Corte dei conti

SEZIONE DEL CONTROLLO SUGLI ATTI DELLA REGIONE AUTONOMA FRIULI-VENEZIA GIULIA

N. 5 - 12 marzo - 23 aprile 1999, Pres. Cicala - Rel. Pesel Rigo: D.D. Affari finanziari e del Patrimonio nn. 1705 e 1706/FIN.PATR. del 19.11.1998

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA - CONTRATTI - PROCEDURA COMUNITARIA - MANCATA APPLICAZIONE - ILLEGITTIMITÁ

Sono illegittimi, con conseguente rifiuto di registrazione, i provvedimenti dell'Amministrazione regionale, di approvazione di contratti preliminari di finanziamento, stipulati con un raggruppamento temporaneo d’imprese, ai sensi dell’art. 10 del D. Lgs. 358/1992, per la mancata osservanza della procedura di selezione, prevista dalle disposizioni del D. Lgs. 157/1995 (di attuazione della Direttiva CEE 92/50 del 1992).

DIRITTO: Il thema decidendum della presente questione riguarda l’applicabilità al mutuo bancario richiesto da una Pubblica Amministrazione della disciplina relativa alle procedure di aggiudicazione derivante dalla Direttiva CEE 92/50, recepita in Italia con D. Lgs. 157/1995.

L’art. 1 del citato decreto legislativo fa rientrare nell’ambito di applicazione dello stesso gli appalti di servizi il cui valore di stima sia pari o superiore ai 200.000 ECU, IVA esclusa, da aggiudicarsi da parte delle Amministrazioni pubbliche elencate nell’art. 2, tra le quali sono ricomprese anche le Regioni. Va sottolineato che l’art. 3 definisce l’appalto pubblico di servizi come "contratto a titolo oneroso, concluso per iscritto tra un prestatore di servizi e un’amministrazione aggiudicatrice, avente ad oggetto la prestazione di servizi elencati negli allegati 1 e 2". Accanto ad ogni singola categoria di servizi compresa negli elenchi contenuti negli allegati, viene richiamato un numero di corrispondenza alle tipologie di servizi elencate nella Classificazione Centrale dei Prodotti redatta dalle Nazioni Unite al fine di fornire un quadro di comparazione internazionale di dati statistici relativi ai lavori e servizi. La categoria 6 dell’allegato 1 comprende i servizi finanziari, a loro volta suddivisi in servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari. I richiami di riferimento alla C.P.C. riguardano la divisione ex 81 e i gruppi 812 e 814.

La prima obiezione formulata dall’Amministrazione, ancora in sede di risposta al rilievo, riguardava l’impossibilità di ricondurre la figura tipica di un contratto reale, qual’è il mutuo nel nostro ordinamento, nell’alveo dei servizi bancari considerati dalla Direttiva CEE e dal D. Lgs. 157/1995.

Sotto tale profilo, a parere del Collegio, un corretto approccio interpretativo non può non essere ispirato, sia dalla ricerca delle possibilità di adattamento dell’ordinamento interno all’ordinamento comunitario, sia da quei principi generali che costituiscono la base degli accordi sui quali si fonda la Comunità Europea, quali l’apertura dei mercati e la tutela della concorrenza. In tal senso, la ricerca delle possibiltà di adattamento deve, a sua volta, ispirarsi ad un principio di tendenziale onnicomprensività del diritto comunitario che risulterebbe, per converso, fortemente svuotato nei suoi contenuti se venissero enfatizzate le peculiarità dei singoli ordinamenti interni al solo fine di sottrarre fattispecie dall’alveo della disciplina comunitaria.

