e Professore stabile presso la Scuola Centrale Tributaria "Ezio Vanoni’’

1. L’ISPEZIONE COME PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO. RIFLESSI DELLA LEGGE 7 AGOSTO 1990 N. 241 SULLA SUA DISCIPLINA.

Secondo il più recente approdo dottrinale e giurisprudenziale l’ispezione si configura come sub-procedimento istruttorio, "servente" rispetto ad un più ampio procedimento di controllo destinato, di regola, a sfociare in un provvedimento di amministrazione attiva avente rilevanza esterna. Le indagini ispettive si inseriscono, in particolare, nella fase istruttoria di un più vasto procedimento "principale", divenendo esse stesse sub-procedimento istruttorio, e sono dunque di regola preordinate ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento dell’azione amministrativa e per l’adozione di un provvedimento di rilevanza esterna.

A titolo meramente esemplificativo, le risultanze di un accertamento ispettivo possono costituire il presupposto per l’attivazione di un procedimento disciplinare, o l’ispezione può inserirsi in tale procedimento come momento istruttorio di verifica di fatti (c.d. inchiesta disciplinare). Inoltre l’accertamento ispettivo può risultare indefettibile per completare riscontri cartolari finalizzati alla revoca di una concessione o di una autorizzazione (ergo si può inserire in un più vasto c.d. procedimento di secondo grado con la specifica finalità di acquisizione di elementi necessari per un corretto esercizio del potere di autotutela). L’ispezione può comportare altresì l’acquisizione di elementi utili per l’adozione di sanzioni amministrative nei confronti dell’ispezionato, o per un trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente. Molto spesso poi il riscontro in sede ispettiva di irregolarità amministrative o contabili porta all’adozione di atti di autotutela da parte dei vertici dell’amministrazione ispezionata (es. annullamento di atti di inquadramento del personale ritenuti illegittimi).

Va dunque superata l’ormai anacronistica visione dell’ispezione come mero atto amministrativo, che ha avuto nel passato autorevoli sostenitori, in quanto, ove si abbia ben presente come l’attività ispettiva viene concretamente espletata. è incontestabile che la stessa sia la risultante di una pluralità di atti ed operazioni poste in essere dall’organo procedente secondo un iter logico-giuridico di seguito analizzato.

E in un sistema amministrativo ormai decisamente caratterizzato dalla c.d. procedimentalizzazione dell’agire della p.a., la quale vede come suo momento centrale non più il provvedimento conclusivo, ma la fase istruttoria in cui gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del decidere vengono acquisiti e valutati, l’attività ispettiva assume un ruolo essenziale proprio nella delicata fase istruttoria (v. art. 6, lett. b, I. n. 241 del 1990) di molti procedimenti amministrativi, divenendo il momento decisivo (sub-procedimentale e, nel contempo, infraprocedimentale) di supporto logico-fattuale per la successiva adozione di provvedimenti di amministrazione attiva nei confronti dell’ispezionato.

Anche nell’iter ispettivo, come si vedrà nel successivo punto 2. si rinvengono tutte le canoniche componenti strutturali del procedimento amministrativo: l’iniziativa, l’istruttoria e la decisione. Il che sta a significare che il procedimento ispettivo tende alla formazione di un atto amministrativo (la relazione ispettiva) attraverso una sequenza di atti teleologicamente orientati.

Viene in tale sviluppo procedimentale espressa la funzione amministrativa, e viene nel contempo garantita la partecipazione e la collaborazione del cittadino ispezionato in attuazione dei principi di imparzialità, trasparenza ed obiettività dell’azione pubblica.

La qualificazione dell’attività ispettiva come attività procedimentalizzata costituisce un approdo relativamente recente a livello dottrinale e giurisprudenziale, prevalendo nel passato, come si è già ricordato, letture in chiave meramente "attizia" dell’ispezione, da taluni ritenuta essere addirittura una mera operazione materiale.

Il più moderno approccio in questa sede propugnato ha notevoli riflessi sul piano operativo, rendendo applicabile, nei limiti della compatibilità, la disciplina generale sul procedimento amministrativo codificata nella legge 7 agosto 1990 n. 241.

Quest’ultima normativa ha, come è noto, portata generale e trova dunque applicazione per qualsiasi procedimento amministrativo, salvo espresse esclusioni, totali o parziali (es. art. 7, co. 1 e 2, art. 13, art. 24, co. 4, 1. n. 241 cit.).

Deve quindi concludersi che, in assenza di deroghe testuali, anche per il procedimento ispettivo trovi applicazione la generale disciplina del procedimento amministrativo, volta a garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, affinché l’indagine ispettiva si svolga in modo non arbitrario e con una adeguata composizione degli interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’azione della p.a., al fine di orientarla al meglio, anche attraverso una adeguata instaurazione del contraddittorio con l’ispezionato. Opportunità, questa, che sino al recente passato non era ritenuta un obbligo per l’organo inquirente, in considerazione della possibilità di contestare, nelle sedi competenti, le risultanze ispettive.

Tale approdo concettuale appare decisamente rilevante alla luce della già evidenziata carenza di una regolamentazione dettagliata dell’attività ispettiva nelle norme, primarie e secondarie, che istituiscono corpi ispettivi o attribuiscono compiti ispettivi a taluni pubblici dipendenti.

La legge n. 241 del 1990 finisce dunque con l’essere la basilare e fondamentale guida normativa per qualsiasi funzionario preposto a compiti di controllo ispettivo.

La ricaduta di tale inquadramento sul piano giustiziale è evidente: l’inosservanza della normativa-base soprarichiamata può tradursi in vizi invalidanti la successiva attività procedimentale, che legittimano il soggetto ispezionato alla proposizione di ricorsi giurisdizionali ed amministrativi a tutela delle proprie ragioni.

Non a caso la giurisprudenza, raramente adita nel passato in materia ispettiva, negli ultimi anni sta iniziando a vagliare controversie su accertamenti ispettivi, nelle quali si fanno valere vizi riconducibili alla violazione di regole poste proprio dalla legge n. 241 del 1990.

E il caso, ad esempio, del contenzioso in materia di violazione della comunicazione di avvio di procedimento ispettivo e di partecipazione istruttoria allo stesso, o di diritto di accesso agli atti ispettivi. Ed ulteriori questioni potrebbero insorgere in ordine alla necessità di una congrua motivazione delle risultanze ispettive, o alla chiusura del procedimento ispettivo nei termini prescritti, o ancora, alla (mancata) nomina e comunicazione all’ispezionato del nominativo del responsabile del procedimento ispettivo.

Occorre tuttavia porsi un fondamentale e prioritario interrogativo relativo alla esistenza o meno di limiti ad una trasposizione de piano dell’intera normativa procedimentale (1. n. 241 cit.) all’accertamento ispettivo.

Sul punto occorre rimarcare l’esistenza, a nostro avviso, di un duplice sbarramento a tale operazione di ermeneutica giuridica: in primo luogo va evidenziato il basilare limite della compatibilità logica degli istituti della legge n. 241 del 1990 con la specifica finalità di acquisizione autoritativa di scienza cui tende l’ispezione. In secondo luogo, va ancora una volta sottolineata l’esistenza di diverse testuali ipotesi di inapplicabilità di alcuni istituti della legge n. 241 ad alcuni procedimenti, tra i quali è talvolta ricompreso anche il procedimento ispettivo.

In ordine alla prima limitazione evidenziata (limitazione ontologica), riteniamo che siano intrinsecamente inapplicabili al procedimento ispettivo, caratterizzato da una unilaterale po testà acquisitiva di fatti e documenti, le norme della legge n.241 del 1990 che regolano gli accordi procedimentali e sostitutivi (art. 11), vertendosi in materia, quella ispettiva, che esclude qualsiasi accordo con l’ispezionato per la determinazione concordata del contenuto della relazione ispettiva o, addirittura, per sostituire quest’ultima con un un pactum.

Il richiamato limite interpretativo opera in parte, a nostro avviso, anche in relazione all’obbligo di comunicazione di avvio di procedimento (art. 7, 1. n. 241 cit.). Difatti, pur in presenza di una previsione normativa (art. 7 cit.) testualmente di portata generale, la stessa non può logicamente trovare incondizionata applicazione per un procedimento, quale quello ispettivo, spesso caratterizzato da un "effetto sorpresa sull’ispezionato, che verrebbe meno, compromettendo irrimediabilmente l’esito dell’accertamento, qualora il soggetto o l’ufficio controllato venisse previamente notiziato dell’arrivo degli ispettori.

Tale conclusione si pone in sintonia con quell’indirizzo dottrinale e giurisprudenziale tendente ad individuare alcuni limiti logici alla generalizzata portata applicativa dell’art. 7 della 1. n. 241, superandone la testuale onnicomprensiva formulazione.

