II° CONVEGNO DI STUDIO

SUL TEMA

ASSESSORATO ALLA CULTURA

E

l’I. S. Co. P.

(Istituto di Studi sulla Contabilità Pubblica)

ANAGNI (FR) - " SALA DELLA RAGIONE" DEL COMUNE

VENERDÌ 30 SETTEMBRE - SABATO 1° OTTOBRE 1994

SOMMARIO

Presentazione del Convegno

Presidenza: Prof. Giovanni CONSO

Saluto del Prof. Giovanni CONSO

Saluto del Sindaco del Comune di Anagni

Dott. Bruno CICCONI

Saluto del Presidente dell’Associazione Magistrati

della Corte dei conti

Dott. Furio PASQUALUCCI

Saluto del Presidente dell’Associazione Nazionale

Magistrati Ordinari

Dott. Dario DE PASCALIS

Relazione: "Principio di legalità e amministrazione

pubblica" del Prof. Sergio FOIS

Intervento del Prof. Giuseppe GUARINO

Presidenza: Prof. Vincenzo CAIANIELLO

Introduzione del Prof. Vincenzo CAIANIELLO

Relazione: "Le privatizzazioni tra pubblico e privato"

del Prof. Annibale MARINI

Relazione: "Profili tributari delle privatizzazioni"

del Prof. Leonardo PERRONE

Intervento dell’Avv. Cinthia PINOTTI

Intervento del Prof. Giovanni Elia VALORI

Intervento del Dott. Lamberto CARDIA

Intervento del Dott. Maurizio MELONI

Intervento dell’Avv. Rita ARRIGONI

Presidenza: Prof. Antonio BALDASSARRE

Introduzione del Prof. Antonio BALDASSARRE

Intervento del Prof. Pietro ARMANI

Intervento del Prof. Francesco PISCIOTTA

Intervento del Dott. Aldo CAROSI

Intervento dell’Avv. Gustavo SCHIAVELLO

Intervento del Dott. Giuseppe PALUMBI

Intervento del Sen. Romano MISSERVILLE

Intervento del Dott. Furio PASQUALUCCI

Conclusioni del Prof. Luigi SCHIAVELLO

Comunicazioni:

Comunicazione: "Brevi notazioni sulla

privatizzazione delle imprese"

del Dott. Camillo LONGONI

Comunicazione: "Privatizzazioni terzo livello:

Gli strumenti giuridici, i mezzi finanziari"

del Dott. Pelino SANTORO

*****

PRESIDENZA: Prof. Giovanni CONSO

(Presidente emerito della Corte costituzionale)

Saluto del Prof. Giovanni CONSO

Saluto del Sindaco del Comune di Anagni:

Dott. Bruno CICCONI

Saluto del Presidente dell’Associazione Magistrati

della Corte dei conti: Dott. Furio PASQUALUCCI

Saluto del Presidente dell’Associazione Nazionale

Magistrati Ordinari: Dott. Dario DE PASCALIS

Introduzione al tema: Prof. Sergio FOIS (Ordinario

presso la IIª Università di Sassari, componente del

Consiglio Superiore della Magistratura): "Principio

di legalità e amministrazione pubblica"

Intervento: Prof. Giuseppe GUARINO

******

PRESIDENZA: Prof. Vincenzo CAIANIELLO

(Giudice della Corte Costituzionale)

Introduzione: Prof. Vincenzo CAIANIELLO

Relazione: Prof. Annibale MARINI

(Ordinario presso la IIª Università di Roma

"Tor Vergata"):"Le Privatizzazioni tra pubblico e privato"

Relazione: Prof. Leonardo PERRONE

(Ordinario presso l’Università di Roma

"La Sapienza"): "Profili tributari delle privatizzazioni"

Intervento: Avv. Cinthia PINOTTI

(Vice Procuratore Generale della Corte dei conti)

Intervento: Prof. Giovanni Elia VALORI

(Presidente della S.M.E.)

Intervento: Dott. Lamberto CARDIA

(Consigliere della Corte dei conti)

Intervento: Dott. Maurizio MELONI

(Consigliere della Corte dei conti)

Intervento: Avv. Rita ARRIGONI

(Consigliere della Corte dei conti)

*****

PRESIDENZA: Prof. Antonio BALDASSARRE

(Giudice della Corte costituzionale)

Introduzione: Prof. Antonio BALDASSARRE

Intervento: Prof. Pietro ARMANI

(Ordinario presso l’Università "La Sapienza" di Roma)

Intervento: Prof. Francesco PISCIOTTA

(Presidente di Sezione della Corte dei conti)

Intervento: Dott. Aldo CAROSI

(Consigliere della Corte dei conti)

Intervento: Avv. Gustavo SCHIAVELLO

Intervento: Dott. Giuseppe PALUMBI

(Vice Procuratore Generale della Corte dei conti)

Intervento: Sen. Romano MISSERVILLE

(Vice Presidente del Senato)

Intervento: Dott. Furio PASQUALUCCI

(Consigliere della Corte dei conti)

Conclusioni: Prof. Luigi SCHIAVELLO

(Procuratore regionale per il Lazio della

Corte dei conti)

COMUNICAZIONI

Cons. Camillo LONGONI:

"Brevi notazioni sulla privatizzazione delle imprese"

Cons. Pelino SANTORO:

"Privatizzazioni terzo livello:

Gli strumenti giuridici, i mezzi finanziari"

APERTURA DEI LAVORI

Venerdì 30 Settembre 1994, ore 16,30

Presidenza del Prof. Giovanni Conso, Presidente emerito della Corte Costituzionale

Prof. Massimo Vari

Nel dare inizio ai lavori del Convegno, consentitemi di esprimere la mia soddisfazione nel presentare questa iniziativa scientifica che si svolge in una città che, per ragioni familiari, mi è particolarmente cara. Ho sempre considerato Anagni come una cornice ideale per qualificate iniziative culturali, come quella di oggi.

Il mio compiacimento è accresciuto dal fatto che questo incontro vede riuniti tanti prestigiosi ed autorevoli amici ai quali, naturalmente, vanno i miei più sentiti ringraziamenti per essere qui convenuti; tra cui in particolare al Prof. Giovanni Conso, illustre cattedratico, già Presidente della Corte costituzionale e Ministro della giustizia. Porgo il più sincero benvenuto sia a lui che agli altri illustri ospiti: il Prof. Vincenzo Caianiello, giudice costituzionale, il Procuratore generale della Corte dei conti Di Giambattista, il Presidente di sezione della Corte dei conti Aldo Angioi, già Presidente della Corte dei conti delle Comunità europee; e tante altre eminenti personalità. Chiedo venia agli intervenuti se non li menziono singolarmente, ma li accomuno in questo sincero ringraziamento.