Il Collegio, anche a prescindere dalla valutazione che il caso in esame concerne più precisamente una promessa di mutuo, la cui riconducibilità alla categoria dei contratti reali appare molto difficilmente sostenibile, non ravvisa, comunque, un motivo ostativo all’applicazione della disciplina derivante dalla Direttiva 92/50, nel fatto che, nel nostro ordinamento interno, il rapporto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro, che l’altra si obbliga a restituire, prenda la forma di un contratto reale. L’aspetto rilevante ai fini della normativa comunitaria non viene, infatti,ad essere quello della datio quanto, piuttosto, quello dell’attività precedente, svolta al fine di reperire e mettere a disposizione del richiedente la provvista di denaro. Infatti, mentre il contratto tipico di mutuo ha riguardo alla fase di consegna e di trasferimento della proprietà del bene, il rapporto d’interesse dell’ordinamento comunitario sarebbe invece quello intercorrente tra le pubbliche amministrazioni e i soggetti erogatori di servizi bancari e finanziari, pronti a farsi carico del reperimento, alle migliori condizioni possibili, della richiesta provvista finanziaria.

Nell’ottica comunitaria, quindi, tale attività di provvista e di distribuzione finanziaria, proprio in quanto svolta da soggetti che ne assumono in proprio l’organizzazione, sarebbe riconducibile al servizio e, come tale, risulterebbe essere assoggettata alle regole della concorrenza aperta. Già nel 1989, peraltro, la Direttiva CEE 89/646, nel dettare le condizioni per la realizzazione del mercato unico in riferimento all’attività degli enti creditizi, sanciva i principi di libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Del resto, il fatto che il prestito bancario prenda la forma del contratto reale di mutuo è una peculiarità italiana che trae origine dalle tradizioni romanistiche e che, ragionevolmente, non può essere stato tenuto presente né dal legislatore comunitario né, tantomeno, in sede di formulazione della Classificazione Centrale dei Prodotti, compilata dalle Nazioni Unite al fine di fornire un quadro generale per la comparazione internazionale di dati statistici riguardanti beni e servizi.

A parere del Collegio non appaiono, quindi, desumibili, dalla peculiarità del nostro ordinamento, elementi tali da far ritenere incompatibile l’applicazione delle normative comunitarie ai mutui contratti dalle Pubbliche Amministrazioni, attesa la natura di servizio dell’attività di provvista che precede l’erogazione del finanziamento. Diverso e ulteriore problema deriva dalla prospettazione fatta dall’Amministrazione in relazione al carattere tassativo dei richiami ai numeri della C.P.C., indicati accanto ad ogni categoria nell’elenco dei servizi, che, nel fare specifica menzione, attraverso i richiami numerici, dei soli servizi compresi, escluderebbe dall’applicazione della Direttiva i mutui erogati dagli intermediari monetari, cioè dalle Banche. Ciò, in quanto la classe 8113 della C.P.C. farebbe esclusivo riferimento ai mutui dei soggetti che non si occupano di intermediazione monetaria. In buona sostanza, a parere dell’Amministrazione regionale, i servizi per i quali scatterebbe l’obbligo della procedura di selezione allargata sarebbero solo quelli corrispondenti ai numeri di riferimento della C.P.C. richiamati accanto alle singole categorie dell’elenco. Conseguentemente, poiché nell’ambito della divisione 81 un richiamo esplicito alle concessioni di prestito verrebbe fatto solo alla classe 8113 rubricata "Altri servizi volti alla concessione di prestiti - Servizi di concessione di prestiti da parte di istituzioni che non si occupano d’intermediazione monetaria" rimarrebbero automaticamente esclusi dalla Direttiva tutti i prestiti effettuati dalle Banche.

Pur facendosi carico delle notevoli difficoltà interpretative che investono la materia, ritiene il Collegio che sembra difficilmente motivabile, in termini di tutela della concorrenza e, quindi, di interesse al conseguimento del servizio migliore, il prospettato diverso regime di procedura di selezione del contraente tra intermediari monetari e non. In pratica, come sostenuto dall’Amministrazione nell’adunanza del 23.4.1999, il medesimo negozio (mutuo) assumerebbe le caratteristiche di un servizio, se svolto da un intermediario finanziario (cioè non da una Banca), mentre realizzerebbe un mero trasferimento di bene immateriale, di cui alla divisione 89 della C.P.C., se erogato da una Banca.

