GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI NEI CONFRONTI DEGLI AMMINISTRATORI E DIPENDENTI DELLE AMMINISTRAZIONI, ENTI PUBBLICI ED ENTI A PREVALENTE PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Dott.Leonardo Venturini

 

    I.            Primi approcci interpretativi

II.I mutamenti in atto e l’intervento del Legislatore

II a) L’assetto generale prima della legge 97 del 2001. L’art. 103 della Costituzione nell’interpretazione della Consulta – l’interpretazione della Cassazione nei confronti degli enti pubblici economici

II b) Corte di Cassazione ed enti pubblici economici

II c) Giudizio di conto: peculiarità

III  ANCORA SUI MUTAMENTI NELLA PA E  NEL CONTENUTO DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE_ SPECIFICAZIONI

III a) PRINCIPI COSTITUZIONALI E PROFILI APPLICATIVI DEL RICORSO A STRUMENTI  PRIVATISTICI

IV  ENTI PUBBLICI: Mutamento della nozione    

IV a) La Corte di Cassazione: orientamento

IV b) Enti pubblici privatizzati e società per azioni

IV c)Aziende speciali

IV d) Le Agenzie

IV e )Organismi di diritto pubblico

V Conclusioni

    V a) Le affinità con le problematiche e la casistica in tema di gestione di società privata

    V b)Questioni interpretative a carattere applicativo

 

        I.            I primi approcci interpretativi

 La recente legge 27 marzo 2001 n. 97, pubblicata sulla G.U. 5 aprile 2001 n. 80, recante “norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, ha introdotto importanti novità che possono risultare fondamentali per risolvere il perdurante contrasto giurisprudenziale, in materia di giurisdizione della Corte dei Conti sugli enti pubblici economici e, seppur con toni più pacati. Società per azioni derivante dal cd. processo di privatizzazione o costituite in base alla normativa sugli Enti locali.

L’art. 7 della citata novella prevede che “la sentenza di condanna pronunciata nei confronti dei soggetti indicati nell’art. 3 per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinchè promuova entro trenta giorni l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato. Resta salvo quanto disposto dall’articolo 129 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale (…)”.

I soggetti di cui all’art. 3 sono i dipendenti di  “amministrazioni o enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica”.

La cennata disposizione è inserita  nell’ambito di un testo legislativo che ha come fine una maggior efficacia ed una maggior impronta rigoristica dell’istituto della responsabilità disciplinare; tale fine, nelle ipotesi più gravi, ovvero quelle contrassegnate anche da una valenza penale, viene collegato - in considerazione della sempre più scarsa efficacia dissuasiva delle norme penali e del relativo giudizio, causata dall’effetto premiante di alcuni istituti processuali tesi a deflazionare il carico dei giudizi (patteggiamento, giudizio abbreviato [1] ) con una diversa incidenza ed un più stretto raccordo  fra l’esito penale ed il giudizio disciplinare; sempre nella prospettiva di non lasciare carenze di tutela e sostanziali spazi di impunità a fronte di gravi episodi lesivi del funzionamento della PA,  con la norma in commento il Legislatore ha inteso introdurre, accanto all’art. 129 delle disp. att. al c.p.p., una nuova norma di carattere procedurale disciplinante il rapporto tra giudizio di responsabilità e giudizio penale.

Lo scopo perseguito è chiaramente quello di favorire l’attivazione di giudizi di responsabilità che possano condurre, da un lato ad un ristoro del sacrificio patrimoniale subito dalla collettività, dall’altro ad un effetto dissuasivo e preventivo, tramite il profilo sanzionatorio attuato nei confronti dell’illecito intento di locupletazione che caratterizza, nella maggior parte dei casi, il genere di reati per i quali l’obbligo di trasmissione della sentenza è previsto.

Ad un primo esame della portata applicativa della disposizione “de qua”, tre possibilità ermeneutiche si profilano:

 una prima tesi indicherebbe che la norma mostra come il legislatore in realtà non abbia mai avuto alcun dubbio sulla piena conoscibilità da parte del giudice contabile delle situazioni di danno arrecate, oltre che dai dipendenti di pubbliche amministrazioni “tout court, da quelli di enti pubblici, anche economici e di enti a partecipazione pubblica”. Ciò poiché, dato che la  “ratio” della novella sarebbe solo quella di creare un raccordo procedurale ed obbligatorio tra giudice ordinario e giudice contabile non sarebbero siffatti  modi ed espressioni leggibili così da ritenere che il legislatore abbia voluto ampliare  una competenza giurisdizionale che viene, allora, chiaramente data per scontata; appare evidente, secondo l’esposta tesi, che una tale previsione, estesa a tutti i dipendenti di pubbliche amministrazioni, di enti pubblici (comunque denominati e quindi anche economici) e di enti a prevalente partecipazione pubblica  (e cioè anche le Spa a prevalente capitale pubblico) ha senso solo se si riconosce alla Corte dei Conti piena competenza giurisdizionale a conoscere dei danni erariali arrecati da detti soggetti nella loro attività di servizio, con atteggiamento psicologico doloso o gravemente colposo;

contra, altra soluzione argomentativa conduce a ritenere che il legislatore nulla abbia voluto mutare rispetto al precedente assetto, assetto considerato nella chiave restrittiva conferita dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, volta,  come dopo si avrà meglio l’occasione di illustrare, in un tentativo di definizione del quadro interpretativo finora invalso, del Giudice delle Leggi  e di quello di legittimità, ad escludere dall’ambito della giurisdizione della Corte dei conti gli enti pubblici economici ( nello svolgimento dell’attività imprenditoriale) e, “a fortiori”, in quanto ritenuti carenti anche del presupposto soggettivo della caratteristica di pubblicità, le società per azioni in mano pubblica: quale fondamento possa trarre il permanere di una siffatta impassibilità interpretativa è questione legata al significato ritraibile dalla lettura del testo della disposizione dell’art. 7, laddove il Procuratore regionale, a seguito dell’obbligatoria comunicazione da parte del giudice penale della sentenza  penale, deve procedere, entro 30 giorni, all”eventuale” azione di responsabilità. Qui l’eventualità significherebbe l’esito, positivo o negativo, di un vaglio della legittimazione giurisdizionale, condotta sulla linea dell’orientamento del giudice della giurisdizione;

terza soluzione interpretativa – preferibile, lo si afferma fin d’ora - propende per il ritenere che il legislatore, con la modalità espressiva un esame, abbia voluto compiere una attribuzione ampliativa dell’ambito soggettivo della responsabilità amministrativo-contabile, con ciò ponendo in essere la necessaria “interpositio legislatoris”, tesa a dare contenuto alle linee portanti, costituzionalmente definite, della materia della contabilità pubblica: la circostanza che l’ampliamento giurisdizionale sia avvenuto con un passaggio letterale dai significati impliciti, quasi un “posterius” a fronte del “prius”, ovvero l’espresso conferimento della potestà giurisdizionale rispetto agli enti pubblici economici ed alle società per azioni a capitale pubblico maggioritario è dovuto al fatto che il legislatore ha preso atto, traendone le effettuali conseguenze ordinamentali, di un mutamento in gran parte già avvenuto ( anche se ancora in atto nella suo completamento), mutamento relativo, sul piano metagiuridico ad evoluzioni politiche, sociali ed economiche, sul terreno giuridico ad una metamorfosi del concetto di pubblico, di pubblica amministrazione, di rapporti ed interrelazioni della stessa con i privati, di nuovi strumenti di azione, e, non da ultimo, del mutamento dei contenuti e della struttura delle situazioni giuridiche soggettive.

L’ultima soluzione interpretativa, si è detto, appare preferibile: non convince la prima, infatti, poiché, nel perdurare di un costante atteggiamento della Consulta la quale ha, com’è noto, affermato che la materia di contabilità pubblica ha un carattere  sì tendenzialmente generale, ma necessitante un atto integrativo del legislatore, in ragione della genericità della nozione di contabilità pubblica, ed anche rispetto ad una rigorosa ed inalterata posizione della Corte di Cassazione nel delineare il complessivo quadro normativo della giurisdizione amministrativo-contabile ( con esclusione degli atti gestionali degli enti pubblici economici), l’omissione di  intervento normativo – proprio laddove questo risultava necessario, per la carenza, in capo agli enti pubblici economici [2] ed alle nuove figure di società per azioni derivanti dalle cd. “privatizzazioni” e dalla gestione dei servizi pubblici da parte degli enti locali, di chiari indici di riferimento per la giurisdizione, quali l’obbligo di seguire procedimenti contabili pubblici e strumenti autoritativi – risultava silenziosa, implicita espressione di volontà; non tanto implicita, in fin dei conti, se si considera la mancata conversione del Decreto legge che espressamente attribuiva alla giurisdizione amministrativo-contabile la giurisdizione anche in relazione all’attività degli enti pubblici economici [3] . 

Ancora, va respinta la seconda ipotesi sopra tracciata, poiché risulta chiaro, sia all’analisi di sintassi che di logica giuridica che lo scenario dell’eventualità previsto dal legislatore altro non è che il rispetto dell’autonomia dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile [4] , ove la possibilità o meno di una “vocatio in iudicium” [5] è tutta giocata all’interno dei contenuti dell’illecito amministrativo-contabile. Diversamente si conferirebbe titolo a situazioni  che non paiono trovare cittadinanza nel nostro ordinamento:

1)     in primo luogo è inconferente ritenere che un ordine giurisdizionale debba inviare “notizia damni” ad un altro ordine senza prima effettuare un vaglio, anche solo a livello di sommaria delibazione del corretto ambito giurisdizionale;

2)     se si fosse voluto attribuire la selezione delle fattispecie rientranti nei propri confini giurisdizionali alla Procura della  Corte dei conti in prima battuta sarebbe bastato indicare genericamente un ambito di reati dove statisticamente si annida l’illecito amministrativo-contabile; lo stretto collegamento collegamento con la fattispecie disciplinare, complementare con la responsabilità amministrativa ai fini del buon funzionamento dell’organizzazione della PA pare aver già preliminarmente delineato il perimetro giurisdizionale correlato all’obbligo di comunicazione.

