di Pelino Santoro, Presidente di sezione della Corte dei conti

 

 

1 - Il quadro delle garanzie. 2 - L'applicazione dei nuovi principi al processo contabile. 3 - L'obbligatorietà dell'azione di responsabilità. 4 - Il principio della giusta azione. 5 - Il potere sindacatorio del giudice 6 L'absentia domini. 7  La soccombenza. 8 - I mezzi istruttori. 9 - L'accesso al procedimento

 

 

 

1 - Il quadro delle garanzie

Nonostante che la nuova responsabilità amministrativa, quale disegnata dalla riforma del 1994 e del 1996, abbia avuto ripetute verifiche di costituzionalità (sent. 327/98, 371/1998, 453/98), alcuni nodi caldi, che toccano la struttura dell'azione e l'essenza stessa dell'istituto, sono rimasti irrisolti ed in un certo senso sono diventati roventi dopo che l'ordinamento costituzionale è stato arricchito dei principi del giusto processo, i quali, già appartenenti al patrimonio garantistico della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950, si avviano ad entrare nella nuova Carta europea dei diritti fondamentali che, varata il 13 ottobre a Biarritz, dovrebbe essere adottata a Nizza nel prossimo dicembre, per poi diventare la Carta fondamentale dell'Unione, verso l'obiettivo del passaggio dall'Europa del mercato allo spazio comune dei diritti, quando la Carta stessa, che per il momento sarà varata come solenne dichiarazione politica, assumerà anche valore giuridico.

Il nuovo, art. 111, come integrato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2, costituzionalizza i principi basilari di "ogni processo" che deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo e imparziale, assicurandone la ragionevole durata.

Trattasi di principi non nuovi all'ordinamento costituzionale che, se pure non espressamente enunciati, si ritenevano impliciti nella garanzia costituzionale del diritto a difesa (art. 24/2), della soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101) e della loro indipendenza (art. 104 e 108), nonchè della effettività di tutela (art. 24/1 e 113) .

Qualunque sia la ragione politica che ha indotto il Parlamento a recuperare la sua primazia legislativa per ripristinare quelle garanzie del processo penale di cui la Corte Costituzione aveva dato una lettura riduttiva, dichiarando l'incostituzionalità parziale del novellato art. 513, comma 2, c.p.p. (C. Cost. 2 novembre 1998 n. 361), l'elevazione a rango primario di regole già operanti, ha reso possibile un aggiornamento conformativo, formale e sostanziale, a principi di portata universale che spesso hanno visto lo Stato italiano soccombente innanzi alla Corte dei diritti universali Strasburgo.

Indubbiamente la riscoperta dei diritti universali ed il rafforzamento dei meccanismi di controllo, realizzato con il Protocollo di Strasburgo del 1994 (ratificato con L. 28 agosto 1997 n. 296), che consente l'accesso diretto alla Corte europea (permanente) dei Diritti dell'uomo a chiunque lamenti una violazione, ha contribuito, non solo ad un aggiornamento normativo, ma anche ad una evoluta lettura e riconsiderazione di pregressi orientamenti.

Valga ad esempio la pronuncia della Corte Costituzionale 22 ottobre 1999 n. 388 con la quale, ribaltando una precedente posizione (sent. 356/1987), si dà una lettura dell'art. 24 Cost., con riguardo al processo civile, interpretando la disposizione, nel senso che il diritto di agire in giudizio, affinché la decisione giurisdizionale assicuri una efficace protezione ed in definitiva la realizzazione della giustizia, implica una "ragionevole durata del processo" ; e contemporaneamente, sempre a proposito del processo civile, la stessa Corte (sent. 15 ottobre 1999 n. 387) ha ritenuto che il principio di imparzialità (o alterità) del giudice deve intendersi riferito non solo ad altro grado ma anche alle altre fasi del processo, alla luce di principi del giusto processo come "espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione"; ed inoltre, a proposito del diritto del convenuto di avere notizia del procedimento che lo riguarda, è stato posto in evidenza (C. Cost. 12 dicembre 1998 n. 399) che l'art. 24, nel proclamare inviolabile la difesa in ogni stato e grado, appresta a favore dell'imputato garanzie non meno pregnanti che certamente comprendono il diritto che la Convenzione europea enuncia in maniera esplicita.

D'altronde, se si fa un passo indietro nel tempo, non sarebbe possibile ignorare il punto d'arrivo della Bicamerale del 1997 che aveva proposto un testo[1] articolato su due parti: la prima riguardante il processo (tutti i processi) e la seconda afferente al procedimento (solo quello penale), per costituzionalizzare, secondo la relazione, i diritti della difesa in conformità a quanto previsto dall'art. 6 della Convenzione europea, le cui norme dovevano ritenersi già vigenti nell'ordinamento.