Il programma del Convegno, oltre alle relazioni e al successivo dibattito, prevede, per domenica mattina, anche una visita della città sotto una guida di eccezione: l’Avv. Ludovico Passa, vera "memoria storica" di Anagni, che ci illustrerà con rara competenza i monumenti di Anagni. Di ciò lo ringrazio fin da ora a nome di tutti i presenti, come ringrazio anche il Sindaco, Prof. Bruno Cicconi, del quale è ben nota la sensibilità per le tematiche istituzionali e culturali, confermata dall’entusiasmo con il quale ha risposto alla proposta di organizzare questo Convegno; ringrazio, altresì, il Prof. Stella, Assessore alla cultura, che si è dedicato con grande impegno a risolvere gli innumerevoli problemi che sono dietro manifestazioni culturali come questa; ringrazio, al tempo stesso, la Giunta, il Consiglio comunale, insomma tutti coloro che hanno avvertito l’importanza di questa occasione e che quindi hanno mostrato la loro disponibilità per l’organizzazione del Convegno.

E’ questo il secondo incontro di studio organizzato dal Club Antonino De Stefano che va dimostrando grande capacità di cogliere temi di grande attualità. Parlare oggi di Corte dei conti, privatizzazioni e amministrazione pubblica, significa affrontare argomenti che non solo sono al centro del dibattito politico, ma che interessano anche il mondo scientifico. Nella convinzione che dal nostro dibattito scaturirà un contributo senz’altro utile per l'approfondimento di argomenti così rilevanti, vorrei svolgere talune brevissime notazioni che riguardano segnatamente la giurisprudenza costituzionale, sotto un profilo che verrà sicuramente in evidenza: mi riferisco, in particolare, alla sentenza n. 466 del 1993, e cioè alla pronunzia che concerne i c.d. ex enti di gestione trasformati in società per azioni. In questa sentenza ci sono tre enunciazioni importanti. La prima è quella secondo la quale il controllo previsto dall’art. 100, secondo comma, della Costituzione riflette l’interesse generale dello Stato che siano soggette a vigilanza le gestioni relative ai finanziamenti che gravano sul bilancio pubblico. La seconda enunciazione, di non minore importanza, è quella secondo la quale la dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato si va, tanto in sede normativa che giurisprudenziale, sempre più stemperando; e questo in relazione all’impiego crescente dello strumento delle società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico. E qui è il caso di ricordare l’art. 22 della legge n. 142 del 1990 di ordinamento delle autonomie locali che prevede appunto le società a partecipazione pubblica.

Proprio su questa sorta di osmosi fra la figura dell’ente pubblico e quella delle società regolate dal diritto privato è il caso di ricordare i pregevolissimi scritti del Prof. Caianiello, mentre sugli orientamenti e sulle tendenze dell’ordinamento comunitario sarà interessante ascoltare il Collega Angioi. La terza enunciazione contenuta nella sentenza della Corte costituzionale, è, infine, quella secondo la quale le società per azioni derivate dalla trasformazione dei precedenti enti pubblici economici continuano, fin quando permanga, rispetto al capitale delle stesse società, la partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato, ad essere soggette al controllo della Corte dei conti. Mi pare un punto molto importante, al fine di cogliere la sostanza dell'assetto che, sul piano normativo, è derivato dai recenti interventi legislativi, sia in riferimento ai criteri e ai moduli dell'azione amministrativa, sia in relazione allo scenario dei controlli. Sulla base di queste sia pure sintetiche premesse si pongono, infatti, una serie di interrogativi ai quali il Convegno cercherà verosimilmente di dare risposta. Anzitutto v'è da chiedersi come si rifletta sul principio di legalità il diffondersi di moduli organizzativi di tipo privatistico (ho ricordato proprio adesso l'art. 22 della legge sulle autonomie locali) e l'emanazione di leggi che, sempre più frequentemente, si riferiscono all'azione amministrativa, considerata nell’ottica degli obiettivi e, quindi, dei criteri di efficacia, efficienza, ed economicità. Si possono, al riguardo fare vari esempi, tra cui quelli della legge sul procedimento amministrativo e della legge quadro sui lavori pubblici.

Mi chiedo, in particolare, quali siano i riflessi della più recente evoluzione normativa sul principio di legalità che, per rifarci alle parole del Prof. Fois, "appare in intima connessione con i principi dello Stato di diritto che, almeno nella cultura occidentale, viene considerato fondamentale conquista dell'esperienza giuridica moderna e contemporanea". Un'altra domanda ancora: quali sono realmente le peculiarità che distinguono le società per azioni nate dalla cosiddetta privatizzazione dalle società di modello codicistico ?

Qui spunti molto interessanti di riflessione potranno venire dalla relazione del Prof. Marini.

Infine un'altra domanda, anch'essa non priva di riflessi pratici: quali sono le implicazioni tributarie delle privatizzazioni?

E' questo un tema di non poco rilievo che verrà trattato domani dal Prof. Perrone.

Il Prof. Schiavello non ha bisogno di presentazione perché è autorevole collega della Corte dei conti, attuale Procuratore regionale, docente universitario di diritto amministrativo, autore di pregevoli scritti, soprattutto con riguardo alle tematiche che interessano da vicino la Corte dei conti.

Oltre che dalle considerazioni che saranno svolte dal Prof. Schiavello, utili apporti giungeranno – ne sono certo – anche dai colleghi che interverranno nel dibattito, portando il contributo non solo delle loro idee ma soprattutto della loro esperienza professionale.

Credo, per concludere, che questo Convegno, proprio per il tipo di tematiche che intende affrontare, nasca sotto i migliori auspici. Detto ciò, prego il Prof. Conso di assumere la Presidenza di questa sessione ringraziandoLo a nome di tutti i partecipanti.

Prof. Giovanni Conso

Sono io che ringrazio per l’invito, per l’attenzione, per le parole e per l’applauso che ricambio. A questo punto il programma prevede una serie di interventi che, dettati da ragioni di ospitalità, hanno diritto di precedenza. Riservo, perciò, ad un momento successivo le parole che desidererei rivolgerVi nell’ottica che mi ha attratto qui in modo particolare, al di là di quelle che sono l’importanza innegabile e la straordinaria attualità del tema. Intendo riferirmi alla memoria di Antonino De Stefano, alla cui nobile figura il Club organizzatore del Convegno si ispira in un impegno culturale e scientifico di taglio moderno. Come già ha ricordato l’amico Vari, è questo il secondo incontro cui in breve tempo il Club dà vita nel segno dell’attualità e del confronto per perpetuare l’insegnamento professionale ed umano di quel grande giurista che è stato Antonino De Stefano. Ed è bello che questo avvenga in una città di così grande tradizione storica come Anagni. La parola va, dunque, doverosamente al suo Sindaco.