Ciò premesso,  vanno poste, in esordio, alcune problematiche interpretative alle quali, prima di affrontare in dettaglio il generale problema dell’attuale ambito giurisdizionale della giurisdizione di responsabilità intestata alla Corte dei conti, è opportuno dare una prima soluzione: nell’accedere alla tesi che la norma i commento abbia voluto effettuare quella necessaria “interpositio legislatoris” e quindi estendere l’ambito giurisdizionale amministrativo contabile agli enti pubblici economici, una possibile opzione ermeneutica di carattere limitativo potrebbe, in ipotesi, essere sostenuta: e cioè che tale estensione andrebbe circoscritta alle ipotesi delle fattispecie criminose condannate e comunicate al competente Procuratore regionale. L’argomentazione va subito confutata per le ragioni di cui dappresso. La prima considerazione in tal senso militante si ricollega all’intrinseca autonomia dell’azione di responsabilità amministrativo contabile la quale – nelle sue interrelazioni con i casi di specie vagliati in sede penale – trae le mosse, o, in caso di giudicato, è astretto, dal fatto penalmente rilevante, anche nella componente soggettiva della colpevolezza; da ciò la delimitazione della pretesa erariale azionata e del quadro di riferimento nel quale si svolge il relativo processo è, nell’ordinamento assolutamente autonomo: diversamente si avrebbe una fattispecie accessoria alla previsione penale, dalle caratteristiche marcatamente sanzionatorie, per la sua contiguità con la stessa, e, di conseguenza, estranea alla convivente logica del risarcimento ( affidata allora all’azione civile). Mette conto allora rammentare che con simili intenti, nel prevedere e regolare una responsabilità delle persone giuridiche, in ipotesi di reato, il legislatore [6] ha affidato la stessa, per intima coerenza logico-giuridica al magistrato penale. Ma vi è di più: il dover trarre le conseguenze, quasi vincolate, solo dalla fattispecie così come ricostruita ed acclarata in sede penale, verrebbe a porre in rilievo i seguenti principi, in palese disarmonia con la conformazione stessa della responsabilità amministrativa: infatti, si verrebbe a valutare, data la tipologia di reati in questione, ipotesi dolose, e , poi, in generale, fatti tipizzati. Quanto al primo punto la norma, così interpretata, viene ad alterare il concetto di colpa grave – indefettibile secondo l’orientamento espresso, recentemente in maniera chiara e ineludibile dalla Consulta ( 24 ottobre 2001, n. 340) -  riducendo la portata della relativa responsabilità in inversa proporzione rispetto alla gravità dell’illecito ed  al contenuto delle funzioni dei dipendenti ed amministratori e attribuzioni degli uffici. Nella decisione sopra richiamata, la Corte Costituzionale ha affermato che  può ritenersi ormai acquisito il principio dell’ordinamento, “desumibile anche dalla collocazione dell’art. 3 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543 (Disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei conti), convertito in legge con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 20 dicembre 1996, n. 639” secondo cui la imputazione della responsabilità ha come limite minimo quella della colpa grave (prevista, in via generale, insieme all’imputazione per dolo). Secondo il Giudice delle leggi, non è conforme ai principi dell’ordinamento, quale configurato dall’attuale sistema normativo, attenuare ulteriormente, in via generale, i casi di responsabilità per colpa grave.  L’esclusione della stessa, od il confinarla in ipotesi tassativamente previste vale a porre in maniera inammissibile, ha affermato la Consulta, caratteristiche configurative della responsabilità amministrativa rigidamente più ristrette. Vale la pena trarre un’ulteriore considerazione dal “decisum” della Corte; sembra poter rilevare, infatti, che l’ancorare l’istituto ad ipotesi tassative sia antinomico con la natura stessa  dell’illecito amministrativo ( ed in ciò riposa la netta differenza rispetto a quello penale): il principio va rinvenuto nella stessa struttura di un illecito da danno ( di cui non va mai sottaciuta, la rilevante dimensione sanzionatoria e preventiva accanto a quella compensatoria dello stesso [7] ) costruito e conseguente alla violazione di obblighi e doveri preesistenti ( anche quando questi siano “erga omnes” e sintetizzati dall’ampia valenza del principio del “ neminem laedere”, come nel caso della responsabilità civile extracontrattuale) i quali stessi pongono, in maniera più o meno ampia ed elastica, un momento di tipicità. Altra è la fattispecie penale, ove, in generale, l’obbligo stesso di  un determinato comportamento è posto dalla stessa previsione di reato. In particolare, nella responsabilità amministrativa l’aspetto di tassatività è già delineato dai preesistenti obblighi di servizio ed il definire un’ulteriore definizione delle fattispecie fattuali attraverso le quali gli stessi possono essere infranti vale a porre un’ulteriore restrizione applicativa che lascia spazio ad impunità avendo l’istituto, una  sua strutturazione a carattere generale e non con tratti residuali e dalla cd. “frammentarietà” propri del diritto penale [8]  

       Non appare quindi possibile limitare la giurisdizione della Corte dei Conti alle sole fattispecie conseguenti a reati contro la P.A. accertate dal giudice penale con sentenza irrevocabile di condanna secondo una linea di speculazione interpretativa che pone in stretta correlazione nuovo ambito giurisdizionale e fattispecie penali la cui necessità del giudizio di responsabilità amministrativa ha indotto più marcati raccordi fra ordini giurisdizionali. Va anche aggiunto, sul punto, che una conclusione di tal genere sarebbe in evidente contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione – probabilmente anche l’art. 97, in quanto l’intervento di salvaguardia del principio di buon andamento della PA ne risulterebbe necessariamente privo di coerenza ed armonia - oltre che di impossibile applicazione pratica: in tale ipotesi, infatti, i dipendenti di enti pubblici economici verrebbero sottoposti al giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti nei casi di danno derivante da comportamento costituente fattispecie di reato e del giudice ordinario negli altri casi; la conseguenza potrebbe essere quella del verificarsi di situazioni di giurisdizione di difficile soluzione nelle ipotesi, ad esempio, di compartecipazione colposa di altri dipendenti alla fattispecie dolosa commessa solo da alcuni.

Una interpretazione delle norme tesa a riconoscere al giudice contabile una competenza giurisdizionale limitata solo ad alcune fattispecie si porrebbe inoltre in contrasto con l’art. 25 della Costituzione [9] ; se la Corte dei Conti è il giudice competente, ex art. 103 della medesima Carta costituzionale, a conoscere, nell’ambito delle materie di contabilità pubblica e con l’”interpositio legislatoris”, dei danni erariali commessi da coloro che sono in rapporto di servizio con una Pubblica Amministrazione, e una tale competenza, per legge, viene confermata espressamente anche nei confronti di quelli dipendenti da enti pubblici e da enti a prevalente partecipazione pubblica per fattispecie dannose costituenti reato, limitare tale competenza solo a questa ultima ipotesi significherebbe distogliere questi soggetti al giudice naturale precostituito per legge (la Corte dei Conti appunto).

 

      II.             I mutamenti in atto e l’intervento del Legislatore

 La legge 97/2001 si inserisce perfettamente in un processo evolutivo iniziato già da diverso tempo e che sta portando, sull’onda della trasformazione economica della società, ad una riforma del modo di agire della Pubblica Amministrazione e dello stesso concetto di Pubblica Funzione, che non può non avere i suoi ovvi riflessi anche sul piano del riparto giurisdizionale tra giudice amministrativo e giudice ordinario e tra quest’ultimo e giudice amministrativo contabile [10] .

A fronte  della nota e consolidata posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di enti pubblici economici, che viene esclusa per tutti gli atti posti in essere nell’ambito della gestione imprenditoriale con strumenti privatistici mentre  è generalmente ammessa limitatamente agli atti che esorbitano dall’esercizio dell’attività imprenditoriale propria di tali enti e configurino invece espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di Amministrazioni dello Stato, i primi, condivisibili orientamenti giurisdizionali della Corte [11] invitano ad  una rimeditazione di tale posizione giurisprudenziale anche alla luce dell’evoluzione del concetto di amministrazione pubblica e dei diversi strumenti da questa utilizzati per il raggiungimento dei propri fini [12] .

 

 

E’ un’evidenza oramai da più parti rilevata ed esaminata che che, oggi, per una molteplicità di fattori ( geopolitici, economici, sociali, culturali “lato sensu” intesi) la nozione di amministrazione pubblica  riveste un significato diverso, e più articolato ed esteso di quello recepibile anche solo fino ad un decennio or sono. Per chiarezza va solo fatto cenno che, com’è noto, il termine è polivalente nel senso che riunisce nella sua semantica l’operare del “minister” e l’organizzazione che conferisce materialità e concretezza all’amministrare. L’accezione polisensa non è carenza lessicale ma esplicita l’intima coesione fra i due profili, reciprocamente influenzantisi.  Il mutamento in divenire tocca, necessariamente, queste due facce. Il momento organizzativo è conformato dai nuovi canoni operativi di riferimento dell’efficienza, dell’efficacia, del risultato; ancora, esigenze sociali e di efficienza danno ingresso al principio autonomistico . Immagine di secondo livello del cambiamento, precipitato del primo, è l’abbandono del riferimento al semplice atto amministrativo, l’utilizzo prevalente dello strumentario del diritto privato, più duttile e dalla valenza politica della pariteticità, strutture operative “ a rete” e non più verticistiche.

In sintesi, quindi: l’amministrazione ha perso lo stampo liberale di entità non sfuggevole all’individuazione in quanto costituita da poche tipologie di enti, tipizzati, collegati ad un concetto più netto di personalità di diritto pubblico in quanto – e questo è un secondo aspetto caratterizzante il passato che è venuto meno – operante in via autoritativa con atti unilaterali e d’imperio.   

 

In linea con un principio oramai universalmente accettato nelle scienze, sia esatte che umane, sintetizzabile con la locuzione “dal caos all’ordine” o meglio “nel caos l’ordine” [13] che vale qui, in veste semplificata, ad indicare che ogni sistema che si sviluppa verso forme sempre più articolate e polimorfe tende ad assumere l’aspetto di un’apparenza caotica ( che invece altro non è che l’indice del suo intimo dinamismo) così anche la nozione di Pubblica Amministrazione non è oggi riconducibile a coordinate semplificate. Tenendo come saldo riferimento il testo legislativo, va rilevato che il legislatore stesso, nella legge n. 205 del 2000 [14] ha usato tre locuzioni diverse: quella tradizionale di “amministrazione” (artt. 1, 2, 3 e 4); quella tradizionale allargata di “amministrazioni pubbliche e soggetti alle stesse equiparati” (art. 7, comma 3, b)); e  quella  di “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, comma 1). Nel primo caso si fa riferimento ad una qualità soggettiva pubblica estrinseca; nel secondo caso ad una qualità soggettiva pubblica estrinseca o ad essa espressamente equiparata dalla norma, necessitante di riferimenti contenutistici quanto più possibile oggettivati; nel terzo (il più ampio) semplicemente ad una qualità oggettiva relazionale, l’essere il soggetto tenuto, indipendentemente dalla sua natura soggettiva pubblica o privata, al rispetto di certe norme.

           L’amministrazione tradizionale doveva operare mirando essenzialmente alla legittimità; ed era pubblica in senso soggettivo (personalità di diritto pubblico) strumentale (attività svolta con strumenti di diritto pubblico) e funzionale (preordinazione al soddisfacimento dell’interesse pubblico). Invece l’amministrazione attuale deve operare mirando essenzialmente all’efficienza e all’efficacia; e può non esser pubblica – nell’ottica tradizionale -  né in senso soggettivo (come sono, di regola, i concessionari di pubblici servizi) né in senso strumentale (essendo addirittura destinata, a quanto pare, ad operare prevalentemente con gli strumenti del diritto privato) tenendo conto anche del fatto che il gestore privato di pubblici servizi opera per  fini di lucro.  Ma ciò viene sussulto nella prospettiva teorica di un’amministrazione “per risultati” logicamente alternativa ad un’amministrazione “per atti”.

 

II a) L’assetto generale prima della legge 97 del 2001. L’art. 103 della Costituzione nell’interpretazione della Consulta – l’interpretazione della Cassazione nei confronti degli enti pubblici economici [15]

 

Se, in sostanza, la problematica qui in tema, attiene alla ricognizione della portata applicativa dell’art. 7( e 3) della legge n. 97 del 2001, in termini più lati se la novella legislativa abbia dato nuovo senso e più coerenza – in relazione ai mutamenti in atto nell’organizzazione e nelle modalità gestorie del patrimonio pubblico – all’istituto della responsabilità amministrativa, non appare inopportuna una breve esposizione dell’assetto interpretativo – sotto il profilo dei confini giurisdizionali – definito dalle Supreme Corti prima dell’intervento legislativo in questione. Come è noto, il punto di partenza muove   da una ricostruzione della portata precettiva dell'art.103,  comma  2,  Cost.,   che  secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, è attestata su due principi [16] :

  a) Il  comma  2  dell'art.  103   Cost. riserva alla Corte dei conti la giurisdizione  sulle  materie  di   contabilita' pubblica, la quale va intesa  nel  senso  tradizionalmente  accolto  sia giurisprudenzialmente che legislativamente,   cioe' come comprensiva sia dei giudizi di conto sia  dei   giudizi di responsabilita' a carico degli impiegati e degli agenti   contabili dello Stato e degli altri enti pubblici;   sorge problema con riferimento alla nozione ed al significato applicativo della  materia  della contabilita'  pubblica: proprio per la sua genericità ed amfibologia semantica   non e' definibile oggettivamente ed in un quadro interpretativo compiuto ma occorrono apposite  qualificazioni  legislative  e   puntuali specificazioni. Non solo  rispetto  all'oggetto  ma  anche  rispetto  ai  soggetti ha specificato al Consulta: in sintesi, riprendendo questioni dialetticamente affrontate in seno alle massime giurisdizioni, va riportato che, tradizionalmente, i cardini indefettibili di individuazione di sono stati ritenuti sufficientemente individuati quanto   all'elemento soggettivo in ciò che perviene   alla  natura  pubblica  dell'ente  (Stato, Regione,  altri  enti   locali e amministrazione pubblica in genere) e nell'elemento  oggettivo   che riguarda la qualificazione pubblica del denaro  e  del   bene oggetto della gestione [17]   La materia della contabilità, dai tratti così ampi, pur se abbisognevole di dettagli, ha come conseguenza che la    giurisdizione    della    Corte  dei  conti  risulta caratterizzata  da   tendenziale espansione ove sussista identita' di materia  e  di  interesse  tutelato,  in   carenza di regolamentazione specifica  da   parte del legislatore, che potrebbe anche prevedere la giurisdizione  ed   attribuirla ad un giudice diverso [18] ;

 d’altro canto, va fin da ora recepita  come di particolare rilievo ai fini del percorso argomentativo che dappresso si vuole svolgere, l’affermazione che  “sia dall'incidenza che sulle valutazioni del legislatore possono avere altri fattori, quali il nesso esistente tra regime dei controlli sugli enti e regime della responsabilita' dei funzionari ovvero la configurazione positiva degli organi chiamati a valutare quest'ultima [19] ”.  Dunque, ha tratto come conseguenza la Consulta, l’ opzione normativa [20] che tenda ad estendere ad altri contesti ( amministratori e dipendenti di altri enti) pubblici le disposizioni vigenti in materia di responsabilita' degli impiegati civili dello Stato, cosi' assoggettandoli, in materia di responsabilita' amministrativa, alla giurisdizione della Corte dei conti ( come configurata ha sottolineato”ad exemplum” scegliendo un singolo riferimento dal quadro normativo, dall'art. 52 del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214), non incontra ostacolo nell'art. 103, comma 2, Cost., la cui tendenziale capacita' espansiva si pone d'altra parte come fattore idoneo a legittimare sul piano costituzionale discipline volte ad unificare, attraverso l'assoggettamento della medesima materia ad un unica giurisdizione, il regime processuale di accertamento della responsabilita' degli amministratori e dipendenti pubblici per i danni arrecati alla pubblica amministrazione (e siffatte  norme vengono“a completare il sistema della responsabilita'”) [21]

