Deliberazione n. 3/2001/L del 11 luglio 2001 della Sezione Regionale di controllo per l'Umbria, in sede di controllo preventivo di legittimità, avente ad oggetto la progettazione, direzione, esecuzione e contabilizzazione dei lavori di completamento della nuova casa circondariale di Perugia

con nota di Marialuisa Romano, magistrato della Corte dei conti

Deliberazione n. 3/2001/L

REPUBBLICA ITALIANA

Corte dei conti

la Sezione Regionale di controllo per l'Umbria

composta dai seguenti magistrati:

Dott. Emanuele ARCANO Presidente

Dott. Vincenzo GAMBARDELLA Consigliere

Dott. Vincenzo GUIZZI Consigliere

Dott. Enzo MOSINO Consigliere

Dott.ssa Maria Luisa ROMANO Referendario

nell'adunanza del giorno 12 giugno 2001

Visto l’art. 100 della Costituzione;

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 e successive modificazioni ed integrazioni;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;

Vista la legge 11 novembre 2000, n. 340, ed in particolare l'art. 27;

Vista la legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modificazioni ed integrazioni;

Visto il d.P.R. 21 dicembre 1999, n.554:

Vista la legge 31 maggio 1965, n. 575;

Vista la legge 19 marzo 1990, n. 55;

Viste le leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997, n.127;

Visto il decreto prot. n. 5069/B-10222/3 in data 22 dicembre 2000 con il quale il Provveditore alle opere pubbliche per l’Umbria ha approvato e reso esecutoria la convenzione Rep. n. 3246 stipulata in data 18/12/2000 con l’impresa "PIZZAROTTI e C. S.p.a.", subentrata alla impresa "ICLA Costruzioni Generali S.p.a.", avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di completamento della nuova casa circondariale di Perugia, unitamente alle funzioni di progettazione, direzione e contabilizzazione;

Viste le osservazioni formulate in sede istruttoria con foglio di rilievo n. 1 in data 20 aprile 2001;

Vista la risposta dell’ Amministrazione pervenuta con nota n.2100/B-10222/3 del 15 maggio 2001;

Vista la nota n. 1113 in data 1° giugno 2001 con la quale il consigliere delegato al controllo ha chiesto la convocazione della Sezione per l'esame del predetto provvedimento ai fini dell'eventuale apposizione del visto e della conseguente registrazione;

Vista l'ordinanza presidenziale del 1° giugno 2001 di convocazione in data odierna della Sezione;

Udito, in rappresentanza dell'Amministrazione, il Provveditore "pro tempore" alle opere pubbliche di Perugia dott. Ing. Donato Carlea all'uopo convocato;

Udito il relatore referendario dott.ssa Maria Luisa Romano;

Tenuto conto delle seguenti considerazioni in

FATTO

In data 27 marzo 2001 è pervenuto alla Sezione regionale di controllo il decreto n. 5069/B-1022/3 del 22/12/2000, emesso dal Provveditorato Regionale alle Opere pubbliche di Perugina, e concernente l’approvazione della convenzione n. 3246 stipulata in data 18/12/2000 con l’impresa Pizzarotti di Parma per l’affidamento dei lavori di completamento della locale Nuova Casa Circondariale sita in località Mandoleto.

Detto provvedimento unitamente alla relativa convenzione - formulata come presa d’atto dell’intervenuto subentro, a seguito di operazione di cessione di ramo d’azienda, della predetta Pizzarotti ad altra impresa già titolare della commessa nel contesto di un più generale rapporto di concessione in corso a far tempo dal 1986 e più volte prorogato mediante ben otto successive convenzioni - è stato trasmesso ad iniziativa della competente Ragioneria provinciale dello Stato per il controllo preventivo da esercitarsi a norma dell’art. 3, comma 1, lett g) della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nonostante il contrario avviso dell’Amministrazione. Secondo quest’ultima, infatti, attesa la natura segregata dell’opera oggetto dell’affidamento, avrebbe dovuto trovare nella specie applicazione l’art. 33 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 che, nel contesto della generale disciplina dettata per le opere ascritte a tale tipologia, espressamente al comma 3 ne dispone l’assoggettabilità al solo controllo successivo della Corte dei conti, esteso alla efficacia dell’azione ed ai risultati conseguiti.