Ciò si giustificherebbe, sempre secondo l’Amministrazione, in quanto l’intermediario finanziario (che, a differenza della Banca, non svolge attività ordinaria di raccolta di fondi), per soddisfare la richiesta provvista finanziaria, dovrebbe attivarsi per un servizio specifico che diventerebbe, quindi, prevalente rispetto alla datio.

Un’interpretazione siffatta, peraltro, che desse una valenza assolutamente tassativa ai richiami della C.P.C., anche a costo di discriminazioni incomprensibili tra soggetti erogatori del medesimo servizio, comporterebbe un altrettanto inspiegabile contrasto tra le categorie di servizi ricomprese nell’ambito della Direttiva, in quanto puntualmente richiamate per mezzo dei numeri di riferimento della C.P.C., e le eccezioni contenute nel dettato normativo. Infatti, mentre i richiami contenuti nelle sottoclassi dal n. 81111 al n. 81114 della C.P.C. fanno esplicito riferimento proprio ai servizi offerti dalle Banche Centrali, l’art, 5 secondo comma lett. e del D. Lgs. 157/1995 (attuativo dell’art. 1 lett. a VII della Direttiva 92/50) esclude espressamente questi stessi servizi. Se la tecnica usata dal legislatore comunitario fosse stata davvero quella, ritenuta dall’Amministrazione, di individuare l’ambito di applicazione della Direttiva attraverso i richiami numerici della C.P.C., non si vede la ragione di un richiamo numerico a categorie di servizi, destinati, invece, ad essere esclusi.

In tal caso, tra l’altro, non vi sarebbe stato nemmeno motivo di suddividere ulteriormente la categoria servizi finanziari in due ulteriori sub-categorie (servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari), in quanto il campo di applicabilità sarebbe stato sufficientemente determinato già con il semplice richiamo, vicino alla categoria "servizi finanziari", dei numeri di riferimento della C.P.C. corrispondenti ai singoli servizi che si intendevano ritenere ricompresi.

Un’ulteriore riflessione meriterebbe anche il fatto che una lettura tassativa dei richiami C.P.C., in aggiunta alle esclusioni previste dall’art. 5 (attività delle Banche Centrali e servizi finanziari relativi a titoli o ad altri strumenti finanziari), eroderebbe talmente il campo dei servizi bancari erogabili alle Pubbliche Amministrazioni, da privare quasi di significato l’inserimento di tali servizi nell’elenco di quelli oggetto della Direttiva.

Tutte queste considerazioni inducono a ritenere che la controversa questione debba essere risolta attraverso una lettura sistematica della Direttiva e del Decreto Legislativo di attuazione in armonia con i principi che sottendono al sistema legislativo comunitario.

Va, in primo luogo, evidenziato che la Direttiva 92/50, al II° e III° Considerando, sottolinea la necessità di adottare le misure destinate all’instaurazione progressiva del mercato interno, costituito da uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci , delle persone, dei servizi e dei capitali e afferma che "il perseguimento di tali obiettivi richiede pure il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti". Sempre nell’ottica della piena realizzazione del mercato unico, il VII° Considerando specifica che "per l’applicazione delle norme procedurali ed ai fini della sorveglianza, il metodo migliore per definire il settore dei servizi è quello di suddividere tali servizi in categorie corrispondenti a talune voci di una nomenclatura comune; che gli Allegati 1A e 1B della Direttiva si riferiscono alla nomenclatura C.P.C. (Classificazione Centrale dei Prodotti) delle Nazioni Unite; che questa nomenclatura potrà essere sostituita in futuro da una nomenclatura comunitaria; che è necessario prevedere la possibilità di adattare, in conseguenza, la nomenclatura C.P.C. negli allegati I A e I B.

A conclusione delle premesse della Direttiva, l’ultimo Considerando sottolinea l’opportunità di riesaminare i risultati della Direttiva stessa "al più tardi entro tre anni dalla data fissata per il recepimento delle norme sugli appalti nel diritto nazionale; e che, in particolare, tale riesame dovrà includere la possibilità di rendere la Direttiva pienamente applicabile ad una gamma più ampia di appalti di servizi".