Dott. Bruno Cicconi, Sindaco di Anagni

Illustri ospiti,

la comunità anagnina è lieta di accoglierVi con viva simpatia e Vi porge, mio tramite, un caloroso benvenuto insieme con l’augurio di un proficuo lavoro e di un felice soggiorno nella città dei Papi.

La Vostra presenza e l’impegno che profonderete d’intelletto e di conoscenze specifiche approfondite, arricchiscono ulteriormente questo luogo che ha forte valenza simbolica se è vero che si deve alla maestria dell’Architetto Jacopo da Iseo, legato della Lega Lombarda venuto qui nell’anno 1959 a stringere alleanza con il Pontefice Adriano IV contro il Barbarossa e che perciò, oltre ad essere uno dei primi Palazzi Civici d’Italia del tempo dei Comuni, rappresenta l’originale intuizione della Lega Lombarda della imprescindibile istanza unitaria tra Nord e Sud, nonostante il diverso orientamento della Lega Nord che a quella si ispira.

E questa sala architettonicamente e visivamente a ben vedere salda due fronti preesistenti e dirimpettai: Nord e Sud, facendone un tutt’uno e l’ombelico della Città.

Non solo, ma per essere stata, questa sala, per secoli il luogo dove si amministrava la giustizia, è stata giustamente chiamata "Sala della Ragione", essendo la giustizia l’esercizio più arduo della ragione.

Non vi poteva, dunque, essere luogo più appropriato di questo per accogliere il presente Convegno che si appresta a dibattere, in un momento contrassegnato da sussulti e trasformazioni, un tema cruciale: quello delle privatizzazioni e del ruolo del massimo organo di controllo: la Corte dei conti.

Esso, infatti, attiene al campo delle libertà economiche e, perciò, delle regole della concorrenza e del mercato.

E’ in atto, infatti, un processo che tende a ridisegnare i compiti dello Stato; un processo che si muove tra pericoli di depauperamento dello Stato e prospettive di costruzione di un capitalismo più maturo, tra tentazioni stataliste di destra e tentazioni neoliberiste poco inclini al controllo dello Stato.

In questo contesto di palingenesi difficoltosa il ruolo della Corte dei conti è un esercizio alto della ragione che ben si colloca in questa "Sala della Ragione".

A Voi Convegnisti un augurio di buon lavoro, al Prof. Massimo Vari, nostro illustre concittadino, un grazie dalla Sua Città natale per averla scelta quale sede del Convegno.

Cons. Furio Pasqualucci, Presidente dell'Associazione Magistrati della Corte dei conti

La ringrazio Signor Presidente di avermi dato la parola; ciò mi consente di portare il saluto dell’Associazione magistrati della Corte dei conti a questo Convegno che, riprendendo una tradizione recente, rinnova i fasti di un Convegno, svoltosi non più di un anno fa nella sala della Protomoteca al Campidoglio, che raggiunse notevolissimi livelli sia per gli argomenti trattati che per la qualità degli interventi e delle relazioni; livelli che ritengo saranno certamente mantenuti se non superati dall’attuale Convegno, relativo anch’esso a temi di estrema attualità. Prima di spendere qualche parola su questi temi, vorrei anch’io indirizzare un pensiero memore e riverente ad Antonino De Stefano: collega, amico e, direi, anche maestro nei nostri confronti, perché da lui tutti i magistrati della Corte dei conti hanno molto appreso sia in termini di diritto e sia, cosa forse anche più importante, in termini di umanità.

Per tornare all’argomento del Convegno posso dire che lo stesso è di indubbia attualità; oggetto di dibattiti, di articoli e discussioni, ma che, tuttavia, continua a mostrare risvolti poco chiari sui quali sono necessari determinati approfondimenti. Io credo che sia essenziale che noi partiamo da questo punto di vista: il fenomeno delle privatizzazioni è prima di tutto economico; in un secondo momento va valutato l’aspetto giuridico, ma l’essenza, la sostanza è rappresentata da una sostituzione di risorse pubbliche, cioè di risorse prelevate coattivamente, con risorse private che vengono conferite nel quadro di autonome determinazioni dei loro titolari. Questo secondo me è il cardine economico delle privatizzazioni, per cui non si può ritenere che il fenomeno sia rappresentato da una formulazione giuridica, da una normazione che comporti una mera trasformazione del regime giuridico da pubblico a privato.

Mi viene in mente l’intervento del Giudice Caianiello al Convegno di Firenze quando raccontava di quell’arcivescovo che un venerdì, trovandosi di fronte un succulento cappone lo battezzò carpa, ritenendo quindi di poterlo mangiare tranquillamente; orbene nel campo delle privatizzazioni non ci si può limitare a battesimi di questo genere, occorre che cambi la sostanza delle cose, altrimenti tutte le conseguenze che si vogliono collegare ad aspetti esclusivamente giuridico/formali possono essere devianti ed anche pericolose, perché finché non si realizza la cennata sostituzione delle risorse private a quelle pubbliche la situazione è estremamente ambigua in quanto ancora non operano le leggi del mercato (e non possono operare perché non c’è quell’autonomia di cui parlavo) mentre vengono meno quegli strumenti di tipo pubblicistico che sono stati apprestati per garantire la corretta gestione del pubblico denaro.

Il problema quindi va affrontato con grande senso di realismo e dobbiamo dare atto alla Corte costituzionale di aver mostrato questa capacità di cogliere l’essenza concreta del fenomeno con la nota sentenza numero 466 del dicembre scorso.

Si è fatto ricorso a principi ispirati al pragmatismo anglosassone, che fanno riferimento alla sostanza delle cose, vale a dire alla titolarità delle azioni ed al potere di nomina degli organi societari e non al regime pubblicistico o privatistico che si deve applicare.

Pertanto attraverso questa sentenza è stato ribadito che finché la maggioranza delle azioni è nella mano pubblica debbono permanere le garanzie di controllo nelle forme e nei limiti in precedenza fissati. E’ chiaro che sul piano operativo emergono non pochi problemi: noi, come Corte dei conti ed in particolare come Sezione Enti, ci siamo trovati ad affrontarli in concreto, nel dover valutare comportamenti ed atti di enti trasformati in società per azioni.

A quali parametri giuridici ed economici si deve fare riferimento? Posso dire che ci siamo mossi con estrema cautela, richiamando, con la determinazione n. 31 del luglio 1994, quel principio di economicità che già vigeva per gli enti pubblici economici e per gli enti delle partecipazioni statali. Tale principio deve governare anche la gestione di queste società diciamo, per usare le parole della Corte costituzionale, il diritto speciale. Però, si è aggiunto, questa osservanza dei criteri di economicità deve trovare adeguata evidenza nelle manifestazioni documentali, negli atti e nei provvedimenti che vengono adottati; la corrispondenza con detti criteri deve essere quindi adeguatamente esteriorizzata. Non si tratta, certamente, di affermazioni rivoluzionarie; essi pongono però alcuni paletti in base ai quali noi riteniamo che si possa continuare a svolgere il controllo della Corte dei conti, in coerenza con la determinazione della Corte costituzionale, senza incidere sui meccanismi delle società private e senza travolgerne i principi informatori. E’ chiaro, però, che il problema non sarebbe esaurito completamente se ci si limitasse soltanto all’aspetto corrispettivo della responsabilità che merita un serio approfondimento.

