Relazione di Cinthia Pinotti,

magistrato della Corte dei conti

Il mio contributo nella sessione odierna è fortemente delimitato nel suo oggetto,ragion per cui mi limiterò a pochissime notazioni.

 La c.d. tutela cautelare è da sempre -come noto- e non solo nel nostro processo al centro di un vivace dibattito dottrinale che contrappone le ragioni di chi ritiene che si debba “far presto”(e quindi anche a costo di sacrificare la pienezza della cognitio anticipare al massimo gli effetti del provvedimento di merito ) e le ragioni di chi ritiene che si debba far bene(e cioè che sin nella fase cautelare debba essere salvaguardato il rispetto del diritto di difesa e quindi della completezza della cognitio) valori che il Calamandrei riteneva non conciliabili.

 La riforma del processo cautelare uniforme attuata dalla legge 353/1990 ha tentato una difficile opera di bilanciamento fra i due opposti interessi che ,in parte ,ha dato dei buoni frutti ma non ha del tutto esaurito i molteplici aspetti problematici.

 

La disciplina codicistica ha avuto come noto l’ambizione di dettare regole comuni per i procedimenti cautelari sia previsti dal codice di rito che  previsti da altre leggi speciali ..(art.669 quaterdecies..). [1]

 

 Tuttavia detto tentativo di dettare regole uniformi non si è rivelato raggiungibile nei casi in cui la particolarità degli interessi tutelati in via cautelare ha giustificato il permanere di alcune deroghe ,non secondarie ,rispetto alla disciplina uniforme alcune delle quali hanno dovuto anche affrontare  vagli di costituzionalità… [2]

 

Molti problemi derivano poi dal regime della prova e dal vulnus che la sommarietà della cognitio può arrecare al diritto di difesa (che comprende sia il diritto di agire che quello di resistere..).

 

La riforma ,come noto, ha in parte attenuato detti rischi da un lato prevedendo la revocabilità del provvedimento per il mutamento di circostanze,dall’altro e questo è l’aspetto più interessante, prevedendo un maggior potere e controllo del giudice sulla prova e quindi una deroga al principio dispositivo che vige nel processo civile. [3]

 

Malgrado detti importanti interventi  la materia, come noto, permane molto fluida anche alla luce dell’entrata in vigore della disciplina costituzionale del giusto processo ai sensi dell’art. 111 della Costituzione.

 

Fatte queste primissime e molto  sintetiche considerazioni credo che il primo interrogativo generale  al quale vada data risposta è se l’attuale  disciplina del sequestro conservativo contabile ,risponda  a quella esigenza di  tutela  e di contemperamento/bilanciamento di interessi di rango costituzionale cui la disciplina del codice di rito  ha in parte tentato di dare una risposta.

 

 

1.

Il primo dato da cui occorre partire è che ,per precisa scelta del legislatore ,il sequestro conservativo contabile è l’unico mezzo di cautela di cui può disporre il PM contabile al fine di assicurare il soddisfacimento della pretesa creditoria.

 

Altro dato certo è che,sempre per precisa scelta del legislatore,il PM contabile è il dominus incontrastato  della iniziativa cautelare (nell’an,nel quando,nel quomodo,nel quid…) senza alcuna possibilità di un intervento anche solo integrativo ( e tanto meno sostitutivo )del giudice (su questo punto che non è del tutto pacifico fra gli interpreti tornerò fra breve..).

 

Quanto pesano  queste scelte sulla effettività della tutela cautelare?

 

Iniziamo dal primo aspetto.

 

Un parallelismo  normativo tra la situazione del creditore di diritto comune ed il credito nascente dall’azione di responsabilità intestata al PM contabile non può che condurre a ritenere molto diversa (in senso deteriore) la posizione di quest’ultimo.

 

Nel nostro ordinamento come noto,la tutela del creditore di fronte a comportamenti fraudolenti o negligenti del debitore è accordata dall’azione surrogatoria (art.2900 c.c.),revocatoria (art.2901 c.c.) nonché  dalla misura del sequestro conservativo(artt.2905 e 2906). [4]

 

I tre istituti pur avendo in comune il fine di conservazione della garanzia patrimoniale lo perseguono svolgendo funzioni diverse in quanto ,mentre la surrogatoria è lo strumento che la legge appresta al creditore per evitare gli effetti negativi che possono derivargli dall’inerzia del debitore che omette di esercitare le opportune azioni,dirette ad incrementare il suo patrimonio ,e la revocatoria è finalizzata alla dichiarazione di inefficacia degli atti dispositivi attuati dal debitore sui propri beni patrimoniali al fine di sottrarli alla loro destinazione di garanzia,il sequestro conservativo è la misura cautelare che il creditore può richiedere al giudice di autorizzare nelle more di un giudizio di condanna (ante causam o in corso di causa)sui beni del debitore ,laddove sussista il fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito,con l’effetto di creare un vincolo giuridico sui beni del debitore che comporta l’inefficacia relativa rispetto al sequestrante degli atti di disposizione del bene stesso.