Dalle disposizioni preliminari della Direttiva 92/50, dunque, non sembra potersi desumere un preciso intento indirizzato a dare una valenza tassativa alla C.P.C.. Al contrario, l’elenco di servizi della C.P.C. sembra assumere il ruolo di uno strumento caratterizzato, soprattutto, in virtù della sua "internazionalità", da una considerevole praticità di utilizzo sia ai fini procedurali sia ai fini della sorveglianza.

L’opzione di praticità del ricorso ad un elenco internazionale già predisposto, seppure a tutt’altri fini, in sede di prima applicazione delle disposizioni della Direttiva, non esclude, peraltro, che, in virtù dei sopraevidenziati argomenti delle premesse, una prima formulazione dell’elenco dei servizi venga, in seguito, modificata e, presumibilmente, ampliata. Inoltre, proprio il tenore del secondo e dell’ultimo Considerando (perseguimento del mercato unico e progressivo ampliamento del settore dei servizi contemplati) induce a ritenere che l’interprete, nel dubbio, debba tendere non già all’esclusione, quanto, piuttosto, alla riconducibilità di una fattispecie nell’alveo della disciplina comunitaria.

In tale ottica, può risultare utile quanto previsto dalla C.P.C. stessa, che nel fornire in premessa (regole generali per l’interpretazione del sistema B,2) i criteri interpretativi ai fini della classificazione, stabilisce che, in mancanza di una corrispondenza diretta, un servizio possa essere classificato sotto il titolo appropriato di quello più affine, dando, con ciò, prova della configurabilità di possibili lacune.

Attesa la particolare natura della C.P.C. di classificazione di riferimento statistico, suscettibile di future revisioni e ampliamenti, l’accoglimento delle tesi dell’Amministrazione dovrebbe presupporre, una precisa volontà del legislatore comunitario (espressa per mezzo dei richiami ai numeri della C.P.C.) di escludere i mutui bancari dall’ambito di applicazione della Direttiva. Una puntuale lettura dell’articolato della stessa (cui corrisponde perfettamente il Decreto Legislativo di attuazione) consente, invece, di individuare delle indicazioni di segno opposto. In primo luogo va evidenziato che l’art. 1 , lett. a, punto 111 della Direttiva, recepito dall’art. 5, secondo comma, lett. a, del D. Lgs. 157/1995, nell’escludere dall’applicazione della normativa stessa, i contratti relativi all’acquisto e alla locazione di immobili, ha precisato che "i contratti di servizi finanziari conclusi precedentemente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisizione o locazione rientrano tuttavia, indipendentemente dalla forma, nel campo di applicazione del presente decreto". La puntualizzazione sembra finalizzata a garantire l’applicazione della normativa comunitaria anche in un caso ritenuto, forse, dubbio. Più precisamente, l’utilizzo della formula "indipendentemente dalla forma" appare volto ad evitare che, per meri motivi di forma, venga elusa la normativa comunitaria in relazione a situazioni che, nella sostanza, dovrebbero, invece, ricadere nell’ambito di applicazione della stessa. Inoltre, l’art. 7, quarto comma della Direttiva (art. 4, terzo comma, lett. b, D. Lgs. 157/1995) prevede che in sede di valutazione dell’importo stimato dell’appalto occorre tenere conto, nel caso dei servizi bancari e altri servizi finanziari, di "onorari, commissioni e interessi". Anche il riferimento alla quantificazione dell’importo dell’appalto in ragione del tasso d’interesse legittima l’individuazione di una correlazione con le operazioni di prestito in generale.

Atteso che, dall’analisi del testo normativo nel suo complesso e dei citati riferimenti particolari, non sembra enucleabile alcuna volontà di circoscrivere l’applicazione delle norme stesse al ristretto campo dei servizi di finanziamento erogati dai soli intermediatori non monetari, a parere del Collegio la riscontrata, tendenziale onnicomprensività della disciplina comunitaria, nell’ambito dei settori considerati, dovrebbe ragionevolmente incontrare il solo limite delle eccezioni poste dal legislatore stesso. Una riflessione sulla ratio delle stesse potrà, presumibilmente, fornire ulteriori argomenti utili all’analisi interpretativa.