Purtroppo, rispetto a quel testo, quello odierno costituisce un passo indietro, poiché le garanzie che si volevano introdurre anche per il procedimento penale, che come e noto riguarda tutta la fase delle indagini preliminari fino alla formulazione dell'imputazione (cfr. art. 60 c.p.p.), sembrano, alla fine, limitate al "processo", a meno che il termine venga inteso come sinonimo di procedimento.

 

2 - L'applicazione dei nuovi principi al processo contabile

Essendo indubbio che i nuovi canoni posti dai primi due commi del nuovo art. 111 Cost. si applicano anche al processo contabile, è immaginabile che prima o poi alcuni vecchi postulati di comune accettazione siano destinati ad essere rivisitati, sia con riguardo al processo in senso stretto e sia, e direi soprattutto, per quanto riguarda il segmento che, ai fini della giusta collocazione dei nuovi istituti di garanzia (invito, audizione), si è catalogato come pre-processuale.

Finora, anche a voler tener conto che la riforma è datata all'anno corrente, è mancata una seria riflessione, quasi che nel contesto del processo contabile non vi siano punti deboli che possano essere toccati o incisi dai nuovi principi.

Se si sfogliano le relazioni per l'apertura dell'anno giudiziario del 2000 che hanno tenuto i vari Procuratori regionali, il problema del giusto processo o è ignorato o ne è fatto un timido cenno[2] oppure è visto come inesistente, al punto da far dire enfaticamente, che è difficilmente ipotizzabile un processo più giusto di quello contabile[3].

E probabile che si volesse alludere ad un processo sostanzialmente equo, quale risultante degli ammortizzatori della riforma del 1994, ma non potrebbe non tenersi presente che il problema, se riferito alle regole processuali, non interessa tanto il processo, come fase dibattimentale, ma piuttosto l'intero procedimento che va dalla notitia damni, allo svolgimento delle indagini, fino alla contestazione ed all'atto di citazione che apre il processo.

Non è mancato però un approccio, degno di rilevo, alla figura del P.M. contabile, come "promotore di giustizia" da guardare come titolare di un ufficio che deve svolgere la sua azione con efficienza operativa ma con la convinzione del doveroso rispetto della dignità umana dei soggetti che, dalla sua attività istruttoria prima e dalla chiamata in giudizio poi, sono raggiunti[4].

E' questo il profondo significato del giusto processo da condividere in pieno.

Non per niente la Carta dei diritti della Unione europea, che per essere l'ultima dovrebbe essere la più completa, quando parla del valore giustizia (art. 47) si preoccupa solo l'effettività dei ricorsi innanzi ad un giudice terzi imparziale e precostituito in tempi ragionevoli, ma pone all'art. 1 il valore fondamentale della "dignità umana che deve essere rispettata e tutelata.

L'interrogativo che allora va posto prioritariamente è se è mai possibile parlare di giusto processo prescindendo da una giusta azione.

La domanda naturalmente vale soprattutto per il procedimento penale ma non è meno importante per il processo contabile, entrambi caratterizzati dalla officiosità di un'azione pubblica, poiché quando il cittadino si vede accusato senza solide ragioni, non c'è giudice che, pur dandogli ragione, possa cancellare il senso dell'ingiustizia subita che vede ed avverte come un sopruso, un affronto, una ignominia, spesso irreparabile quanto meno per le chances perdute e l'onore offuscato.

Ovviamente la situazione del cittadino inquisito penalmente non è minimamente paragonabile al funzionario o amministratore chiamato a rispondere per danno all'erario.

Per la prima è in gioco la stessa libertà personale e non c'è riparazione che possa ripagare (art. 314 c.p.p, come modificato dalla L. 479/1999) l'ingiusta custodia cautelare eventualmente subita; l'uso distorto della carcerazione preventiva, il ricatto del "tintinnio di manette", la violazione del segreto istruttorio, la pubblicizzazione delle indagini, stando alla cronaca, hanno fatto precipitare il nostro paese in un'epoca remota antecedente ai principi dell'habeas corpus, se si pensa che l'ordinamento non conosce nemmeno l'istituto della cauzione.

Ma anche per i presunti responsabili di danno patrimoniale pubblico, il clamore suscitato dall'azione promossa o dal semplice invito, tanto maggiore quanto più alta è la carica o funzione, non è mai a sufficienza ripagato dall'eventuale esito favorevole.

In un convegno a Caserta ho avuto occasione di intervenire sulla tematica della giusta azione, intesa come azione ponderata ed equilibrata ma già in precedenza il problema lo avevo additato come un nodo caldo da sciogliere e vedo che l'argomento è stato ripreso (Ciaramella) guardando al giusto processo come un effetto naturale della giusta azione.