 

 

II b) Corte di Cassazione ed enti pubblici economici

 

D'altro canto, e' insegnamento costante che la giurisdizione della Corte di Cassazione sull'azione di responsabilita' a carico di amministratori, funzionari ed impiegati dello Stato o degli enti pubblici, per atti connessi al rapporto di servizio o d'impiego e produttivi di un danno (artt. 52 r.d. 12 luglio 1934 n. 1214, 81 e 82 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e 103 Cost.), va esclusa, con riferimento agli enti pubblici economici, per quegli atti posti in essere non nell'esercizio di poteri discrezionali di natura amministrativa, ma nell'ambito della gestione con strumenti privatistici dell'attivita' imprenditoriale di detti enti, in quanto, in siffatte ipotesi, l'indagine sulla suddetta responsabilita' non implica valutazioni sull'adozione o meno di criteri di corretta amministrazione da parte del dipendente, o della persona legata da rapporto di servizio con l'ente pubblico, ma si esaurisce nell'ambito dei principi generali che regolano le obbligazioni di diritto civile, e, conseguentemente, rientra nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario [22] . E' ben vero che gli amministratori dell'ente pubblico economico devono perseguire, comunque, non l'interesse proprio ma quello, di carattere pubblico, dell'ente di appartenenza, ma cio' non e' sufficiente a configurare l'esercizio di un potere di discrezionalita' amministrativa, ovvero l'espressione di poteri autoritativi di autorganizzazione o di funzioni pubbliche tali da giustificare la giurisdizione del giudice contabile [23] . La loro eventuale responsabilita' per l'illecita gestione delle somme dell'Ente dovra' essere valutata alla stregua dei criteri di correttezza e buona fede che presiedono alla materia delle obbligazioni, verificando se il soggetto deputato ad agire in nome e nell'interesse dell'ente pubblico, nell'osservanza di tali criteri, ha ben valutato la convenienza pratica degli atti compiuti, utilizzando con tempestivita' ed adattabilita' gli strumenti tipici di cui dispongono gli operatori economici, in relazione alle opportunita' di mercato ed osservando quelle regole di comportamento che l'ordinamento prescrive per tutti gli imprenditori.  Cosi' stando le cose, la responsabilita' per danni contestata agli amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici non e' pertanto suscettibile di essere scrutinata alla luce degli obblighi esistenti nell'ambito della P.A., ma dev'essere accertata in base ai principi generali che regolano le obbligazioni di diritto civile; ne consegue, ha sempre sostenuto la Cassazione, che la devoluzione di controversie così caratterizzate alla Corte dei Conti urterebbe contro le ragioni stesse per le quali la giurisdizione alla stessa intestata e' stata concepita e mantenuta.

 Recentemente [24] ) il principio è stato ancor meglio precisato risolvendo le ombre sorte in relazione alle discrasie rilevatisi in ordine alle competenze del controllo e l’ambito giurisdizionale. E’ stato affermato che, avuto riguardo ad una acclarata  natura di ente pubblico economico, opera, in materia di responsabilita' degli amministratori e dei dipendenti, la distinzione fra atti nei quali si esplica, con moduli imprenditoriali, l'attivita' gestoria, ed atti che si configurano come espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione e di funzioni di rilievo pubblicistico, con il corollario che, ai fini del riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e corte dei conti, si applica il principio per cui competono al giudice ordinario i giudizi di responsabilita' concernenti l'attivita' imprenditoriale vera e propria, anche se sottoposta a controlli di tipo amministrativo [25] (e regolata, per taluni profili, da norme di diritto e di contabilita' pubblici, mentre restano riservati alla Corte dei conti gli analoghi giudizi riguardanti atti costituenti esternazione di poteri autoritativi e pubblicistici [26] . Ne è stata tratta la conseguenza, specificata con esemplificazione casistica, che l’azione di risarcimento di danno, cagionato  con una anomala e non ortodossa gestione di singole, ben individuate, operazioni contrattuali intercorse fra l'ente  e terzi, benchè nel quadro di attivita' intraprese dall'ente stesso per procurarsi strumenti e strutture necessari all'espletamento dei suoi fini istituzionali deve essere ravvisata come riducibile fra quelle sulle quali deve pronunciarsi il giudice ordinario.

 

 

II c) Giudizio di conto: peculiarità

 Solo apparentemente diverso è stato l’orientamento della Corte di Cassazione con riferimento ai giudizi di conto: nel segnalare che la giurisdizione della Corte dei conti E’ stato sostenuto che elementi essenziali  e  sufficienti  perche' un  soggetto  rivesta la qualifica  di  agente  contabile,  ai  fini della  sussistenza  della giurisdizione  della  Corte dei  conti  in materia di responsabilita' contabile, sono soltanto il carattere pubblico dell'ente per il quale tale  soggetto agisca  e  del  denaro o  del  bene  oggetto della sua gestione, mentre resta irrilevante, oltre che l'eventuale assenza, da parte di   quel   soggetto,  di contestazione  della  responsabilita' stessa,  il titolo  in  base al quale la gestione e' svolta, che puo' consistere  in un  rapporto di pubblico impiego o di servizio, in una concessione  amministrativa,  in un  contratto  e perfino mancare del tutto,   potendo il  relativo  rapporto  modellarsi indifferentemente secondo  gli schemi  generali,  previsti  e disciplinati dalla legge, ovvero discostarsene  in  tutto  od in  parte [27] .

Tesi recentemente ribadita [28] , peraltro con la non condivisibile puntualizzazione della natura privata della società privata gestrice di servizi pubblici comunali ma con la conseguenza, discendente dall’affermata sussistenza di giurisdizione, in tema di giudizio di conto, che il regime privatistico del soggetto non significa” però che, quale automatica conseguenza, lo stesso non possa essere considerato agente contabile, e quindi soggetto al giudizio per resa di conto”.Anche in questo caso la Cassazione ha richiamato la  costante giurisprudenza delle Sezioni Unite [29]   per la quale   qualità di agente contabile è assolutamente è indifferente al titolo giuridico in forza del quale il soggetto – pubblico o privato – ha maneggio del pubblico danaro (come detto un atto amministrativo, in un contratto, o addirittura mancare del tutto). Essenziale è, invece, che in relazione al maneggio del danaro sia costituita una relazione tra ente di pertinenza ed altro soggetto, a seguito della quale la percezione del danaro avvenga in base a un titolo di diritto pubblico o privato, in funzione della pertinenza di tale danaro all’ente pubblico e secondo uno schema procedimentale di tipo contabile [30] Una siffatta nozione allargata di agente contabile, la quale ricomprende anche i soggetti che abbiano di fatto maneggio di denaro pubblico , è in coerenza  con la portata applicativa dell’art. 103 Cost., di cui si sottolinea la  forza espansiva quale vero e proprio principio regolatore della materia [31] . Della decisione in esame va sottolineata l’assoluta irrilevanza - ai fini della responsabilità contabile - che si tratti di entrata di diritto pubblico (sia essa o non di natura tributaria) ovvero di diritto privato. La natura oggettivamente pubblica dei proventi – che assume rilevanza soltanto per affermare la pertinenza degli stessi al Comune – non è condizione necessaria perché il soggetto che ne ha il maneggio acquisti la qualità di agente contabile. Le Sezioni Unite hanno, infatti, riconosciuto [32]   l’esistenza della giurisdizione contabile in relazione alle entrate patrimoniali dei comuni.

·        Orbene, nel giudizio di conto, il bene pubblico non viene in rilievo in quanto funzionalizzato e legato all’azione amministrativa, ma in quanto oggetto, in senso lato,  di custodia Qualunque sia il soggetto, pubblico o privato, e prescindendo dal titolo presupposto della gestione contabile, vale ad intestare alla Corte dei conti la giurisdizione del relativo giudizio di conto la vicenda dell’inserimento nell’apparato amministrativo( se ne parlerà diffusamente dappresso), con determinate caratteristiche di continuità, e con l’ossequio alle regole proprie dell’apparato. Così la Corte di Cassazione. Viene da rilevare quanto più urgente sia definire in maniera netta l’attribuzione giurisdizionale, in via generale ed esclusiva, ad un giudice specializzato, della tutela sui beni in quanto serventi all’azione amministrativa.

 

 

 

 

III  ANCORA SUI MUTAMENTI NELLA PA E  NEL CONTENUTO DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE_ SPECIFICAZIONI
Sono stati autorevolemente posti in esame ed interpretati nelle loro prospettive i mutamenti dei tradizionali quadri di riferimento, sociali e giuridici. In sintesi è stato rilevato che:

1.    le regole aziendalistiche informano le regole giuridiche e trasformano l’apparato burocratico: con la legge n. 241 i principi di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa sono diventati criteri giuridici positivi, con la conseguente possibilità di invocare, a loro tutela il giudice ed il controllore. Il sempre più marcato riferimento agli stessi li fa ritenere elementi strutturanti l’attuale costituzione materiale economica [33] ; si assiste alla prospettiva dell’«amministrazione per risultati» in sostituzione della la tradizionale «amministrazione per atti» ed una caratterizzazione del quadro normativo in senso «paritario» e «informale», con conseguente emarginazione del tradizionale principio di tipicità delle manifestazioni dell’attività amministrativa. Concetti di utilità e di rapporto costi-benefici diventano parametro del giudizio e del controllo [34] ;

 

2.    per un processo di assimilazione delle connaturate dinamiche di azione,  la mutazione in senso aziendalistico dell’amministrazione ha a sua volta dato luogo ad un  processo di privatizzazione, con  conseguenze sia a)sul piano sostanziale che b) sul piano giurisdizionale e di cui il tema che qui si tratta non è che uno dei tanti correlati.

a) Sul piano sostanziale va segnalata l’attribuzione a soggetti dalla “ibrida” ( secondo l’espressione dei giudici del Consiglio di Stato) morfologia, amfibologicamente pubblica e privata, e a privati “tout court” (società in mano pubblica, gestori di pubblici servizi, ecc.) di compiti propri della funzione amministrativa: si è dato luogo, quindi, ad una più complessa articolazione con conseguente ampliamento dello spessore operativo dell’amministrazione, che attualmente è realtà complessa anche sotto profilo qualificatorio e che, comunque, è innegabile agisca avvalendosi anche di strutture e di strumenti di natura privatistica.

b) sul piano processuale va richiamata la riforma culminata con la legge n. 205/2000 ha delineato in capo al giudice amministrativo sia scenari e prospettive  di giurisdizione esclusiva, e quindi di controversie anche su diritti, sia, soprattutto, vaste aree di controversie su diritti tra soggetti privati, quali possono essere i gestori di pubblici servizi; è stato rilevato che il fenomeno, nell’indicare tale area operativa nuova ha rappresentato non solo un salto di quantità ma soprattutto di qualità: il giudice amministrativo è diventato anche, per determinati gruppi di materie, giudice naturale di controversie tra privati [35] ..  La trasformazione della funzione amministrativa da potere a servizio [36] , e la conseguente riconosciuta pari dignità del cittadino di fronte all’amministrazione, portano a concepire l’oggetto dell’obbligo di quest’ultima in termini di vera e propria «prestazione» ai sensi dell’art. 1174 cod. civ, e quindi a trarre momenti interpretativi, con i dovuti accorgimenti,  dai principi generali sulle obbligazioni [37] .