Va tuttavia doverosamente evidenziato su questo delicato punto che se si optasse per l’assoluta inapplicabilità dell’art. 7 ai procedimenti ispettivi, il cittadino (e dunque l’ispezionato) verrebbe privato della conoscenza di alcuni elementi utili per l’esercizio di propri diritti (conoscenza del nominativo del responsabile del procedimento, dell’ufficio ove è possibile prendere visione dell’atto, art. 8, 1. cit.). È dunque preferibile ritenere che la comunicazione debba essere comunque effettuata nei confronti dell’ispezionato (nei limiti che saranno precisati nel successivo punto 3) quando le esigenze istruttorie correlate all’accertamento in corso lo consentano, o quando si tratti di ispezioni non caratterizzate da "effetto sorpresa". Non va difatti dimenticato che la comunicazione di avvio di procedimento è correlata alla successiva partecipazione istruttoria del cittadino (ispezionato), che può fornire un utile apporto collaborativo attraverso audizioni, presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione deve doverosamente valutare (art. 10, 1. n. 241), anche al fine di prevenire contenzioso giudiziale ove le osservazioni dell’ispezionato contribuiscano a chiarire i fatti e ad evitare l’attivazione di inutili successivi procedimenti sanzionatori, o comunque restrittivi, da parte dell’amministrazione.

In definitiva, ciò che va tutelato è il principio del contraddittorio procedimentale e la conseguenziale obiettiva acquisizione degli elementi di fatto da parte dell’ispettore. Principi, questi, che non sembrano essere inconciliabili con l’effetto sorpresa che caratterizza talvolta le ispezioni, dal momento che, in caso di urgenza, nulla impedisce che il contraddittorio venga differito ad una fase successiva all’acquisizione degli elementi istruttori, per valutare, in modo obiettivo, eventuali elementi (es. giustificazioni) forniti dall’ispezionato sulle circostanze riscontrate.

Va ricordato che alcuni dati normativi successivi (ed alcuni anteriori) alla legge n. 241 del 1990 confermano invece settorialmente la soluzione favorevole alla doverosa comunicazione di avvio di procedimento .

Le considerazioni svolte valgono anche per la comunicazione dell'avvio di procedimento ai "soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi destinatari diretti" qualora possano subire un pregiudizio dal provvedimento finale.

Circa la seconda limitazione prospettata (limitazione testuale) riteniamo che costituiscano deroghe formali per l’applicazione delle norme della legge n. 241 del 1990 al procedimento ispettivo:

a) la previsione (art. 7, co. 1) che consente di differire (o addirittura di escludere), in generale, la comunicazione di avvio di procedimento qualora "sussistano ragioni derivanti da particolari esigenze di celerità’’, nozione che, a nostro avviso, fa riferimento a situazioni in cui la comunicazione de qua comprometterebbe il soddisfacimento dell’interesse pubblico a cui tende l’atto conclusivo del procedimento (evenienze, queste, molto spesso riscontrabili in relazione ad accertamenti ispettivi). Tale argomento testuale completa e corrobora la sovraesposta conclusione favorevole ad una forte limitazione "ontologica" all’obbligo di comunicazione ex art. 7 in materia di controlli ispettivi;

b) la previsione che esclude l’applicabilità del capo terzo della legge n. 241 per alcuni procedimenti, tra i quali quelli tributari (art. 13, co. 2, 1. n. 241) e dunque anche per le ispezioni tributarie. Le limitazioni contenute in quest’ultima norma sono state oggetto, da parte di taluni autori, di interpretazione estensiva, fondata su criteri ermeneutici tendenti a valorizzare i profili teleologici di alcuni procedimenti: ove, ad esempio, questi ultimi risultassero "riservati" (nozione a cui potrebbe ricondursi senza eccessivi salti logici anche l’attività ispettiva), non troverebbe per essi applicazione l’intero capo sulla partecipazione procedimentale;

c) l’espressa previsione dell’art. 22, co. 4, 1. n. 241, che devolve a ciascuna amministrazione l’individuazione degli atti sottratti all’accesso per le esigenze di cui al comma 2. Tra tali atti talune amministrazioni hanno annoverato le relazioni ispettive, mentre altre hanno collocato queste ultime tra gli atti il cui accesso può essere "differito" per non ostacolare o impedire Io svolgimento dell’azione amministrativa. Sui rapporti tra accesso agli atti ispettivi e segretazione degli stessi si ritornerà funditus nel successivo punto 3;

d) le settoriali previsioni che, per alcuni specifici accertamenti ispettivi, escludono, espressamente o indirettamente, l’applicabilità di alcune disposizioni della legge n. 241.

Poiché alcune di tali norme sono anteriori alla predetta legge generale, si pone un serio problema di implicita abrogazione delle stesse ad opera della sopravvenuta disciplina, o, in subordine, di possibile incostituzionalità delle stesse (ove ritenute lex specialis non derogabile dalla successiva 1. n. 241 quale lex generalis) per ingiustificata disparità di trattamento. Analogamente devono ritenersi superati quegli indirizzi giurisprudenziali formatisi anteriormente alla legge n. 241 del 1990 che hanno all’epoca escluso la vigenza di alcuni principi - quale quello del contraddittorio, della comunicazione del responsabile del procedimento, della motivazione della lettera di incarico poi codificati dalla legge sul procedimento amministrativo.

Conclusivamente può ribadirsi che, in considerazione della riconduzione del sub-procedimento ispettivo nell’alveo dei procedimenti amministrativi, allo stesso potrà applicarsi la generale disciplina della legge n. 241 del 1990, con alcuni doverosi adattamenti ed alcune necessarie limitazioni, sulla cui portata si attende comunque un consolidamento concettuale ad opera della giurisprudenza.

Tra i principi generali della legge n. 241 applicabili anche al procedimento ispettivo riteniamo che siano annoverabili: l’obbligo di motivazione della relazione ispettiva (art. 3, 1. n. 241), ovviamente ove la relazione non si sostanzi in una mera ricognizione difatti materiali o di dati giuridici; l’obbligo di conclusione esplicita del procedimento (art. 2, co. 2, 1. cit.); l’obbligo di determinazione del responsabile del procedimento (art. 4 e 5, 1. cit.); l’obbligo di indicare e comunicare il nominativo del responsabile del procedimento (art. 4 e 5, 1. 241 cit.); l’obbligo di comunicare il termine e l’autorità dove ricorrere, ove vi sia comunicazione della relazione ispettiva (art. 3, co. 4, 1. cit.); l’obbligo di concludere il procedimento nei termini prescritti (ad. 2, co. 2, 1. cit.).

Quest’ultima affermazione necessita di alcuni chiarimenti. L’art. 2, co. 2, 1. n. 241 devolve a ciascuna amministrazione il compito di individuare, attraverso apposito regolamento, i termini massimi per la chiusura dei vari procedimenti di propria competenza. Solo ove le amministrazioni rimangano inerti in tale attività, o omettano di regolamentare taluni procedimenti, scatta in via residuale la disciplina dell’art. 2, co. 3, 1. cit., che statuisce un termine massimo di trenta giorni per la chiusura del procedimento non "temporizzato" ex se dalla p.a.

Adattando tale regola generale alla materia ispettiva, deve ritenersi che il procedimento ispettivo debba necessariamente concludersi, in assenza di un più lungo termine prefissato da apposito regolamento, entro il termine di trenta giorni dal suo inizio. L’inosservanza di tale termine potrebbe configurare una violazione di legge azionabile innanzi al giudice amministrativo. In considerazione della ristrettezza di un termine di soli 30 giorni per la chiusura di istruttorie spesso assai complesse, è auspicabile che le amministrazioni fissino termini ben più ampi in via regolamentare.

In assenza di una disposizione normativa in tal senso e possibile sostenere che, ove l’ispettore-responsabile del procedimento, in considerazione della complessità dell’istruttoria, avesse necessità di proseguire l’indagine ispettiva oltre i termini regolamentari (o soprattutto oltre il ristretto termine legale pari a 30 giorni), possa richiedere un motivato supplemento di lettera di incarico che consenta di portare a conclusione il procedimento.

In ogni caso la presenza di una circostanza, di fatto o di diritto, ostativa alla tempestiva definizione del procedimento ispettivo nei termini prescritti, pur se idonea ad escludere la sussistenza dell’elemento psicologico nella condotta del responsabile del procedimento inerte e dunque della responsabilità penale, civile, amministrativo-contabile e disciplinare dello stesso, non preclude la formazione del silenzio-rifiuto giustiziabile (ove si dimostri un interesse attuale all’impugnativa della relazione ispettiva).