La tesi è stata contestata dalla Ragioneria con formale rilievo nella considerazione che in base ad un consolidato principio espresso dalla giurisprudenza contabile, la fattispecie - in quanto ultimo atto esecutivo di convenzione generale di concessione approvata in tempi antecedenti all’emanazione della legge Merloni e seguita da una pluralità di convenzioni attuative tutte ritualmente sottoposte ad esame preventivo della Corte dei conti - dovesse seguire il medesimo regime di controllo proprio dei suoi diretti antecedenti.

In sede di istruttoria è emerso che il lotto di lavori oggetto della convenzione esaminata, di importo pari a circa 50 miliardi di lire, era già stato in precedenza affidato all’impresa ICLA costruzioni S.p.a., in quanto parte del preesistente rapporto di concessione, con apposito atto aggiuntivo rep.n.3169 del 22/12/98 approvato con decreto n. 2555/99, registrato alla Corte dei conti.

Peraltro, l’Amministrazione aveva perfezionato tale affidamento in pendenza del procedimento di rilascio delle informazioni prefettizie da richiedersi obbligatoriamente ai sensi della normativa antimafia (art. 10 D.P.R. 252/98), facoltà espressamente attribuita dalla normativa stessa qualora, come nella specie, fosse infruttuosamente decorso il termine di 45 gg. dall’avvio del detto procedimento.

A seguito delle comunicazioni della competente prefettura di Napoli (nota n. I/302/Gab/Ant. in data 4/10/99) attestanti l’esistenza a carico della impresa concessionaria di tentativi di infiltrazione mafiosa, pervenute oltre il suddetto termine ed in costanza di rapporto, la committente con nota n. 7444 del 9/11/99 notificava all’impresa ICLA l’intenzione di esercitare la facoltà di recedere dal contratto ai sensi dell’art. 11, comma 2, del d.P.R. 3 giugno 1998, n.252, contenente la nuova normativa antimafia, e di quanto convenuto nell’art.6 della stessa convenzione n. 3169, ordinando al responsabile del procedimento ex art 7 legge n. 109/94 di procedere alla verifica della contabilità e della consistenza del cantiere. Detta comunicazione, per quanto di ragione, veniva impugnata dinanzi al giudice amministrativo con ricorso tuttora pendente.

Nelle more, l’impresa ICLA cedeva l’intero ramo d’azienda nel quale confluiva la commessa di cui trattasi all’impresa PIZZAROTTI di Parma (giusta contratto di compravendita n. 40635 del 28/4/2000, rogato dal notaio Marina Fanfani di Roma). Risulta in atti che detta cessione, divenuta inefficace per l’avveramento di condizioni risolutive convenute tra le parti, è stata rinegoziata nell’agosto 2000.

A fronte di siffatta evenienza, l’Amministrazione, che aveva già avviato contatti con l’impresa cessionaria, ha ritenuto di assentire al subentro nel contratto della stessa, in regola con le disposizioni antimafia ed in possesso di idonei requisiti di qualificazione, in applicazione dell’art. 35 della legge Merloni, disciplinante gli effetti delle cessioni, fusioni e trasformazioni di azienda nei confronti del committente pubblico.

E’ addivenuta, pertanto, previa acquisizione di espressa rinuncia da parte della ICLA a far valere le riserve iscritte nei registri di contabilità, alla formalizzazione dell’odierna convenzione, qualificata come mera presa d’atto dell’intervenuta novazione soggettiva della controparte del rapporto obbligatorio in itinere.

Con foglio di rilievo n.1 del 20 aprile 2001 l’Ufficio preposto al controllo, nel ribadire l’ascrivibilità dell’atto al controllo preventivo di legittimità, ha contestato la prospettazione fornita dall’Amministrazione assumendo l’inapplicabilità nella fattispecie del menzionato art. 35 della legge 109/94 . E’ stato puntualizzato, infatti, in tale sede come - alla stregua del generale principio dell’ordinamento del "nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet" - logico ed imprescindibile presupposto per il subentro nell’appalto ai sensi di tale norma sia la valida esistenza nel patrimonio aziendale ceduto del rapporto negoziale. Orbene, tenuto conto della sequenza dei fatti e della collocazione temporale della comunicazione di risoluzione del contratto originario indirizzata all’impresa cedente, tale presupposto non si è ritenuto ravvisabile in concreto, per essersi di contro consolidato l’effetto risolutivo e definitivamente già sciolto all’atto della cessione ogni pregresso rapporto negoziale.

