Negli anni ’60, un autorevole giurista (M. S. Giannini) ebbe a dire che le dottrine in materia avevano costruito un castello kafkiano.

Posso, senza falsa modestia, ricordare di essere stato il primo (e l’unico) ad avere, negli anni ’80, operato una costruzione (storico-dogmatica) sia del processo contabile e sia delle responsabilità contabili e amministrativa .

Queste posizioni dottrinarie da una parte rinverdiscono vecchie questioni e dall’altra ne pongono delle nuove creando un caleidoscopio di annotazioni specifiche, prive di sistemazione dogmatica. Tuttavia, si riscontra in queste posizioni dottrinarie un tratto comune prevalente che è quello dell’affermazione della natura personale, pubblicistica e sanzionatoria della responsabilità amministrativa.

Si osserva subito (ma il punto sarà ben chiarito nel corso della trattazione) che anche la responsabilità civile è "personale" (e il patrimonio è soltanto la garanzia o l’oggetto con cui si risponde) e anche la responsabilità civile per atto illecito ha (anche) una funzione sanzionatoria e non soltanto riparatoria-satisfattoria.

Sicchè l’accentuazione del profilo "personale" e "sanzionatorio" che si può tranquillamente riconoscere nella responsabilità amministrativa, per le norme derogatorie rispetto alla disciplina comune, non può valere a collocare la responsabilità amministrativa "fuori orbita" attraverso formule definitorie prive di supporto di teoria generale.

Ed infatti, l’affermazione della natura "pubblicistica" della responsabilità amministrativa appare come una formula generica utilizzata per rimarcarne la "separatezza" dalla teoria generale del diritto civile.

2. Come si spiega questa notevole ripresa del desiderio di "separatezza" dalla teoria generale e dagli strumenti della dogmatica?

La pigrizia, però, può forse essere una motivazione per qualcuno, ma non è questa la principale spiegazione delle recenti opzioni della dottrina vicina alla Corte dei conti.

C’è un aspetto che direi drammatico: nel momento in cui si pongono questioni di radicali riforme, anche costituzionali, viene sentito, come attualissimo, il problema di una rottura con la tradizione storica e quindi di una nuova configurazione della responsabilità amministrativa e tale che possa trovare spazio e giustificazione nei nuovi assetti istituzionali e giuridici.

In altri termini, si teme che sia destinata ad essere assorbita nell’ambito della giurisdizione civile (ordinaria) una responsabilità che rimanga, sia pure con peculiarità, nell’ambito dell’obbligazione di tipo civilistico; cosicché si vede nella "separatezza" una ciambella di salvataggio per la responsabilità amministrativa e si tende a configurarla come "sanzionatoria" (anzi punitiva) e quindi a configurare il giudizio contabile in funzione repressiva di comportamenti fino (nelle formulazioni più estreme o conseguenziali) ad escludere la rilevanza del danno materiale dell’ente interessato.

Si osserva:

a) che si tratta di una posizione che non ha fondamento nella disciplina normativa e neppure giustificazione nelle recenti riforme;

b) che si tratta di una posizione che, lungi da favorire la conservazione della giurisdizione contabile, tende a segnare la fine della giurisdizione stessa (e quindi della responsabilità amministrativa).

Precisamente:

a) quanto alla prima osservazione, basta richiamare le numerose norme che parlano di "danno" e di "risarcimento del danno" per escludere che la responsabilità amministrativa abbia soltanto una funzione repressiva di "comportamenti" perché non sono perseguiti i comportamenti illegittimi o illeciti in quanto tali (come invece avviene nella responsabilità penale e disciplinare), ma soltanto quelli produttivi di danno risarcibile.

Perdipiù, la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione hanno sempre precisato che la responsabilità amministrativa si qualifica come responsabilità "contrattuale".

Anche la giurisprudenza di gran lunga prevalente della Corte dei conti ha definito di natura "contrattuale" la responsabilità amministrativa, cosicché questa responsabilità appartiene (con spiccate peculiarità) al genere delle responsabilità a contenuto patrimoniale per atto illecito e alla specie della "responsabilità contrattuale".

b) Quanto al secondo punto, si deve preliminarmente precisare che la configurazione "sanzionatoria" della responsabilità amministrativa non è affermata in modo univoco. Infatti, considerato che la comune responsabilità civile per atto illecito ha (anche) una funzione sanzionatoria, si può riconoscere (ed è pacifico!) nella responsabilità amministrativa un rimarcato carattere sanzionatorio: per questa significazione non c’è motivo di discutere. Si può anche aggiungere che la funzione di prevenzione, o deterrenza o dissuasione, che è propria delle sanzioni, si riscontra in tutte le ipotesi di responsabilità.

Si può, ad essere rigorosi, soltanto rilevare che nei termini enfaticamente descritti la "funzione sanzionatoria" non è altro che la ricerca del "fondamento" (di politica legislativa) della responsabilità amministrativa, cioè riguarda l’area metagiuridica.

In ogni caso, si può convenire, nei termini anzidetti, sul carattere "sanzionatorio" (e di prevenzione) della responsabilità amministrativa.