Purtroppo debbo dire che qui il discorso non riguarda solo le società di diritto speciale derivanti dalla trasformazione degli enti di gestione e dell’Enel, ma tutta la galassia degli enti pubblici economici; questo problema è stato sempre determinato da una concezione, che io ritengo eccessivamente formalistica, delle Sezioni riunite della Cassazione in base alla quale, a partire dagli inizi degli anni ottanta, si è ritenuto che le responsabilità connesse alla gestione di questi enti non rientrino nell’area della contabilità pubblica e quindi non siano sottoposte alla giurisdizione della Corte dei conti.

Si è quindi verificato che tutta un’ampia area, comprendente gli enti più importanti, è rimasta sottratta ai giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti, senza, peraltro, che potesse trovare applicazione la giurisdizione del giudice civile in quanto mancavano gli strumenti (assemblea - soci privati) che potessero far operare le necessarie iniziative processuali. Si è così creata un’area di irresponsabilità fino a che non è dovuto intervenire il giudice penale con tutte le note e traumatiche conseguenze. Ritengo che se negli anni ottanta fosse stato seguito un criterio più sostanziale nella individuazione dell’area della contabilità pubblica, forse tanti aspetti che poi sono passati sotto il nome di tangentopoli si sarebbero potuti evitare.

Quindi penso che un’altra delle indicazioni che si possono trarre dai principi affermati dalla sentenza 466 sia quella di una tendenziale coincidenza dell’area del controllo con l’area della responsabilità, almeno per quanto riguarda queste figure giuridiche di enti pubblici economici o enti pubblici solo formalmente "privatizzati". Non spingo oltre questo discorso, perché sappiamo che non ci può essere un’assoluta coincidenza tra controllo e giurisdizione di responsabilità (basta pensare ai Comuni o alle Regioni) ma, almeno per quanto riguarda gli enti in questione, ritengo che ciò sia indispensabile per la sana gestione degli stessi ed il buon andamento dell’ordinamento. Al riguardo, anche se non indispensabile, è opportuno un intervento legislativo (la così detta interpositio legislatoris spesso richiamata proprio a tal proposito dalla Corte costituzionale) e l’Associazione si sta muovendo anche in questo senso; non so quando sarà possibile raggiungere tale obiettivo; mi auguro che ci si possa pervenire rapidamente nell’interesse generale.

Chiedo scusa se mi sono dilungato troppo e rivolgo a tutti i partecipanti al Convegno i migliori auguri di buona riuscita. Grazie.

Cons. Dario De Pascalis, in rappresentanza dell’Associazione Nazionale Magistrati Ordinari.

Nel portare a tutti i presenti l’augurio di buon lavoro ed il saluto sia mio personale che della Associazione Magistrati non posso non rilevare come l’oggetto del presente convegno sia della massima importanza, specialmente se inquadrato nel momento che stiamo tutti vivendo e della casistica giudiziara che ne è scaturita, a tutti ormai nota come "tangentopoli".

Agli indubbi risvolti di natura più strettamente tecnica (mi richiamo alla sentenza n. 466/93 della Corte costituzionale, scaturita dal contenzioso sorto fra la Corte dei conti ed il Governo dell’epoca, con riferimento ai controlli contabili sulla gestione delle società per azioni con partecipazione dello Stato esclusiva o maggioritaria) si aggiungono, infatti, dei risvolti di natura politica che non possono e non debbono essere sottovalutati.

Il fenomeno "tangentopoli" ha infatti evidenziato quanto diffusa sia stata (e, purtroppo, ancora sia) la consuetudine di approfittare dei poteri decisionali nella gestione del pubblico denaro per finalità che di pubblico non hanno alcunché, ed ha posto, nel contempo, un problema di costume che dovrà necessariamente essere affrontato e risolto in sede politica ancor prima che giudiziaria penale.

La giurisdizione penale, infatti, trova la sua ragion d’essere nella necessaria riaffermazione dell’Ordinamento violato, allorquando tali violazioni della normativa penale risultino percentualmente eccezionali. Quando invece i comportamenti illeciti in determinati settori della vita associativa assurgono a sistematicità e generalità, così come il fenomeno "tangentopoli" ha purtroppo evidenziato, sarà il politico che dovrà prendere atto di tale "cultura" degli associati e che dovrà decidere, in sede politica appunto, se le relative condotte non dovranno essere più considerate quali reati (con conseguenti depenalizzazioni), o se, invece, si dovrà maggiormente e meglio che in passato incidere sulla prevenzione.

Non esiste, infatti, sistema giudiziario al mondo che sia in grado di affrontare e risolvere sistematicamente un fenomeno di illiceità di massa, proprio perché delle due l’una; o un determinato comportamento viene ritenuto ormai radicato nella mentalità dei cittadini di un determinato Stato in quanto i Consociati non lo ritengono più disdicevole o pericoloso per la stessa sopravvivenza del loro consesso sociale (e allora bisogna trarne la necessaria deduzione della ritenuta illiceità del comportamento stesso da parte della massa degli associati con conseguente depenalizzazione delle relative condotte), o invece si ritiene tale comportamento, pur se massificato, ancora gravemente lesivo del bene della comunità (ed allora è indispensabile che, accanto alla permanenza o all’aggravamento della natura sanzionatoria penale dei relativi illeciti, si ricerchino e si individuino dei sistemi preventivi idonei a ridurre il fenomeno da massificato in eccezionale). E queste sono decisioni che spettano ai politici che ne risponderanno politicamente dinanzi agli elettori, e non ai giudici.

Tanto premesso e rilevato che, almeno fino ad oggi, si continua ad affermare la illiceità penale dell’utilizzo di soldi della collettività per fini estranei al bene della collettività medesima, se ne deve argomentare che qualsiasi controllo preventivo circa l’uso di tali soldi pubblici dovrà essere semmai potenziato e non certo eluso, sia che il soggetto deputato a gestire i relativi fondi abbia natura pubblica sia che formalmente rivesta una qualifica di soggetto privato.

Nell’auspicare, quindi, che i lavori del presente convegno possano contribuire a riaffermare tale necessità di prevenzione dell’illecito penale nel settore della gestione del pubblico denaro e, nel contempo, possano fornire agli organi competenti degli spunti utili a riforme normative di settore e, se del caso, a potenziamento delle strutture deputate alla effettuazione di tale attività preventiva, rinnovo a tutti i presenti i migliori auguri di buon lavoro sia a nome personale che della Associazione Nazionale Magistrati.

