(Roma, 2 marzo 2000)

DI OPERE PUBBLICHE

di Pietro De Franciscis

Consigliere della Corte dei conti

Premessa

L'anno 2000 verosimilmente rappresenterà un momento di svolta nell'ambito della lunga e travagliata vicenda che per quasi un decennio ha interessato la riforma della disciplina generale degli appalti di lavori pubblici.

Infatti, è stato recentemente registrato dalla Corte dei conti il regolamento governativo concernente il nuovo sistema di qualificazione delle imprese (in sostituzione dell'ormai soppresso Albo nazionale costruttori) ed è tuttora in corso il procedimento di controllo relativo al regolamento di esecuzione della legge-quadro approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, che entrerà in vigore tre mesi dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

L'adozione di quest'ultimo regolamento è stata salutata con evidente sollievo dagli addetti ai lavori, perché ha posto fine ad una lunga stagione di contrasti, ripensamenti, rinvii che hanno provocato incertezza e disorientamento, sia nell'ambito delle categorie imprenditoriali, sia in seno alle stesse amministrazioni pubbliche.

Giova ricordare in proposito che -parallelamente al recepimento della direttiva comunitaria 89/440, formalizzato con il D.L.vo n.406/91- si ritenne utile provvedere al riassetto della normativa nazionale in materia di lavori pubblici, nel dichiarato intento di abbandonare la vigente legislazione ottocentesca (T.U. n.2248 del 1865 - All. F e regolamento n.350 del 1895), ritenuta ormai obsoleta e inadeguata rispetto ai ritmi incalzanti del progresso tecnologico.

Tale operazione -di per sé ambiziosa e certamente complessa- è stata investita in pieno dalla bufera di "tangentopoli", che inevitabilmente ha prodotto una consistente drammatizzazione dei problemi allo studio ed un generalizzato inasprimento delle norme in corso di elaborazione, nell'ottica di una decisa limitazione dei rilevati fenomeni di corruzione e concussione nel settore dei pubblici appalti.

Si giunse, così, all'emanazione della legge 11 febbraio 1994, n.109, comunemente denominata "legge Merloni", in omaggio al Ministro pro tempore dei lavori pubblici che l'aveva fortemente voluta.

Il mutato quadro politico e le concomitanti difficoltà applicative delle disposizioni sui "costi standardizzati" e sulla rinegoziazione dei contratti d'appalto di lavori pubblici (art.6 della legge n.537/93) hanno poi portato, inaspettatamente, alla sospensione della legge Merloni ad opera del D.L. n.331 del 31 maggio 1994, più volte reiterato fino al D.L. n.101/95 che è stato infine convertito, con rilevanti modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995 n.216, identificata, nell'uso comune, come "Merloni-bis".

Nell'intento di colmare una grave lacuna della legge n.109/94, e cioé la mancanza di norme transitorie, la legge n.216/95 è forse caduta nell'eccesso opposto, stabilendo un doppio regime normativo applicabile alle singole fattispecie, a seconda che si trattasse di progetti approvati prima o dopo la data del 3 giugno 1995: la mancata adozione del regolamento di esecuzione -strumento essenziale, cui la legge affidava estesi e penetranti compiti di delegificazione- nel previsto termine di sei mesi ha, peraltro, provocato gravi effetti distorsivi, causati dalla ripetuta proroga (fino al 31 gennaio 1997) del termine entro il quale era possibile mettere in gara i vecchi progetti, redatti secondo le norme antecedenti alla legge-quadro.

Il clima di precarietà ed incertezza -più volte stigmatizzato dalla Corte dei conti nelle annuali relazioni al Parlamento sul rendiconto generale dello Stato- si è ulteriormente appesantito per effetto dei contrasti dottrinali e giurisprudenziali emersi in ordine alla tipologia e al numero delle disposizioni della legge-quadro applicabili immediatamente in assenza del regolamento: va ricordato in proposito il tentativo del Ministro Di Pietro di fare chiarezza attraverso una circolare interpretativa (circolare 7 ottobre 1996, n.4488/UL), anch'essa fortemente contrastata dagli addetti ai lavori.

Infine, in sede Parlamentare ha preso corpo l'idea di elaborare prioritariamente un testo legislativo di integrazione e modifica della legge-quadro, che è stato trasfuso nella legge 18 novembre 1998, n.415 (nota come "Merloni-ter").

L'aggiornamento della normazione primaria di base ed un rinnovato impegno del Governo e, in particolare, del Ministro dei lavori pubblici, hanno da ultimo consentito che il tanto atteso regolamento di esecuzione fosse definito nel corso del 1999 e formalmente adottato nello scorso mese di dicembre.