Va comunque rimarcato che la necessità di una determinazione legale o regolamentare dei tempi massimi per la chiusura del sub-procedimento ispettivo va coordinata con i tempi procedimentali prefissati per la chiusura del più ampio procedimento in cui quello ispettivo si inserisce. Se, ad esempio, l’art. 9, co. 2, 1. 7 febbraio 1990 n. 19 prevede un termine di 90 giorni per la conclusione di un procedimento disciplinare nel corso del quale è necessario espletare un’ispezione sui fatti contestati, il termine massimo di tale accertamento istruttorio infraprocedimentale dovrà necessariamente tener conto del più ampio termine previsto per la chiusura del procedimento disciplinare e non potrà essere ovviamente superiore allo stesso, soprattutto ove si consideri che, secondo un recente indirizzo dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, i termini procedimentali del giudizio disciplinare hanno natura perentoria, nonostante l’eventuale necessità di espletare complesse attività interne "endoprocedimentali" (quale quella ispettiva).

2. LE TRE FASI DEL PROCEDIMENTO ISPETTIVO: A) L’INIZIATIVA (LA LETTERA DI INCARICO); B) GLI ACCERTAMENTI ISTRUTTORI E I POTERI CAUTELARI; C) LA RELAZIONE ISPETTIVA.

Alla luce dell’inquadramento del controllo ispettivo nella categoria dei procedimenti amministrativi, può passarsi all’esame delle tre canoniche tappe dell’iter ispettivo: l’iniziativa, l’istruttoria procedimentale, la relazione ispettiva.

a) L’iniziativa (la lettera di incarico).

L’iniziativa può provenire dallo stesso organo procedente, anche se di regola I’input nasce da un organo superiore ("ordine o incarico d’ispezione"), solitamente coincidente con il dirigente del servizio ispettivo della singola amministrazione o con l’organo di vertice dell’amministrazione centrale o locale. Tale organo di vertice, in sintonia con l’evoluzione normativa concernente il riparto di compiti tra vertice politico e dirigenza, andrebbe individuato nell’ambito di quest’ultima.

Spesso l’attivazione del controllo ispettivo, soprattutto in occasione di ispezioni c.d. straordinarie, avviene su segnalazione di soggetti privati estranei all’amministrazione (si pensi alle segnalazioni di disfunzioni amministrative inoltrate da ignoti "delatori" alle autorità pubbliche). Va comunque evidenziato che la segnalazione di un cittadino è mera occasione per l’effettuazione di una ispezione, il cui iter procedimentale (con relativi termini) ha di regola formale inizio per ordine dell’organo di vertice.

L’atto di iniziativa, a forma scritta (ed oggi anche "informatica") ma talvolta, secondo prassi non corretta, anche orale, avrebbe, ad avviso di alcuni, natura di provvedimento, che l’ispezione (complesso di operazioni materiali e non atto amministrativo, secondo la teoria in esame) porterebbe ad esecuzione. Secondo una più corretta impostazione, invece, esso non avrebbe natura provvedimentale, ma di mero atto amministrativo (quasi sempre interno) di organizzazione, che puntualizza in concreto la legittimazione dell’organo ispettivo destinatario già prevista da norma .

L’ordine fissa l’oggetto ed eventuali modalità dell’indagine (che possono essere materia di separata istruzione, se riservate). L’oggetto deve essere necessariamente delimitato, non potendosi legittimare delle ispezioni omnibus su qualsiasi profilo dell’attività controllata, situazione che mal si concilierebbe, per i suoi effetti ritardanti sull’ufficio ispezionato, con il principio del buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e con l’art. 8, co. 2, lett. b), L. n. 241 del 1990 che sancisce espressamente l’individuazione di un oggetto del procedimento promosso.

Illegittima è dunque la prassi, talvolta riscontrabile, di redigere ordini d’ispezione che indichino genericamente quali soggetti ispezionati "le imprese esistenti in una certa zona", devolvendo all’ispettore la loro individuazione, oppure che indichino in modo vago l’oggetto dell’indagine, o che addirittura si limitino ad indicare solo le norme attributive del potere inquirente

Riteniamo, in contrasto con un isolato orientamento dottrinale, che la limitazione dell’oggetto non abbia una rilevanza meramente interna, ma assuma valenza anche nei confronti del terzo ispezionato, destinatario della comunicazione nei limiti infraprecisati, il quale potrebbe far valere in sede giurisdizionale l’assenza di pertinenza tra tale oggetto e gli atti ispettivi in concreto posti in essere.

La lettera di incarico costituisce altresì l’atto di nomina del responsabile (o dei responsabili) del procedimento ispettivo da parte del titolare del servizio o dell’ufficio ispettivo (o dell’organo di vertice amministrativo dell’ente) ove non voglia espletare egli direttamente l’incarico - in applicazione degli art. 4 e 5, 1. n. 241 cit.

Tecnicamente tale atto è qualificabile come delega amministrativa. Di regola il suddetto ispettore-responsabile del procedimento (o, talvolta, collegio ispettivo) è responsabile sia dell’istruttoria e dei connessi adempimenti procedurali, sia del l’adozione del provvedimento finale (relazione ispettiva), da non confondere con l’atto conclusivo del più ampio procedi mento (es. disciplinare, di autotutela etc.) in cui il sub-procedimento di controllo ispettivo si inserisce. Difatti in quest’ultimo caso l’atto di amministrazione attiva (es. sanzione disciplinare revoca di un beneficio, diniego d autorizzazione etc.) sarà di competenza di soggetto distinto da quello che ha proceduto all’ispezione.

Non riteniamo che la nomina, da parte del dirigente, del responsabile dell’accertamento ispettivo sia suscettibile di delega da parte del dipendente prescelto ad altro funzionario: si eserciterebbe in tal modo una indebita interferenza in un potere, quello di organizzazione degli uffici e di riparto del lavoro. che è proprio del solo titolare dell’unità organizzativa. In ogni caso alcune norme ribadiscono assai opportunamente tale principio generale per alcune settoriali ispezioni .

Tale lettera d’incarico finisce col coincidere, salvo alcuni adattamenti contenutistici alle prescrizioni dell’art. 8, co. 2, 1. 241, con l’avvio di procedimento ispettivo, che deve essere di regola comunicato all’organo o ente ispezionato, sia ai sensi degli art. 7 e 8 1. n. 241 del 1990 o di norme specifiche (es. art. 44, co. 5 d.P.R. 27 marzo 1992 n. 287 sulle ispezioni SIC e SIR; art. 24, d.P.R. 10 luglio 1991 n. 231 sui controlli ispettivi del Garante per la radiodiffusione e l’editoria; art. 10, co. 2, d.P.R. 30 aprile 1998 n. 217 sulle ispezioni dell’Antitrust), sia al fine di fornire prova all’ispezionato dell’esistenza della legittimazione a procedere a controllo in capo all’ispettore (o collegio ispettivo).

Come già anticipato al paragrafo 1, è da ritenersi comunque legittima la facoltà, per alcune ispezioni caratterizzate da un indefettibile effetto sorpresa, di differire la comunicazione di avvio di procedimento (e dunque della lettera di incarico) ad un momento successivo, al fine di non compromettere l’esito dell’accertamento istruttorio. Evidente appare in tali casi la sussistenza delle richiamate "particolari esigenze di celerità" (art. 7, 1. n. 241 del 1990). La successiva comunicazione dell’avvio di procedimento, il cui contenuto è puntualmente determinato dall’art. 8, co. 2, 1. cit., consentirà egualmente una adeguata garanzia del contraddittorio con l’ispezionato (art. 10, 1. cit.).

Va sottolineato che, in aggiunta al contenuto obbligatorio dell’avvio di procedimento sancito dall’art. 8, 1. 241 cit., andrebbero opportunamente (sul piano deontologico) indicate all’ispezionato le eventuali sanzioni comminabili dall’amministrazione a fronte di rifiuti o ritardi nel fornire informazioni o esibire documenti, o nel caso in cui vengano fornite notizie ed esibiti documenti non veritieri. In caso di omessa comunicazione di tali sanzioni previste da legge, troverà comunque applicazione il generale principio della ignorantia legis non excusat, e dunque ben poco spazio potrà residuare a favore della buona fede dell’ispezionato, doverosamente tenuto a conoscere la settoriale normativa in cui opera.

Qualora invece vi fosse una norma che espressamente obbligasse l’ispettore alla formale comunicazione anche delle suddette sanzioni, l’inosservanza della prescrizione si tradurrebbe in una invalidità della sanzione comminata senza previo avviso.

Destinatari dell’ordine di ispezione non sono gli ispezionati, ma, come detto, gli organi ispettivi procedenti, che, a loro volta, "gireranno" la comunicazione, al momento opportuno (v. sopra), agli ispezionati, in applicazione degli art. 5, co. 3 e 8, 1. n. 241 del 1990. Qualora l’indagine risulti particolarmente complessa, destinatario della lettera d’incarico può essere anche un collegio di ispettori, sebbene la più recente legislazione si evolva verso la progressiva riduzione degli organi collegiali nel nostro ordinamento a favore del più agile modello monocratico.