Prof. Giovanni Conso

A questo punto, la parola deve finalmente andare, e mi scuso per l’attesa fattasi più lunga del dovuto, al Prof. Sergio Fois per la prima relazione, quella indicata come introduzione al tema, sotto l’emblematico titolo "Principio di legalità e amministrazione pubblica". Mi sia consentito di rivolgere a tanto apprezzato e brillante studioso un saluto particolare, essendo egli anche autorevole componente del nuovo Consiglio superiore della magistratura. Lo attende un compito tanto delicato quanto importante, tanto arduo quanto complesso: la sua bravura e il suo impegno gli saranno di ausilio prezioso, unitamente a molta pazienza, per un proficuo dialogare all’interno di quel Consiglio, cui non può non estendersi, nella sua interezza, questo nostro augurale saluto.

1- Ringrazio tutte le autorità presenti, gli organizzatori del Convegno, i magistrati sia della Corte dei conti che ordinari. Ringrazio infine il Prof. Conso per le p, in rappresentanza dell’Associazione Nazionale Magistrati Ordinari.

Parole, anche troppo benevole, espresse nei miei confronti. La preparazione della presente relazione è stata notevolmente condizionata dal mio incarico quale componente "laico" del C.S.M., che ha richiesto e richiede non solo doti di pazienza – come ha accennato sempre il Prof. Conso – ma anche un forte impegno specie per la novità del tipo, per le implicazioni tecnico-politiche, nonché per la eterogeneità e la quantità dei problemi da affrontare. Al riguardo basti pensare, ad esempio, che il Consiglio si è reso conto di avere circa 7.000 pratiche arretrate, ereditate dalla precedente consiliatura. Tutto ciò accentua notevolmente la difficoltà di soddisfare, in ogni mio tipo di lavoro, quelle esigenze di tempestività e di efficienza alle quali ancora una volta il Prof. Conso ha fatto riferimento. Tali esigenze sono particolarmente acute non solo nei vari settori della P.A. in senso lato, ma in ogni aspetto della vita istituzionale italiana.

Anche per quanto prima accennato, desidero esprimere subito la mia insoddisfazione per non aver potuto approfondire e svilupparre il tema di questa relazione come, di regola, sarebbe mio costume. Per ragioni analoghe dico fin da ora che mi manterrò essenzialmente al livello delle questioni di principio, magari anche ripetendo cose già dette in altra sede; ma spero che la corretta individuazione ed impostazione dei problemi pregiudiziali possa giovare ad inquadrare le problematiche più specifiche e concrete che saranno affrontate nel resto del convegno.

2- Il contenuto della mia relazione avrà due caratteristiche. Prima di tutto si tratterà essenzialmente di un’introduzione alla tematica del nostro Convegno, dedicato alla "Corte dei conti tra privatizzazioni e amministrazione pubblica". La seconda è che tale introduzione si limiterà a sfiorare la tematica delle "privatizzazioni", in quanto ritengo che essa debba essere oggetto delle successive relazioni ed interventi programmati.

Perciò, come ho già accennato e seguendo le suddette caratteristiche, inizierò tentando di individuare e puntualizzare una serie di questioni pregiudiziali (e di problemi di carattere generale) quali presupposto per l’analisi più specifica dei temi del presente Convegno. A mio giudizio, le questioni in gioco sono quelle che di seguito ora indicherò.

a) Vi è prima di tutto una questione, per così dire, terminologica: se nel nostro ordinamento il significato concettuale e tecnico di "legalità" sia da intendere come identico od equivalente a quello di "legittimità".

b) Nel caso di risposta positiva alla prima questione, è necessario analizzare quale sia, dal punto di vista giuridico, il significato, la valenza e l’estensione del "principio di legalità".

c) Viene poi la questione se il principio di legalità abbia fondamento specifico nella nostra Costituzione: quindi, se sia un principio di livello costituzionale e di carattere supremo, e perciò inderogabile da qualsiasi tipo di regola o intervento di livello inferiore; o invece se sia uno dei cosiddetti "principi generali del nostro ordinamento", desumibile in via di astrazione dal complesso del sistema della legislazione ordinaria, e quindi, suscettibile di restrizioni, deroghe ed eccezioni.

d) Dalle due precedenti questioni dipende l’ulteriore questione se il principio di legalità abbia natura e funzione strettamente connessi col principio di "riserva di legge" specie, se si accoglie la distinzione, con quella di "riserva relativa".

e) Ancora, viene poi la questione di quale sia il rapporto del principio di legalità, chiariti che siano la sua posizione e significato, con altri principi costituzionali in materia di pubblica amministrazione, ed in particolare con quello del suo "buon andamento".

f) Conseguente, al corretto modo d’intendere il rapporto tra principio di legalità e "buon andamento", è la questione sul che cosa sia da intendere per "pubblica amministrazione". Se essa sia da intendere in senso rigidamente stretto, sia dal punto di vista soggettivo ed oggettivo (natura strettamente pubblica delle entità, delle attività e delle funzioni ad essa imputabili) cosicché essa sia qualificabile come complesso unitario e distinto da altre entità anche se queste siano comunque rivolte a soddisfare bisogni od interessi corrispondenti alla natura ed alla posizione dei soggetti chiamati in causa. L’alternativa è invece se, almeno ai fini della valenza della legalità, la p.a. sia da intendere in senso lato, così da comprendere una serie di altre entità pur diverse (dal punto di vista giuridico-formale) dal più tradizionale modo d’intendere il concetto in gioco.

Nel primo caso ci troveremmo a poter richiamare la legalità solo nei confronti di un complesso unitario e tecnicamente circoscritto; nel secondo caso, invece, ci troveremmo nella possibilità di un simile richiamo nei confronti di una pluralità di entità soggettive (quindi ad un concetto di pubblica amministrazione in senso, per così dire, "pluralistico"), specie ove siano chiamati in causa diritti e/o interessi di altri soggetti direttamente od indirettamente chiamati in causa.

g) Da ultimo, una volta chiarite sia pur sinteticamente tutte le questioni pregiudiziali finora indicate, si potrà accennare qualche problema più specificamente circostanziato: in particolare, da un lato quello relativo al tipo e natura del controllo che la Corte dei conti, almeno in via principale ma necessaria, deve mantenere nell’esercizio delle sue normali e generali competenze costituzionali nei confronti di ciò che sia da intendere come pubblica amministrazione"; dall’altro lato quello relativo alle caratteristiche esigibili dalle entità sulle quali la Corte deve in qualche modo poter esercitare il controllo (anche di legalità) sulla loro gestione finanziaria.

