NOTE MINIME IN TEMA DI IMPUGNABILITÀ' DEL BANDO DI GARA

di Nicolina Signoretta

Funzionario del Ministero della sanità

Premessa - Il Bando di gara viene definito dalla dottrina e dalla giurisprudenza lex specialis della procedura dell'evidenza pubblica, in quanto pone la disciplina cui la pubblica amministrazione deve attenersi nella conduzione della stessa. Esso da un lato funge da limite al potere discrezionale dell'Amministrazione, che non può esimersi dall'osservarlo, una volta che sia stato emanato ( Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134). Ove la stessa rilevi l'illegittimità di alcune sue disposizioni, non potrà disapplicarlo nei singoli casi, ma dovrà ricorrere, al fine di non alterare la par condicio dei partecipanti, ai suoi poteri generali di ritiro avverso lo stesso, in funzione di autotutela ( T.A.R. Piemonte 28/1973, n. 17). Dall'altro lato, invece, esso serve a rendere noti a terzi gli estremi dello stipulando contratto mediante la sua pubblicazione, si pensi ad es. alle formalità descritte dall'art. 29 della legge n. 109/94 e successive modificazioni, da ultimo la legge n. 415/98.

Il bando di gara consta di un complesso di regole fissate dalla normativa vigente e dai capitolati, costituenti il suo contenuto minimo essenziale, e di una serie di disposizioni elaborate discrezionalmente dalla pubblica amministrazione in funzione di cura dell'interesse pubblico.

Circa la natura giuridica del bando di gara, in giurisprudenza è dominante l'indirizzo pubblicistico , che riconosce allo stesso natura di provvedimento amministrativo, con conseguente applicabilità della relativa disciplina ( T.A.R. Veneto, 8 luglio 1989, n. 582). Dal riconoscimento della sua natura di atto amministrativo discende l'applicabilità delle regole di interpretazione proprie di questa categoria di atti.

Esse, come è noto, si identificano con quelle prescritte dagli artt. 1362 - 1369 del codice civile. La giurisprudenza, tuttavia, ne ha elaborate alcune specificatamente riferite al bando di gara che si possono così riassumere: l'interpretazione preferibile del bando deve essre quella che consente la massima partecipazione possibile di imprese ( T.A.R. Sicilia, 1 giugno 1992, n. 388) e la congruenza con il fine pubblico della gara, consiste nella scelta del contraente migliore ( T.A.R. Marche, 11 maggio 1990 n. 196).

Il bando di gara è, pertanto, un atto amministrativo inserito in un procedimento amministrativo, finalizzato all'emanazione di un provvedimento di individuazione di un contraente.

Ne consegue che il bando è un atto avente natura preparatoria, preceduto e seguito da altri atti amministrativi, dei quali segue la sorte e sui quali riverbera gli effetti dell'eventuale illeggittimità.

In questo quadro occorre quindi verificare, come per ogni atto amministrativo preparatorio, prima di tutto l'esistenza dei presupposti per il ricorso, ossia occorre accertare se esiste un interesse qualificato da tutelare e se esiste l'interesse a ricorrere.

1. - La legittimazione ad agire e l'interesse a ricorrere - Verificare l'esistenza dei presupposti del ricorso significa accertare se esistono le condizioni soggettive ( legittimazione ad agire e a contraddire e l'interesse a ricorrere) e le condizioni oggettive ( provvedimento impugnabile e circostanza che il provvedimento richiesto al giudice rientri nell'ambito della sua giurisdizione).

La legittimazione ad agire sul piano processuale (detta anche legitimatio ad causam ) spetta a colui che affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale che si assume esser stata ingiustamente lesa dal provvedimento amministartivo e che viena dedotta in giudizio (interesse legittimo, nei casi di giusdizione esclusiva, diritto soggettivo).

La legittimazione ad agire definita dalla dottrina (Villata) come la titolarità dell'azione, deve essere valutata alla stregua delle affermazioni del ricorrente, mentre l'effettiva sussistenza dell'interesse legittimo e della sua lesione sarà accertata dal giudice all'atto di decidere sul merito della domanda e, dunque, di elementi per riconoscere o meno la fondatezza.

L'interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto-anche solo eventuale o di carattere morale, secondo la giurisprudenza tale vantaggio può consistere pure in una utilità strumentale, quale ad esempio la ridiscussione dell'affare da parte dell'amministrazione - che può derivare dall'accoglimento del ricorso.