La configurazione sanzionatoria-punitiva della responsabilità amministrativa conduce, inesorabilmente, alla fine della giurisdizione contabile.

Infatti – escludendo che la responsabilità in questione possa essere configurata in termini propriamente penalistici – si può osservare che l’unico accostamento, da alcuni tentato, è quello della "sanzione amministrativa"; ma, come sarà chiarito nel corso della trattazione, l’unico accostamento appena plausibile è quello con la sanzione disciplinare.

Questo accostamento segnerebbe la fine della giurisdizione contabile (e quindi della responsabilità amministrativa) perché la responsabilità disciplinare appartiene al potere discrezionale delle singole amministrazioni che lo esercitano con varie forme di partecipazione dei sindacati e che l’applicano non soltanto con criteri giustiziali, ma anche con criteri di opportunità.

3. Nell’attuale momento di veloci trasformazioni del sistema economico finanziario tende a modificarsi la "costituzione economica" del nostro Paese (e anche di altri Paesi) e si pongono grandi problemi per l’affidabilità degli investimenti finanziari e quindi per la competitività nell’economia globalizzata .

L’esercizio dell’azione di responsabilità non è più nella disponibilità di un "padrone", e neppure di una maggioranza di azionisti, perché sono previsti vari congegni giuridici per attivare la responsabilità per danni.

In questo quadro, trova nuova giustificazione e nuovo significato la responsabilità amministrativa affidata all’azione del Procuratore Generale della Corte dei conti . Essa rappresenta il "congegno giuridico" specifico per rendere effettiva (a somiglianza del mondo delle imprese private) la responsabilità per danni in quanto l’azione di responsabilità non può essere affidata alla disponibilità di un "padrone" che non esiste e tale non è l’apparato amministrativo che può essere parte in causa, e comunque è titolare di un potere economico (di gestione) avulso dalla proprietà perché si tratta di beni e interessi della collettività.

4. E’ facile osservare che appare regressiva la configurazione della responsabilità amministrativa in modo "etico" e quindi in funzione sanzionatoria (o espiativa) di comportamenti valutati psicologicamente (e moralmente!): questa visione si collega al filone di pensiero (influenzato dalla dottrina di Hartmann e post-hartmanniana) che aveva le sue radici nella tendenza di giuristi del diritto comune e soprattutto canonisti di assimilare l’obbligazione ad un dovere morale (per cui un fondamento morale veniva attribuito anche alla responsabilità).

Infatti, con il sempre maggiore sviluppo delle privatizzazioni, l’immaginato ordinamento di settore appare destinato a restringersi sempre più.

Pertanto, si deve ribadire che il futuro della responsabilità amministrativa è quello di rivendicare un ruolo moderno conforme alle esigenze avvertite nel nuovo sistema economico.

5. E’ appena da osservare che appare ingannevole la prospettiva di affidare alla giurisdizione ordinaria i giudizi di responsabilità amministrativa: chi dice queste cose in realtà vuole abrogare di fatto detta responsabilità perché l’esperienza storica (si pensi ai Comuni e alle province fino alla riforma della legge n.142/90) ha dimostrato che senza l’azione promossa dal Procuratore Generale la responsabilità amministrativa resta lettera morta.

Invero, come si è detto sopra, la responsabilità amministrativa azionata dal P.M. della Corte dei conti è l’attuale "congegno giuridico" per rendere effettiva (a somiglianza delle società private) la responsabilità per danni (peraltro in forma attenuata).

Non si può neppure immaginare che si possa sostituire l’iniziativa del P.M. della Corte dei conti con quella del Procuratore della Repubblica ampliando le ipotesi (ex art. 69 cod. proc. civ.) di esercizio dell’azione, da parte del P.M., nel giudizio civile: questa è una ipotesi ancora più ingannevole perché non vi è motivo di affidare al Procuratore della Repubblica questa competenza e ciò non soltanto perché esiste attualmente una Magistratura tecnicamente specializzata (quella della Corte dei conti), ma soprattutto perché nessuno sinceramente si augura che l’azione di responsabilità per danni verso la P.A. possa essere affidata a chi concentra su di sé l’azione penale (con possibile commistione ed estensione delle indagini).

Si può, invece, auspicare una svolta della giurisprudenza sulla giurisdizione della Cassazione che spesso nel passato ha saputo mostrarsi sensibile alle nuove esigenze e al modificarsi del quadro di riferimento complessivo dell’ordinamento giuridico.

In altri termini, si può sperare che, nella nuova "costituzione economica" e nel nuovo contesto culturale, la giurisprudenza della Cassazione possa riconsiderare la questione dei limiti della giurisdizione contabile nei confronti degli operatori degli enti pubblici economici e delle società ad azionista pubblico perché non si possono lasciare "zone franche" dalla responsabilità (e dal controllo) gestioni che coinvolgono grandi interessi.

Peraltro, non si può invocare il "rischio di impresa".Infatti, come il giudice civile sa distinguere l’evento dannoso ascrivibile al "rischio di impresa", dal danno risarcibile, anche il giudice contabile sa operare questa distinzione.

Luigi Schiavello