3- Possiamo ora accennare una risposta alle varie questioni pregiudiziali prima indicate.

Considerando quella indicata per prima, si può subito osservare che, sebbene nel nostro linguaggio costituzionale non sia utilizzato il termine "legalità", esso deve però ritenersi presente, nel suo significato e nella sua valenza, in una serie di norme costituzionali, specie in quelle relative agli organi ai quali è affidato il compito di esercitare, in posizione di indipendenza e neutralità, forme di controllo relative agli atti e/o attività di altre entità dotate principalmente di poteri per così dire "attivi" (implicando, così, una distinzione abbastanza netta tra funzioni "attive" e funzioni "di controllo"); si tratta delle norme che, in altri termini, implicano il compito di assumere una funzione di "garanzia di legalità" di fronte ad altri poteri od entità che altrimenti sfuggirebbero ai limiti essenziali tipici di uno "Stato di diritto".

Perciò, nel senso sostanzialmente del tutto identico a quello di "legalità", mi sembra possa essere inteso il termine "legittimità": ad esempio (ed in particolare), quando il secondo è usato nell’art. 100 2° c., nell’articolo 125 1° c., nell’art. 134 1° c. Cost.. Ai fini suddetti, e proprio perché particolarmente rilevante per la tematica del nostro Convegno, mi sembra particolarmente significativo il riferimento al controllo di legittimità (attribuito alla Corte dei conti) dal citato art. 100. Del tutto significativo risulta il fatto che il suddetto controllo originariamente era qualificato come di "legalità", e che solo successivamente venne definito come di "legittimità" nei lavori dell’Assemblea Costituente" perché in tal modo s’intendeva escludere "l’ingerenza sul merito degli atti e/o attività ad esso assoggettati, nonché con l’intenzione che dovesse essere comprensivo di quel particolare vizio di legittimità costituito dall’eccesso di potere".

4- Consideriamo ora la seconda questione pregiudiziale relativa al significato, alla valenza e all’estensione del principio di legalità. Bisogna ricordare che, almeno secondo la mia opinione, il principio in gioco, nel suo aspetto essenziale e nel suo minimo necessario, implica due aspetti.

a) Il primo è che ogni potere, con particolare riguardo a quelli di carattere "attivo", deve essere subordinato ad una legge ad esso superiore; che a tal fine deve essere soggetto all’intervento di organi aventi funzioni di controllo e finalità di garanzia; che - affinchè le due caratteristiche ora dette possano essere rispettate - tale potere deve avere il suo specifico e positivo fondamento in una fonte legislativa (nel senso tecnico del termine).Quindi la necessità di tale positivo fondamento implica: che solo da detta fonte possa derivare l’attribuzione di un potere ad un organo "attivo", che deve essere indicato di quale tipo di potere si tratta, quale sia la materia sulla quale esso si eserciterà, quali debbano essere - nei loro aspetti essenziali - le modalità e le forme del procedimento di esercizio del potere in questione.

b) Il secondo aspetto del principio in gioco implica i profili della compatibilità, ed in particolare della "non contraddittorietà": essi significano che nessuna espressione di un potere soggetto alla "legalità" può essere in contrasto con una qualsiasi norma di legge dovunque stabilita; ciò si risolve nel fatto che ogni forma di espressione degli atti od attività soggetti al principio in questione non può contraddire il contenuto di una qualsiasi fonte legislativa, e quindi implica che i soggetti alla legalità, in forza di essa subiscono anche un vincolo nel contenuto e non solo in quelli di carattere "formale" derivanti dalle leggi attributive di competenza.

Per gli atti od attività delle entità delle pubbliche amministrazioni, la legalità implica altri due aspetti. Prima di tutto quello che viene chiamato della c.d. "preferenza di legge": il successivo intervento legislativo sui suddetti atti od attività non può trovare un ostacolo in una presunta (e da me ritenuta costituzionalmente inesistente) "riserva della P.A.". Almeno di regola simile intervento non può incontrare un limite in una qualche specie di ambito riservato alla "materia amministrativa", e deve poter prevalere su quanto risulti o possa risultare dal contenuto degli atti od attività incidenti su tale materia.

In secondo luogo, poiché gli atti o le attività delle pubbliche amministrazioni possono essere più o meno ampiamente discrezionali, ma mai propriamente liberi, i fini che i "soggetti amministrativi" debbono perseguire, e gli interessi che debbono soddisfare, debbono essere prima di tutto ricavati dalle fonti legislative, ed eventualmente da altro tipo di parametro ma solo ove la legge lo preveda o lo consenta. Ciò specie al fine di rendere possibile il controllo ed il sindacato sull’eccesso di potere che - come prima si è detto: - è un vizio di legittimità e quindi di legalità.

Quanto finora si è cercato di chiarire serve a sottolineare che tutti gli atti e/o attività delle entità amministrative debbono poter essere, proprio in base al e secondo il principio di legalità, "giustiziabili". Ciò significa che la loro conformazione alla legalità deve poter essere sindacata dagli organi propriamente giurisdizionali, nonché deve poter essere controllata dagli organi di tipo giurisdizionale (in questo senso: "paragiurisdizionali"): nel secondo caso si tratta infatti di un controllo di legalità affidato ad organi che hanno una posizione di indipendenza e neutralità analoga a quella degli organi strettamente giurisdizionali. Necessaria conseguenza del principio in questione è l’esistenza di una sua piena garanzia, e questa non può non tradursi, nel sistema del nostro ordinamento, che nelle suddette forme di giustiziabilità e controllabilità.

5- Ora è giunto il momento di considerare la questione pregiudiziale che ha carattere ed implicazioni del tutto cruciali: quella, cioè se il principio di legalità abbia un diretto ed inequivoco fondamento costituzionale. Come in precedenza ho accennato, se il principio non avesse il suddetto fondamento, esso sarebbe di volta in volta suscettibile di restrizioni, deroghe od eccezioni, quanto meno per volontà dello stesso legislatore ordinario. Se invece il principio gode del suddetto fondamento, la legalità si risolve in un limite opposto alla stessa volontà del legislatore ordinario, limite per molti versi analogo, come accennerò, a quello rappresentato dalla "riserva di legge". Debbo subito ricordare che la maggioranza della dottrina si esprime nel senso di una "costituzionalizzazione" del principio di legalità, almeno quando tale principio sia inteso nel senso e con la valenza da me prima indicati.