Quello che mi preme ribadire è che il problema della giusta azione non può essere più lasciato alla solitudine del Procuratore agente ed al suo senso di giustizia e di equilibrio, perchè un'azione, eventualmente disinvolta, eclatante o temeraria, oltre a provocare di per sé un impatto di segno opposto, negli interessati e nell'opinione pubblica, potrebbe offuscare l'immagine e la credibilità stessa dell'istituto ed alimentare quella reazione di insofferenza che ne ha messo in forse la permanenza.

Per rimanere nel concreto vorrei indicare, non senza un punta di provocazione costruttiva, alcuni aspetti strutturali che possono far dubitare dell'aderenza del giudizio contabile ai principi del giusto processo, aspetti che tuttavia risentono di una costruzione assestatasi su concezioni dogmatiche o su costruzioni che con il tempo hanno determinato intoccabili tabù.

 

3 L'obbligatorietà dell'azione di responsabilità

Si dà per scontato, e concordi sono le opinioni, che l'obbligatorietà sia una caratteristica propria dell'azione di danno erariale, alla stregua dell'azione penale, in quanto connaturale ad un potere esercitato per un interesse generale di diritto obiettivo, salvo ad ammettere che nella fase predibattimentale la sua condotta può spaziare tra l'obbligo di azione ed il potere di archiviazione.

L'accostamento è stimolante e suggestivo ma occorre chiarirne il significato.

Quando la Corte Costituzionale ha visto nella obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale il punto di convergenza di altri principi, quali quello di legalità, di uguaglianza e della indipendenza del giudice, lo ha fatto innanzitutto per escludere qualsiasi sottrazione dell'azione alla titolarità del P.M. che rimane generale (sent. 26 luglio 1979 n 84); successivamente la stessa Corte (15 febbraio 1991 n. 88), nel precisare il ruolo e la funzione del P.M. nel contesto del nuovo processo penale, ha ricordato che, il principio di obbligatorietà, sebbene esiga che nulla venga sottratto al controllo di legalità del giudice (cd. favor actionis), non significa anche consequenzialità automatica tra notizia di reato è processo, nè dovere del P.M. di iniziare il processo per qualsiasi notizia criminis, poiché limite implicito alla stessa obbligatorietà, razionalmente intesa, è che il processo non deve essere iniziato quando si appalesi oggettivamente superfluo e che quindi, l'obbligo di esercitare l'azione penale sorge, nel nuovo processo, solo se si sia verificata la mancanza dei presupposti che rendono doverosa l'archiviazione, che è appunto il non-esercizio dell'azione; nella stessa pronuncia viene altresì indicato come linea guida, il principio di completezza (almeno tendenziale) dell'indagine preliminare, che nel nuovo processo assolve alla duplice funzione di individuazione dei mezzi di prova e di evitare un inutile aggravio del carico dibattimentale mediante l'esercizio "apparente" dell'azione.

L'esercizio dell'azione penale è divenuto quindi alternativo tant'è che la nuova formulazione dell'artt. 50 c.p.p (corrispondente al vecchio art. 74) pone la condizione negativa della non sussistenza di presupposti per l'archiviazione.

Se si prova a fare un sommario confronto tra l'azione penale e quella di responsabilità amministrativa, a parte l'elemento comune della titolarità di un organo pubblico che persegue interessi di giustizia obiettivi e generali e qualunque sia la natura dell'azione, deve evidenziarsi che in quella di responsabilità manca innanzitutto un esplicita enunciazione della regola della obbligatorietà dell'azione (l'art. 112 Cost. vale solo per quella penale) ed inoltre che sul potere di archiviazione del Procuratore contabile non v'è alcun controllo giustiziale.

In campo penale esiste infatti un penetrante controllo sul corretto esercizio dell'azione attraverso una valutazione di consistenza dell'accusa, quanto ad idoneità e sufficienza (cfr. art. 425 c.p.p.), destinata a fare da filtro delle imputazioni azzardate prima che si instauri il giudizio; ogni problema si incentra su un presunta contiguità e/o appiattimento del G.I.P. sulle posizioni del P.M., potendo essendo visto o come guardiano della sufficienza dell'accusa per via del suo potere di integrazione probatoria (cfr. art. 422 c.p.p.) o come garante dell'imputato; il controllo del giudice, in altri termini, fa da pendant al principio costituzionale dell'obbligatorietà dell'azione penale, ma allo stesso tempo costituisce un momento di valutazione dell'utilità di avviare un processo e realizza il giusto componimento dell'equilibrio tra l'interesse pubblico all'esercizio dell'azione penale e gli interessi individuali confligenti.

Se poi si vuole prendere a confronto l'azione del P.M. in materia civile, è pacifico che non operi il principio di obbligatorietà, essendo riconosciuti ampi margini di discrezionalità, e che il principio ha rilevanza solo ai fini dell'indisponibilità dell'azione una volta assunta l'iniziativa processuale (Cass. 26 gennaio 1999 n. 698).