Precisato quanto sopra, sono state rilevate la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione, tra l’altro non sufficientemente motivato, nonché la impossibilità di accedere alla tesi della natura meramente confermativa dell’atto sottoposto a controllo, al contrario qualificabile a pieno titolo come un nuovo contratto.

In punto sostanziale, sono stati perciò contestati, quali ulteriori profili di illegittimità, la violazione dei principi di concorsualità e trasparenza enunciati dalla vigente legislazione in materia di contratti di appalto di lavori pubblici che trovano applicazione anche in materia di opere assoggettate a segregazione, nonché il perdurante utilizzo di una formula gestionale quale la concessione di sola costruzione ormai da tempo bandita dall’ordinamento giuridico a norma dell’art 19 della legge n. 109/94, applicabile fin dall’entrata in vigore della legge-quadro, formula che tra l’altro ha comportato l’attribuzione all’impresa esecutrice delle attività di progettazione nonostante il divieto desumibile dall’art. 17 della stessa legge n.109/94.

Nella risposta alle osservazioni istruttorie, prot. N. 2100/B-10222/3 del 15 maggio 2001, il Provveditorato alle Opere pubbliche di Perugia ha esplicitato le ragioni per le quali aveva ritenuto l’atto non rientrante nella competenza della Corte dei conti in sede di controllo preventivo richiamando un primo orientamento della giurisprudenza contabile secondo cui l’art.33, comma 3, della legge Merloni sarebbe dotato di natura procedurale ed in quanto tale suscettibile di immediata applicazione (Sezione controllo Stato, del. 154/96). Ha, tuttavia, concordato con la tesi di segno opposto dell’Ufficio istruttore, considerato che la stessa trova fondamento in una pluralità di decisioni anche molto recenti ed esprime, pertanto, l’orientamento prevalente.

Nel merito, i chiarimenti dell’Amministrazione si sono appuntati sulla inidoneità della comunicazione indirizzata alla originaria concessionaria a produrre effetti risolutivi immediati.

La stessa, al contrario, avrebbe rappresentato un mero atto interinale all’esercizio della facoltà di recesso di cui all’art. 11, comma 2, del D.P.R. 252/98, in quanto finalizzato proprio all’acquisizione di tutti gli elementi conoscitivi idonei a consentire di effettuare, nell’alternativa fra la definizione del rapporto e la sua prosecuzione, la scelta in concreto meglio rispondente all’interesse pubblico.

A tale fine, il Provveditorato avrebbe inteso con la predetta nota solo disporre la sospensione temporanea del cantiere nel contempo attivandosi per conoscere lo stato di avanzamento di quanto già eseguito e per verificare se il danno derivante dal mancato completamento dei lavori fosse più rilevante del pregiudizio conseguente alla continuazione degli stessi da parte dell’impresa a carico della quale erano stati rilevati i tentativi di infiltrazione mafiosa. Ciò risulterebbe, altresì, dimostrato dalla successiva nota inviata alla concessionaria dal responsabile del procedimento e unita agli atti con la quale si invitava esclusivamente ad interrompere parzialmente l’attività di cantiere "a fini cautelari".

A suffragare detta interpretazione, l’Amministrazione ha quantificato dettagliatamente il danno che sarebbe derivato all’erario qualora fosse stato sciolto il rapporto contrattuale con la concessionaria, prospettando l’aggravio ulteriore connesso ad un eventuale esito negativo del procedimento di controllo di questa Corte.

Tenuto conto delle considerazioni esposte, ha affermato la piena esistenza e validità della convenzione n. 3169 e la conseguente idoneità della stessa a formare oggetto di cessione all’impresa Pizzarotti nel contesto dell’operazione di acquisto del ramo unitario d’azienda già facente capo alla ICLA costruzioni, perciò, ribadendo la legittimità ai sensi dell’art. 35 della legge n.109/94 della attuale convenzione.

Attesa la complessità della vicenda e ritenuti non soddisfacenti i chiarimenti forniti dall’Amministrazione, la questione è stata deferita all’esame collegiale nell’odierna adunanza.