Dunque,   in sintesi, anche sotto l’influenza del diritto comunitario, fra attività pubblicistica e attività privata,  si riformula un nuovo statuto di quello che è stato tradizionalmente definito come diritto privato della pubblica amministrazione,  e che assume oggi un valore sempre più rilevante, quasi preminente [38] .

         Il processo di osmosi tra i due rami del diritto, l’interscambio di istituti e di esperienze giurisprudenziali, la più recente legge sul processo amministrativo ed i nuovi soggetti cui abbiano fatto cenno in questo studio avvicinano il sistema italiano a quelli di diritto comune [39] .

         Si deve porre mano ad una rivisitazione delle tradizionali figure giuridiche soggettive, ed al contempo dar più rilievo ad importanti istituti di tutela collettiva e di interessi altrui, non meramente egoistici,  del diritto privato, taluni dei quali mutuati, per analogia di contesto ( si veda anche il riferimento nominalistico), dal diritto pubblico, e ad altri propri del diritto pubblico stesso, come  gli interessi legittimi ( anche quelli cd. privati), la funzione, il munus di diritto privato, la potestà, l’autotutela [40] . E’ stato detto che, accanto alle tradizionali tutele del singolo ( definite “microdiritti”), debbono trovare sempre più ingresso forme di salvaguardia giudiziale di istanze a forte caratterizzazione collettivistica ( i “macrodiritti”) [41] .

Acquistano sempre più rilevanza gli studi, nel campo della responsabilità amministrativa, volti a disegnare l’istituto come posto a presidio di interessi diffusi ( es. ambiente) che, diversamente non troverebbero un “difensore”, perfettamente individuato negli Uffici di Procura della Corte dei Conti [42]   

Nel quadro esposto, va anche fatto un cenno al diverso rapporto, per certi versi alla assimilazione fra funzione e servizio. Viene meno la tradizionale “consecutio” fra la funzione-potere, “prius” a carattere organizzativo e di indirizzo rispetto al “posterius”, esercizio del servizio pubblico.

Si deve richiamare, come momento decisionale di capitale importanza nel senso di quanto si va dicendo, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che, con  ordinanza n. 1 del 2000 [43] , ha stabilito i seguenti principi:

a) va dato seguito all’affermazione delle sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999, anche a seguito del d.l.vo n. 80 del 1998, secondo la quale deve ritenersi «residuale» il tradizionale sistema di riparto di giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti e interessi, ormai superato dall’attuale criterio di riparto per materia (punto 4.1);

b) nell’ambito della giurisdizione esclusiva la distinzione tra diritti e interessi ha precipuo rilievo essenzialmente nel senso di definire  se la tutela della posizione posta a base del ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione ovvero entro il termine di decadenza (punto 4.3);

c) che l’amministrazione, in ogni atto o  attività alla stessa  imputati, va intesa come erogatrice di «servizio» nell’interesse della comunità, perché, come già rilevato nelle precedenti sentenze dell’adunanza plenaria nn. 4 e 5 del 22 aprile 1999, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità «costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’amministrazione» e «riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato»; quindi, «va sempre finalizzata al perseguimento dell’interesse collettivo ogni attività dell’amministrazione senza alcuna eccezione» (punto 8.2.1); traendo le fila da queste espressioni si deve concordare con l’affermazione secondo la quale  l’attività sia di diritto pubblico sia di diritto privato dell’amministrazione costituisce in ogni caso espressione della funzione pubblica [44] ;

Quindi, se l’attività dell’amministrazione, anche nei rapporti di diritto privato, è sempre teleologicamente vincolata al perseguimento dell’interesse collettivo, non è luogo a parlare di semplice  posizione di autonomia privata ma, comunque di azione caratterizzata nel senso della discrezionalità [45] ,

Si può a titolo dar risalto, allora, alla categorizzazione del diritto privato di pubblico interesse [46] .

 

 

 

 

“Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con l’ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, che costituisce la più razionale ed avanzata sistemazione giurisprudenziale della materia in esame, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità “costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’amministrazione” e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”; sicché “va sempre finalizzata al perseguimento dell’interesse collettivo ogni attività dell’amministrazione senza alcuna eccezione”. E quest’affermazione mi sembra ineccepibile: perché nell’ambito del diritto privato chi opera a proprio rischio può fare con il suo danaro quello che crede, nei limiti delle norme imperative e del rispetto delle posizioni dei terzi; ma chi opera a rischio e con il denaro della comunità non solo deve rispettare i limiti esterni connessi al rispetto delle norme imperative e delle posizioni dei terzi ma deve anche agire in coerenza con la finalizzazione interna del suo comportamento all’interesse della comunità, alla quale è tenuto a rendere conto; il che trova espressa conferma nel ….. disegno di legge n. 4860 (v, dappresso), secondo cui “in ogni caso” – e cioè anche nell’esercizio dell’attività amministrativa di diritto privato – “le amministrazioni pubbliche agiscono per la realizzazione dei pubblici interessi” [47] .

 

“Resta però fermo che poiché la funzione pubblica è cura concreta dell’interesse pubblico (oggi da intendere nel senso sostanziale sopra delineato) il giudice amministrativo, anche quando giudica su rapporti privatistici, deve operare con gli stessi canoni valutativi che utilizza quando giudica su rapporti pubblicistici; e cioè tenendo presente che mentre il privato è libero di agire ed incontra nell’esercizio della sua autonomia solo alcuni lontani ed eventuali limiti esterni, l’amministrazione è sempre soggetta alla finalizzazione interna (e quindi al controllo) del proprio operato. Di conseguenza il giudice amministrativo, giudice dell’interesse pubblico e della funzione pubblica, può verificare non solo la legittimità ma anche la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici pur senza potere scendere – di regola – all’esame dei mezzi specifici utilizzati dall’amministrazione: deve cioè poter valutare l’opportunità astratta del comportamento dell’amministrazione; lo ha espressamente riconosciuto una recente sentenza delle Sezioni unite della Cassazione (29 gennaio 2001 n. 33), relativa all’analoga posizione del giudice contabile” [48] .

 

 

 

Siamo di fronte ad una sostanziale riforma della funzione amministrativa, la quale può essere esercitata da soggetti pubblici o privati, ed utilizzando gli schemi propri del diritto amministrativo, o facendo ricorso al diritto privato.

Un punto, però, deve esser chiaro ed è il fatto che la funzione amministrativa, in qualunque modo e da chiunque esercitata, “deve ascriversi come specie al genere delle potestà, o identificarsi comunque con una situazione che viene conferita perché si eserciti in considerazione di un interesse non proprio, ma altrui, o di natura puramente oggettiva” [49] . Si può anzi dire che si è consolidata, sul piano giurisprudenziale e dottrinale, una nozione oggettiva di attività amministrativa, una nozione che prescinde dal soggetto che pone in essere l’attività e si fonda sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse [50] .

 

 

 

III a) PRINCIPI COSTITUZIONALI E PROFILI APPLICATIVI DEL RICORSO A STRUMENTI  PRIVATISTICI

 

E’  quindi innegabile vicenda anche se recente   l’affermarsi, quasi la prevalenza se si considera l’invalersi del principio di consensualità in seno al procedimento amministrativo, con l’applicabilità, “mutatis mutandis” del diritto delle obbligazioni, del diritto privato nell’espletamento dei compiti amministrativi; prima ancora che sul piano giuridico, la tendenza politica è netta alla luce del testo di riforma della Costituzione presentato dalla Commissione Bicamerale (legge cost. n. 1/97), secondo la quale le pubbliche Amministrazioni “salvi i casi previsti dalla legge per ragioni di interesse pubblico, agiscono in base alle norme di diritto privato” (art. 106); sia il dis l. contenente norme generali sull’attività amministrativa (A.C. 6844-A), approvata dalla Camera dei Deputati con ampia maggioranza (25 ottobre 2000, decaduta per termine della legislatura), secondo la quale “salvi i casi di poteri amministrativi espressamente conferiti da leggi o da regolamenti, le amministrazioni pubbliche agiscono secondo le norme del diritto privato. In ogni caso le amministrazioni pubbliche agiscono per la realizzazione dei pubblici interessi” (art. 2)(Vale sottolineare il passaggio).

 

Va detto che è necessaria l’esclusione degli strumenti negoziali dove è indefettibile l’uso dell’autorità; cioè di produrre un effetto giuridico in assenza del consenso del destinatario dell’atto. E l’esigenza si pone anche nei casi in cui si tratta di produrre atti o effetti sconosciuti al diritto privato (provvedimenti di autorizzazione o di certificazione).

L’utilizzo del diritto privato entra in connubio con il diritto pubblico allorché soggetti terzi debbano acquisire una utilitas da parte dell’amministrazione ovvero nei casi in cui la pubblica amministrazione trasferisce a terzi beni o utilità di sua pertinenza.

In primo luogo, il legame diritto privato-interesse pubblico va visto alla luce dei precetti costituzionali:

Il primo principio è quello di imparzialità dell’azione amministrativa, previsto dall’art. 97, che ha come precipitato la funzionalizzazione del potere, la ragionevolezza, la completezza dell’istruttoria, il vincolo nel fine; principi che esprimono un’idea eminentemente politica e cioè, banalmente, che l’amministrazione è al servizio dei cittadini [51] .

 

 

 

E’ necessaria qualche notazione sulla rinnovata importanza del principio di legalità seppur diversamente articolato ed inteso.

Questo si pone come parametro interpretativo dei cambiamenti del sistema amministrativo e in definitiva del vincolo tra cittadini e potere pubblico.

E’ da ritenersi di buon ausilio la categorizzazione esplicativa che distingue tra legalità-garanzia e legalità -indirizzo.

La prima è fonte di garanzia per le situazioni giuridiche, la seconda esplica i fini e le modalità di raggiungimento degli stessi nei confronti dell’apparato amministrativo.

In un sistema, in particolar modo nei settori di maggiore significatività economico e sociale, ove necessario è l’utilizzo di strumenti privatistici, la legalità-indirizzo non è più connotato dalla causa del potere amministrativo, ma interesse specifico da raggiungere in concreto nel rispetto di idonei parametri di efficienza gestionale.

E’ stato efficacemente detto che un’amministrazione giuridica oggi non può più distinguersi solo per una legalità formale, ma “per la sua idoneità a comporre la direttiva del legislatore politico con gli interessi spirituali ed economici che, proprio per la loro effettività richiedono il confronto costante fra la dimensione sociale e quello individuale” [52] .