Per l'azione di responsabilità l'archiviazione è di stretta competenza del titolare stesso dell'azione, il quale, in tutta solitudine, deve vagliare gli elementi acquisiti ed eventualmente le controdeduzioni del prevenuto in risposta all'apposito invito, con ampio margine di discrezionalità valutativa dei fatti emersi per potere avviare e sostenere una valida accusa.

Trattasi tutt'al più di definire quale sia lo spazio di discrezionalità dell'autonomo potere dovere di archiviazione che per alcuni sarebbe limitatissimo al punto che non occorrerebbe nemmeno la presenza di un fumus boni iuris ad evitare di invadere il campo riservato al giudice.

La Corte Costituzionale (9 marzo 1989 n. 104) ha tuttavia precisato che il potere di azione deve essere esercitato con criteri di obiettività imparzialità e neutralità, specie perchè ha un fondamento di discrezionalità che proprio perchè diretta ad un'attività giurisdizionale, richiede cautele e remore maggiori.

Vero è che l'obbligatorietà è spesso affermata per sostenere il corollario della indisponibilità dell'azione una volta instaurato il processo, ma è altrettanto vero che il fondamento potrebbe ritrovarsi nel potere cosiddetto sindacatorio del collegio investito della causa, il quale potrebbe ordinare una ulteriore istruttoria ed estendere il giudizio a terzi.

Certamente l'azione ove la valutazione sia positiva diventa doverosa, ma può dirsi ancora che il promuovimento dell'azione sia anche obbligatoria ? Crediamo proprio di no e nè potrebbe correttamente continuare a parlarsi di obbligatorietà alludendo alla officiosità o alla esclusività dell'azione.

 

4 Il principio della giusta azione

Se è vero, che la finalità dell'azione è soprattutto reintegratoria del danno "patrimoniale" perché non ritenere che la lite risarcitoria che si va ad intraprendere non debba essere apprezzata anche sotto il profilo della utilità del possibile risultato e delle probabilità di vittoria?

L'interesse pubblico obiettivo cui è infatti improntata l'azione di responsabilità pubblica non potrebbe infatti essere intesa come un jus persequendi a tutti costi, per il mero scopo della reintegrazione dell'ordine violato alla stregua di un'azione di ordine penalistico, ma andrebbe sempre rapportato alla finalità essenziale dell'azione, fintanto che questa connotazione non viene abbandonata, oltre che alla approssimata certezza probatoria del grado di colpa richiesto.

La conferma di come l'azione possa risultare più dannosa del danno di cui si vuole il risarcimento viene dalla introdotta disciplina (art. 3, comma 2-bis, L. 639/1996) che assicura al dipendente sottoposto al giudizio della Corte dei Conti, che sia stato definitivamente prosciolto, di chiedere il rimborso delle spese legali all'amministrazione di appartenenza, prescindendo dalla liquidazione giudiziale.

E' ammissibile che il Procuratore regionale debba necessariamente intraprendere azioni ad ampio raggio per un danno modico e di incerta perseguibilità, senza alcun preliminare confronto tra la sorte risarcitoria in gioco e l'eventuale ricaduta negativa del rimborso spese legali verso l'amministrazione rimasta estranea alla lite?

Può un'amministrazione essere costretta a subire la virtuale soccombenza e sopportare spese che alterano l'equilibrio del proprio bilancio, quando difetta persino un potenziale ristoro quando il danno è di pertinenza di un'amministrazione terza rispetto al rapporto di servizio con il dipendente o amministratore convenuto?

Sono domande a cui prima o poi dovrà darsi una esauriente risposta in un'ottica di valutazione globale che contemperi buon andamento, economicità ed equilibri finanziari, ma non può negarsi al procuratore come parte, attrice, una certa disponibilità della sua azione risarcitoria per lo meno allo stadio iniziale quando, valutati gli elementi in suo possesso a seguito delle controdeduzioni dei presunti responsabili, si trova di fronte all'alternativa obbligata di emettere l'atto di citazione o di archiviare.

Per rimanere tuttavia nel tema la domanda di sintesi è se possa mai parlarsi di giusto processo quando l'azione non è intentata in modo giusto e il processo è avvertito come inutile vessazione comportante oneri, patemi stressanti e cadute di immagine.

Il principio della giusta azione potrebbe quindi rappresentare il discrimen tra obbligatorietà/doverosità e discrezionalità della iniziativa da assumere

 

5  Il potere sindacatorio del giudice

Caratteristica attuale del giudizio di responsabilità, ancorché modellato su quello civile, è l'assoluta mancanza di una fase istruttoria svolta in contraddittorio tra le parti e con la garanzia di un apposito giudice: la causa immediatamente dopo l'atto di citazione viene immediatamente introitata, avviata direttamente al dibattimento tramite il relatore e rimessa al collegio che ha il potere di sindacare i fatti disporre eventuali ulteriori accertamenti.