1. L'entrata a regime della nuova disciplina

Ovvie ragioni di correttezza non mi consentono di entrare nel merito di un atto tuttora all'esame della Corte dei conti nella sede del controllo preventivo, dove sono state formulate numerose e rilevanti osservazioni in punto di legittimità.

Basterà ricordare in questa sede che, ai sensi dell'art.3 comma 2 della legge, il regolamento de quo insieme alla legge medesima "costituisce l'ordinamento generale in materia di lavori pubblici", in sostituzione delle leggi fondamentali previgenti che -in forza di una specifica previsione normativa- vengono espressamente abrogate, ad eccezione della legislazione antimafia.

Il testo definitivo approvato dal Governo consta di ben 232 articoli, ripartiti in 15 titoli, a loro volta suddivisi in capi e sezioni, oltre a 13 allegati tecnici, e rappresenta il punto di arrivo di un iter procedimentale molto articolato, nell'ambito del quale sono stati acquisiti i pareri del Consiglio superiore dei LL.PP., dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, della Conferenza unificata (di cui al D.L.vo n.281/97), delle competenti Commissioni Parlamentari e del Consiglio di Stato.

La stessa ponderosità dell'articolato ed il contenuto estremamente dettagliato di molte disposizioni (che talora -come ha criticamente rilevato il Consiglio di Stato- hanno assunto un carattere meramente definitorio) fanno intuire come gli obiettivi di semplificazione e snellimento tante volte annunciati non siano stati conseguiti.

Va comunque precisato che la nuova disciplina andrà "a regime" solo dal 1° gennaio 2001, sempre che il regolamento diventi efficace e sia pubblicato in tempo utile ed il Ministro dei lavori pubblici adotti entro il 30 giugno 2000 il decreto che definisce gli schemi-tipo del programma triennale e dell'elenco annuale dei lavori da eseguire: ed invero, "qualora il decreto sia emanato nel secondo semestre dell'anno", le disposizioni (fondamentali) relative alla programmazione obbligatoria e vincolante nonché al divieto di finanziamento dei lavori non compresi negli strumenti programmatici si applicheranno -a termini dell'art.14, comma 12, della legge- a decorrere dal secondo esercizio finanziario successivo alla pubblicazione del decreto medesimo.

E ciò, senza dire degli ulteriori atti di normazione e/o amministrativi che il Regolamento demanda al Ministro dei lavori pubblici -di concerto, a seconda dei casi, con i Ministri dei beni e delle attività culturali, della giustizia, della difesa, dell'industria, commercio e artigianato- per l'approvazione dei capitolati d'appalto, delle aliquote dei corrispettivi delle attività di progettazione da porre a base di gara, per la disciplina delle opere del genio militare, in materia di garanzie e polizze assicurative, ecc.

Per completezza va aggiunto che la "Merloni-ter", modificando quanto stabilito dalla legge n.216/95, ha consentito la costituzione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici di cui all'art.4 della legge n.109/94, prima subordinata all'entrata in vigore del regolamento.

Nel corso del 1999, pertanto, l'Autorità ha potuto darsi tempestivamente regole di organizzazione e di funzionamento, dando avvio all'attività delle strutture poste alle sue dipendenze (Segreteria tecnica, Servizio ispettivo e Osservatorio dei lavori pubblici) e adottando una serie di pronunce concernenti aspetti di rilievo della nuova disciplina normativa.

2. Le innovazioni più significative della "Merloni-ter"

Pur mantenendo l'impostazione di fondo della legge n.109/94 -incentrata sul potenziamento della programmazione, sull'approfondimento della progettazione (articolata su tre livelli), sul miglioramento organizzativo e gestionale delle amministrazioni aggiudicatrici, sulla separazione dei ruoli tra progettista e impresa appaltatrice, sulla limitazione dello jus variandi in fase esecutiva-, la "Merloni-ter" si caratterizza per alcuni profili innovativi che riflettono l'evoluzione del settore, anche a livello internazionale, e le più recenti acquisizioni del dibattito culturale, sempre vivo nella subjecta materia.

Nei paragrafi che seguono mi soffermerò -in modo sintetico e senza la pretesa di esaurire tutti gli aspetti dei singoli argomenti- su alcuni temi che ritengo particolarmente significativi e qualificanti nella prospettiva di un effettivo rilancio del settore.

2.1 La programmazione dei lavori

La programmazione (rectius: la nuova programmazione) costituisce -a mio avviso- la chiave di volta del riassetto normativo perseguito dalla legge-quadro sui lavori pubblici ed era stata delineata nei tratti fondamentali già dalla legge n.109/94.