 

Risulta evidente che, per sua conformazione e dinamica, la struttura consensuale potrebbe condurre, nella sua deposizione dei poteri autoritativi, ad un’attenuazione del principio di legalità, e, di conseguenza, dei principi di imparzialità e buon andamento. Ciò se si ritenesse,  e la tesi è sostenuta da accreditata dottrina [53] si dovrebbe accedere al principio che gli enti pubblici operanti nel diritto privato sono soggetti alla legge con le modalità alle quali sono astretti i privati; ovvero il comando legislativo opererebbe solo sotto un profilo, per così dire, conformativo, ovvero di limitazione. Tralasciando che siffatta prospettazione acquista recessività anche nella strutturazione dei rapporti unicamente fra soggetti privati, ha oramai positivo ingresso – autorevolmente sostenuto la teorica secondo la quale l’attività amministrativa consensuale risulta internamente informata nel potere negoziale, legata al fine ed all’interesse cui è preposta, senza differenziazioni rispetto all’attività autoritativa [54] . Si parla allora di legalità positiva, alla stregua della quale non viene meno la funzione ordinativa della “legalità indirizzo” generale principio informatore, senza distinzioni, dell’azione amministrativa, diretto precipitato dell’art. 97 della Costituzione. Vi è la necessità, allora, di due ordini di garanzia: la prima, in relazione al rispetto delle statuizioni pattizie poste in essere dagli interessati, la seconda, nei confronti della collettività, poiché l‘Amministrazione dispone di denaro e di beni pubblici. Altrimenti precisato, la problematica attiene all’incidenza diretta del vincolo teleologico dell’interesse pubblico all’interno del rapporto contrattuale [55] . Oggi, un’attualizzazione ed una sostanziale rivisitazione del principio di legalità indirizzo è la via preferibile per una coerenza sistematica ed una reale ed esaustiva rete di tutele. L’Amministrazione è il soggetto idoneo ad una selezione degli interessi concretamente in rilievo, compito non più assolvibile, per la complessità degli stessi, dall’astratto rigore della legge; questa non è più in grado, nella complessità dell’attuale tessuto socio-economico, di prefigurare in maniera compiuta il pubblico interesse nella sua polimorfa fenomenologia [56] : mutano i riferimenti interni delle situazioni giuridiche soggettive, muta sostanzialmente come sopra detto, la nozione stessa di interesse legittimo, sempre più conformato su di un paradigma dal tratto bilaterale – di qui la condivisibile asserzione dell’utilità interpretativa di articoli ( 1174 soprattutto) e principi del codice civile ( buona fede e affidamento) – esito che risulta più la conseguenza che la causa di nuove esigenze di composizione di interessi ispirate al canone della reciprocità e dei moduli convenzionali più come fonte di reciproco arricchimento che di conflitto [57] . In questa prospettiva la necessità di comporre interesse pubblico, funzione e potere amministrativo e l’ingresso di dinamiche di azione amministrativa partecipative e\o consensuali, può trovare soluzione nella ricezione della figura del vincolo di scopo, distinto dal fine posto dalla legge, epperò da questo discendente.

 

 

Il secondo riguarda l’art. 24 della Costituzione: la previsione di esaustiva tutela giurisdizionale da questo disposta potrebbe essere lesa da atti privatistici posti in essere dall’amministrazione, vista la maggior ampiezza di legittimazione processuale che ha l’interesse legittimo. Il timore viene meno, se si valuta la tutela che garantisce l’azionabilità di situazioni giuridiche soggettive in seno alle organizzazioni private, ovvero ciò che viene usualmente definito interesse legittimo privatistico; situazioni soggettive simili si ritroverebbero nei confronti della PA [58] .

Da ultimo, quale terzo principio non è da sottacersi che l’utilizzo di strumenti negoziali esalta il momento partecipativo ( art. 2 Cost.) un comune scenario di azione secondo le regole dell “homo oeconomicus” ( art. 41 Cost.) e un miglior rispetto del principio di eguaglianza ( art. 3 Cost.) [59] .

 

L’oramai mobile linea di confine fra atto amministrativo ed atto negoziale, e l’intrecciarsi di interesse pubblico, funzionalizzato con interesse singolo è esemplificato dai seguenti mutamenti, di segno inverso:

·        Sono ritenuti atti amministrativi, e non più come negozi, quelli relativi alle attività degli imprenditori concessionari di opere pubbliche o comunque operanti nel settore dei lavori pubblici [60] .

·         il rapporto di lavoro tra l’amministrazione e il dipendente: non più provvedimenti unilaterali d’imperio bensì atti di natura privatistica, soggetti pertanto al regime del diritto civile [61] , mentre sono provvedimenti amministrativi gli atti con cui vengono delineate le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici (atti aventi funzioni politico-amministrativo di definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, di individuazione e ripartizione delle risorse

Va specificato che sono considerati di natura privatistica gli atti di incarico dirigénziale e i relativi atti di revoca ovvero di trasferimento del dirigente ad altro ufficio [62] in quanto “poteri datoriali”. Anche la sanzione disciplinare è irrogata mediante negozio giuridico, con il quale viene esercitato il diritto potestativo di incidere sulla sfera giuridica del dipendente [63]

 

Non va sottaciuto un problema: l’interesse condotto e gestito da una parte contrattuale, potrebbe stridere con una piana esplicazione dell’azione amministrativa, poiché, con siffatte modalità può apparire soddisfatto solo l’interesse pubblico in senso soggettivo, ovvero in quanto pertinente ad un soggetto pubblico: in altri termini, ci si deve chiedere se l’interesse pubblico, selezionato dal soggetto amministrativo, e divenuto  interesse di una parte, ha la stessa significatività ed importanza giuridica dell’interesse della parte privata: la risposta è che il principio di legalità non può qui recedere e  non lasciare in vita il vincolo finalistico definito [64] : l’amministrazione non persegue un interesse proprio, nel senso di finalità esaurentesi nel contesto dell’apparato di riferimento, così come il privato elabora nella propria sfera valutativa e esecutiva “singulatim” delimitata e circoscrivibile la propria utilità ed il proprio interesse, ma opera nell’interesse della collettività: in questo senso l’attività amministrativa è imprescindibilmente funzionalizzata, pertanto“il rapporto fra centro di riferimento ed interesse pubblico, che è interesse della generalità o di una collettività o di un gruppo, ma mai di un individuo, si colloca su di un piano profondamente diverso da quello, squisitamente privatistico, nel quale si trova il rapporto tra il soggetto giuridico ( sia pubblico che privato) con l’interesse  individuale” [65]

 

 

Va, a questo punto,  già posto un problema, che si riprenderà nelle considerazioni finali; dato che la causa del negozio posto dall’operatore pubblico mostra una causa nella quale la funzionalizzazione dell’interesse pubblico, il principio di congruità ed efficacia dell’azione amministrativa, il rispetto della parità di accesso sono elementi contenutistici della prescrizione, nel caso di specie, dell’art. 1322 c.c.. Due sono le soluzioni percorribili:

considerare l’ipotesi di un’”interiorizzazione” della funzione e dell’interesse pubblico, e per quanto più rileva ai fini della “ratio” dell’istituto della responsabilità amministrativa, la destinazione del bene pubblico, nella causa negoziale con conseguente applicazione del regime di questa: la causa come elemento attrattore dell’interesse delle parti posto nell’area negoziale e da entrambe conosciuto è oggetto di ampi studi, così come la destinazione dei beni e la causa negoziale ( fattispecie di patrimonio separato in senso lato: fondo patrimoniale, fondazione, problematiche relative alle società) e, anche, l’utilizzo dell’istituto della presupposizione [66] ,

all’opposto, partendo comunque dal presupposto che il negozio stipulato da un’amministrazione pubblica, sia per la realizzazione di scopi meramente patrimoniali, sia per l’espletamento di compiti amministrativi, è soggetto al generale precetto di buona amministrazione ed è strumento funzionalizzato verso una direzione obbligata, quella cioè della produzione di risultati di congruità e convenienza rispetto agli interessi dell’Ente, se ne trae la conseguenza che detto precetto, quello di buona amministrazione, incide, non sul regime di validità dell’atto,  bensì sulla disciplina che regola il rapporto professionale tra il pubblico amministratore e l’ente di appartenenza. Quindi l’azione amministrativa di cui sia accertato il contrasto con i principi di efficacia ed economicità non determinano l’invalidità del negozio, ma l’attivazione di un giudizio di responsabilità di fronte alla magistratura contabile [67]

 

 

 

 

IV  ENTI PUBBLICI: Mutamento della nozione    

 

IV a) La Corte di Cassazione: orientamento

 

Con univoco atteggiamento la Cassazione ha affermato la riconducibilità, sul versante soggettivo, degli atti delle società per azioni derivate dal processo di privatizzazione alla Pubblica Amministrazione è stata affermata per il tramite dell’attribuzione al concessionario della qualità di « organo indiretto della pubblica amministrazione »: « indi­retto », dal momento che esercita in nome proprio le finzioni trasferite; « organo » in quanto svolge comunque un’attività di carattere amministrativo.

Solo la  contemporanea emersione dei requisiti oggettivo e soggettivo convince in sostanza, secondo la Corte Suprema, a qualificare in termini di interesse legittimo l’atto della figura giuridica “de qua” In sintesi, quindi, l’itinerario concettuale [68] della Corte di legittimità si svolge  facendo perno sull’assenza di un titolo concessorio capace di conferire natura pubblicistica agli atti relativi a gare [69] escludendo la giurisdizione amministrativa in ordine a controversie relative a contratti stipulati dalle società per azioni, a prevalente partecipazione pubblica deputate alle gestione di servizi pubblici locali ai sensi dell’allora vigente, all’epoca delle decisioni, art. 22 della legge n. 142/1990 Le stesse coordinate interpretative sono state tracciate con  riferimento agli  enti pubblici economici.

In mancanza di detto titolo, pertanto, l’equiparazione alle pubbliche amministrazioni sancita della norme sugli appalti, anche  in ragione della vasta nozione di organismo di diritto pubblico e della maggiore latitudine del perimetro delle amministrazioni aggiudicatrici rispetto al novero delle ammi­nistrazioni pubbliche in senso tecnico, rileva al solo fine di costringere anche soggetti privati, o operanti alla stregua di stilemi privatistici, alle regole di evidenza pubblica ma non muta la natura privatistica degli atti adottati da soggetti operanti fisiologicamente su un piede di parità con gli interlocutori  in quanto non investiti di potestà pubblicistiche [70]

Quindi, in sintesi, per la Corte di Cassazione: l’intervento di titolo concessorio traslativo trasforma il soggetto conces­sionario, anche se formalmente di estrazione privatistica, in organo indiretto della P.A. e annette alle sue determinazioni non esulanti dal raggio di azione del provvedimento, quali sono da reputarsi gli atti relativi alle procedure di gara per la stipula con i terzi, il rango di atti amministrativi da sottoporre allo scrutinio del G.A.; in assenza di detto titolo conces­sorio, ovvero in caso di eccentricità rispetto alla sfera di operatività dello stesso, vengono meno le condizioni, sul versante soggettivo, affinché si possa parlare di atto amministrativo e si possa configurare in testa al terzo aspirante alla stipula una posizione di interesse legittimo conoscibile dal giudice amministrativo.

Nessun rilievo assume  la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, signifi­cativa solo sul versante della disciplina sostanziale di gara e non anche sotto il profilo della natura degli atti e del riparto di giurisdizione.

Contrario è stato il Consiglio di Stato, che ha [71] osservato che la semplice qualifica di concessionario di opera pubblica non vale ex se a conferire agli atti da questo emanati la natura di provvedimenti amministrativi idonei a sortire l’effetto di affievolimento delle posizioni soggettive degli interlocutori. La vis cogente del principio di legalità, cristallizzato dall’art. 97 della Carta fondamentale, nel pretendere, in armonia con i principi di imparzialità e buona amministrazione, che la fonte del potere pubblico sia sempre e solo nella legge, non tollera che un’Amministrazione pubblica, nei casi non previsti dalla normativa di rango primario, si arroghi il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un soggetto privato così risolvendosi a non esercitare le competenze ed a non avere quelle responsabilità che l’ordinamento le attribuisce.

Per la verità, la Suprema Corte di Cassazione pare, seppur non con indirizzo univoco pare recentemente volgersi verso una nozione oggettiva di pubblica amministrazione, abbandonando la nozione di organo indiretto [72] .

Peraltro, l’orientamento risalente, viene mantenuto fermo [73] con riferimento agli ambiti giurisdizionali della responsabilità amministrativa, la sussistenza della quale viene ancorata alla preposizione ( a vario titolo) in seno all’apparato amministrativo e all’attività secondo le regole di questo [74] .

 

IV b) Enti pubblici privatizzati e società per azioni

         E’ da tempo stato posto l’accento [75] sul  problema della natura giuridica delle società a partecipazione pubblica residuanti dal processo di privatizzazione degli enti pubblici economici. E’ noto, allora, sull’enunciato tema della natura giuridica delle c.d. società privatizzate il palese contrasto tra i fautori della tesi privatistica, i quali ritengono trattarsi di società di diritto privato, anche in caso di detenzione del pacchetto azionario di maggioranza da parte della pubblica amministrazione, e i fautori della tesi pubblicistica, secondo i quali, in caso di permanenza di una partecipazione azionaria maggioritaria dello Stato, con conseguente controllo effettivo sulla gestione da parte di quest'ultimo, le società si presenterebbero come enti pubblici, con conseguente soggezione dei relativi atti alla disciplina pubblicistica.