E’ pacifico che per creditore si possa intendere anche il titolare di un diritto di credito sottoposto a termine o a condizione  che può essere incerto in quanto oggetto di controversia giudiziaria . [5]

 

Ma v’è di più.Non solo il creditore di diritto comune ha a disposizione una pluralità di mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale che tra l’altro possono combinarsi tra loro (cfr.art 2905 secondo comma c.c. che prevede che il sequestro possa essere richiesto anche nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore,qualora sia stata proposta l’azione per far dichiarare l’inefficacia dell’alienazione) ma lo stesso sequestro conservativo non è l’unica misura cautelare a tutela del diritto di credito  in quanto,ormai,la giurisprudenza ammette la tutelabilità ex art.700 c.pc. del diritto di credito laddove il  periculum sia la minaccia di un pregiudizio imminente ed irreparabile ad un diritto assoluto del creditore a cui quel diritto di credito sia strutturalmente connesso(es.diritto alla salute..,crediti condizionati..quote di società di persone (art.2270 c.c.) lo stesso caso di cui all’art.2905 secondo comma c.c…). [6]

 

Non v’è dubbio quindi che la posizione del PM contabile si presenti diversa dal creditore di diritto comune avendo a disposizione un solo strumento di conservazione della garanzia patrimoniale(il sequestro conservativo) che deve utilizzare  anche a costo di una qualche “forzatura” del concetto di periculum in mora sia per cautelarsi  dal rischio di una possibile insufficienza dei beni del debitore che da quello di possibili frodi e depauperamenti (ora se è vero che nell’ambito del periculum in mora assumono una valenza specifica gli elementi soggettivi,come si vedrà,è certo come detti elementi siano suscettibili di essere valutati in modo alquanto diverso allorquando il contesto normativo non preveda un rimedio nei confronti dell’atto di disposizione in frode).

 

Il fatto abbastanza singolare è che mentre si registra una sostanziale convergenza di opinioni sulla circostanza che la posizione del PM contabile sia meno tutelata rispetto a  quella del creditore di diritto comune,tanto che da più parti vengono sollecitati interventi legislativi che prevedano la possibilità di agire con il sequestro anche nei confronti dei beni ceduti a terzi e la possibilità per il Pm contabile  di proprie azioni  revocatoria o di simulazione di fronte al giudice ordinario nei confronti degli atti di disposizione compiuti nel biennio antecedente all’inizio del procedimento (ovvero l’inopponibilità degli atti dispositivi a titolo gratuito..) [7] ,le ragioni di detta minor tutela vengono poi fatte discendere  proprio dalla “applicazione delle regole di diritto comune nella disciplina processuale dei giudizi innanzi alla Corte dei conti senza alcuna deroga e senza alcuna misura di rafforzamento nella tutela del credito erariale..”perseguendosi l’illecito pubblico ed il fine sanzionatorio..con lo stesso strumento di cautela patrimoniale dato al creditore di diritto comune..” [8]

 

In realtà come appena visto è proprio la mancata possibilità di applicare nella loro integralità le regole di diritto comune una delle possibili  cause della (pretesa) minor tutela del credito erariale rispetto a quello “comune”,dal momento che ove si consentisse al Pm contabile anche attraverso un coordinamento con il Pm presso il giudice civile, ove ne ricorrano i presupposti, l’esercizio dell’azione revocatoria ovvero il sequestro nei confronti del terzo acquirente del bene,o addirittura un provvedimento ex art.700 c.p.c. la posizione del predetto  potrebbe dirsi adeguatamente tutelata  pur nel rispetto del necessario bilanciamento tra le ragioni della tutela del credito e quelle della certezza del regime di circolazione dei beni  nonché dei diritti dei terzi che verrebbero irreparabilmente frustrate da una disciplina che prevedesse una  generalizzata vis abtractiva della giurisdizione contabile in ragione della particolare natura pubblicistica del credito azionato e delle  c.d. finalità sanzionatorie  dell’azione di responsabilità amministrativa. [9]  

 

Altro aspetto sempre di carattere generale è quello che concerne la titolarità dell’azione in cautelare in capo al Pm contabile .