E' questa un'anomalia che trae origine dalla pregnante natura inquisitoria del processo di responsabilità amministrativa che a sua volta si è storicamente innestato su quello del giudizio necessario di conto.

Ciò comporta una sostanziale asimmetria processuale tra le parti, poiché il contraddittorio tra le parti è limitato alla discussione di temi e prove raccolta dall'attore, per il quale, secondo alcuni, sarebbe persino meno stringente l'onere della prova, essendo tenuto solo a fornire gli elementi essenziali mentre agli ulteriori incombenti istruttori dovrebbe provvedere il collegio; una visione oggi del tutto inaccettabile, che vede il giudice come se fosse ausiliare dell'attore e non certamente in posizione di terzietà.

Può sembrare una tematica di poco conto che però riaffiora tutte le volte che nasce un effettivo contrasto di interessi sull'opportunità dell'acquisizione di nuovi elementi probatori, potendo nascere il dubbio se la carenza istruttoria non mascheri una carenza di prove (S. R. 27 maggio 1996 n. 28/QM, in Riv. C. Conti 1996, 3, 46).

Il problema, per riprendere il parallelo con il processo penale, è analogo a quello consentito al G.I.P. di disporre un supplemento di indagini.

Trattasi in fondo di stabilire se, nel processo contabile, quando il collegio diventa giudice istruttore, o come suol dirsi si fa attore, lo fa nel mero interesse della giustizia ed a garanzia anche del convenuto alla ricerca della verità, ovvero lo fa per supplire alle carenze di costruzione dell'accusa per tapparne i buchi.

Se è vero che il potere riconosciuto ha una funzione di correttivo al carattere dispositivo del modello del processo civile senza che rimangano stravolte le insopprimibili esigenze della difesa, non è men vero che il giudice, operando, qualunque ne sia la ragione, un intervento sussidiario ed integratore, appare svincolato dall'attività dispositiva delle parti, restando disatteso l'onere di allegazione della prova.

E certamente un problema da risolvere caso per caso, ma non è azzardato dubitare che i principio della terzietà del giudice e di parità delle parti, che sono ora valori costituzionali, potrebbero essere vulnerati, senza dire il processo potrebbe assumere un carattere aperto non strettamente circoscritto al principio del petitum ed a quello della stretta corrispondenza tra chiesto e giudicato, non espressamente costituzionalizzato, ma riconducibile al principio di indefettibilità del diritto di difesa.

Un ulteriore profilo non meno importante è quello della possibilità di far espletare l'incombenza istruttoria al medesimo Procuratore generale che è parte agente, in quanto elusivo della parità processuale; il problema si è posto anche per il processo amministrativo perchè si avrebbe una formazione di prova senza la parità della armi.

E' opinione diffusa che, dopo la riforma, nell'istituto della responsabilità amministrativa siano compresenti i profili risarcitori e quelli sanzionatori e per combinarli si ricorre ad aggettivazioni quali "speciali", "sui generis", "peculiare", soprattutto per giustificare la titolarità pubblica dell'azione e lo scostamento dai canoni civilistici quanto alla determinazione del quantum addebitabile, alla personalizzazione ed all'attenuazione del grado di colpa; non vorrei che il rifugiarsi nella specialità continui ad essere un alibi per non prendere posizione e rammento l'insegnamento del Pugliatti, secondo cui la crisi di un istituto si rileva soprattutto quando si nega la distinzione tra diritto pubblico e privato, dimenticando che l'esigenza razionale del diritto come ordinamento è nella dinamica dei due termini.

Sarà anche un istituto "raffinatissimo", che è bene mantenere così come è anche e soprattutto per la preservazione della giustizia contabile specialistica, ma non v'è dubbio che è e rimane un istituto ibrido che, da un lato, applica le regole del processo civile e dall'altro postula un'azione di matrice pubblicistica in funzione della tutela di un interesse obiettivo diverso da quello della parte lesa e ciò provoca difficoltà di adattamento di regole processuali di stampo privatistico ad un'azione che per essere pubblica ed obbligatoria prescinde a priori da ogni valutazione di convenienza.

L'azione pubblica di responsabilità amministrativa, dal punto di vista patrimoniale, ha ricadute esclusivamente nei confronti dell'amministrazione danneggiata, che è la vera parte sostanziale del processo contabile, ancorché il Procuratore agisca non in veste di suo sostituto processuale.

Se è vero che il processo viene in evidenza come "actus legitimus trium personarum, scilicet iudicis, actoris et rei", il processo contabile presenta la caratteristica di essere concepito, dal punto di vista dei soggetti interessati, come un processo a favore di terzi; l'amministrazione danneggiata, è la quarta parte assente che è la vera destinataria degli effetti sostanziali dell'esito processuale.