 E’ da ritenersi che la contrapposizione teorica, in sostanza riferibile ad orientamenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato ed anche riconducibile – per sintetizzare la contrapposizione -  ad argomentate ed approfondite sentenze-guida [76]   debba essere orientata nel senso di escludere che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici. Va, poi, parallelamente posta attenzione – a conforto di quanto detto - al fenomeno della creazione, da parte del legislatore, di società per azioni in mano alla P.A. che perseguono le stesse finalità ed operano con gli stessi poteri delle pubbliche amministrazioni classiche.  Basti considerare la S.p.A. Agecontrol (art. 18, comma 9, della legge n. 887/1994) — messa in liquidazione a seguito del D.Lgs. n. 143/1997, che ne affida le funzioni alle Regioni — definita dallo stesso legislatore « S.p.A. a personalità di diritto pubblico », ossia persona giuridica che non perde la connotazione pubblicistica per effetto della veste societaria. Considerazioni analoghe possono essere svolte per la RIBS S.p.A. (legge n. 700/1983), strumento operativo del Ministero delle Risorse agricole, alimen­tari e forestali, e per la REL S.p.A. (legge n. 63/1982), braccio operativo del Ministero dell’industria per il risanamento delle imprese nel settore elettronico.     Seppur al diverso fine di giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società per azioni, soggette a privatizzazione solo formale ed al controllo maggioritario da parte dello Stato, anche la Corte Costituzionale ha sottolineato la neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dei soggetti in questione [77]

 Detta neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubbli­cistica dell’ente è stata sottolineata dalla giurisprudenza costituzionale ricordando come « si presenti oggi sfumata la linea di confine che viene a distinguere gli enti pubblici dalle società di diritto privato », specie ove permanga il controllo azionario maggioritario da parte dello Stato [78] .

In sintonia con l’impostazione del Giudice delle leggi, il Consiglio di Stato [79] ha ribadito la permanenza della caratterizzazione pubblicistica degli atti adottati in sede di gara da soggetti societari il cui patrimonio azionario permanga nella mano pubblica  e si pongano in linea di continuità con l’ente pubblico di derivazione sotto il profilo dei compiti assolti e delle funzioni esercitate.

In definitiva si può dubitare fortemente che le società a partecipazione pubblica, specie se caratterizzate dalla proprietà esclusiva o maggioritaria del pacchetto azionario da parte dello Stato o di altri enti pubblici, rivestano nella materia che interessa natura realmente privata e non siano invece, specie alla luce della nozione allargata di pubblico potere nel diritto comunitario, articolazioni organizzative degli enti pubblici di pertinenza (sub specie di organi entificati), ossia strumenti più elastici e duttili di azione nelle mani di questi ultimi per il perseguimento dei propri fini istituzionali.

 

 

 La dottrina [80] è in linea con la giurisprudenza amministrativa ritenendo che ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c. Si riprende la tesi giurisprudenziale per la quale i dubbi sull’astratta compatibilità tra la struttura societaria e la natura pubblica di un ente trasformato in s.p.a. vanno allora fugati alla lettura dell’art. 18, comma 9, della legge n. 887/84, che ha previsto la costituzione dell’Agecontrol s.p.a.  con l’espressa dizione “nelle forme di s.p.a. con personalità giuridica di diritto pubblico”.

Si indica lo “statuto speciale” della società per azioni  che contraddistingue la fattispecie “de qua”, e che tocca il momento genetico, e quello funzionale, ravvisabile quando la costituzione in s.p.a. è,  avvenuta non per un atto di autonomia o per effetto di un contratto, ma ad opera di un intervento legislativo ed in assenza di una pluralità di soci e quando l’azionista unico o principale economica) non esercita i propri diritti autonomamente ma nel quadro di direttive e di un concerto governativo.

 

 

  

 IV c)Aziende speciali

 

Disciplinata ora dagli artt. 113, lett. c) e 114 del T.U. 267/00, l’azienda speciale ha natura, come è noto, di ente pubblico economico, strumentale, dotato di autonomia imprenditoriale. L’economicità della gestione, non riconducibile a un fine di lucro, pretende, come per tutti gli enti economici, la copertura dei costi corrispondenti alla remunerazione dei fattori della produzione impiegati.

      La giurisdizione amministrativa ha affermato alla luce dei connotati pubblicistici  che l'azienda speciale è comunque soggetto istituzionalmente dipendente dall’Ente locale ed è con esso legata da stretti vincoli (sul piano della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza), al punto da farla ritenere elemento integrante del sistema amministrativo riferibile allo stesso ente territoriale, financo, seppur tenendo conto dell'accentuata autonomia connessa con l'attribuzione della personalità giuridica, struttura integrativa dell'apparato amministrativo del Comune [81]       L'attribuzione della personalità giuridica non ha trasformato l'azienda speciale in un soggetto privato, ma l'ha solo configurata come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dal Comune e con una propria autonomia decisionale, e l'ha facoltizzata, per l'esercizio di un'attività che ha rilievo economico, ad effettuare scelte di tipo imprenditoriale, cioè ad organizzare i fattori della produzione secondo i modelli propri dell'impresa privata (compatibilmente peraltro con i fini sociali dell'Ente titolare) per il conseguimento di un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico.

      La “capacità imprenditoriale” non va, però, oltre tali confini e subisce restrizioni anche in detti ambiti. Basti pensare che spetta al Comune la fissazione delle tariffe dei servizi prodotti dall'azienda speciale.

Vale la pena richiamare per i sui toni marcatamente decisi  a sostegno dell’opzione pubblicistica dell’azienda speciale, ampi passi di recente decisione del Consiglio di Stato

 

       Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare ( V, 15.5.2000, n. 2735; IV Sez., 26.1.1999, n. 78) che l’Azienda Speciale, definita dall’art. 23, primo comma, della legge n. 142 del 1990 come ente strumentale del Comune, è un ente istituzionalmente dipendente dal predetto ente locale.

       Il Comune approva lo statuto dell’azienda speciale, ne determina le finalità e gli indirizzi, ne approva gli atti fondamentali,  esercita la vigilanza sui suoi atti, ne verifica i risultati di gestione, provvede alla copertura degli eventuali costi sociali (art. 23, comma sesto, della legge n. 142 del 1990).

       I vincoli che legano l’Azienda Speciale al Comune sono quindi così stretti, sul piano della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza, da farla ritenere “elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso ente territoriale” (Corte Cost., sent. 12.2.1996, n. 28).

       L’azienda Speciale, pur con l’accentuata autonomia derivantele dall’attribuzione della personalità giuridica (che la differenzia dall’Azienda Municipalizzata, dotata unicamente di autonomia gestionale, finanziaria e contabile, ma priva di autonoma personalità: art. 2 del T.U. citato), è parte dell’apparato amministrativo che fa capo al Comune e ha connotati pubblicistici.

       L’attribuzione della personalità giuridica non ha mutato tale natura e non ha trasformato l’Azienda Speciale in un soggetto privato, ma l’ha solo configurata come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dal Comune, con una propria autonomia decisionale, e l’ha facoltizzata, per l’esercizio di un’attività che ha rilievo economico, ad effettuare scelte di tipo imprenditoriale, cioè ad organizzare i fattori della produzione secondo i modelli propri dell’impresa privata (compatibilmente peraltro con i fini sociali dell’ente titolare) per il conseguimento di un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico (art. 23, comma quarto, della legge n. 142 del 1990).

       La cd. capacità imprenditoriale non va oltre tali confini e subisce restrizioni anche in detti limiti. E’ sufficiente a rilevarlo la considerazione del fatto che spetta al Comune la fissazione delle tariffe dei servizi prodotti dall’azienda speciale.

       L’azienda Speciale, pertanto, anche nella sua nuova configurazione, resta un soggetto pubblico e la sua azione è regolata dal diritto pubblico e si esprime in atti amministrativi autoritativi. Per l’azienda speciale, quindi, come per tutti i soggetti pubblici, anche la negoziazione privatistica è regolata da procedure di diritto pubblico, da atti amministrativi e deliberazioni, attraverso i quali si concretizza, in forma procedimentale, la volontà dell’ente che precede la conclusione del negozio.  L’esame della validità di tali atti amministrativi, propedeutici alla manifestazione di volontà negoziale, appartiene in via diretta al giudice amministrativo [82] .

 

 Con riferimento alla natura delle società per azioni costituite dagli enti locali per lo svolgimento di servizi pubblici locali, la Corte di Cassazione è decisa nel senso di escludere la natura pubblica delle stesse [83] poiché, pur non negando che la veste societario possa, in astratto, avere natura pubblica, esclude la stessa nella figura giuridica in questione considerata l’assenza di rilevante deviazione, nella fattispecie, dall’usuale statuto societario.

Sempre circa le società per azioni, l’orientamento del Consiglio di Stato in generale è  nel senso  che, come già detto nell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria assume veste  neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sé in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c. [84] Più attenuato l’orientamento riguardo alle società per azioni a partecipazione azionaria degli enti locali: è ben vero che si registra un ‘importante decisione dei Supremo con sesso amministrativo affermativa della natura pubblica di società partecipata da ente locale . Ma, nel caso di specie, trattatasi di società in mano ad ente locale ma affidataria di un servizio ad interesse nazionale e di qualificazione di “impresa pubblica” ai sensi del D. lgs 158 del 1995. Ha affermato il Consiglio di Stato che, dal momento che la Sea Aeroporti s.p.a. e' partecipata per il 99% dal comune e  dalla  provincia di Milano, essa va considerata a tutti gli effetti    "impresa pubblica"e che va    esclusa la   natura privatistica della  s.p.a.  a  partecipazione pubblica, ancorche' non assoggettata ad  alcun  regime  speciale – in questo passaggio il giudice amministrativo formula affermazioni di rilievo -   dal  momento  che  la veste "formale" va  ritenuta recessiva rispetto all'agire "funzionalizzato" degli enti pubblici [85] .

 

    In generale, però, si rileva, anche in seno al Consiglio di Stato, una sensibilità verso il peculiare atteggiarsi  delle società miste locali  poiché, a differenza delle aziende speciali, gli elementi che pur comportano, ai sensi di legge, l’inquadramento delle società in argomento nell’ambito degli organismi di diritto pubblico e degli enti aggiudicatori tenuti al rispetto delle procedure dell’evidenza pubblica ai fini della stipula di contratti di appalto con terzi, e quindi sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo, non possono giungere al punto di far configurare anche tali società, al pari delle aziende speciali, come organi strumentali intimamente collegati all’ente territoriale  

    La società mista, nata per la gestione di un servizio pubblico locale, troverebbe il proprio limite di intervento nello scopo, consistente nella doverosa promozione dello sviluppo della comunità locale. Va sottolineato il necessario collegamento funzionale con la collettività locale  che escluderebbe  che tale società possa porsi sul mercato come un qualunque altro imprenditore, giacché si imporrebbe la dimostrazione che la gestione di un servizio pubblico di un diverso ente soddisfi specifiche, non quindi meramente generiche, esigenze della collettività originaria [86] . La giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto, in definitiva, non si sbilancia in nette affermazioni teoriche, rilevando  prevede la sussistenza anche per le società miste locali di un vincolo di ordine funzionale che leghi comunque l’attività societaria agli interessi della collettività di cui l’ente costituente la società è figura esponenziale, e questo tanto più considerando che al modulo privatistico della società per azioni continuano in effetti a corrispondere, in questo periodo di transizione, connotati tipicamente pubblicistici (basti pensare, oltre agli elementi già accennati, alle facilitazioni e  ai privilegi che le società miste locali ancora incontrano nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai finanziamenti),”che confermano il permanere della natura speciale e “ibrida” di questa figura societaria” [87] .

Peraltro la dottrina, pur evidenziando particolari privilegi di natura tributaria, di status degli amministratori, non ritiene tali  indici sufficienti per una ricostruzione della figira “de qua” in termini pubblicistici [88] .