 

L’art.5  comma due prevede infatti che “quando ne ricorrano le condizioni,anche contestualmente all’invito il Procuratore regionale può chiedere al Presidente della Sezione competente a conoscere il merito del giudizio il sequestro conservativo di beni mobili e immobili del convenuto comprese cose e somme a lui  dovute nei limiti di legge”. [10]

 

 L’actio cautelare  molto opportunamente  presuppone un atto di impulso del PM (iniziativa di parte)che non può essere integrato o sostituito dal giudice :il PM è  libero :

- sia nell’an (chiedere o meno  il sequestro conservativo);

-         sia nel quando  ( scelta del tempo –fase processuale- in cui introdurre la domanda cautelare ;

-          sia nella indicazione dei soggetti presunti responsabili  nei cui confronti avanzare richieste cautelari ( ciò anche nell’ipotesi di un processo con pluralità di parti );

-         sia nella scelta dei beni da sottoporre a sequestro (con l’unico limite del rispetto sia pur tendenziale di una proporzione tra valore dei beni sequestrati e  somma entro la cui concorrenza il sequestro è stato concesso );

 

L’individuazione della parte pubblica quale organo al quale in via esclusiva è affidato il potere insindacabile da parte del giudice , di agire o non agire  in via cautelare è del tutto coerente rispetto alla concezione nettamente maggioritaria che in armonia con la scelta legislativa, vede nel sequestro conservativo contabile un mezzo di tutela della garanzia patrimoniale del creditore [11] .

 

Detta  ampia discrezionalità  mal si attaglia invece  ad una configurazione del sequestro (allo stato minoritaria)che individua nello stesso una misura strumentale alla realizzazione degli interessi collettivi sottesi all’azione di responsabilità ,facendosene discendere un obbligo per il PM contabile di sollevare la questione incidentale (sic!)cautelare richiedendo l’emissione del provvedimento di sequestro  con conseguente irretrattabilità dell’istanza . [12]  

 

Detta tesi non solo facendo leva sul dato letterale esclude addirittura che il Pm contabile possa essere considerato come “creditore”alla stregua dell’art.671 c.p.c. ma enfatizzando la natura sanzionatoria dell’azione di responsabilità giunge a considerare la misura come una sorta di “sanzione anticipata” configurazione che difficilmente si sottrarrebbe ad un giudizio di incostituzionalità,peraltro  già avanzata in dottrina [13] ponendosi peraltro,per quel che riguarda l’irretrattabilità ,in aperto contrasto con la disciplina legislativa.

 

Molto opportunamente invece il legislatore pur avendo a disposizione modelli alternativi al processo cautelare uniforme disciplinato dal codice di rito,in primis quello offerto dall’art.146 legge fallimentare non ha ritenuto di dover derogare al principio della domanda ,la cui violazione potrebbe arrecare un vulnus al principio di difesa e la garanzia di terzietà del giudice (non così  come si vedrà si atteggia il potere di iniziativa del giudice in ordine alla prova della sussistenza dei presupposti del sequestro che è preordinato a colmare eventuali lacune istruttorie ed al miglior accertamento dei fatti…).

 

Oltre tutto,anche se il Pm come parte pubblica non risponde dei danni potenzialmente derivabili dalla esecuzione di un sequestro a cautela di un diritto poi dichiarato inesistente,urta contro basilari principi di giustizia ipotizzare l’obbligatorietà dell’esercizio di un’azione cautelare i cui presupposti possono essere accertati solo dal Pm in ragione dei poteri  istruttori allo stesso attribuiti nella fase c.d. pre-processuale.

 

Dette conclusioni non sembrano essere messe in discussione dalla legge n.97 del 2001 - Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche-che all’art.7 prevede che la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nell’art.3 …è comunicata al competente Procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova entro trenta giorni l’eventuale procedimento do responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato “dal momento che,come correttamente osservato la norma non connota come obbligatoria ma come eventuale l’azione di responsabilità. [14]

 

Lo stesso dicasi per la previsione contenuta nell’art.6 comma 2:”nel caso di condanna per delitti di cui al capo I del titolo II del libro secondo del codice penale commessi a fini patrimoniali,la sentenza è trasmessa al procuratore generale presso la Corte dei conti perché proceda ad accertamenti patrimoniali nei confronti del condannato “ che non compromette ,neppure in dette ipotesi,la necessaria strumentalità degli accertamenti rispetto al presumibile ammontare del credito risarcitorio (che potrebbe essere superiore al valore complessivo dei beni costituenti il profitto,il prodotto o il prezzo del reato) anche ai fini delle autonome  valutazioni dell’organo requirente circa la sussistenza dei presupposti per la richiesta di misure cautelari ante causam o in corso di causa. [15]

 

Conclusivamente ritornando all’interrogativo da cui si era partiti è da ritenere che l’attuale disciplina del sequestro conservativo contabile non contemperi adeguatamente le esigenze di effettività di tutela del credito erariale e di garanzia del diritto di difesa ,ma non per il suo essere modellata sulla disciplina di diritto comune ,ma al contrario per la mancata previsione dell’esercizio di  mezzi di tutela ,normalmente esperibili dal creditore di diritto comune .