In questa sede, il Provveditore "pro tempore" alle opere pubbliche di Perugia dott. Carlea, ha richiamato la risposta al rilievo, sottolineando come il cantiere abbia concretamente continuato a funzionare, a riprova del fatto che la annunciata risoluzione del contratto originario non sia mai stata perfezionata.

DIRITTO

Il Collegio è tenuto in via preliminare a pronunciarsi in ordine alla soggezione della fattispecie a controllo preventivo di legittimità.

La questione attiene all’applicabilità nella specie dell’art. 3, comma 1, lett. g) della legge 14 gennaio 1994 n. 20, ovvero della disposizione dell’art.33, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n.109, che ridefinisce il regime di controllo proprio dei contratti aventi ad oggetto opere assoggettate a misure di segretezza e sicurezza.

La norma, dotata di indubbio carattere speciale rispetto alla richiamata legge n. 20/94, delimita ulteriormente la competenza della Corte dei conti in sede di controllo preventivo.

Occorre, pertanto, correttamente individuarne l’ambito di applicazione non solo sotto il profilo temporale, ma anche dal punto di vista oggettivo.

In ordine al primo punto, la giurisprudenza contabile ha già avuto occasione di pronunciarsi univocamente riconoscendo alla norma carattere procedurale e sostanzialmente concordando sulla sua applicabilità ad ogni fattispecie ad essa astrattamente riconducibile, anche se perfezionata in momento antecedente alla sua emanazione. Coerentemente si è ritenuto, infatti, che, essendo la norma diretta a disciplinare la procedura di controllo, ai fini della sua applicazione debba aversi riguardo esclusivamente al fatto che la stessa sia vigente nel momento in cui viene attivata tale procedura.

Più articolate appaiono le pronunce riguardo alla entrata in vigore dell’art. 33, comma 3. L’orientamento originariamente espresso dalla competente Sezione centrale del controllo, teso a riconoscere alla norma efficacia immediata (deliberazione n. 154/1996), ha infatti subito un successivo ripensamento che ha portato a privilegiare un’interpretazione sistemica delle proposizioni normative contenute nell’art. 33 ed a ritenerne complessivamente sospesa l’efficacia fino all’emanazione del regolamento attuativo della legge Merloni. Considerato che il predetto regolamento è stato emanato in data 21 dicembre 1999 ed è entrato in vigore nel luglio 2000, la questione ad avviso del Collegio può ormai ritenersi superata, almeno con riguardo alla fattispecie in esame.

Rimane, viceversa, inesplorata l’altra questione relativa all’ambito oggettivo di applicazione della norma più volte menzionata.

L’individuazione della tipologia di atti sottratti al controllo preventivo ed ascritti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti viene effettuata "per relationem" dall’art. 33 comma 3, sopra citato mediante il richiamo al comma 1 della stessa disposizione a termini del quale: "Le opere destinate ad attività delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per compiti di istituto, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza e di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione di interessi essenziali alla sicurezza dello Stato, dichiarate indifferibili ed urgenti, possono essere eseguite in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici, ai sensi del comma 2". E’ imprescindibile, pertanto, assumere a parametro interpretativo detta disposizione.

Al di là del dato testuale, il riferimento è illuminante circa la ratio della norma procedurale in argomento che appare finalizzata a contemperare la predisposizione di un efficace sistema di controlli con le esigenze non solo di riservatezza ma anche di rapidità dell’azione amministrativa, emergenti in modo preponderante quando questa sia rivolta a soddisfare taluni interessi pubblici di particolare rilevanza.

Soltanto in presenza di tali congiunte esigenze è, dunque, ammissibile derogare alle disposizioni contenute nella legge n. 20/94 in materia di controllo sui contratti passivi della pubblica amministrazione. Ne deriva che, a prescindere dall’importo dell’affidamento, questi saranno assoggettati a controllo unicamente nella fase dell’esecuzione solo quando attengano a lavori segretati dichiarati urgenti.