Va poi segnalato che l’art. 7, 1. n. 241 del 1990, pone un ulteriore obbligo in capo al responsabile del procedimento:

quello di notiziare con la comunicazione in esame anche i "soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi destinatari diretti" qualora possano subire un pregiudizio dal provvedimento finale. Per il procedimento ispettivo tale situazione potrebbe verificarsi qualora le ispezioni condotte su soggetti pubblici o privati possano portare al disvelamento di fatti (es. segreti professionali, industriali, condizioni di salute etc.) propri di persone fisiche o giuridiche estranee al controllo.

Anche per tali soggetti valgono le considerazioni svolte sulla possibilità di differire la comunicazione e di partecipare al procedimento ai sensi della vigente disciplina normativa.

Qualche considerazione va poi sviluppata in relazione ad una evenienza che sovente si riscontra nel corso dell’accertamento ispettivo: qualora l’ispettore riscontri fatti nuovi (illeciti o irregolari) che esulano dall’ambito dell’indagine doverosamente delimitato dalla lettera di incarico, può l’organo procedente ampliare ex se l’indagine in corso e effettuare riscontri su tali fatti?

A nostro avviso, in tale situazione, l’ispettore procedente, ove non si tratti di fatti strettamente connessi e conseguenziali ai fatti oggetto dell’indagine in corso, dovrebbe richiedere un supplemento di lettera di incarico (da comunicare successivamente agli ispezionati nei tempi opportuni) per legittimare l’esercizio dei propri poteri inquisitori.

Qualora ciò non avvenga, oltre a sorgere eventuali profili di responsabilità in capo all’ispettore, le risultanze ispettive così acquisite risulterebbero, nonostante alcune sentenze in senso contrario, illegittime ed avrebbero, a catena, un effetto invalidante sulla successiva attività amministrativa che le avesse recepite. Pertanto, ove si verificasse una situazione del genere, l’amministrazione attiva non potrà tener conto degli accertamenti ispettivi irregolarmente svolti.

b) Gli accertamenti istruttori e i poteri cautelari.

L’iter procedimentale, nella sua fase centrale istruttoria, si snoda in una serie di operazioni ed atti (non necessariamente scritti), secondo una scelta discrezionale dell’organo ispettivo procedente, che costituisce applicazione dei poteri riconosciuti dall’art. 6, 1. n. 241 del 1990 a qualsiasi responsabile del procedimento. Ove a procedere sia un collegio ispettivo, trattandosi di collegio non perfetto, non è necessaria la presenza contestuale di tutti gli ispettori nel corso dei vari incombenti istruttori, mentre indefettibile è la firma di detti membri in calce alla relazione ispettiva.

Questa fase tende essenzialmente all’individuazione dei fatti, dei soggetti e degli interessi coinvolti nel procedimento e degli elementi necessari per la loro valutazione .

Le operazioni e gli atti ispettivi, anche a volerne ammettere una propria autonomia strutturale, non hanno tuttavia una loro autonomia funzionale: essi vanno dunque visti esclusivamente nella loro unitarietà, come elementi della complessiva attività accertativa dell’ispettore.

Le operazioni consistono, generalmente, nell’esame, verificazione, ricerca e rilevazione di documenti, nella ricognizione di luoghi, nell’accertamento su bilanci o su macchinari, oltre che nell’audizione di soggetti (ispezionati e terzi) capaci di fornire dati ed elementi utili ai fini dell’indagine.

Non riteniamo, in assenza di espressa previsione di legge, che siano applicabili, nei confronti dell’ispezionato o di soggetti terzi in possesso di utili informazioni, le norme di procedura sul dovere di testimoniare per i pubblici dipendenti. Tuttavia tale obbligo potrebbe essere indirettamente "imposto" ricordando all’ispezionato (se intraneo alla p.a.) i rischi, aventi risvolti disciplinari, derivanti dalla violazione di un ordine del superiore gerarchico qualora l’ispettore sia un sovraordinato rispetto all’ispezionato o la domanda sia stata formulata, su richiesta dell’ispettore, dal superiore gerarchico diretto dell’ispezionato. Comunque, qualora non sussista una supremazia gerarchica, la suddetta responsabilità disciplinare potrebbe discendere dalla inosservanza del principio dellassidua e solerte collaborazione" cui l’impiegato deve ispirare la propria condotta, nell’interesse dell’amministrazione per il pubblico bene" (art. 13 t.u. imp. civ. St., oggi sostanzialmente ribadito dall’art. 5, lett. e) del d.lvo. 3 febbraio 1993 n. 29, dalla contrattazione collettiva - v. art. 25, co. 2, c.c.n.l. comparto ministeri - e dal d.m. funzione pubbl. 31 marzo 1994, c.d. codice deontologico). Non va infine trascurata la portata sistematica della previsione contrattuale, suscettibile di interpretazione estensiva, che sancisce la comminatoria della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione sino a 10 giorni per il "rifiuto di testimonianza oppure per testimonianza falsa o reticente in procedimenti disciplinari" (v. art. 23, co. 3, c.c.n.l comparto ministeri) .

Tra gli atti ispettivi rivestono un ruolo centrale gli ordini: di esibire documenti, bilanci, corrispondenza e di rilasciare copia di ogni atto o documento ritenuto pertinente ai fini dell’indagine, di cessare una certa condotta illegittima, di adottare accorgimenti per evitare la protrazione di situazioni non conformi a legge. Tali ultime due tipologie di "ordini" non sono di regola proprie dell’attività ispettiva, di regola caratterizzata, come si è più volte sottolineato, da mere finalità acquisitive di elementi di giudizio. Pertanto, per poter esercitare potestà proprie dell’amministrazione attiva - quali le due da ultimo richiamate - appare indefettibile una previsione legislativa legittimante l’ispettore, come avviene, ad esempio, in materia di ispezioni del lavoro.

Dell’eventuale rifiuto di esibizione e di consegna di documenti o di copia conforme degli stessi, di ottemperare alle richieste di cessazione da condotte illegittime, nonché del rifiuto dell’ispezionato di rispondere alle domande poste, l’ispettore deve fare necessaria menzione nel verbale ispettivo, sia per la eventuale segnalazione ai competenti uffici disciplinari (per le ispezioni interne su pubblici dipendenti), sia per trarne (per qualsiasi controllo ispettivo, interno o esterno) eventuali argomenti di prova circa i fatti da accertare, così come previsto analogamente dall’art. 116, co. 2, c.p.c.

Il silenzio serbato dall’ispezionato a fronte delle domande o delle richieste formulate dall’ispettore può assumere, in base a settoriali previsioni di legge, ulteriore valenza giuridica.

In particolare, in materia tributaria, è notevole l’effetto del rifiuto di esibire documenti da parte del contribuente all’ispettore (ipotesi a cui è equiparata la dichiarazione di non possedere i documenti richiesti): tali documenti non potranno essere presi in considerazione a favore del contribuente nel corso del giudizio tributario (art. 52, co. 6, d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 sull’IVA applicabile anche per le imposte dirette in virtù del richiamo contenuto nell’art. 33, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600).

La possibilità di impartire ordini da parte dell’ispettore non è tuttavia incondizionata, come meglio si vedrà al successivo punto 3. In particolare va richiamato il diritto-dovere di "rimostranza" spettante al subordinato destinatario dell’ordine (anche ispettivo) illecito, originariamente sancito dall’art. 17, d.P.R. n. 3 del 1957 (t.u. imp. civ. St.), ed oggi ribadito dalla contrattazione collettiva (v. l’art. 23, lett. h del c.c.n.l. comparto ministeri, norma rinvenibile anche in altri contratti collettivi). In base alle predette disposizioni, ove l’ordine sia palesemente illegittimo, il subordinato ha il dovere di esercitare il diritto di rimostranza. Se l’ordine viene ribadito per iscritto, lo stesso va eseguito - con accollo di responsabilità in capo al superiore gerarchico - salvo che la condotta non configuri un illecito penale o amministrativo (previsione, quest’ultima, che costituisce una novità rispetto all’originaria formulazione dell’istituto contenuta nell’art. 17, d.P.R. n .3 del 1957, che limitava il divieto di ottemperanza alla sola commissione di illeciti penali). Non esercitando tale diritto-dovere di rimostranza, il subordinato incorre in responsabilità amministrativa qualora porti ad esecuzione un ordine illegittimo foriero di danno erariale .