L'intento del legislatore era (e rimane) quello di colmare un vuoto nella delicata fase d'avvio del procedimento, abbandonando la deleteria prassi della cd. "programmazione capovolta" (che seguiva, anziché precedere, lo stanziamento dei fondi) e risultava quasi sempre intempestiva, lacunosa e priva di un quadro strategico di riferimento.

Lo strumento è stato individuato in un programma triennale obbligatorio, con aggiornamenti annuali, finalizzato alla predeterminazione delle scelte secondo rigorosi criteri di priorità, e in un elenco vincolante delle opere da realizzare entro l'anno, corredato dai relativi progetti preliminari e dalle corrispondenti coperture finanziarie, da approvarsi unitamente ai documenti di bilancio delle singole amministrazioni.

La finalità è quella di riqualificare e potenziare la "domanda di lavori pubblici" mediante un'adeguata oggettivazione delle scelte operative, con contestuale accantonamento delle risorse necessarie.

E' utile sottolineare -a conferma dell'importanza attribuita a tale innovazione- che la "Merloni-ter" ha interamente sostituito il testo originario dell'art.14 della legge n.109/94 (peraltro mai utilizzato, perché la sua applicazione era -ed è rimasta tuttora- subordinata all'entrata in vigore del regolamento), potenziando l'attività di studio e di elaborazione sulla quale deve basarsi una programmazione seria e coerente: se, per un verso, la definizione del programma rappresenta l'atto introduttivo del procedimento di realizzazione dell'opera pubblica, per l'altro costituisce il punto di arrivo di una complessa e articolata attività istruttoria, volta alla individuazione dei bisogni da soddisfare, delle esigenze da privilegiare di volta in volta e degli interventi ritenuti più idonei al soddisfacimento delle esigenze medesime, in ragione di puntuali verifiche di fattibilità in termini tecnici e finanziari.

In tale contesto -ed è questa un'ulteriore novità- il legislatore individua una sorta di priorità ope legis nei confronti dei "lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica".

A conferma della particolare attenzione riservata ai cd. "sistemi alternativi" per la realizzazione dei lavori pubblici, il nuovo testo dell'art.14, comma 4, fa altresì obbligo di indicare nel programma triennale i beni immobili pubblici che possono essere alienati per costituire, in tutto o in parte, il corrispettivo dell'appalto: il riferimento è al meccanismo -anch'esso inedito- della permuta dei beni, introdotta dalla "Merloni-ter" con i commi 5-ter e 5-quater dell'art.19.

Altro elemento di novità è l'autonoma rilevanza formale riconosciuta all'elenco annuale dei lavori, che, se -da un lato- consente maggiore flessibilità al programma triennale, dall'altro, rappresenta un vincolo più stringente per l'amministrazione nella fase attuativa, in quanto deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo e contenere la quantificazione degli stanziamenti destinati a ciascuna opera: il carattere tassativo dell'elenco è rafforzato dal decimo comma dell'art.14, il quale dispone che i lavori in esso non ricompresi non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni.

Il rigore di quest'ultima disposizione è mitigato dalla possibilità di eseguire un lavoro fuori elenco, purché esso sia "a costo zero" per l'amministrazione, sia -cioé- supportato da un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse dell'amministrazione medesima.

L'ordine di priorità nell'esecuzione delle opere (che deve essere stabilito tra categorie di lavori e all'interno di ciascuna categoria) può essere derogato solo in presenza di eventi imprevedibili o calamitosi, ovvero modificato per sopravvenute disposizioni normative o regolamentari oppure ad opera di atti amministrativi successivamente adottati a livello statale o regionale.

Nell'ambito di ogni categoria sono ritenuti comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente e di completamento di lavori già iniziati.

2.2 Il responsabile del procedimento

Seguendo un criterio analogo a quello adottato per la materia della programmazione (art.14), la "Merloni-ter" ha interamente riformulato il testo dell'art.7 concernente "misure per l'adeguamento della funzionalità della pubblica amministrazione".

Particolare interesse rivestono le modificazioni introdotte nei primi cinque commi, riguardanti il responsabile del procedimento, figura già enucleata -com'è noto- dalla legge n.241/90, che nel particolare settore dei lavori pubblici assume la connotazione del project manager cui fa capo l'intero ciclo realizzativo dell'opera.

L'innovazione di maggior rilievo introdotta dalla legge n.415/98 è la soppressione della figura del "coordinatore unico" previsto dalla precedente formulazione della norma, che tante perplessità e polemiche aveva suscitato tra gli addetti ai lavori e che in termini di funzionalità costituiva, sotto molti profili, un appesantimento, con evidenti rischi di sovrapposizione e /o interferenza con il responsabile del procedimento.