Ad avviso del Collegio - anche riguardo alle fattispecie riconducibili all’art. 33, comma 3 della legge n. 109/94 - trova pertanto ampio spazio l’applicazione del generale principio enunciato dalla giurisprudenza contabile secondo cui gli atti che accedono a contratti già assoggettati a controllo preventivo debbano essere sottoposti ad analogo sindacato, anche in presenza di sopravveniente legislazione che ne escluda l’applicazione. (Sezione controllo Stato, dell. nn.168/95, 17/96, 55/96, 120/96, 14/99).

Questa valutazione, involgendo una questione di rito, va effettuata alla luce delle prospettazioni emergenti dall’atto, prescindendo dalla qualificazione dello stesso.

Per quanto esposto, il Collegio ritiene la propria competenza ad esaminare in sede di controllo preventivo la fattispecie di cui trattasi, atteso che la stessa trova diretto antecedente in una generale convenzione di concessione risalente al 1986 ed in una pluralità di convenzioni attuative emanate nel corso dei successivi quindici anni, tutte ritualmente assoggettate a visto e registrazione.

Nel merito, lo snodo centrale della vicenda è costituito proprio dalla fondatezza dei presupposti legittimanti la convenzione stipulata con l’impresa Pizzarotti, che rappresenta l’atto gestionale assoggettato a controllo di legittimità.

Risulta in atti che detto contratto, a prescindere dalla qualificazione formale, sia funzionale a perpetuare un vincolo negoziale già assunto dall’Amministrazione in forza di precedente convenzione stipulata con altra impresa e facente capo ad un ramo aziendale da quest’ultima ceduto all’odierno contraente.

Dal punto di vista oggettivo, infatti, l’accordo non fa che riprodurre fedelmente condizioni e modalità proprie di tale preesistente rapporto rispetto al quale non si ravvisa altro aspetto novativo se non quello inerente alla sostituzione del soggetto tenuto ad adempiere alla prestazione principale, cioè alla realizzazione dell’opera commissionata. Siffatto negozio trova diretto fondamento normativo nell’art. 35 della legge n.109/94.

La formulazione di detta norma evidenzia proprio l’intento di porre un temperamento al divieto di cessione dei contratti di appalto di lavori pubblici in corso di esecuzione sancito dall’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, nel testo novellato dall’art. 22, comma 2, del D.L. 152/91, convertito nella legge 12 luglio 1991, n. 203.

Dal contesto normativo sopra richiamato emerge, infatti, in modo inequivoco che, ferma rimanendo la nullità degli atti di cessione inerenti a singoli contratti, il trasferimento della posizione negoziale dell’affidatario della commessa è ammissibile quando sia effetto di una più complessa operazione societaria di trasformazione, fusione o cessione di azienda, ipotesi quest’ultima alla quale è equiparabile - come affermato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa - quella della cessione di ramo unitario di essa. Dette operazioni, a norma dell’art. 35 citato, sono opponibili all’amministrazione committente e determinano la successione nel contratto del soggetto subentrante al contraente originario, subordinatamente all’assenso del contraente ceduto, tenuto previamente a verificare il possesso da parte della nuova impresa dei requisiti di qualificazione richiesti per l’affidamento della commessa e ad effettuare i prescritti accertamenti antimafia. In ciò si ravvisa l’unica deroga alla disciplina generale fissata dall’art. 2558 c.c. e valevole nei rapporti interprivati, a termini della quale la successione nei contratti di impresa è effetto automatico della cessione d’azienda. Tuttavia, le differenze tra i due impianti normativi risultano attenuate dal valore concludente attribuito dal legislatore, ai sensi dell’art. 35, comma 2, al silenzio serbato dall’amministrazione per oltre 60 giorni dalla comunicazioni di cui al comma 1 della stessa disposizione.

La norma, evidentemente diretta a garantire che operazioni frequenti nel mondo commerciale non compromettano il buon esito dell’appalto, determinando la necessità di nuove procedure di affidamento e la conseguente dilazione dei tempi di realizzazione delle opere commissionate con prevedibile aggravio anche di carattere finanziario, non incontra alcun espresso limite applicativo.

Pertanto, essa appare astrattamente idonea a legittimare il subentro nel contratto dell’impresa Pizzarotti all’originaria concessionaria, effetto che, come sopra evidenziato, sarebbe stato raggiungibile anche a prescindere dall’utilizzo della forma contrattuale.