Infatti, in una situazione concreta può sussistere l'interesse a ricorrere ma non l'interesse legittimo (il soggetto che abbia partecipato ad una gara e l'abbia aggiudicata gode di una posizione di vantaggio differenziata e qualificata che lo legittimerebbe ad impugnare, ma non può ricavare alcun vantaggio dall'eventuale accoglimento del ricorso) e viceversa (colui che non abbia vinto la gara ma, anche impugnandone l'esito, non ne possa ricavare alcun vantaggio, non avendo nessuna possibilità di essere incluso nel novero dei vincitori, perché troppo arretrato in graduatoria);

L'interesse al ricorso deve essere: personale (non è ammissibile il ricorso proposto per il conseguimento di un vantaggio di un terzo); diretto (non si può impugnare un provvedimento soltanto perché la decisione del giudice, direttamente riferibile ad una situazione altrui, potrà avere riflessi indiretti sulla sfera giuridica del ricorrente); attuale (la lesione arrecata dal provvedimento deve sussistere o permanere al momento della proposizione del ricorso e non essere meramente futura).

L'interesse al ricorso e la legittimazione ad agire devono esistere al momento della presentazione della domanda e permanere fino a quello della decisione. In particolare, il venir meno dell'interesse al ricorso nel corso del procedimento determina secondo parte della giurisprudenza la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò è giustamente sottoposto a molte critiche .

Nella misura in cui il nuovo atto non soddisfi la pretesa del ricorrente, la pronuncia di improcedibilità del ricorso contrasta infatti con il disposto dell'art. 23 legge T.A.R., il quale disciplina la figura della cessazione della materia del contendere con riferimento alle ipotesi in cui l'amministrazione annulli o riformi l'atto impugnato "in modo conforme all'istanza del ricorrente".

Si rileva, pertanto, la differenza tra le due figure: mentre la carenza di interesse incide su un mero presupposto processuale, la cessazione della materia del contendere elimina addirittura la ragione stessa del giudizio.

2. - Altre condizioni per l'impugnativa - Affinché il giudice possa arrivare all'esame del merito altre situazioni debbono esistere - rispetto dei termini per la proposizione del ricorso - ed altre ancora non esistere (acquiescenza, rinuncia al diritto sostanziale).

Si è detto che il bando è un atto preparatorio e quindi, di regola, non è impugnabile.

Tuttavia, quando la lesione è immediata, la giurisprudenza è ormai concorde nell'affermare che i termini decorrono dal momento in cui si ha la "piena conoscenza" dell'atto da impugnare, sicché la questione si traduce nello stabilire in quale momento si ha tale piena conoscenza. E' evidente che, nel caso del bando di gara, la decorrenza si attiva nel momento della pubblicazione.

La decadenza per decorso del termine, l'acquiescenza e la rinuncia causano il venire meno della possibilità di ricorrere e comportano una pronuncia di inammissibilità analoga a quella che deve essere emanata in caso di assenza di una delle condizioni dell'azione.

In particolare la rinuncia è l'atto volontario e successivo alla lesione della situazione giuridica protetta , con il quale il soggetto titolare del potere di azione manifesta la volontà contraria alla proposizione del ricorso, ovvero, successivamlente alla impugnativa, dichiara di desistervi.

L'acquiescenza è l'accettazione spontanea e volontaria da parte di chi potrebbe impugnare l'atto, delle conseguenze dell'atto stesso e, quindi, della situazione da esso determinata.

Il comportamento acquiescente si deve desumere da fatti univoci, chiari e concordati, esso presuppone la conocenza del provvedimento e l'avvenuta sua emananzione.

La decadenza opera, invece, per decorso dei termini previsti per proporre l'impugnazione.

La tutela giurisdizionale dei privati avverso le disposizioni del bando si atteggia diversamente a seconda che lo stesso presenti un contenuto immediatamente lesivo o meno.

3. - Casi in cui il bando lede immediatamente l'interesse - Come si è detto prima, alcune prescrizioni del bando sui riferiscono ai requisiti soggettivi ed oggettivi per l'ammissione alla gara: queste sono ex se idonee a provocare l'esclusione di imprese e producono una lesione concreta ed attuale nella sfera giuridica dei partecipanti. In caso di illegittimità, pertanto, si ritiene che le suddette prescrizioni, secondo la tesi prevalente, vadano impugnate autonomamente ed immediatamente (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/1998; Cons. Stato, Sez. V, n. 735/1993; TA.R. Piemonte , n. 390/1992), chiedendone l'eventuale sospensiva ex art. 21 legge n.1034 del 1971, al fine di ottenere l'ammissione con riserva alla gara.

Nel caso in cui siano lasciati inutilmente scadere i termini per proporre ricorso avverso la disposizione illegittima del bando, questa diviene inoppugnabile, pertanto, i successivi atti che derivino dalla stessa potranno essere impugnati solo nel caso in cui presentino vizi propri ( Cons. Stato, Sez. V, n. 1369/1991).