Il legislatore ha, altresì, inteso salvaguardare la sostanziale unicità del procedimento di realizzazione delle opere pubbliche, evitando di dare autonoma rilevanza alle fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione dei lavori, ora ricondotte alla responsabilità di un solo soggetto: una specifica eccezione -correlata alla struttura gerarchica dei suoi organi tecnici- è prevista per il Ministero della difesa , che conserva la facoltà di nominare un responsabile per ogni singola fase.

Il responsabile unico del procedimento, che deve essere un tecnico, è nominato per ogni singolo intervento previsto dal programma triennale: in caso di carenze di organico o di mancanza di adeguate professionalità nell'ambito dell'amministrazione -entrambe attestate dal dirigente cui compete la formazione e lo svolgimento del programma-, i compiti di supporto all'attività del responsabile del procedimento possono essere affidati a professionisti esterni, singoli o associati, o a società di ingegneria in possesso di idonei requisiti tecnico-organizzativi ed economico finanziari.

Va sottolineato a quest'ultimo riguardo che l'art.7, comma 5 della "Merloni-ter" -in modo sicuramente più realistico del testo precedente, che stabiliva un termine di tre anni- ha previsto tale facoltà "a regime", prendendo atto che l'indebolimento delle strutture tecniche della P.A. non può certo considerarsi un fatto transitorio.

E' significativo il rilievo che per l'affidamento dei ridetti compiti di supporto vengano richiamate espressamente -e senza alcun limite d'importo- le procedure e le modalità previste dal D.L.vo n.157/95 di recepimento della direttiva 92/50/CE sugli appalti di servizi: il che significa che tali norme si applicano anche agli appalti al di sotto della "soglia" comunitaria.

La legge ammette che il responsabile del procedimento possa coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori, demandando al regolamento la determinazione dell'importo massimo e della tipologia dei lavori per i quali tale possibilità è consentita: nell'attuale formulazione il testo regolamentare la esclude quando sia prevista la compilazione di un progetto integrale, oppure si tratti di opere e impianti di particolare complessità, ovvero di importo superiore a 500.000 Euro.

Attualmente, e fino all'entrata in vigore del regolamento, la ridetta facoltà può essere esercitata "per lavori di qualsiasi importo e tipologia" (art.7, comma 2, della legge-quadro).

Nonostante la evidente semplificazione attuata dalla "Merloni-ter", i compiti del responsabile unico del procedimento restano notevolmente estesi e complessi, spaziando dalla fase della programmazione (per la quale egli fornisce dati e formula proposte) a quella di attuazione degli interventi, nell'ambito della quale controlla i livelli di prestazione, di qualità e di prezzo ed il razionale svolgimento delle procedure, segnalando eventuali disfunzioni, impedimenti o ritardi.

Un ulteriore ampliamento -forse eccessivo- si rinviene nel regolamento che, in forza del rinvio contenuto nell'art.7, comma 4, si preoccupa anche di coordinare le funzioni del responsabile del procedimento con i compiti e le responsabilità del direttore dei lavori e dei coordinatori per la sicurezza nei cantieri di cui al D.L.vo n.494/96.

Solo la concreta applicazione della nuova normativa potrà dire se le perplessità e le preoccupazioni da più parti manifestate siano più o meno fondate: è innegabile, tuttavia, che l'elencazione dell'art.8 del regolamento, composta da ben ventiquattro "voci" di notevole rilevanza, che implicano professionalità e conoscenze assai variegate e diverse tra loro, risulta alquanto onerosa e, per molti aspetti, poco realistica.

2.3 Il promotore

La figura del promotore è una delle novità più interessanti della "Merloni-ter" ed è riconducibile alla più generale tematica della ricerca dei cd. "sistemi alternativi" per la realizzazione di lavori pubblici, di cui si è fatto cenno nel paragrafo relativo alla programmazione.

La nuova disciplina si ispira al modello anglosassone del project financing, cui il nostro legislatore intende assicurare condizioni di favore -in relazione alle note difficoltà di reperimento di risorse sufficienti nell'ambito della finanza pubblica- attraverso il prioritario inserimento negli strumenti programmatici (si vedano in proposito i commi 2 e 3 dell'art.14 della legge-quadro).