Non si può, tuttavia, omettere di prendere in esame le circostanze concrete nelle quali si è innestato l’atto oggi all’esame, cosa che importa la necessità di soffermarsi sullo stato dei rapporti pregressi intercorrenti fra l’Amministrazione e l’impresa cedente.

In punto di stretto diritto, infatti, è di tutta evidenza che l’eventuale scioglimento del vincolo contrattuale di cui si assume il trasferimento, ove collocato in epoca antecedente al negozio di cessione del ramo aziendale, renderebbe quest’ultimo totalmente ininfluente per l’Amministrazione e certamente fuori dell’ambito di operatività dell’art. 35 della legge quadro sui lavori pubblici, con ciò rendendo l’attuale accordo privo di qualsivoglia collegamento strutturale con il precedente e radicalmente mutando i termini della questione.

Assume, pertanto, rilievo sotto il profilo cronologico la comunicazione n. 7444 in data 9 novembre 1999 con la quale la committente ha manifestato all’impresa già titolare del rapporto negoziale l’intenzione di addivenire alla risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 11, comma 2, del D.P.R. 252/98, recante la nuova disciplina antimafia nonché della clausola di analogo tenore inclusa dalla parti nel corpo del sinallagma contrattuale (cfr. art.6 della convenzione n. 3169 del 30/12/98).

L’idoneità di tale comunicazione a produrre effetti risolutivi immediati è questione controversa, ai fini della cui soluzione si impone una attenta disamina dei presupposti di fatto e di diritto che ne hanno occasionato l’emanazione.

Questi vanno ravvisati rispettivamente nella posizione dell’impresa, divenuta parte del rapporto malgrado fosse affetta da infiltrazioni malavitose, e nella conseguente applicazione di specifiche disposizioni dettate nell’ambito della normativa antimafia.

La nascita di siffatto vincolo negoziale è dovuta alla scelta - che esula dall’attuale controllo - effettuata a suo tempo dalla committente di addivenire alla stipulazione del contratto pur in pendenza dell’acquisizione delle informazioni prefettizie attestanti l’inesistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose a carico dell’impresa da richiedersi obbligatoriamente a norma dell’art. 10, comma 1, dello stesso D.P.R. 252/98. Il perfezionamento del rapporto negoziale in tale evenienza appare consentito espressamente dal citato art. 11, comma 2, quando - come nella specie - siano decorsi inutilmente quarantacinque giorni dall’inoltro della richiesta al prefetto.

La medesima disposizione, con intento eminentemente pragmatico, attribuisce contestualmente all’amministrazione la facoltà di recedere "ex post" dal contratto qualora gli accertamenti stessi evidenzino a carico dell’impresa l’esistenza dei predetti elementi di collusione con associazioni di stampo mafioso.

E’ bene sottolineare come il sistema delle c.d. comunicazioni antimafia - estese per la generalità dei contratti di importo superiore alla soglia comunitaria oltre all’accertamento della insussistenza delle cause di divieto, decadenza o sospensione di cui all’art. 10 della legge n.575/65, anche a verifiche ulteriori volte ad escludere l’esistenza di controlli di fatto da parte della criminalità organizzata sulle imprese appaltatrici - sia stato compiutamente introdotto nell’ordinamento con il decreto legislativo n. 490/94, emanato sulla base della legge delega n. 47/94. Detta normativa, ispirata alle finalità di rigore proprie della legislazione dell’emergenza, vietava la stipula di contratti in assenza della previa acquisizione di tali informazioni, ad eccezione del caso di lavori o forniture di somma urgenza.

Le nuove disposizioni contenute nel D.P.R. n. 252/98, regolamento di delegificazione emanato ai sensi dell’art 8, comma 8, della legge n. 59/97 e dell’art. 7 della legge n. 127/97, manifestano l’evidente intento del legislatore di attenuare tale divieto, rimettendo alla discrezionalità delle amministrazioni committenti non solo la scelta di perfezionare il contratto sulla base della sola evenienza meramente temporale della mancata ricezione delle informazioni antimafia entro il ristretto termine di quarantacinque giorni sopra richiamato, ma anche di valutare se alla luce di tali tardive informazioni sia comunque conveniente conservare il vincolo contrattuale, perpetuando il rapporto con un’impresa a carico della quale esistono sintomi di infiltrazioni malavitose che, ove tempestivamente conosciute, configurerebbero cause ostative alla acquisizione di commesse pubbliche.