Ove il processo venisse inteso come una partita in cui le parti contendenti "giocano" con tutti i mezzi leciti per far prevalere la propria ragione, si potrebbe paragonare ad una partita a tressette giocato con il "morto" (il quarto assente che gioca a carte scoperte), in cui l'attore può vincere ma non perde mai (dal punto di vista patrimoniale), il convenuto può non perdere ma non vince mai, e l'amministrazione (il quarto giocatore) vince o perde in ogni caso.

In sostanza il processo si svolge generalmente in absentia domini, inteso questi come il destinatario de iure della pretesa risarcitoria (in termini civilistici, potrebbe ricondursi ad una negotiorum gestio curata dal Procuratore), senza che questi, qualunque sia il profilo in cui considerarlo (parte lesa, parte offesa e/o responsabile ex art. 28 Cost.) che pure in un eventuale parallelo processo penale per i medesimi fatti avrebbe titolo alla costituzione di parte civile, possa intervenire in adesione alla pretesa attorea ovvero per prevenire una eventuale soccombenza come parte sostanziale sui cui potranno gravare le spese processuali in caso di assoluzione del dipendente; senza dire della ipotesi del danno ad amministrazione terza in cui, all'accertata la colpevolezza del dipendente e della sua condanna parziale, potrebbe seguire una comune azione di responsabilità da parte dell'amministrazione danneggiata non totalmente soddisfatta.

Fino ad oggi infatti notevoli sono state le remore, negandosi l'intervento autonomo o adesivo autonomo e quello ad adiuvandum del convenuto ed ammettendosi solo, peraltro non unanimamente, quello adesivo dipendente purché non introduca domande nuove o non ampi il tema decidendum, perchè o incompatibile o coincidente con la pretesa azionata; nel nuovo assetto della responsabilità che può essere anche di tipo extracontrattuale quando il danno è subito dalle amministrazioni terze possono aversi, però, interessi differenziati che non potrebbero più essere lasciate fuori dal processo, così come del resto prevede l'art. 47 del regolamento di procedura finora interpretato restrittivamente.

L'interesse dell'amministrazione potrebbe essere quello di addurre elementi idonei per limitare il potere riduttivo, di evitare una soccombenza virtuale per le spese, di dichiarare l'an ed il quantum dell'eccepito vantaggio compensativo.

Vero è che, per il passato, si è ritenuto che nei giudizi contabili il Procuratore generale svolge funzioni a difesa dell'ordinamento in cui si ricompongono anche gli interessi dell'erario globalmente inteso, per cui non è necessaria l'integrazione del contraddittorio nei confronti dell'amministrazione interessata (C. Cost. 24 febbraio 199 n. 65).

Ma il tema si ripropone dopo la costituzionalizzazione del principio del contraddittorio se ad esso si dà una valenza riferibile non solo alle parti formali del processo ma anche a quelle potenzialmente interessate, in positivo o in negativo, all'esito finale, tanto più che una diversa identificazione  dell'amministrazione danneggiata da parte della procura attrice è considerata una ipotesi di mutatio libelli.

E non è da escludere che possa essere presa in considerazione anche l'intervento ad adiuvandum di organismi rappresentativi di interessi collettivi o diffusi.

Altra manifestazione del potere sindacatorio è ritenuta l'integrazione del contraddittorio su richiesta o d'ufficio.

Stranamente la codificazione del principio di parziarietà ha dato spazio all'integrazione del contraddittorio a prescindere dalla inscindibilità di causa la cui pretermissione darebbe luogo ad una sentenza viziata ed inutiliter data, circostanza questa che addirittura implica la sostituzione del giudice a valutazioni di estraneità già ponderatamente fatte dall'accusa, con evidente lesione del diritto al contraddittorio preprocessuale specie quando l'integrazione è ordinata in grado di appello; finora anche se l'eccezione di costituzionalità è stata ritenuta manifestamente infondata soprattutto perchè non proponibile innanzi al giudice di rinvio, non si è mancato di evidenziare che l'intervento coatto iussu iudicis fa perdere la chance di giocare la carta delle controdeduzioni, ma ciononostante è stato ritenuto insussistente la violazione del diritto a difesa finora garantito in costituzione solo per la fase processuale propria (Sez. Molise 19 maggio 1999 n. 99, in Foro amm. 2000, 1101); è molto probabile che ora l'orientamento sarebbe diverso alla luce delle nuove più intense garanzie.

 

7  La soccombenza

I criteri usualmente adottati per regolare la soccombenza costituiscono un esempio di come l'azione pubblica, se si prescinde dal profilo sanzionatorio della condanna in sé - finora rinvenibile effettivamente solo per i danni da dissesto finanziario degli enti locali (art. 248, comma 5, T.U. n. 267/2000) - possa, alla fine, conseguire un effetto risarcitorio patrimonialmente negativo per l'ente danneggiato.

Ciò induce ad una prima riflessione che conferma la tesi che la doverosità dell'azione non può essere intesa come obbligo, non potendosi prescindere da un'attenta ponderazione della congruità dell'azione stessa, che per il suo stesso fine risarcitorio non potrebbe non tener conto anche della probabilità di vittoria in ragione del grado di fondatezza e consistenza probatoria.