La questione del suddetto fondamento però, a ben vedere, si rivela molto meno semplice da quanto potrebbe apparire da una risposta basata sul cenno poco prima fatto. In primo luogo bisogna ammettere che sono diverse le opinioni riguardanti le specifiche norme costituzionali suscettibili di offrire il suddetto fondamento. In secondo luogo bisogna ammettere che recenti tendenze dottrinali spostano i presupposti per dare una risposta positiva alla questione del fondamento. Tra tali tendenze bisogna innanzi tutto ricordare quella secondo la quale, nello stato democratico contemporaneo, ed in particolare nel nostro assetto costituzionale, la legalità avrebbe mutato significato e valenza rispetto alle opinioni considerate (a torto o a ragione) più tradizionali: sarebbe ormai consentito parlare solo di "legalità per valori", e non è più di legalità per (cioè che si concretizza in) regole normative legislativamente precostituite; la differenza non è di poco conto: proprio la suddetta tendenza, infatti è intimamente connessa con quella che nega a tali "valori" la valenza e la natura di entità normative. In particolare, si tratterebbe di "valori" incorporati nella realtà fattuale, e non invece di valori giuridicamente rilevanti solo se ed in quanto siano specificamente desumibili da regole normative. E’ ovvio che simile modo d’intendere la "nuova" legalità stravolge profondamente la concezione in precedenza indicata, che si risolve nella supremazia della legge (compresa la sua "preferenza"), nella necessità di un prioritario intervento capace di offrire una "base legislativa", nella soggezione e nella non contraddittorietà degli atti e/o attività di carattere amministrativo rispetto a quanto risulti autorizzato e stabilito dalle regole della legge intesa in senso rigorosamente tecnico.

Le tendenze sopra indicate s’inquadrano in una tendenza di carattere ancor più generale, e cioè in quella di chi sostiene il mutamento del tradizionale "Stato di diritto in senso formale" nel senso di un nuovo e sostanzialmente diverso "Stato di diritto in senso materiale". Molto vicina, e con implicazioni molto simili, è la tendenza a sostenere il superamento del tradizionale (!) Stato di diritto (specie se esso si concretizza nelle leggi e si esprime per leggi, costituzionali ed ordinarie) da parte del c.d. nuovo "Stato costituzionale", il quale legittimerebbe l’assetto statuale basato sui "valori" da intendere in senso analogo a quello prima accennato.

6- Non è questa la sede per sottoporre ad analisi critica le tendenze sopra ricordate.

E’ sufficiente ricordare, come altre volte ho tentato di dimostrare, che le suddette tendenze sono insostenibili ed inaccettabili, non foss’altro perché più o meno intensamente tutte compromettono la non transeunte essenza del "costituzionalismo", rappresentata dalla necessità di sottoporre qualsiasi forma di potere a "regole" normativamente precostituite. Per quanto più interessa la specifica tematica del presente Convegno, in quanto riferibile alla posizione e funzioni della Corte dei conti, conviene inoltre sottolineare che le tendenze prima prese in considerazione, nelle loro implicazioni aprono la strada ad un sottovalutazione del controllo di legalità alla Corte specificamente affidata dalla Costituzione, nel senso di sostituire più o meno integralmente tale controllo con quello rappresentato dai parametri di "efficienza" ed "economicità". Ecco perché l’accettazione o meno delle tendenze suddette non ha carattere formalmente astratto ed implicazioni solo sulla questione del fondamento del principio di legalità, ma anche più o meno evidenti ricadute su problemi e specificamente incidenti sulla tematica del nostro Convegno.

Comunque, fatto salvo quanto sopra rilevato, conviene ricordare che le prevalenti opinioni dottrinali, favorevoli al fondamento costituzionale del principio di legalità, chiamano in causa quanto sembra desumibile dagli artt. 24 e 113, dal 1° e 2° comma dell’art. 97, dall’art. 100, ed infine dal 1° c. dell’art. 101. E’ vero che tutte le suddette norme costituzionali possono essere chiamate in causa; non è però altrettanto vero che, ai fini dell’individuazione di un adeguato e solido fondamento, sia irrilevante la scelta relativa a quale delle suddette norme costituzionali si debba attribuire la priorità logico-giuridica sulle altre. Infatti, per quanto riguarda gli artt. 24 e 113, si può rilevare che da essi sembra ricavabile, in sé e per sé, il solo principio di giustiziabilità e controllabilità. Ma tale principio non è il presupposto del principio di legalità, bensì una sua conseguenza che diventa specificamente necessaria solo se ed in quanto la legalità sia intesa nel senso prima chiarito. Ad esempio, la giustiziabilità potrebbe anche prescindere dalla suddetta legalità, se quest’ultima fosse da intendere come materiata da (per) "valori", e quindi indipendente dalla legalità materiata dalle regole propriamente normative adeguatamente e tecnicamente precostituite dalle leggi. In altri termini, la giustiziabilità è conseguenza solo di un (per me) corretto modo d’intendere la legalità, perché deve trattarsi solo di una giustiziabilità secondo la legge e nell’applicazione dei disposti legislativi.

Per quanto riguarda il riferimento all’art. 97, anch’esso può contribuire al fondamento in questione, ma non in via principale. Ciò, in primo luogo perché stabilisce una riserva di legge "relativa", e quindi qualcosa, sotto dati profili, di più e di diverso dalla semplice legalità.

In secondo luogo, e specialmente, perché contiene non solo il riferimento alla "legge", ma anche al principio del "buon andamento"; proprio da tale principio, come vedremo, molti pretendono di ricavare determinati altri c.d. "valori" di natura tale che sarebbero ben diversi e addirittura contrapponibili al principio di legalità. Per ragioni di simile tipo l’art. 97 non può rappresentare adeguato ed univoco fondamento della "legalità" anche della e nella p.a.) ma pone invece il problema di stabilire una "gerarchia" tra i principi e/o "valori" suddetti: proprio tale gerarchia non può essere individuata presupponendo che l’art. 97 rappresenti l’unico vero e specifico fondamento della "legalità" in questione.

7- L’analisi delle norme costituzionali prima considerate conduce quindi alla conclusione che esse non possono rappresentare, almeno in via principale, il fondamento del principio oggetto del mio discorso. Resta allora il riferimento al 2° c. art. 101 Cost., che stabilisce la soggezione (sottoposizione) dei giudici alla sola legge. Come da lungo tempo ed in varie occasioni ho tentato di dimostrare, proprio tale precetto rappresenta il fondamento principale e necessario del principio di legalità in via del tutto generale, e quindi anche per quanto riguarda la p. a.. Anche se in questa sede non sono possibili e adatti particolari approfondimenti, conviene però da un lato ribadire, e dall’altro lato precisare, taluni aspetti della mia opinione. Prima di tutto debbo ancora una volta sottolineare che nella norma costituzionale chiamata in causa il riferimento rivolto alla "legge" vale a comprendere i soli "atti legislativi" nel senso più stretto e tecnico del termine (quindi le leggi del Parlamento, i decreti legislativi, i decreti legge, le leggi regionali); è invece nettamente da escludere che il riferimento valga in senso generico e onnicomprensivo, e quindi ad ogni forma di "diritto" (obiettivo) in senso più o meno lato: quindi ai c.d. "valori" quali entità non normative, a tutta la gamma delle norme "secondarie" (rispetto alla "legge"), alla consuetudine, agli usi ed alle regole "tecniche" (in particolare, a quelle riguardanti la c.d. "discrezionalità tecnica"), naturalmente se non siano appositamente richiamati dalla "legge". In altri termini, tutto il "diritto" che non si concretizzi in "legge" (nel suo senso tecnico del termine), è capace di vincolare "giudici" solo se, in quanto, nel senso e nella misura in cui la legge lo prevede o chiaramente lo consente.