 

 

Al contrario,non costituisce un limite di effettività della tutela cautelare il principio della domanda e l’aver individuato nel Pm contabile l’unico organo legittimato all’esercizio (insindacabile nell’an ,quando e quomodo )dell’azione cautelare.

 

2.

Le considerazioni di carattere generale sin qui svolte (de iure condendo)debbono però essere verificate anche alla luce della disciplina vigente onde stabilire se ed in quale misura la stessa  si discosti dal modello processual -civilistico .

 

Come osservato (Scoca)i presupposti per la concessione del sequestro conservativo sono gli stessi richiesti per il sequestro conservativo disciplinato dagli artt.2905 –2906 c.c. e 669 bis e ss c.p.c.,in particolare il fumus boni juris ed il periculum in mora .

 

E’ evidente peraltro che la particolare natura del credito azionato dal Pm contabile la cui ontologica esistenza e quantificazione dipendono  da una serie di elementi accertabili  definitivamente solo in sede giudiziale con cognizione piena, influisce sul modo di intendere l’uno e l’altro requisito.

 

Fumus boni juris.

 

Il concetto di fumus al di là delle espressioni utilizzate dalla giurisprudenza è quello che si ricava dalla nozione,sempre valida,che ne ha dato Calamandrei “..la cognizione cautelare si limita ad un giudizio di probabilità e di verosimiglianza.Accertate l’esistenza del diritto è funzione del provvedimento principale:in sede cautelare basta che l’esistenza del diritto sia verosimile..”

 

Se sul piano teorico la definizione appare chiara sul piano pratico come noto,la dottrina più attenta non ha mancato di osservare che per attenuare i rischi connessi alle ridotte garanzie delle parti nella fase cautelare non è possibile la concessione di una misura cautelare sulla base delle semplici allegazioni di una delle parti (Proto Pisani)  che dovranno essere sempre  confrontate anche con le eccezioni che il resistente potrà sollevare.

 

Anche in relazione al sequestro contabile è stato osservato che:”sembrerebbe opportuno che nel procedimento cautelare contabile,da una parte il Pubblico Ministero ,in ragione anche della sua obiettiva funzione che ha di realizzazione dell’ordinamento giuridico  debba sottoporre alla valutazione del giudice qualcosa di più di una verosimile (credibile)richiesta della sua pretesa,e quindi,una serie di circostanze e di dati che possano più che ragionevolmente fra ritenere molto probabile la fondatezza della medesima e dall’altra il giudice dovrebbe sentirsi stimolato a ridurre la sommarietà della cognizione in tema di fumus boni juris onde limitare,di fatto,il ribaltamento del processo di merito.Pur nella sommarietà del procedimento dovrebbe cioè essere svolta una cognizione più approfondita in fatto e non solo in diritto” [16] .

 

E’ chiaro che il discorso sul fumus così  correttamente impostato  si sposta sul piano probatorio che è il terreno più insidioso.

 

E’ noto infatti che una delle più vistose deroghe al codice di rito apportata dalla legge 19/1994 è quella che  attiene alla (normale ) autorizzazione in via provvisoria del sequestro inaudita altera parte .

 

Infatti ,come  correttamente fatto notare ,il legislatore speciale ha strutturato il procedimento cautelare contabile esclusivamente sul modello del contraddittorio posticipato (che invece rappresenta l’eccezione nel sistema codicistico).La ratio dell’opzione legislativa sarebbe da ricercare nella particolare articolazione del giudizio di responsabilità amministrativo-contabile nel quale come noto,assume pregnante rilievo la fase pre-processuale delle indagini svolte dall’Ufficio del Procuratore regionale,volte ad acclarare la sussistenza delle condizioni per l’esercizio della relativa azione.Questa fase che in passato aveva un rilievo esclusivamente interno –poiché i presunti responsabili ne avevano conoscenza solo con la notifica dell’atto di citazione e dunque ,se ed in quanto venisse esercitata nei loro confronti l’azione di responsabilità-attualmente con l’introduzione dell’invito a dedurre viene esteriorizzata in un momento precedente .Pertanto dovendo l’invito a dedurre essere notificato al presunto responsabile prima dell’emissione dell’atto di citazione e ,di conseguenza,prima o al più contestualmente,all’istanza di sequestro formulata ante causam,la possibilità che l’azione cautelare possa essere pregiudicata dalla previa convocazione della controparte sarebbe in re ipsa,in quanto,il sequestrando avrebbe a disposizione un tempo sufficientemente lungo per sottrarre i beni alla garanzia del credito . [17]