4. - Casi in cui non vi è lesione immediata dell'interesse - Altre prescrizioni del bando, invece, non sono idoneee a ledere con concretezza ed attualità, in quanto non determinano automaticamente e direttamente conseguenze negative nella sfera giuridica dei partecipanti: in caso di illegittimità, allora occorrerà impugnare le stesse, unitamente al relativo atto applicativo, viziato per invalidità derivata.

Ciò accade, per fare qualche esempio, con riferimento alle regole riguardanti l' aspetto procedurale della gara, che saranno impugnabili solo successivamente, in seguito all'eventuale atto di esclusione, adottato in applicazione delle stesse ( Cons. Stato, n. 735/1993) oppure con riferimento alle regole che si riferiscono alla composizione della commissione aggiudicatrice, od alla possibilità di partecipazione di determinati soggetti, che andrebbero in realtà esclusi, le quali saranno impugnabili solo unitamente al successivo atto ricollegabile alla disposizione illegittima, da identificarsi nell'aggiudicazione ( T.A.R. Piemonte, n. 390/1992).

Va, peraltro, ricordato che il sindacato del giudice amministrativo sul bando di gara incontra gli stessi limiti sussistenti nei confronti di ogni atto amministrativo discrezionale. Si è detto sopra che l'Amministrazione, nella predisposizione del bando, esercita un potere attinente al merito amministrativo, laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto.

Suddette disposizioni saranno censurabili in sede giurisdizionale solo allorché appaiono viziate da eccesso di potere nelle sue manifestazioni sintomatiche di illogicità o incongruenza manifesta rispetto al fine pubblico della gara (T.A.R. Sicilia, n. 96/1993; Cons.Giust.Amm.Reg.Sic., Sez. giurisd. n. 500/1997).

5. - Considerazioni - Se la tesi prevalente è quella secondo cui il concorrente per l'impugantiva può attendere l'atto applicativo, salvo che il bando contenga disposizioni immeditamete lesive, nel qual caso dovrà impugnarle, a pena di inammissibilità ( si veda caso analogo del bando di concorso, Cons. Stato, Ad.Plen. n.1/1998), va comunque notato che parte della giurisprudenza ammette la disapplicabilità d'ufficio del bando ancorché non impugnato dal privato che abbia proposto ricorso soltanto avverso l'atto di esclusione (T.A.R. Lombardia, Sez. III, n. 9200/1997, 1526/1997 e 354/1997; analoga sistuazione è accolta dal T.A.R. Lombardia, Sez.III, n. 922/1998, per quanto attiene ai capitolati di gara) sul presupposto che tale atto abbia natura normativa.

Ma l'Amministrazione può non applicare un bando ( o un capitolato) che ritiene in contrasto con una legge (e, quindi, ad esempio ammettere un concorrente che non sia in possesso di un requisito illegittimammente richiesto dal bando)?

In giurisprudenza vi sono due orientamenti. Uno ritiene che l'Amministrazione non possa disapplicare il bando, avendo a disposizione il potere di annullarlo in via di autotutela, quale mezzo mediante il quale l'atto illegittimo può essere rimosso dall'Amministrazione.

Nel caso in cui non vengano esercitati i poteri di autotutela, prevale il bando sulla legge, con il rischio che l'eventuale impugnativa del soggetto pregiudicato, il quale censuri l' illegittimità del bando, vada a buon fine, determinando la caducazione della gara nel suo complesso.

Diverso è l'orientamento ad avviso del quale l'Amministrazione può interpretare le clausole del bando in senso estensivo. Infatti, anche dopo la pubblicazione del bando non si può escludere la possibilità per l'Amministrazione, in sede di esame delle domande di partecipazione alla gara, di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un' interpretazione conforme alla legge, o estensiva della partecipazione alla gara (Cons.Stato, Ad.Plen. n. 1/1998).

Sembrerebbe pertanto corretto ritenere che l'immediata impugnazione dei bandi che fissano requisiti di partecipazione alla gara di cui l'aspirante non è in possesso costituisce sì una facoltà dell'interessato, ma non anche un onere imposto a pena di decadenza, con la conseguenza che si deve consentire all'interessato di impugnare il bando unitamente al provvedimento applicativo di esso recante l'esclusione dalla gara.

BIBLIOGRAFIA

Diritto amministrativo - giurisprudenza e casi pratici di Ugo Di Benedetto, ed. Maggioli, 1999.

Il diritto amministrativo nella giurisprudenza a cura di Pietro Falcone e Armando Pozzi, ed. Utet, 1998.

Manuale di diritto amministrativo di Elio Casetta, ed. Giuffré, 1999.

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Le forniture di beni e servizi nella pubblica amministrazione di Antonino Spadaro, ed. Maggioli, 1998.