Deve ritenersi, in assenza di espressi divieti sul punto, che l’ispezionato possa farsi assistere nel corso dell’indagine da consulenti e difensori, purché l’esercizio di tale facoltà non comporti intralci o addirittura la sospensione dell’ispezione (ad es. in attesa dell’arrivo del consulente) e a condizione che l’intervento di tali soggetti non aggravi l’iter procedimentale (in violazione dell’art. 1, co. 2, 1. n. 241 del 1990). Tuttavia trattandosi di un diritto non riconosciuto dalla legge, nulla impedisce che l’ispettore possa legittimamente non acconsentire a tale assistenza.

Al contrario non riteniamo che l’ispettore, di per sé tecnico della materia oggetto di controllo, possa valersi di consulenti esterni per chiarire aspetti dell’accertamento in corso, salvo espressa previsione normativa legittimante.

Tra le attività istruttorie dell’ispettore va poi ricordata la possibile richiesta ad altri organi di controllo di relazioni o delibere redatte all’esito della rispettiva indagine. Specularmente anche le risultanze ispettive possono essere oggetto di richiesta da parte di altri organi di controllo (es. Corte dei conti, ex art. 3, co. 8, 1. 14 gennaio 1994 n. 20).

Nel corso dell’istruttoria procedimentale l’ispettore procedente gode, al pari di un qualsiasi responsabile del procedimento, di ampia autonomia nella gestione dell’iter ispettivo. In particolare riteniamo condivisibile quell’indirizzo dottrinale che ritiene che eventuali ordini del superiore gerarchico (es. capo del servizio ispettivo) rivolti al responsabile del procedimento proprio subordinato (es. ispettore procedente) durante gli accertamenti istruttori abbiano valenza giuridica non già di ordini, ma di meri consigli, non vincolanti e disattendibili . In caso di forti contrasti permane in ogni caso in capo al titolare dell’ufficio ispettivo il generale potere di motivata avocazione del procedimento (es. per inerzia del proprio subordinato) inizialmente assegnato ad un ispettore appartenente alla propria unità operativa.

Va da ultimo segnalato che i soggetti coinvolti nel procedimento ispettivo, quali destinatari dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, possono in fase istruttoria esercitare i diritti partecipativi prescritti dall’art. 10 della 1. n. 241 del 1990. In particolare riteniamo che possano fare inserire proprie dichiarazioni nel verbale ispettivo, possano prendere visione degli atti del procedimento (nei limiti che saranno indicati al successivo punto 3) e possano presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. L’omessa valutazione ditali osservazioni si può tradurre in una violazione di legge, o, quanto meno, un eccesso di potere, azionabile in giudizio.

Nel corso dell’istruttoria procedimentale l’ispettore può esercitare, ove ne sussistano i presupposti, poteri cautelari e d’urgenza per far cessare situazioni di grave pericolo o danno riscontrate. Trattasi di potere inerente all’attività ispettiva, nonostante opinioni in senso contrario, in quanto pertinente all’attività svolta, anche se è innegabile che dal suo esercizio un organo di regola preposto a funzioni di controllo verrebbe ad essere investito di compiti di amministrazione attiva.

Tali poteri risultano attribuiti ad ogni responsabile del procedimento da una previsione generale, costituita dall’art. 7, co. 2, 1. n. 241 del 1990, che risulta ribadita settorialmente, proprio in materia ispettiva, dall’art. 12, d.P.R. 30 giugno 1972 n. 748, norma formalmente applicabile alle sole ispezioni interne e difficilmente estensibile in via interpretativa o analogica anche alle ispezioni esterne alla luce del principio di tipicità e legalità dell’azione amministrativa. Non mancano poi norme che settorialmente (si pensi alle "diffide" ex art. 9, d.P.R. 19 marzo 1955 n. 520 ed ex art. 21, 1. 23 dicembre 1978 n. 883 in materia di ispezioni sulla sicurezza ed igiene del lavoro) attribuiscono poteri cautelari agli organi di controllo.

In ordine al potere cautelare riconosciuto dall’art. 7, co. 2, 1. n. 241 cit., esercitabile anche prima della comunicazione di avvio di procedimento, secondo parte della dottrina lo stesso potrebbe essere esercitato solo ove vi sia una espressa previsione di legge che settorialmente attribuisca tale potere all’amministrazione, violandosi, in caso contrario, il principio di tipicità degli atti amministrativi. Dunque la previsione de qua sarebbe una mera norma di richiamo priva di autonomia funzionale come invece avviene per il similare potere cautelare atipico conferito al giudice (es. art. 700 c.p.c.).

In senso contrario si è espresso qualche altro autore, qualificando tale potere come "generale", rispondente ad esigenze efficientistiche valorizzate dal legislatore del 1990. Ovviamente l’esercizio di tale potere non potrà essere libero ed indiscriminato, ma ancorato ad una attenta valutazione dei presupposti legali (esigenze di celerità, presenza di un grave pregiudizio), la cui insussistenza sarà valutabile dal giudice.

Riteniamo che in materia ispettiva il sunteggiato contrasto dottrinale non ha ragion d’essere, operando comunque una norma specifica (il cennato art. 12, d.P.R. n. 748 del 1972) che legittima, quanto meno per le ispezioni interne, l’esercizio del suddetto potere cautelare.

Non mancano comunque previsioni settoriali che conferiscono tali poteri d’urgenza ai corpi ispettivi. La giurisprudenza ha assai raramente vagliato controversie relative al legittimo esercizio di tali poteri cautelari .

Questi ultimi assumono, di solito, natura di "ordini amministrativi" (es. ordine di distruggere certa merce in decomposizione, di cessare una certa condotta che sta provocando gravi danni all’erario, di sospendere i lavori illeciti, di eliminare una situazione di pericolo per la sicurezza del lavoro).

L’adottabilità di poteri cautelari in sede di accertamento ispettivo ha dei risvolti assai rilevanti sul piano giustiziale, in quanto, gli ordini a tal fine impartiti dall’ispettore sono di regola immediatamente impugnabili innanzi al competente giudice.

Per concludere sul punto, può comunque ritenersi che. quand’anche l’ispettore non godesse del suddetto potere cautelare, innanzi ad un grave pericolo o danno riscontrato in sede ispettiva potrebbe notiziare con la massima urgenza il dirigente dell’ufficio (o il titolare del bene) ispezionato, chiedendo un immediato intervento di quest’ultimo.

c) La relazione ispettiva.

Il procedimento ispettivo si conclude con la redazione da parte dell’ispettore (o del collegio ispettivo) di un "verbale d’ispezione" o di una "relazione d’ispezione", con cui si esternano al titolare dell’unità operativa da cui si dipende (o all’organo di vertice dell’amministrazione) i risultati acquisiti, integrati da eventuali proposte. Non mancano settorialmente dei sinonimi: ad es., per le ispezioni tributarie, il verbale viene definito "processo verbale di constatazione".

Tale atto conclusivo del sub-procedimento ispettivo viene inviato all’organo che ha disposto l’ispezione e alle competenti autorità giudiziarie in caso di riscontro di fatti rilevanti penaImente o dannosi per l’erario. Inoltre le risultanze ispettive possono essere utilizzate anche per arricchire e completare l’istruttoria di procedimenti diversi da quello che ha originato lo specifico accertamento o, come già ricordato, possono essere recepite (d’ufficio o su produzione di parte, a seconda dei casi) dalla magistratura per istruttorie giurisdizionali di propria competenza.

Alcuni autori distinguono le ispezioni da esternare dalle ispezioni da non esternare, venendo con ciò a scindere l’atto nel quale si dichiarano i risultati dell’acquisizione di scienza conseguiti con l’ispezione (che, secondo tale tesi, potrebbe anche mancare nell’ipotesi che l’accertamento ispettivo non abbia seguito alcuno) dall’atto ispettivo in sé, il quale può essere considerato isolatamente come momento di acquisizione di scienza, non necessariamente seguito dal momento dichiarativo e quindi senza che possa dar luogo a certezze qualificate.

Tale tesi non ci sembra condivisibile in considerazione del fatto che il procedimento ispettivo, al pari di qualsiasi procedimento amministrativo, è destinato necessariamente a concludersi con un atto espresso, la relazione (o verbale) ispettiva, con cui si attesta l’esistenza o l’inesistenza di un fatto verificato dall’organo di controllo nel corso dell’ispezione (contenuto necessario), e con la quale si propongono rimedi a fronte di disfunzioni riscontrate (contenuto eventuale).

Il verbale fa prova, fino a querela di falso, circa le operazioni avvenute innanzi all’ispettore. Ovviamente nessun valore vincolante assumono la parte logico-critica del verbale stesso e le eventuali proposte (o suggerimenti) formulate dall’organo inquirente, liberamente valutabili dalla p.a. o dal giudice.