 

In detti termini la ratio della disciplina derogatoria non violerebbe l’art.3  e l’art.24 della Costituzione perché giustificata dalle esigenze di cautela del credito erariale e dalla possibilità che il contraddittorio e quindi il diritto di difesa,possa essere esercitato in un momento successivo in sede di conferma,modifica o revoca del provvedimento.

 

Detta tesi,senza dubbio condivisibile,ed avallata anche dalle Sezioni Riunite (decisione 6 QM del 29 luglio 1994) non fuga peraltro alcune perplessità che derivano dal fatto che,potendo la richiesta di sequestro essere avanzata contestualmente all’invito ,e quindi ancor prima che il PM procedente abbia potuto tener conto delle osservazioni ed allegazioni difensive della controparte ,il fumus boni juris non potrà che emergere dalle sole allegazioni del Pm sulla base di prove assunte nel corso dell’istruttoria in assenza del contraddittorio.

 

La prova del fumus viene quindi ad essere di fatto  “sacrificata” dalle ragioni del periculum in mora che sono molto consistenti a causa della mancata possibilità di sperimentare idonei rimedi nei confronti di possibili atti  di disposizione compiuti dal presunto responsabile nel periodo sospetto ( tra la notifica dell’invito a dedurre e l’instaurazione del processo di merito).

 

D’altro canto dal bilanciamento degli interessi in conflitto emerge chiaramente  che l’entità del pregiudizio che riceverebbe il credito erariale qualora venisse meno la garanzia è di gran lunga superiore all’entità del pregiudizio che la concessione del sequestro arreca al debitore  considerato il fatto che il vincolo di indisponibilità sui beni può venir meno in sede di giudizio di conferma,modifica o revoca.

 

Come si conciliano peraltro, le esigenze di cautela con quelle del diritto di difesa?

 

Ritengo che la soluzione più corretta  sia quella che porti a rivalutare il ruolo del giudice nel controllare la sussistenza in punto di fatto di entrambi i presupposti del sequestro ,sia nella fase della concessione della misura  con decreto motivato  inaudita altera parte sia ,a maggior ragione ,nella fase  della conferma modifica o revoca ,in contraddittorio,di competenza del giudice designato.

 

In particolare dovrà prestarsi la massima attenzione nella individuazione del periculum in mora ,che non potrà essere ravvisato nella semplice sproporzione tra patrimonio del debitore ed entità del credito risarcitorio fatto valere ma dovrà anche tener conto di elementi di tipo soggettivo da accertare  non solo sulla base delle allegazioni del Pm ma se del caso anche attraverso autonome iniziative del giudice . [18]

 

Non bisogna infatti dimenticare che ,come osservato,la disciplina cautelare uniforme  dettata dal codice di rito prevede il venir meno del potere dispositivo delle parti in ordine alle prove,spettando al giudice cautelare  di individuare modalità e tipologie di atti di istruzione indispensabili.

 

Ora,è abbastanza singolare che una previsione analoga a quella del codice non sia stata riprodotta dal legislatore speciale ,tanto più che nel processo di responsabilità amministrativa il giudice ,già dispone di penetranti poteri di iniziativa (c.d. potere sindacatorio)in ragione della particolare natura pubblicistica degli interessi tutelati.

 

Fra le due possibili interpretazioni e cioè quella secondo cui ,il silenzio della normativa speciale sul punto,sarebbe espressione di una deroga alla disciplina codicistica  con conseguente preclusione di poteri di iniziativa e controllo della prova da parte del giudice contabile (consentiti invece al giudice civile) e quella che invece ritiene pienamente  compatibile il rinvio dinamico al codice di rito,ritengo che debba senza dubbio essere privilegiata la seconda.. anche per le aberranti conseguenze cui potrebbe condurre la tesi volta ad inibire al giudice contabile un potere di iniziativa integrativo o sostitutivo di quello del pm nella fase cautelare . [19]