A segnare ancora di più la fase di transizione del concetto di amministrazione e della correlata figura di ente pubblico, è utile riportare ampi passi di decisione del Consiglio di Stato riferita a SPA a partecipazione regionale

La forma giuridica di società per azioni, “normalmente destinata all’esercizio dell’impresa per perseguire l’utile secondo la misura che consente una redditività competitiva,  nell’esperienza pubblicistica contemporanea, tende a prestarsi a tipi di attività non orientati a questa rigorosa economicità, e invece esercitati per organizzare la presenza pubblica”……….. Nel caso che ci occupa, l’esercizio per previsione statutaria (art.3 vigente Statuto) da parte dell’Autovie Venete dell’attività di costruzione ed esercizio di autostrade e strade è connessa dalla stessa norma statutaria proprio a “ quanto richiesto da esigenze relative alla sicurezza del traffico o al mantenimento dei livelli di servizio”. La finalità così esplicitata risulta quindi tale da perseguire un interesse generale ulteriore rispetto a quello delle costruzione e gestione stradale (il che integrerebbe di per sé, per la natura delle opere costruite e gestite, il prerequisito della soddisfazione di bisogni generali, assolvibile anche da una struttura privatistica in regime pieno di impresa), ed introduce un obbligo di mandato “pubblicistico” che connota il perseguimento dell’interesse generale, così rapportato a esigenze qualitative, come prioritario, fino al punto da renderlo, se del caso, prevalente sul fine economico utilitaristico proprio dell’attività di impresa comune. L’assenza di finanziamento pubblico, fatta rilevare dalle appellanti, poi, non spiega il rilievo che esse gli attribuiscono nel far emergere la gestione secondo necessari criteri di economicità; le stesse appellanti, infatti, espongono come la base finanziaria della s.p.a. sia fornita dal capitale pubblico- e ciò già costituisce un finanziamento pubblico che si riverbera in modo costante sui costi fissi- e dai pedaggi autostradali, che in un regime come quello attuale del servizio pubblico, alla luce delle segnalate finalità statutarie qualitative in funzione dell’interesse generale, si configurano piuttosto come un provento destinato a concorrere al finanziamento degli oneri sostenuti per la costruzione e la manutenzione dell’infrastruttura, affinchè non ricadano interamente sulla spesa pubblica. Per comprendere ciò basti pensare che  tali proventi sono ricavati da un volume di traffico e da una consistenza delle infrastrutture e dei relativi oneri di manutenzione e gestione stabiliti in ragione di esigenze, di intervento correttivo di carenze viarie e di qualità del servizio, determinate da una politica pubblicistica, facente capo anzitutto alla Regione, volta alla promozione delle comunità territoriali di riferimento.  La portata di traffico delle infrastrutture e la loro pianificazione e gestione non sono invece, né potrebbero esserlo a fronte del pubblico servizio, ad esistenza necessaria, cui sopperiscono, determinate in base ad un piano di impresa integralmente mirato a dimensioni e caratteristiche di investimento ottimali per raggiungere un utile economico.

Quanto finora esposto, fa emergere la connessione che nella organizzazione delle attività materiali corrispondenti ad un pubblico servizio si instaura rispetto ad una funzione pubblica che costituisce uno dei compiti indeclinabili e qualificanti di un ente pubblico dotato di una autonomia politico-amministrativa che si esprime in poteri normativi, pianificatori e operativi. Nel caso in esame, è evidente la connessione fra la competenza in tema di viabilità che l’art. 117 Cost. demanda alla Regione, certamente riconducibile ad una funzione pubblica di governo e sviluppo del territorio, e i moduli organizzativi prescelti per realizzare tale funzione, che possono attuarsi anche nell’istituzione di organismi in forma di società per azioni [89] .

 

IV d) Le Agenzie

Va fatto un cenno, per l’importanza, attuale ed in prospettiva, della formula organizzatoria delle Agenzie previste dal d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300: modalità gestionale del bene pubblico non del tutto nuova prima del citato intervento normativo, per l’esistenza dell’ARAN ( forse dell’AIPA)  dell’ Agenzia spaziale italiana (A.S.I.); l’Agenzia nazionale della protezione dell’ambiente (A.N.P.A.); l’E.N.E.A., dell’Agenzia nazionale per la sicurezza del volo. Ancora: l’Agenzia per le erogazioni in agricoltura; l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali; altre istituzioni previste da leggi regionali nei settori del collocamento, della sanità, dell’ambiente e dell’agricoltura.

Ha statuto di agenzia il FORMEZ, associazione riconosciuta di diritto privato ma tra soggetti pubblici, con le nuove missioni affidate dal d.lgs 30 luglio 1999, n. 285.

Il d.lgs. n. 300/99 prevede la costituzione di agenzie in settori  essenziali per la vita del Paese: si pensi all’agenzia delle entrate fiscali e a quella della protezione civile.

Questo il dato nuovo: la tipizzazione della figura ed il suo subentro nelle funzioni delle tradizionali amministrazioni pubbliche: rientrano nella configurazione tipologica l’Agenzia per la proprietà industriale; l’Agenzia per la formazione e l’istruzione professionale; l’Agenzia per il servizio civile; l’Agenzia per i trasporti terrestri e delle infrastrutture; l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici; infine l’Agenzia per le normative e i controlli tecnici.

Una disciplina solo in parte derogatoria riguarda le quattro agenzie fiscali e la già menzionata Agenzia della protezione civile, che godono di un regime particolare dettato dalle specifiche disposizioni istitutive contenute nel d.lgs. n. 300/1999.

Le agenzie rileviamo sono strutture che svolgono attività a carattere tecnico operativo di interesse nazionale al servizio di amministrazioni pubbliche anche regionali e locali. Per questa particolarità soprattutto si istituiscono agenzie al posto di strutture ministeriali di primo livello. Esse hanno piena autonomia statuaria, organizzativa, contabile e di gestione, ma sono sottoposte al controllo della Corte dei Conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministero competente.

Per ciò che riguarda il tipo di relazioni tra Amministrazione centrale e Agenzie, le esperienze rilevate nei Paesi europei dimostrano che esiste uno spettro di possibilità che ha ai due estremi il finanziamento incondizionato delle spese di funzionamento (con attenuata specificazione dei risultati attesi) e contratti di diritto privato (con piena indicazione degli obiettivi e con assunzione di responsabilità di tipo contrattuale).

All’interno dello spettro prevalgono rapporti di tipo negoziale che non sono contratti veri e propri, in quanto le parti sono comunque vincolate dalla legge all’adempimento delle loro funzioni [90] .

 

Va sottolineato che l’utilizzo dello strumento negoziale non può non risentire fortemente la finalizzazione pubblicistica, fino a far divenire l’accordo di convenzione” “sui generis”, con evidenziazione dei compiti di informazione, vigilanza, ed esclusione di taluni poteri privatistici, come la risoluzione per inadempimento. Ma un punto è importante: se la strutturazione amministrativa per agenzie è legata all’utilizzo di capacità e al tempo stesso elasticità gestionali, al tempo stesso  è evidente la necessità di un rigoroso regime di responsabilità  nei confronti di chi agisce per la cosa pubblica.

La salvaguardia dell’interesse pubblico del Ministero committente, a fronte del rischio di sfruttamento nel proprio esclusivo interesse del vantaggio che deriva dal diretto contatto con la collettività e dall’immediatezza dell’informazione sullo stato del settore di competenza: tale rischio, il “moral azard” che gli economisti anglosassoni ritengono possibile quando un solo agent sia chiamato ad operare su basi paritetiche nell’interesse di un principal rende ineludile il ricorso  a figure di responsabilità istituzionalmente votate alla tutela dell’interesse e del bene pubblico [91]

 

IV e )Organismi di diritto pubblico

 

la normativa nazionale, in ciò ricalcando il testo delle direttive comunitarie, subordina l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico alla ricorrenza di tre requisiti: a) la personalità giuridica; b) l’istituzione per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale; c) il finanziamento in modo maggioritario da parte dello Stato, di enti locali o di organismi di diritto pubblico oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi oppure la costituzione degli organi di amministrazione, di direzione e — di vigilanza da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Giova premettere che detti requisiti, secondo il diritto vivente, devono ricorrere in via cumulativa sì che l’assenza anche solo di uno di essi pregiudica in radice l’identificabilità degli estremi dell’organismo di diritto pubblico [92]

         I maggiori problemi interpretativi sono sorti, tanto a livello dottrinale che giurisprudenziale, con riguardo al secondo dei requisiti costitutivi dell'organismo di diritto pubblico. In particolare è stato messo in evidenza [93] come la lettura unitaria della normativa di riferimento  induce ad escludere la correttezza del tentativo di sminuire il riferimento al carattere non commerciale o industriale che deve caratterizzare i bisogni al cui soddisfacimento l'ente deve orientare la propria attività, valorizzando, al contrario, il riferimento normativo alla natura "generale" dei bisogni stessi. In realtà, tra il carattere generale e quello non industriale o commerciale dei bisogni che l'ente deve soddisfare per essere considerato organismo di diritto pubblico, quest'ultimo assume senza dubbio maggiore pregnanza qualificatoria ove si consideri che la necessità che gli organismi in questione siano finalizzati al soddisfacimento di interessi collettivi può ricavarsi dall'altro requisito della sottoposizione dell'ente all'influenza dell'autorità pubblica.

La tematica ha trovato un importante momento decisionale nella sentenza della Corte di Giustizia 10.5. 2001, cause riun. 233\99 260\99  223\99. Si rinvia alla stessa, ed ai commenti con panoramica della dottrina e giurisprudenza in materia per una dettagliata esposizione della nozione di organismo pubblico [94]

 

 V Conclusioni

 

E’ opportuno,  all’esito dell’esposizione in cui si è tentato di interpretare l’art. 7 della legge 97\2001 sotto il profilo delle nuove competenze giurisdizionali della Corte dei conti,  nel  quadro dei mutamenti in  atto sia della soggettività che degli strumenti di azione della PA, trarne  alcune sintetiche conclusioni.