E' infatti l'amministrazione che deve, in ogni caso, definire il quadro programmatorio di riferimento, all'interno del quale si delineano due possibilità: a) l'amministrazione stessa può ricercare sul mercato -mediante gara di licitazione per l'aggiudicazione di una concessione di costruzione e gestione, ai sensi dell'art.19, comma 2, della legge- un soggetto privato che sostenga (in tutto o in parte) la spesa necessaria per la realizzazione dell'opera, rivalendosi con la percezione degli utili derivanti dalla gestione della stessa per un determinato lasso di tempo; b) uno o più soggetti privati, dotati di idonei requisiti, possono (entro il 30 giugno di ogni anno) presentare alle amministrazioni aggiudicatrici documentate proposte per la realizzazione di lavori, inseriti nel programma triennale, tramite il ridetto contratto di concessione.

In quest'ultima ipotesi, l'amministrazione aggiudicatrice valuta (entro il 31 ottobre di ogni anno) la fattibilità delle proposte sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, unitamente alla "bozza" di convenzione e all'annesso piano finanziario, e individua quelle che risultino di pubblico interesse (prima fase).

Entro il 31 dicembre successivo -(il collegamento con le cadenze proprie dell'attività di programmazione induce a considerare perentori i termini dianzi riportati - n.d.r.)- l'amministrazione provvede, per ogni proposta individuata, ad indire una gara con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente integrato dall'amministrazione medesima (seconda fase).

La concessione è aggiudicata (terza fase) mediante procedura negoziata tra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte in sede di gara: la procedura resta identica anche nel caso sia stata presentata una sola offerta.

Qualora non vengano presentate offerte, la proposta posta a base di gara è vincolante per il promotore.

La legge prevede una specie di meccanismo d'indennizzo delle spese e dei costi di progettazione sostenuti dai soggetti partecipanti alla procedura negoziata, il cui ammontare, peraltro, non può superare il 2,5% del valore dell'investimento: a tal fine è previsto, in aggiunta alla cauzione generale di cui all'art.30, comma 1, della legge, il versamento di un'ulteriore cauzione pari all'importo delle spese appena menzionate.

In caso di mancata aggiudicazione, il promotore ha diritto al pagamento di tale importo da parte dell'amministrazione, che utilizzerà la cauzione speciale versata dal soggetto aggiudicatario.

Il procedimento di ristoro, tuttavia, appare sperequato e -ingiustificatamente- più oneroso per il promotore, quando questi risulti aggiudicatario: infatti egli è tenuto, in questa ipotesi, a versare l'ammontare delle spese di progettazione, per intero se alla procedura negoziata abbia preso parte un solo concorrente, ovvero in ragione del 60% al primo e del 40% al secondo, nel caso i soggetti partecipanti siano due.

In altri termini, il promotore aggiudicatario subirà in concreto un raddoppio dei costi di progettazione, dovendo aggiungere alle sue spese una cifra di pari importo, da versare all'unico concorrente o da ripartire -nelle percentuali indicate- tra i due concorrenti non aggiudicatari.

Vale aggiungere -a conferma della lacunosità del meccanismo apprestato dal legislatore- che nell'ipotesi di due offerenti, di cui uno risulti aggiudicatario, quest'ultimo indennizzerà solo il promotore, ma non anche l'altro concorrente nella procedura negoziata.

Per quanto concerne, infine, i requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali che i soggetti devono possedere per poter presentare proposte, il regolamento (art.99) -cui la legge fa espresso rinvio- specifica che, oltre alle imprese singole o associate, ai consorzi stabili e alle società di ingegneria, possono assumere il ruolo di promotore soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici e dei servizi alla collettività, che nell'ultimo triennio abbiano partecipato alla realizzazione di interventi di natura e importo almeno pari a quello oggetto della proposta.

All'evidente scopo di allargare il mercato, tuttavia, il comma 2 della citata norma regolamentare consente l'accesso anche a nuovi soggetti, appositamente costituiti, nei quali siano comunque presenti in misura maggioritaria soci in possesso dei requisiti di esperienza e professionalità sopra citati.

Ribadendo lo stretto legame con l'istituto della concessione, l'ultimo comma della stessa disposizione precisa che per ottenere l'affidamento della concessione il promotore deve comunque possedere, "anche associando o consorziando altri soggetti", i requisiti previsti dall'art.98 per i concessionari di lavori pubblici in tema di qualificazione (se esegue direttamente i lavori), di capitale sociale, di fatturato medio e di svolgimento di servizi affini nell'ultimo quinquennio.

Anche su questo versante, per agevolare l'accesso di nuovi soggetti il regolamento (art.99, comma 2) ha previsto, in alternativa allo svolgimento di servizi affini, la possibilità di incrementare i profili economico-finanziari (fatturato medio, capitale sociale) "nella misura fissata dal bando, comunque compresa fra il doppio e il triplo".