Come si è più volte sottolineato, sia il verbale, che costituisce, secondo alcuni, un atto più solenne della relazione e che può avere una rilevanza anche esterna (attivando interventi sanzionatori o ripristinatori) ed è finalizzato a dare particolare rilevanza giuridica agli elementi rilevati, sia la stessa relazione d’ispezione (atto interno d’ufficio), si configurano, di regola, o come atti conclusivi del sub-procedimento ispettivo, o come atti istruttori (e talvolta propulsivi, e cioè di input) di un più ampio procedimento di controllo, in cui l’ispezione rappresenta uno dei momenti della fase acquisitiva.

Pertanto, come meglio si evidenzierà al successivo punto 4, tali atti conclusivi dell’iter ispettivo, così come i già analizzati "ordini" istruttori dell’organo inquirente, non sono idonei, di regola, a ledere direttamente posizioni soggettive rilevanti di terzi, risultando insuscettibili di autonoma impugnativa in sede amministrativa o giurisdizionale per mancanza di "attualità" dell’interesse del ricorrente.

Potrà dunque essere impugnato innanzi al giudice amministrativo, talvolta congiuntamente al verbale (o relazione) d’ispezione, l’atto finale (avente rilevanza esterna) del procedimento di controllo (ad es. un provvedimento disciplinare, un provvedimento di revoca di un beneficio, un avviso di accertamento), che ne recepisca i contenuti eventualmente viziati (c.d. "invalidità derivata"), essenzialmente sotto il profilo della violazione di legge (es. per inosservanza dei precetti della 1. n. 241 del 1990) o dell’eccesso di potere, nelle forme dell’errore, del travisamento dei fatti e della contraddittorietà.

Ove tuttavia il verbale, consegnato in copia all’ispezionato, risulti eccezionalmente di per sé immediatamente lesivo di situazioni soggettive facenti capo al soggetto controllato, costui potrà impugnare direttamente l’atto, secondo i consueti principi generali sui quali si tornerà al paragrafo 2.4. In questa ipotesi andranno poi valutati i riflessi caducanti o invalidanti sull’atto conseguenziale (es. sanzione disciplinare etc.) derivanti dall’annullamento del verbale ispettivo.

Spesso quest’ultimo viene recepito, sotto altro profilo, dall’atto finale, costituendone per relationem la motivazione, purché del verbale (o relazione) si faccia espressa menzione e lo stesso sia reso disponibile a favore degli interessati (art. 3, co. 3, 1. n. 241 del 1990).

La relazione ispettiva non ha natura di provvedimento amministrativo, in quanto risulta priva di autoritatività. Si configura pertanto come mero atto amministrativo con funzioni conoscitive per l’amministrazione, ed è quindi, di regola, un atto interno.

Una autonoma ed ulteriore rilevanza giuridica poteva in passato assumere il processo verbale ispettivo in alcuni settoriali materie, quale quella tributaria: difatti, prima della declaratoria di illegittimità della norma operata da C. cost., 15 ottobre 1987 n. 364, entro trenta giorni dalla notifica del verbale ispettivo (rectius "di contestazione") era possibile estinguere talune violazioni contestate, versando una somma pari ad un sesto del massimo della pena pecuniaria applicabile (art. 55. co. 3, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600). Inoltre il verbale di ispezione consente ancora oggi alla direzione regionale delle entrate, su autorizzazione del Presidente del Tribunale, di iscrivere ipoteca sui beni del debitore (art. 26, 1. 7 gennaio 1929 n. 4).

Notevole è anche la valenza probatoria del verbale dell’ispettore del lavoro: esso costituisce prova scritta per l’ingiunzione di pagamento dei contributi omessi ex art. 635 c.p.c., mentre nel successivo giudizio di opposizione i fatti attestati nel verbale possono essere contraddetti dalla prova contraria dell’interessato.

La forma della relazione è doverosamente scritta (art. 2, co. 1, 1. n. 241 cit.), e non sembra dunque corretta la prassi, talvolta riscontrabile all’esito di ispezioni di minore importanza, di far confluire le risultanze istruttorie in relazioni orali. La forma scritta è infatti indispensabile in quanto è proprio dai risultati dell’indagine che emergono rilievi e considerazioni (di cui occorre lasciare traccia documentaria) necessari, al pari di altre risultanze istruttorie, per l’adozione di eventuali provvedimenti di amministrazione attiva. Va ricordato che l’art. 18, d.P.R. 10 novembre 1997 n. 513 avalla anche la possibilità della formulazione "informatica" della relazione.

Il contenuto, tendenzialmente non legato a schemi o regole predeterminate, deve evidenziare gli estremi della lettera d’incarico, la data di inizio e la durata degli accertamenti, gli adempimenti effettuati e le risultanze cui si è pervenuti. Esso viene di solito integrato da processi verbali, dichiarazioni rese, copie di documenti acquisiti, ecc.

Disposizioni particolari conferiscono all’ispettore la facoltà di formulare proposte e suggerimenti all’amministrazione attiva circa le misure da adottare, anche se, a nostro avviso, si tratta di un potere legittimamente esercitabile dall’ispettore a prescindere da una previsione normativa, trattandosi di un ausilio molto utile per l’amministrazione attiva e che non pregiudica la libera valutazione da parte di quest’ultima, mai vincolata dai suggerimenti dell’inquirente (es. circa la tipologia delle sanzioni da comminare) che può sempre disattendere.

Maggiormente legate a schemi-tipo e a regole precise sono le ispezioni e le relazioni finali di carattere tecnico o contabile (si pensi ai rapporti ispettivi della Banca d’Italia).

Il verbale viene poi sottoscritto dall' ispettore e di regola dal soggetto ispezionato (tra le varie settoriali previsioni confermative ditale regola generale, v. art. 52, co. 7, d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633; art. 25, d.P.R. 10 luglio 1991 n. 231 sui controlli ispettivi del Garante per la radiodiffusione e l’editoria; art. 10, d.lg. 17 marzo 1995 n. 230, sui controlli ispettivi dell’agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente sulla sicurezza degli impianti e la protezione sanitaria contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti derivanti dall’impiego pacifico dell’energia nucleare). Se l’ispezionato, soprattutto per le ispezioni "esterne", sia una persona giuridica, la sottoscrizione dovrà essere apposta dal legale rappresentante dell’ente.

Se il soggetto "controllato" rifiuti di apporre la firma, l’ispettore dovrà farne menzione nella relazione indicandone i motivi, se dichiarati.

Qualora l’ispezione non sia effettuata da un singolo ma da un collegio, si pone il rilevante quesito circa la possibilità di non sottoscrivere il verbale da parte di uno dei componenti in disaccordo sul contenuto. Sul punto va premesso che, secondo la giurisprudenza, il collegio ispettivo non è un collegio perfetto che richiede la contestuale presenza di tutti i componenti nel corso delle varie operazioni di acquisizione di dati: è solo necessario che le conclusioni dell’ispezione siano adottate collegialmente e sottoscritte all’unanimità.

Troverà comunque applicazione la generale disciplina circa le modalità di espressione del dissenso negli organi collegiali, sancita dall’art. 24, d.P.R. n. 3 del 1957 cit., che prevede la formalizzazione per iscritto di tale dissenting opinion.

Tale previsione, da un lato consente di comprovare l’avvenuto valido espletamento dell’ispezione da parte dell’intero collegio, dall’altro rispetta il "diritto al dissenso" di uno dei suoi componenti. Va comunque anticipato già in questa sede che, dopo l’entrata in vigore della legge 14 gennaio 1990 n. 20, la formalizzazione del dissenso scritto non è più necessaria per escludere la propria responsabilità amministrativa collegiale (in passato solidale in assenza di dissenting opinion scritta) derivante dall’adozione di un atto illecito, essendo sufficiente la mera astensione (art. 1-ter, 1. n. 20 cit.).

La consegna di copia del verbale all’ufficio (o persona fisica, o ente) ispezionato, affinché questo recepisca i rilievi contestati e vi ponga rimedio per il futuro, pur costituendo un generale principio di buona amministrazione, è testualmente prevista solo per alcune ispezioni (es. art. 52, co. 7, d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, per le ispezioni tributarie; art. 71, r.d. 26 aprile 1928 n. 1297 per le ispezioni scolastiche, art. 10, d.lvo. 17 marzo 1995 n. 230, sui controlli ispettivi dell’A.N.P.A.).

La giurisprudenza ha comunque evidenziato la diversa funzione assolta dalla consegna del verbale ispettivo rispetto alla successiva contestazione degli addebiti (ai fini disciplinari o per l’esercizio di poteri di autotutela o sanzionatori).

Ulteriore finalità della consegna è quella di instaurare una sorta di contraddittorio con l’ispezionato, a cui è consentito replicare agli addebiti mossigli, per evitare l’applicazione delle sanzioni conseguenti ad un verbale ispettivo a sé sfavorevole. Le osservazioni di quest’ultimo a confutazione delle risultanze ispettive potrebbero ragionevolmente indurre l’amministrazione attiva a disattendere le conclusioni dell’ispettore, prevenendo un eventuale contenzioso giudiziario fondato su risultanze istruttorie non pienamente convincenti (o, talvolta, addirittura inconsistenti o palesemente illegittime) .