Siffatta opzione normativa emerge, tra l’altro, dal contesto delle modifiche introdotte alla legislazione in materia di appalti di lavori pubblici dalla legge n. 415/98 (c.d. Merloni ter).

Quest’ultima, nell’introdurre un nuovo sistema di qualificazione delle imprese, ha abrogato la legge n. 57/62 istitutiva dell’Albo nazionale costruttori che, giusta il combinato disposto degli artt. 2 e 13, prefigurava quale causa di illiceità dell’obbligazione la presenza a carico dell’impresa di carichi pendenti relativi a delitti di particolare gravità. Ciò importava, quale conseguenza necessitata, la sopravvenuta invalidità del contratto ove la predetta situazione fosse venuta in evidenza in corso di rapporto.

In senso pressoché analogo, sebbene riguardo a fattispecie di minore gravità, l’art. 118 del D.P.R. 554/99, recante norme di attuazione della legge n. 109/94, attribuisce alle amministrazioni procedenti un potere discrezionale in ordine al recesso da rapporti negoziali con imprese incorse nell’applicazione di misure di prevenzione o in condanna per frodi nei confronti della stessa stazione appaltante ovvero di altri soggetti interessati ai lavori.

A fronte del mutato quadro normativo, non si può che prendere atto del fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto, nell’esercizio della propria discrezionalità, di non portare a termine la procedura di risoluzione del rapporto con la ICLA Costruzioni.

La circostanza, per ciò solo, salva la legalità formale della successiva decisione – sfociata nell’atto atto gestionale sottoposto all’attuale controllo – di dare applicazione all’art. 35 della legge n. 109/94, acconsentendo al subentro nel rapporto della impresa cessionaria in luogo di quella originaria.

Non ci si può esimere, tuttavia, dall’esprimere ferme valutazioni negative circa l’opportunità della scelta effettuata a monte dalla committente che, in nome di pretesi vincoli derivanti dalla prima convenzione generale di concessione, ha ritenuto di formalizzare l’affidamento di ulteriori lavori alla stessa impresa, senza attendere l’esito delle informazioni antimafia e senza tenere in alcun conto i prevedibili rischi cui sarebbe così stato esposto il raggiungimento degli enunciati obiettivi gestionali.

Come questa Corte ha già avuto modo di evidenziare in sede di controllo successivo sulla gestione (Sezione centrale controllo Stato del. n. 89/2000), l’operato dell’Amministrazione ha esulato da ogni elementare forma di diligenza, risultando di contro palesemente irrazionale ove si tenga conto che il concreto pericolo della sussistenza a carico della originaria concessionaria di condizionamenti da parte della criminalità organizzata era ben noto agli operatori del settore fin dalla fine degli anni ottanta, come documentato dagli atti della Commissione Parlamentare di inchiesta sull’attuazione degli interventi di ricostruzione avviati in Campania e Basilicata a seguito del terremoto del novembre 1980 (Atti c.d. Commissione Scalfaro, legislatura X, vol. I, p. 514 e segg.).i cui lavori si collocano fra il novembre 1989 ed il gennaio 1991.

I fatti successivi hanno puntualmente dimostrato come la immediata conclusione del contratto, a dir poco affrettata e scarsamente meditata, abbia costituito grave ostacolo al fisiologico andamento della gestione, seriamente ipotecandone l’efficacia e l’economicità.

Invero, a fronte dei contenuti più che prevedibili della informativa antimafia inoltrata dalla Prefettura di Napoli (I/302/Gab/Ant del 4/10/99) non è rimasta altra scelta che avviare le procedure di risoluzione, cosa che ha quantomeno rallentato i lavori e che ha occasionato le immediate reazioni della concessionaria, sfociate in un contenzioso dagli esiti fisiologicamente incerti e sicuramente non privo di negativo impatto economico sulla gestione.

In questo contesto, la cessione del ramo di azienda, che ha comportato la spontanea uscita di scena della impresa ICLA, ha costituito per l’Amministrazione il più rapido appiglio per non compromettere ulteriormente una situazione obiettivamente deteriorata e per liberarsi di un vincolo ormai risalente nel tempo.