In primo luogo, si è detto, l’articolo in questione ha voluto compiere una vera e propria “interpositio legislatoris” ancorché in via indiretta. La via indiretta per certi versi può apparire più consona allo stato delle cose, poiché attesta un intervento del legislatore coesivo all’attuale conformazione delle stesse, inserendosi in un processo di cui lo stesso – abbandonando interventi nel segno del broccardo “ lex exaequat quadrata rotundis facit de albo nigro” – è stato ricettore ( delle istanze sociali ed economiche) e coautore. In sintesi, quindi, il legislatore ha voluto dar conto - ma il suo intervento risultava necessario - degli avvenuti mutamenti e, con la formulazione in commento, solo apparentemente ellittica, ne ha voluto prendere atto.  Nè deve trarre in inganno, nel senso di una già esistente intestazione giurisdizionale sui soggetti in questione, l’orientamento della Corte Costituzionale in tema di controllo della Corte dei conti [95] : è nella logica delle cose la circostanza che un controllo sempre più indirizzato all’attività e alla logica gestionale e tendente, in chiave collaborativa, all’”optimum”, abbia quegli spazi che la giurisdizione, legata ad un singolo caso di specie di “mala gestione” ( quindi aberrante rispetto alla tendenza fisiologica del sistema) può aver riservati in un quadro più consolidato [96] . Anche la definizione dell’ambito  giurisdizionale è stata effettuata con la corretta formulazione. Si è detto che oggi si assiste ad un variegato spettro qualificatorio della  nozione di Pubblica Amministrazione: questa va dalla tradizionale accezione in senso soggettivo ( ente pubblico chiaramente definito dall’ordinamento) che agisce secondo poteri ed atti tipizzati e dalla causa nominata ad una nozione più ampia comprensiva di soggetti ( enti, società private) dallo statuto speciale che agiscono secondo moduli di diritto privato, a soggetti pubblici e privati definiti organismo di diritto pubblico secondo la normativa comunitaria,  a figure giuridiche strumentali ad un ente pubblico ma da questo indipendenti, a privati che agiscono anche per un pubblico  interesse oltre che per il proprio tornaconto, in altre parole una nozione oggettiva di PA,  che si qualifica in ragione del fine alla cui cura il soggetto è preposto o verso il quale si è assunto specifici obblighi. Ma la vicenda potrebbe essere ancora più complessa, se solo si procedesse ad analizzare, secondo autorevole dottrina, la variegata categoria dell’interesse pubblico [97] . E’ chiaro che, allora, l’area di pubblico e di Pubblica Amministrazione che pertiene ad una specifica Istituzione o ad un singolo istituto giuridico deve essere definito alla luce  delle finalità, dei compiti e dei poteri degli stessi. Lo spazio di azione viene definito allora, non più alla luce di situazioni giuridiche soggettive, che vanno mutando di contenuto e - quelle tradizionali - sono affiancate da nuove posizioni, o istanze di pretesa a dimensione collettiva ( talvolta transnazionali) ma,  dalla “public mission” [98] dell’Istituzione. Così, se l’art. 113 della Costituzione viene rivisto, per il Giudice  amministrativo, affiancando alla prospettiva dell’interesse legittimo, quella della materia, che giustifichi un intervento effettivo, coerente, unitario e specializzato di tale Giudice, sul versante del Giudice amministrativo contabile il nuovo vigore  della nozione di contabilità pubblica è ancor più  diretto, poiché  detta materia non subisce l’intermediazione  e la limitazione nei confini di una situazione giuridica soggettiva [99] . Ed è per questa ragione che il Legislatore, nella disposizione in commento, ha usato la terminologia di amministrazioni, enti pubblici e enti a prevalente capitale pubblico. Infatti: nella nozione di ente ha ricompreso, oltre a ciò che tradizionalmente è proprio del termine, anche  i nuovi, per dottrina e giurisprudenza, enti pubblici ( società per azioni tali per definizione legislativa o per la specialità del loro regime), mentre con la locuzione “a prevalente partecipazione pubblica” ha voluto indicare quelle figure che ancora, sul piano definitorio, soffrono di un momento di transizione e di incertezza ( società di servizi locali) ma di cui è certa la  presenza, e la necessità di tutela, di un interesse della collettività e dei beni della stessa [100] . Beni, poi, non utilizzati in senso solo patrimoniale e speculativo ma, in ragione dei poteri di comando, anche funzionalizzati [101] . Bisogna, sul punto volgere l’attenzione ai giudizi di conto, per non tralasciare il problema, che si spera ora risolto, di una giurisdizione amministrativo contabile su tutti i soggetti, pubblici e privati ( ed il riferimento della giurisprudenza della Corte di Cassazione agli stessi richiamando un titolo, anche se  “qualunque”,  evidenzia l’intimo contrasto fra la tralatizia necessità di un riferimento all’organo indiretto e la coscienza dell’esistenza di un’amministrazione in senso oggettivo [102] ) qualora si tratti di ricevere o di custodire pubblico denaro ( una prospettiva per così dire “acquisitiva”, o “ conservativa”)  mentre  viene fatta questione quando si tratta di bene funzionalizzato  e servente all’azione amministrativa [103] ( ovvero una prospettiva “dinamica” di “spendita” del bene) [104] .  Sulla tutela del bene pubblico e la funzione dell’art. 103 della Costituzione si è rivelato particolarmente illuminato il Consiglio diStato. [105] Va soggiunto che l’articolo in commento, in tale prospettiva, e, nella ricordata ottica di raccordo fra procedimento penale,di responsabilità amministrativa e disciplinare  pare abbia voluto richiamare all’attenzione evoluto orientamento della Cassazione penale la quale ha ritenuto che la trasformazione  degli  enti  pubblici in  societa' per azioni e la successiva   alienazione  a  privati  di  azioni  della societa'  non comportano,  di  per se',  il  venir meno della qualifica di pubblici ufficiali  o di  incaricati di pubblico servizio dei suoi dipendenti, quando l'ente rimane,  comunque,  disciplinato  da una  normativa peculiare   e  persegue finalita'  pubbliche,  anche  se con  gli strumenti privatistici  propri  della  societa' per  azioni,  con  la conseguenza che   la   valutazione   della qualifica   spettante   al dipendente  deve  essere   fatta  in  concreto, secondo  il  criterio oggettivo  funzionale di  cui  agli  art. 357 e 358 c.p. [106] . 

 

V a) Le affinità con le problematiche e la casistica in tema di gestione di società privata

Così come oggi strutturata, la responsabilità amministrativa mostra sul piano sia pratico che dogmatico, affinità con la responsabilità  per fatti di gestione degli amministratori delle organizzazioni private [107] . Come già cennato, le stesse situazioni giuridiche soggettive possono evidenziare strutture similari. E’ innegabile, allora, che utili strumenti interpretativi possono derivare da una prospettiva generale della funzione amministrativa e della responsabilità individuale [108] . Dalla civilistica  provengono questi principi, in sintonia con atteggiamento della Corte dei conti [109] :

la distinzione fra diligenza e perizia, ove la seconda, consistente in cognizioni tecniche, può diversificarsi dalla prima. L’amministratore deve essere diligente  ma può non avere il bagaglio di cognizioni tecniche, ignoranza di cui però, deve avere conoscenza avvalendosi di personale esperto. La  responsabilità amministrativa degli organi di sutura fra alta amministrazione e politica  e l’esimente della buona fede a loro riferibile può  trarre elementi di supporto e  ispirazione dalla casistica in materia; [110]

se  “ i soci possono sperare che gli amministratori riescano nel compito ma non possono loro imputare la mala sorte” allora la responsabilità dell’amministratore deriva da un’obbligazione di mezzi e va valutata “ex ante”; il metro per ritenere non diligente il comportamento dell’amministratore è la ragionevolezza: per non incorrere in ingiustificata intromissione nelle scelte imprenditoriali ( discrezionali) è censurabile il comportamento assolutamente irragionevole, e, quindi, non giustificabile [111] ; il giudice non può valutare secondo criteri di opportunità e convenienza, perché in  tal modo sostituirebbe “ ex post” il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo a ciò legittimato [112] ; immediato il richiamo all’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali introdotta dalla novella del 1994 nel regime della responsabilità amministrativa;

 è esigenza manifestata, in dottrina e giurisprudenza [113] , quella di apprestare effettiva tutela  - oltre lo schermo delle differenti soggettività – a fronte delle responsabilità gestionali sorte nell’ambito e secondo le dinamiche imprenditoriali di un  gruppo societario; chiara è la consonanza con le istanze di salvaguardia della finanza e delle pubbliche utilità globalmente intese. Dalla singola organizzazione al complesso societario, la responsabilità muta da contrattuale a extracontrattuale: è presente l’eco dei dibattiti sulla natura della responsabilità amministrativa e l’interpretazione del concetto di “danno ad altra amministrazione”. [114]  

Da ultimo va notato come la responsabilità amministrativa possa svolgere nelle organizzazioni pubbliche, un ruolo ben più efficace di quello previsto – quale intervento a tutela dell’interesse generale - dall’art. 2409 c.c. per gli organismi societari [115] .

 

 

V b)Questioni interpretative a carattere applicativo

 

 L’articolo in commento dispone che la sentenza irrevocabile di condanna sia comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti  perché promuova entro 30 giorni l’eventuale procedimento di responsabilità nei confronti del condannato. Viene mantenuto fermo il disposto dell’art. 129 disp att. c.p.p.

L’obbligo da rispettare entro 30 giorni da taluni è  interpretato come obbligo di iniziativa processuale [116] ;  invero, secondo  altra possibilità interpretativa  sarebbe sufficiente un qualsiasi atto del procedimento preprocessuale inquirente della Procura regionale.

Alla prima scelta interpretativa si frappone l’ostacolo del dovere di emissione dell’invito a fornire deduzioni, introdotto dalla legge n. 639 del 1996; poiché il nuovo obbligo viene letto quale obbligo di attivare in giudizio la pretesa erariale, se ne deduce la caducazione, nella fattispecie del passaggio procedurale  di tale invito,  giustificato con il vincolo del giudicato penale. In realtà, se si vuol mantenere l’autonomia dell’azione di responsabilità amministrativa, in particolare, anche di fronte alla cogenza del giudicato penale, nei confronti dell’individuazione di corresponsabili a titolo colposo o comunque non correi e del danno arrecato, non si può non ritenere necessario un siffatto adempimento,  momento di  confronto che riassume il ruolo ed i fini della parte-imparziale quale il procuratore regionale,  garanzia rispetto a colui al quale vengono rivolti addebiti e strumento di economia dei mezzi giuridici, che rende il confronto processuale un approdo meditato. Peraltro l’invito a dedurre,  rappresenta il concreto atto di promozione del procedimento di responsabilità ( l’art. 7 in commento non usa il termine di giudizio), il quale viene considerato nei suoi aspetti preprocessuali; si deve d’altro canto prendere atto che detto procedimento  trova i suoi passi tipizzati ed a rilevanza esterna solo nell’atto in questione e nell’eventuale richiesta di sequestro, in stretta obbligatoria “consecutio” con la possibile citazione: ne consegue che in detti atti va ravvisato il momento di attivazione da porre in essere entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza. Non altri, che risulterebbero  a carattere endoprocedimentale  a valenza assolutamente interna e non la messa in mora, atto che, se può essere compiuto dall’organo di Procura non è a questi peculiare e la cui effettuazione, peraltro, non è bene avvenga così in ritardo; infatti, della vicenda penale, la Procura ne viene a conoscenza, secondo l’immutata normativa, quantomeno al momento dell’inizio dell’azione penale stessa ( salva una stretta collaborazione fra organi inquirenti che potrebbe anticipare detta conoscenza): allora sorge il potere-dovere di mettere in luce la possibile sussistenza di un illecito amministrativo, e di porre in essere i diligenti atti di salvaguardia per l’erario  ( ponderando gli effetti di incidenza nell’altrui sfera giuridica: nel caso della messa in mora, si tratta di bilanciare l’esigenza di mantenere integra la possibile pretesa erariale con il rispetto della riservatezza, del credito sociale e della serenità psicologica del presunto responsabile). Va aggiunto che il raccordo fra art. 129 disp att. C.p.p. e la nuova disposizione  può avere un’ulteriore lettura: dato che il procuratore amministrativo-contabile deve essersi attivato già al momento di attuazione del disposto del primo può dirsi che, qualora non abbia valutato i fatti secondo una prospettiva e secondo fonti di prova assolutamente autonomi ( autonome perizie ed audizioni, rilievo al profilo della cattiva gestione gravemente colposa piuttosto che al dolo), il riferirsi in maniera assolutamente adesiva al procedimento penale dovrebbe imporre, ora, in una chiave di raccordo fra le fattispecie, l’attesa della fine di questo ( ove si sia già giunti a giudizio il dovere del giudice di sospendere il processo): si è detto, infatti, che le nuove norme sul “giusto processo” [117] si applicano al giudizio di responsabilità amministrativa solo in quanto  ad esso concretamente riferibili. Quindi non il terzo e quarto comma del novellato articolo 111 della Costituzione, in quanto strettamente attinenti alla prova penale. Gli atti delle indagini preliminari, quindi, sono valutabili autonomamente in sede di responsabilità amministrativo-contabile, purchè compiuti con il rispetto del contraddittorio [118] . Orbene, se la fattispecie penale viene fatta calare in tutti i suoi contorni nel giudizio di responsabilità senza peculiari integrazioni valutative del PM amministrativo-contabile, pare giusto affermare che i fatti e la colpevolezza su cui ci si basa debbano provenire da prove radicate nella “discovery” dibattimentale penale e a procedimento concluso. Diversamente autonomia di procedimenti diverrebbe, in punto di acclaramento del fatto, possibile antinomia degli stessi. Acquista luce, allora,  nell’attesa, il riconoscimento dei poteri istruttori finalizzati (anche) ad iniziative cautelari, quali le indagini patrimoniali. Qui, l’intestazione al Procuratore Generale delle stesse ( art. 6 legge 97\2001, inserimento dell’art.335bis nel c.p.) se, da un lato, può essere formula riassuntiva per indicare la funzione inquirente e requirente, senza toccare le definite competenze, dall’altro, il contemplare, nel corpo di uno stesso provvedimento legislativo due distinte figure istituzionali - procuratore regionale e generale –  e la circostanza che al primo  va data comunicazione della vicenda penale ( del fatto ne ha già conoscenza ex art. 129 disp.att. c.p.p.) mentre al secondo va trasmessa la sentenza,  possono far propendere per un ruolo di coordinamento -  perlomeno iniziale e limitato alla fase degli accertamenti patrimoniali, conclusi i quali il procuratore regionale diviene l’assoluto”dominus “ del procedimento – del Procuratore generale, atteso anche che, nella maggior parte dei casi, le indagini richiedono operazioni a latitudine interregionale, con la necessaria collaborazione di più uffici inquirenti.