In ogni caso la quasi totalità dei procedimenti di amministrazione attiva successivi al sub-procedimento ispettivo prevedono forme espresse di contraddittorio prima di comminare sanzioni o prima di adottare provvedimenti restrittivi nei confronti dell’ispezionato (emblematico in tal senso è il procedimento disciplinare).

In passato, prima dell’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, l’omessa instaurazione del contraddittorio fu censurata, in un isolato precedente giurisprudenziale, sotto il profilo dell’eccesso di potere del provvedimento di amministrazione attiva assunto senza aver sentito le controdeduzioni dell’ispezionato.

Alcune disposizioni, soprattutto nel campo delle ispezioni esterne (intersoggettive), prevedono tra il momento della consegna della relazione e l’adozione dei provvedimenti conseguenziali (sanzioni disciplinari, revoca di autorizzazioni, denunce penali) una approfondita revisione della relazione stessa ad opera di appositi organi, per valutare la completezza dell’analisi e i rilievi effettuati (è il caso dei rapporti ispettivi della Banca d’Italia e dell’ISVAP).

Per quanto riguarda, in generale, gli esiti della relazione, non riteniamo che l’amministrazione attiva sia obbligata a provvedere sulla base delle risultanze dell’ispezione, ma abbia piena facoltà di disattendere le conclusioni dell’indagine, o, addirittura, di rimanere assolutamente inerte. Restano ovviamente impregiudicati i risvolti civili, penali ed amministrativo-contabili di tale inerzia serbata dalla p.a. qualora i fatti accertati in sede di inchiesta avessero richiesto un doveroso intervento da parte dei competenti organi.

Va infine rilevata la mancanza, nel nostro ordinamento, di una norma di portata generale che obblighi l’amministrazione ad informare l’ufficio ispettivo dei provvedimenti esterni adottati all’esito degli accertamenti effettuati nel corso del procedimento di controllo e soprattutto delle eventuali contestazioni mosse dagli ispezionati al personale ispettivo. Trattasi di censurabile carenza organizzativa e normativa, che non consente al personale ispettivo di rilevare eventuali errori compiuti al fine di evitarne il ripetersi in successivi controlli.

Occorre farsi carico del problema relativo alla possibilità di esercitare il diritto di accesso da parte dell’ispezionato nei confronti degli atti ispettivi.

3. L’ACCESSO AGLI ATTI ISPETTIVI DOPO LE LEGGI N. 241 DEL 1990 E N. 675 DEL 1996.

La tutela dell’ispezionato non va limitata ai soli (limitati) rimedi giurisdizionali, ma va estesa anche ai mezzi di tutela infraprocedimentali, assai valorizzati dalla più recente normativa (1. 7 agosto 1990 n. 241; 1. 11 luglio 1995 n. 273).

Tra tali strumenti un ruolo essenziale assume l’istituto del diritto di accesso (art. 10 e 22 ss., 1. n. 241 cit.).

La questione relativa alla accessibilità da parte dell’ispezionato alle relazioni ispettive si è spesso posta in giurisprudenza, soprattutto in relazione a fattispecie in cui il "controllato" ha tentato con tale mezzo di individuare, con verosimili finalità vendicative, l’autore dell’esposto che aveva dato origine all’indagine amministrativa confluita in sanzioni in capo all’ispezionato stesso .

Occorre a tal proposito premettere che non si pone alcuna limitazione all’accesso, se non quella della pertinenza dell’atto e della legittimazione del richiedente, a fronte di richieste pervenute ad organi ispettivi da parte di altre amministrazioni che abbiano necessità di acquisire le risultanze ispettive per l’espletamento dei propri compiti istituzionali (es. Corte dei conti, ex art. 3, co. 8, 1. 14 gennaio 1994 n. 20).

Al di fuori di questa peculiare richiesta di accesso, unico presupposto ex lege perché l’ispezionato possa esercitare il c.d. "accesso interno" agli atti ispettivi (lettera d’incarico, relazione ispettiva) è dato dall’essere destinatario della comunicazione di avvio di procedimento (art. 10, lett. a, 1. n. 241 del 1990 cit.). Trattasi di un tipico strumento di partecipazione volto al riscontro di eventuali carenze o illegittimità poste in essere dall’ispettore, avverso le quali l’interessato può presentare memorie scritte e documenti che la p.a. (e dunque sia l’ispettore procedente che l’amministrazione attiva destinataria della relazione ispettiva) ha l’obbligo di valutare, sempre che si tratti di atti pertinenti all’indagine, anche se poi successivamente se ne discosti motivatamente (art. 3, 1. 241 cit.).

Tale accesso interno agli atti ispettivi, con la connessa facoltà di produzione documentale, è consentito anche agli altri eventuali destinatari della comunicazione di avvio di procedimento diversi dall’ispezionato e cioè ai soggetti diversi dai destinatari del provvedimento, nei cui confronti il provvedimento stesso possa cagionare un pregiudizio (art. 7, co. 1, 1. cit.).

Distinto da tale accesso interno, ma pur sempre rispondente a principi di buona amministrazione, trasparenza ed imparzialità, è il c.d. accesso esterno, previsto dagli art. 22 ss., 1. n. 241, a favore non già dell’ispezionato destinatario del provvedimento finale (o degli altri soggetti previsti dall’art. 7, 1. n. 241 cit.), ma di "chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti".

Tale situazione legittimante, come ha più volte sottolineato la giurisprudenza, non coincide con la legittimazione ad impugnare il provvedimento finale, essendo il diritto di accesso sorretto anche da una finalità partecipativa e di controllo sulla trasparenza e sulla imparzialità dell’azione amministrativa.

Ne consegue che l’istante non deve possedere necessariamente tutti i requisiti che legittimerebbero il ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione soggettiva vantata. L’istanza può quindi prescindere anche dall’attualità ad agire in giudizio e in tal caso l’accesso agli atti potrebbe prevenire un successivo giudizio, ove il cittadino si renda conto della correttezza degli accertamenti effettuati dalla p.a.

Tale situazione legittimante è stata da taluni autori ricondotta alla nozione di diritto soggettivo, da altri a quella di interesse legittimo. Tale seconda tesi è stata oggi recepita dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria.

È appena il caso di ricordare che l’accesso agli atti ispettivi non subisce alcuna limitazione dalla funzione meramente preparatoria ed endoprocedimentale assolta dal peculiare controllo. Come ha opportunamente rimarcato la giurisprudenza, la funzione preparatoria e strumentale dell’ispezione non contrasta con la sua natura di attività tipicamente amministrativa, nel corso della quale vengono formati o utilizzati documenti amministrativi al cui accesso può essere legittimato il portatore di un interesse giuridicamente rilevante correlato a detta attività. Ed è parimenti irrilevante l’esito dello sviluppo dell’indagine in provvedimenti restrittivi o meno della posizione soggettiva dell’ispezionato (es. sanzioni disciplinari).

Una volta individuati i titolari del diritto di accesso, occorre vagliare il centrale problema relativo alla sussistenza di limiti all’esercizio di tale diritto procedimentale.

Va ribadito, in via generale, che l’art. 2, co. 2, 1. n. 241 del 1990, consente espressamente l’accesso anche agli atti "interni" formati o utilizzati dall’amministrazione, nozione a cui sono certamente riconducibili gli atti del sub-procedimento ispettivo.

Tuttavia l’attuale disciplina del diritto di accesso, sia esso interno (art. 10, 1. 241), sia esso esterno (art. 22, 1. cit.), prevede puntuali limitazioni legali e regolamentari al suo esercizio. In particolare, sono espressamente segretati (art. 24, 1. n. 241) i documenti coperti da segreto di Stato, quelli la cui divulgazione è vietata dall’ordinamento (cioè da norme specifiche diverse dalla 1. n. 241 del 1990), quelli esclusi dall’accesso da appositi regolamenti governativi (d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352) e ministeriali (per motivi di sicurezza e difesa nazionale, di politica monetaria e valutaria, di ordine pubblico e prevenzione di reati, di tutela della riservatezza di terzi, art. 22, co. 1, 2 e 4, 1. cit.), quelli preparatori di atti normativi generali, di pianificazione e di programmazione, quelli afferenti procedimenti tributari (art. 24, co. 6, 1. cit.).