L'effetto negativo finanziario di un'azione azzardata è dato infatti dall'obbligo delle amministrazioni cui appartengono gli amministratori o dipendenti convenuti di rimborsare ad essi le spese le spese legali sostenute, in caso di loro definitivo proscioglimento (art. 1, comma 2-bis, della L. n. 20/1994, come modificato dall'art. 3 D.L. 543/19996 conv. L. 639/1996).

Spese legali che peraltro non derivando direttamente da un pronunciato di sentenza restano incerte nel quantum, perchè determinabili con molta elasticità per la prevalenza della componente degli onorari professionali.

Nè giova al contenimento del fenomeno l'orientamento agnostico e in certo qual modo contraddittorio finora assunto, con qualche eccezione, dalla magistratura contabile.

Fermo restando la regola (non scritta) della inconfigurabilità della soccombenza in senso tecnico-processuale della parte pubblica (C. Cost. 12 giugno 1967 n. 112), si è ritenuto apoditticamente che la questione del rimborso delle spese sta fuori dal processo, che il termine rimborso intende significare la "degiurisdizionalizzazione" delle spese e che quindi il giudice non sarebbe legittimato a pronuciarsi e, incredibile dictu, come motivazione si adduce proprio il fatto che la pronuncia afferirebbe una parte , la P.A., che non partecipa al giudizio(S.R. 20 maggio 1998 n. 22/A, in Riv. C. Conti 1998, 3, 126); allo stesso tempo, però, si riconosce che il sistema introdotto è derogatorio del principio di soccombenza che è cardine portante del sistema processuale ed inoltre, distinguendosi tra spese legali (strettamente di difesa) e spese di giustizia si ritiene possibile ed anzi doveroso pronunciare l'eventuale compensazione di queste ultime (S. R., 25 febbraio 1997 n.29/A, e 28 aprile 1997 n. 42/A), anche in caso di pronuncia solo in rito.

Viceversa per i convenuti, anche in caso di cessazione della materia del contendere possono essere condannati alle spese in base ad una soccombenza virtuale.

L'orientamento non è però univoco perchè si ammette che in caso di soccombenza del P.M. possano essere liquidate le spese legali nei limiti di quelle di patrocinio a favore del convenuto, o comunque in caso di assoluzione del convenuto, sempre che ne sia stata fatta richiesta; altri, pur riconoscendo che la nuova disciplina non sia preclusiva di una pronuncia sulle spese, ammettono  il rimborso solo in caso di assoluzione piena e non in rito..

La verità è che anche la pronuncia di compensazione, che peraltro per non essere arbitraria dovrebbe essere adeguatamente motivata, è una finta pronuncia perchè, sostanzialmente, aggira il principio della soccombenza facendo restare a carico del convenuto assolto, a parte quelle legali cui ha titolo ex lege a separato rimborso, le spese di giudizio che in ipotesi di consulenze giudiziali potrebbero essere di notevole consistenza.

 

8 La parità nei mezzi istruttori

Quest'ultimo aspetto richiama l'ulteriore problematica della effettività della difesa conseguente ad una effettiva parità processuale nella utilizzazione e nell'accesso ai mezzi di prova, con particolare riferimento alle consulenze tecniche, il cui costo, non indifferente, se si prescinde dal principio di soccombenza, può rappresentare un ingiustificato aggravio per la parte privata.

E' noto che nel processo penale, secondo un disegno di legge già approvato dalla Senato, l'ulteriore tappa verso la parità delle armi nel processo è l'ampliamento dei diritti della difesa mediante il riconoscimento della possibilità di investigare in proprio per la raccolta di mezzi di prova.

E' evidente che determinante può essere la probabilità processuale di recuperare le spese anticipate, perchè se ciò è negato a priori per via della prassi compensativa, l'effettività della parità di armi è in fatto frustata.

Naturalmente il problema si inquadra in quello più ampio della unilaterale acquisizione della prove, della sua formazione in contraddittorio, non senza tenere nel debito conto la sostanziale inversione dell'onere della prova che costringe il convenuto a fornire la controprova della sua innocenza, su cui non posso che rifarmi alle riflessioni già da altri svolte.

 

9 L'accesso al procedimento

La distinzione innanzi fatta tra procedimento e processo, per il rito penale, si adatta anche a quello contabile, anche se, eufemisticamente, si parla di fase preprocessuale per quella che dall'invito a dedurre fino all'atto di citazione.

la normativa vigente garantisce al presunto responsabile solo di essere sentito e di presentare deduzioni scritte con o senza l'assistenza di un avvocato.

Nulla è detto sul diritto di accesso alla documentazione acquisita durante l'indagine istruttoria

Si parla di interesse legittimo partecipativo, che generalmente non viene negato, se pur con recalcitranza, al presunto responsabile che abbia già ricevuto l'invito a controdedurre.