Il XIII° Considerando della Direttiva (nonché l’art. 5, secondo comma, lett. e, del D. Lgs. 157/1995) stabilisce che, tra i servizi finanziari contemplati dalla stessa, non sono compresi "gli strumenti in materia di politica monetaria, tassi di cambio, debito pubblico, gestione delle riserve e di altre politiche che comportino operazioni su titoli o altri strumenti finanziari; che, di conseguenza, i contratti relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari non sono contemplati dalla Direttiva stessa e che sono, infine, esclusi anche i servizi forniti dalle Banche Centrali". Appare evidente che le predette limitazioni attengono alle essenziali funzioni svolte dagli Stati in materia di gestione del debito pubblico e, più in generale, nell’ambito della politica economica, la cui stretta connessione con la sfera riservata alla sovranità degli Stati non consente di ritenere applicabili alle stesse le regole del libero mercato. La medesima cautela non sembrerebbe aver motivo di sussistere nel caso dei finanziamenti in moneta, la quale non può essere considerata uno strumento finanziario ai sensi dell’art. 1, commi 2 e 4 del D. Lgs. 58/1998. Si deve, comunque, sottolineare che mentre la ratio delle eccezioni appena evidenziate risulta di agevole comprensione, altrettanto non può dirsi in ordine alla configurabilità di un’eccezione relativa ai prestiti dei soli intermediari monetari, atteso che non sembra possa valutarsi in maniera differenziata il servizio di raccolta di fondi, ai fini della ridistribuzione, effettuato in via ordinaria, da quello effettuato, una volta tanto e appositamente, come assume l’Amministrazione, dall’intermediario diverso dalla Banca. La finalità che traspare dall’intera disciplina del settore è evidentemente quella di migliorare i servizi abbassando i costi, con evidente vantaggio per tutta la comunità di utenza dell’Unione Europea. Non sembra, dunque, ravvisabile il motivo per cui, a fronte di un richiamo normativo esplicito ai servizi bancari, si debbano ritenere escluse dal regime di concorrenza comunitaria le attività di finanziamento bancario, dalle quali potrebbe derivare un beneficio per l’utenza in termini di miglioramento delle condizioni contrattuali e abbassamento del tasso d’interesse. Del resto, una lettura della C.P.C. conforme ai criteri interpretativi sopra citati potrebbe indurre a ritenere rivolto ad un’attività generalizzata di raccolta e finanziamento (e, quindi, anche all’erogazione di mutui) il riferimento, fatto nel gruppo 811, ai servizi relativi "all’ottenimento e ridistribuzione di fondi, tranne che per fini assicurativi o di finanziamento pensionistico". All’interno di tale categoria generalissima e comprendente tutti i tipi d’intermediazione, sono stati, poi, specificati, secondo il criterio di suddivisione progressiva utilizzato dalla C.P.C., ulteriori tipi di servizi.

Il Collegio pur tenendo presente, come osservato in precedenza, le difficoltà interpretative collegate all’adattamento del nostro ordinamento interno al sistema normativo comunitario, ritiene che la lettura da ultimo illustrata della C.P.C. si riveli più aderente ai principi, alle finalità e finanche alle precise indicazioni testuali rinvenibili nella normativa comunitaria esaminata. Le stesse norme, per converso, non hanno consentito di individuare previsioni puntuali o, quantomeno, l’evidenza di una ratio volta ad escludere dall’ambito della Direttiva 92/50 i predetti servizi bancari.

Conseguentemente, i provvedimenti del Direttore regionale degli Affari Finanziari e del Patrimonio, indicati in epigrafe, con i quali si approvano i contratti preliminari di finanziamento stipulati con un raggruppamento temporaneo d’imprese, ai sensi dell’art. 10 del D. Lgs. 358/1992, risultano illegittimi, per la mancata osservanza, nello svolgimento della procedura di selezione, delle disposizioni del D. Lgs. 157/1995, attuativo della Direttiva CEE 92/50 del 1992.

p.q.m.

rifiuta il visto e la conseguente registrazione dei decreti in epigrafe.