In base a tale quadro normativo, possono trarsi, in relazione al peculiare procedimento ispettivo, le seguenti conclusioni:

a) in assenza di una espressa norma primaria o di una puntuale indicazione in sede regolamentare (ex art. 24, co. 4, 1. n. 241) che escluda gli atti del procedimento ispettivo dall’accesso, quest’ultimo è pienamente esercitabile sia da parte dell’ispezionato, sia da chiunque vi abbia un interesse giuridicamente rilevante.

b) In coerenza con quanto affermato al punto a), l’amministrazione può negare l’accesso agli atti ispettivi se vi osta una tassativa previsione normativa. È il caso, ad esempio, degli atti degli ispettori tributari, rientranti nella nozione di "procedimento tributario", e, come tali, sottratti all’accesso in base al combinato disposto degli art. 13, co. 2 e 24. co. 6, 1. n. 241 del 1990. oppure degli atti degli ispettori della Banca d’Italia, segretati in base all’art. 7, d.lg. 1 settembre 1993 o. 385 o della Consob, segretati ex art. 1, co. 11, 1. 7 giugno 1974 n. 216.

c) Parimenti sottratti all’accesso saranno gli atti ispettivi inclusi tra gli atti segretati dei regolamenti che ciascuna pubblica amministrazione abbia adottato in attuazione dell’art. 24, co. 4, 1. n. 241. Qualora ciò non fosse avvenuto (per mancata adozione dei regolamenti ministeriali o per mancata inclusione in tali decreti degli atti ispettivi), la segretazione degli atti ispettivi potrebbe essere opposta, ex art. 13, d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, con provvedimento analiticamente motivato con riferimento alle materie sottratte all’accesso ex art. 8, d.P.R. n. 352 cit.. In particolare, in base a quest’ultima previsione regolamentare, potrebbe essere motivatamente negato l’accesso agli atti ispettivi qualora possa derivare un pregiudizio alla sicurezza e alla difesa nazionale (es. ispezioni del Ministero dell’interno), ai processi di formazione, determinazione e attuazione della politica monetaria e valutaria (es. ispezioni della Banca d’Italia, dell’U.I.C.), alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e repressione della criminalità, all’attività della polizia giudiziaria, alla vita privata o alla riservatezza di persone fisiche o giuridiche.

d) L’accesso agli atti ispettivi potrebbe essere inoltre escluso in base all’art. 8. co. 2, d.P.R. n. 352 del 1992, qualora gli stessi contengano "informazioni connesse" agli interessi indicati dall’art. 24, co. 2, 1. n. 241. In tal caso la segretazione sarà opponibile "nell’ambito e nei limiti di tale connessione".

e) L’accesso agli atti ispettivi può altresì essere oggetto di "differimento", che, in base alla vigente disciplina, può essere obbligatorio o facoltativo. Il primo caso si configura nelle tassative ipotesi previste dall’art. 8, d.P.R. n. 352 del 1992, (che, a sua volta, richiama l’art. 24 co. 2, 1. o. 241 e i valori ivi salvaguardati). Le singole amministrazioni individuano dunque negli stessi regolamenti che annoverano gli atti definitivamente sottratti all’accesso anche quelli temporaneamente non visionabili.

La seconda ipotesi (differimento facoltativo ex art. 24, co. 6, 1. n. 241) è sottratta al principio di tassatività, in quanto è espressione di una scelta discrezionale della p.a., esercitabile quando la conoscenza dei documenti richiesti "possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa".

La presenza delle sunteggiate limitazioni, soprattutto di quelle statuite a livello regolamentare (sia dall’art. 8, d.P.R. n. 352 del 1992, sia dai vari decreti adottati dalle stesse amministrazioni) ed in particolare il limite della "riservatezza di persone fisiche o giuridiche", pone dei rilevanti problemi per un adeguato esercizio del diritto di accesso, soprattutto in materia ispettiva.

Dei limiti alla comprimibilità del diritto alla conoscenza procedimentale si è in tempi recenti interessata la magistratura amministrativa, che ha dovuto necessariamente graduare i due fondamentali valori costituzionali che si contrappongono in sede di accesso: da un lato il diritto alla tutela della privacy del terzo ed alla segretazione in generale, come delimitata dall’art. 24, 1. 241 (e relativi regolamenti attuativi), dall’altro il diritto alla difesa di proprie situazioni soggettive da parte del destinatario dell’atto lesivo.

In particolare, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 4 febbraio 1997 n. 5, poi confermata da successive decisioni, talune delle quali proprio in materia ispettiva, ha risolto il contrasto dando espressamente prevalenza al diritto di accesso sulla riservatezza, ove il primo sia "necessario per la cura o difesa di interessi giuridici". Le conclusioni si fondano sia su argomenti sistematici, sia sul contenuto testuale dell’art. 24, co. 2, lett. d), 1. n. 241 cit., dell’art. 8, lett. d), d.P.R. n. 352 del 1992 e delle identiche previsioni contenute nei regolamenti adottati ex art. 24, co. 4, 1. n. 241.

Tuttavia il supremo giudice amministrativo ha contemperato gli interessi contrapposti, chiarendo che tale accesso sarà limitato alla mera visione degli atti necessari, senza prenderne copia (limitazione c.d. modale o procedimentale all’accesso) e poterli trascrivere (questa seconda limitazione non sembra tuttavia avere un avvallo normativo).

Può quindi concludersi, completando il sintetico prospetto riassuntivo di cui ai punti a)-d), che la segretazione degli atti, anche ispettivi, individuati dall’art. 24, co. 1 e 2, 1. n. 241 del 1990 (nonché, in sua attuazione, dall’art. 8, d.P.R. n. 352 del 1992 e dai vari d.m. adottati ex art. 24, co. 4, 1. n. 241) può essere superata attraverso la mera visione degli stessi, qualora l’accesso sia necessario alla conoscenza di dati indispensabili per la tutela giuridica, anche giudiziaria, di diritti essenziali. Evenienza, questa, sulla cui sussistenza in concreto l’amministrazione destinataria della richiesta, secondo la giurisprudenza, non ha alcun sindacato.

Parte della dottrina, nel prendere atto della scelta operata dalla giurisprudenza, ha assai opportunamente tentato di mitigare la "vittoria" dell’accesso sulla privacy, affermando che la prevalenza del primo valore va limitata alle sole ipotesi in cui l’accesso risulti finalizzato alla cura di un diritto fondamentale (es. salute, lavoro) di valenza costituzionale. Qualora, invece, l’accesso sia teso alla cura di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo non fondamentale, dovrebbe prevalere la privacy, espressione anch’essa di valori costituzionali (art. 2 cost.). Tale indirizzo, pienamente adattabile alla peculiare materia ispettiva, appare pienamente condivisibile, rappresentando una corretta applicazione della gerarchizzazione dei valori costituzionali e delle connesse situazioni soggettive.

Le conclusioni cui è addivenuta la richiamata giurisprudenza consentono di affermare che è dunque consentito un accesso-visione agli atti ispettivi, ancorché segretati in base ad apposito regolamento (ad es. perché incidenti sulla riservatezza di terzi), qualora l’ispezionato, o un soggetto terzo legittimato ex art. 22, 1. n. 241, ne faccia richiesta per la tutela giuridica, anche giudiziaria, di diritti essenziali di cui dovrà dare adeguata contezza in sede di formulazione dell’istanza di accesso .

Tali conclusioni di "sofferto" compromesso, caratterizzate comunque da una tendenziale prevalenza dell’accesso sulla riservatezza-segretazione, sono state messe in seria discussione ad opera della legge 31 dicembre 1996 n. 675 (norme sulla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali, c.d. legge sulla privacy), che disciplina il trattamento, anche da parte di soggetti pubblici, dei dati personali e sensibili, taluni dei quali possono finire con il coincidere con i dati ai quali un cittadino (e dunque un ispezionato) intende accedere in base alla legge n. 241 del 1990. Ma quest’ultima tematica, decisamente centrale, non può essere affrontata nell’ambito di questa giornata di studio per ragioni di tempo. Mi permetto dunque di rinviare gli interessati a questo problema, e alle tante altre questioni originate dal procedimento ispettivo (strumenti di tutela dell’ispezionato; poteri dell’ispettore e relativi limiti; responsabilità dell’ispettore; tecniche ispettive; rapporto con gli altri controlli interni dopo il d.lvo 30 luglio 1999 n. 286) al mio recente studio monografico (TENORE, L’ispezione amministrativa e il suo procedimento, Giuffrè 1999), di sicuro interesse per gli studiosi della materia e di ausilio per i numerosi ispettori operanti nella pubblica amministrazione. A questi ultimi segnalo l’esistenza di un accurato seminario di formazione ed aggiornamento professionale dedicato alla funzione ispettiva nella pubblica amministrazione, centrale e locale, curato a cadenza semestrale dalla "PRISMA formazione giuridica’’ (Viale Giulio Cesare, 95 – 00192 Roma – e-mail: prismaform@libero.it). Trattasi di uno dei rari seminari dedicati all’aggiornamento teorico-pratico del personale adetto a questa delicata attività di controllo.