 Potrebbe pero sussitere un interesse conoscitivo/informativo, ancor prima che l'invito sia formalizzato, quando, ad esempio, il prevenuto abbia subito un sequestro conservativo ante causa ed inaudita altera parte.

In un caso specifico, nella udienza di conferma del sequestro, l'eccezione di denegato accesso, sotto il profilo della violazione del diritto di difesa, è stata rigettata per la ragione che eventuali vizi ricadenti sull'atto introduttivo non potevano essere introdotti nel giudizio cautelare, non senza tuttavia rilevare che nella fase della istruttoria preliminare, mentre è riconosciuto il diritto all'accesso agli atti amministratrivi presso l'amministrazione, non era garantito il diritto del prevenuto a conoscere le carte "riservate" dell'accusa, fermo restando la conoscibilità degli atti di causa dopo la formazione del fascicolo processuale ai sensi dell'art. 168 c.p.c.(Sez. Molise 22 dicembre 1999 n. 45).

Non può negarsi che i nuovi principi tendono a garantire l'informazione nel più breve tempo possibile ed il principio, se pure enunciato per il processo penale, non potrebbe non trovare applicazione anche laddove il processo in senso stretto è preceduto da una fase pre-processuale - che riguarda attività che sarebbe riduttivo definire amministrative quando invece provengono da un organo esercitante una funzione giudiziaria - dal momento che il principio del contraddittorio è enunciato per tutti i processi ed è un valore universale.

Trattasi allora di definire quando inizia il processo, ovvero la causa.

Ritenere che possa distinguersi, ai fini della garanzia del contraddittorio tra procedimento e processo, significherebbe dare spazio a metodi inquisitori di tipo segreto che ripugnerebbero la coscienza della civiltà del 2000, ed in ogni caso confligerebbero con quello che è il linguaggio comune che, quando allude alla messa sotto processo, intende riferirsi alla messa sotto accusa, percependo che quello sia l'effettivo momento in cui inizia il processo, inteso come un continuum, vale a dire come vicenda giudiziaria personale che va dalle indagini alla sentenza..

L'attività del Procuratore è del resto vista, a tutti gli effetti, come attività istruttoria preordinata all'eventuale instaurazione del giudizio previa verifica della sussistenza dei presupposti per un utile inizio dell'azione (C Cost. n. 415/1995).

Il problema della garanzie del processo contabile alla fase che precede il dibattimento è stato del resto avvertito con l'introduzione dell'invito che ancora stenta a trovare un preciso inquadramento, La costruzione, autorevolmente adottata, che lo vede innanzitutto come strumento istruttorio e dopo come mezzo di garanzia vederlo innanzitutto come strumento istruttorio e dopo come mezzo di garanzia risente di quella coesitenza di elementi propri del giudizio penale (nell'azione) e di una struttura processualcivilistica nel rito (S.R. 16 febbraio 1998m n. 7/QM, e 19 giugno 1998 n. 14/QM).

Quell'orientamento, alla luce dei nuovi principi, è probabile che sarà quanto meno ribaltato dovendosi dare la prevalenza, se non l'esclusività, alla funzione di garanzia.

In questa stessa ottica appare altresì contraddittorio riconoscere all'invito a dedurre la finalità di una difesa avanzata degli interessi del presunto responsabile e allo stesso tempo disconoscere l'interesse della parte ad opporsi ad una proroga dei termini dell'indagine negando una qualsiasi dialettica di contrapposizione nella fase dell'attività del Procuratore regionale (cfr., S.R. 7 dicembre 1999 n. 27/QM, in Riv. C. Conti 1999, 6, 61); anche questa pronuncia, se fosse intervenuta dopo la costituzionalizzazione dei nuovi principi, sarebbe andata in tutt'altra direzione.

Le mie notazioni non sono che un esempio di quanto ampio sia il cammino da fare per ripensare ad una lettura aggiornata dei vari aspetti processuali che quotidianamente si pongono nell'esercito della giurisdizione contabile.

Non ci resta che affrontarli con quella serenità ed equilibrio che si addicono ad un giudice terzo.

 

 

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Autori più recenti considerati

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CORPACI, Note in margine alle recenti sentenze della Corte Costituzionale in materia di responsabilità amministrativa, in Giur. Cost. 1998, 3760;.

DIDONE, La Corte Costituzionale, la ragionevole durata del processo e l'art. 669 c.p.c., In Giur. it. 2000, 677

GARRI, Quale struttura per i nuovi processi di responsabilità e pensionistici ? (convegno 1995).

GIAMPAOLINO, La difesa dei diritti patrimoniali dell'ente pubblico e l'esercizio dell'azione di responsabilità dell Procuratore generale della Corte di Conti, in Giust. civ. 1980, I,. 2290.

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