Vale, qui, far presente che la convenzione n. 3169, oggi trasferita all’impresa Pizzarotti, rappresenta solo la più recente di ben sette convenzioni seguite alla concessione originaria, la maggior parte delle quali perfezionate in epoca coeva alle risultanze delle predette inchieste parlamentari ( nn. 2360 del 16/2/89; 2703 del 31/3/92; 2798 del 15/9/93; 2945 dell’8/3/96; 3111 del 30 /12/97; 3148 del 5/3/98; 3169 del 30/12/98).

La cronologia sopra riportata evidenzia, tra l’altro, in modo eloquente come l’Amministrazione abbia perpetuato i rapporti con detta impresa, costantemente tralasciando di valutare la compatibilità tra un soggetto sospetto di collusioni malavitose e l’affidamento di lavori inerenti ad un opera segretata che proprio dalle esigenza di tutelare la riservatezza delle soluzioni progettuali trae la ragione della deroga alle ordinarie procedure concorsuali.

Nel contesto sopra delineato, le omesse doverose valutazioni circa il possesso da parte dell’impresa dei necessari requisiti di idoneità morale, evidenziano come l’intera gestione sia stata di fatto ispirata dalla volontà di reiterare i vincoli originati dalla convenzione-madre, di fronte alla quale sono passati in secondo piano gli stessi obiettivi programmati.

Tale "modus operandi" ha, tra l’altro, in sostanza consentito la sopravvivenza di una fattispecie concessoria assolutamente estranea all’archetipo normativo tipizzato dall’art. 19 della legge-quadro sui lavori pubblici, alla quale sarebbe stato possibile e doveroso porre fine riconducendo la gestione entro parametri fisiologici, cosa che avrebbe limitato le descritte disfunzioni e favorito il raggiungimento di risultati ancora lontani dal concretizzarsi.

Viceversa, l’attribuzione delle funzioni di progettazione alla stessa impresa esecutrice dei lavori - nonostante il divieto desumibile dalla legge n. 109/94 - ha comportato la sistematica integrazione del quadro progettuale, circostanza questa che non ha mancato influire sui costi dell’opera i quali, originariamente preventivati in complessivi 102 miliardi per l’intero progetto, ad oggi possono essere quantificati in oltre 140 miliardi per i soli lavori, 80 dei quali sono stati già spesi per ottenere un manufatto insuscettibile di qualsivoglia fruizione e, per di più, esposto al rischio di degrado.

I suddetti dati sono, tra l’altro, ricavabili solo indirettamente dagli atti in possesso dell’Ufficio, non avendo l’Amministrazione predisposto nessun quadro sinottico dal quale sia agevole desumere l’incremento subito nel tempo dalla spesa globale.

La lievitazioni dei costi e la ridefinizione delle caratteristiche dell’opera rispetto a quelle fissate con l’iniziale concessione rendono, in verità, estremamente labile l’asserito legame necessitato tra l’originaria convenzione e quelle successive che, traendo ragion d’essere proprio dalla indeterminatezza dell’originario rapporto, possono essere qualificate non già come attuative, bensì come vere e proprie convenzioni integrative.

Tale indeterminatezza, peraltro, assume connotazioni di particolare gravità in quanto attiene ad un’opera segretata la cui peculiare disciplina ne renderebbe, viceversa, necessaria la compiuta definizione fin dalla fase dell’aggiudicazione.

Le omesse doverose valutazioni e la pervicace volontà di affidarsi alla medesima impresa, senza vagliare possibili soluzioni alternative, hanno sicuramente inciso sulla compromessa situazione in ordine alla quale l’Amministrazione si è trovata ad assumere la decisione oggetto della presente delibera.

La stessa, infatti, è apparsa la soluzione più vantaggiosa a fronte di uno stato di fatto ormai pregiudicato, quale quello descritto.

Ciò – per quanto sopra detto – comunque non attenua le responsabilità degli organi preposti alla gestione, riguardo alla quale non si possono che ribadire le severe censure già espresse in punto di legalità sostanziale con la citata deliberazione n. 89/2000.

P.Q.M.

Con le osservazioni di cui in motivazione, il provvedimento è ammesso a visto e conseguente registrazione.

IL RELATORE IL PRESIDENTE

(Maria Luisa ROMANO) (Emanuele ARCANO)