8- A conferma delle suddette affermazioni, vale ancora una volta la pena di rilevare quanto segue: poiché nel testo costituzionale i riferimenti alla "legge sono da intendere quale regola pressoché generale" - come rivolti a tale "fonte" nel senso strettamente tecnico del termine, non si vede perché proprio nel caso dell’art. 101, che incide su una posizione così delicata come quella dei "giudici" e su una funzione così importante come quella "giurisdizionale", il riferimento in questione debba avere un significato molto meno pregnante e del tutto generico. A tale ragione, basata prima di tutto su un’interpretazione sistematico-testuale, se ne aggiungono altre due di carattere più sostanziale e fortemente decisivo. Prima di tutto deve risaltare il fatto che l’art. 101 concilia ed armonizza due esigenze egualmente ed assolutamente fondamentali: quella che ogni "giudice" deve essere indipendente ed autonomo rispetto ad ogni altro "potere" (esterno ed interno che sia), è che perciò niente possa interferire sul suo compito di applicare la "legge" e soltanto essa, ma anche, e strettamente insieme, quella che tale "giudice" non debba e non possa essere (o diventare) in un qualche modo "sovrano" (ai giudici non spetta in alcun modo, come pure è stato detto, una quota di sovranità), ma invece debba essere sempre "soggetto" agli atti che (almeno in uno Stato di diritto) sono la tipica espressione di quella "sovranità popolare" che è l’unica alla quale faccia formale riferimento il 2° c. art. 1 Cost.: appunto gli atti che si compendiano nella categoria della "legge" in senso tecnico.

La seconda ragione sostanziale è quella per cui soltanto la soggezione dei giudici alla legge (e quindi l’applicazione della legge quale loro dovere per la soluzione delle questioni di carattere giurisdizionale) nel nostro sistema è l'unico principio che possa garantire la giustiziabilità (di fronte alla Corte) costituzionale delle "leggi" e appunto delle sole "leggi". Il principio di legalità desunto dall’art. 101 è quindi l’unico ad avere, quale conseguenza necessaria, quella di garantire la giustiziabilità e controllabilità costituzionale di quel tipo di fonte normativa alla quale tutti gli altri tipi sono subordinati: capace di garantire cioè l’effettività di quel controllo di costituzionalità che rappresenta caratteristica ineliminabile ed assolutamente fondamentale del nostro sistema per quanto riguarda gli atti che sono – sia pure indiretta - espressione della "sovranità popolare".

Per quanto riguarda la problematica più specificamente relativa ai temi del nostro Convegno, si potrebbe obiettare che l’art. 101 sembra riferirsi agli organi che siano da considerare, in ogni loro funzione, come "giurisdizionali" nel senso più stretto, e quindi non alla Corte dei conti, almeno per quanto riguarda l’esercizio delle sue funzioni quali ad esse si riferisce il 2° c. art. 100 Cost.. Tale obbiezione, però, mi sembra facilmente superabile; infatti risulta ormai pacifico, nella giurisprudenza costituzionale, il riconoscimento della profonda analogia (dal punto di vista della posizione di indipendenza e "neutralità" dell’organo, come da quello delle caratteristiche della sua funzione "di controllo") tra la funzione in gioco e quella più strettamente giurisdizionale. Proprio per tale ragione è ormai pacifico che la Corte dei conti sia abilitata a sollevare questioni di costituzionalità anche nell’esercizio della sua funzione di controllo. Perciò anche per la Corte dei conti, nell’esercizio di tutte le sue funzioni, vale la "legalità" ex 101, con tutte le conseguenze necessarie prima accennate. Si può infine aggiungere che, se la "legalità" non legittimasse la Corte dei conti a sollevare questioni di costituzionalità in occasione dell’esercizio delle sue funzioni di controllo, risulterebbe del tutto esclusa la possibilità di attivare il corrispondente sindacato sulle "leggi di spesa" con riferimento al controllo sugli atti che siano esecuzione di tale molto delicata categoria di leggi.

9- A conclusione della risposta da dare alla questione relativa all’individuazione delle norme costituzionali che possano rappresentare il fondamento del principio di legalità, occorre ribadire che il fondamento principale è costituito dall’art. 101, e che solo successivamente simile fondamento risulta rafforzato da tutte le altre norme costituzionali che possono essere chiamate in causa. Inoltre proprio simile precisazione ci permette di impostare correttamente la questione – indicata all’inizio del mio discorso – riguardante la posizione di priorità da assegnare nel reciproco rapporto che debba essere scelto tra i due principi contenuti nell'art. 97 Cost.: cioè tra il principio di "riserva relativa" (in quanto riconducibile, come si vedrà, alla più generale "legalità") ed invece quello di "buona amministrazione", specie se da quest’ultima si facciano derivare i principi di "efficienza" ed "economicità". Tutto ciò ha particolare importanza per la specifica problematica del nostro Convegno.

Proprio riguardo al cenno ora fatto, occorre considerare la questione della relazione tra il principio della "riserva di legge" ed il principio "di legalità". Infatti, se nessuna relazione vi fosse, o se non venisse chiarita, sarebbe molto difficile invocare tale "legalità" anche quale contenuto dell’art. 97, e risulterebbe almeno in parte compromessa la soluzione del rapporto tra il principio in questione e quello di "buon andamento dell’amministrazione". Della relazione tra "riserva" e "legalità" mi sono in altra sede specificamente occupato: non è questa dunque la occasione adatta per approfondire specificamente il problema. Mi limiterò dunque a ricordare che, pur intercorrendo tra i due principi un’importante distinzione (la riserva obbliga il legislatore ad intervenire totalmente – se "assoluta" -, o almeno adeguatamente – se "relativa" – nel merito della disciplina di una data materia, la legalità obbliga il legislatore soltanto ad offrire una "base legale" ed a precisare almeno gli aspetti "formali" degli atti derivanti dai poteri attribuiti), tuttavia la ratio ed il significato dei due principi sono essenzialmente analoghi. Entrambi i principi, infatti, si risolvono (sia pure in modo e con intensità diversi) in un limite per il legislatore ordinario: esso non può disporre a suo piacimento non solo della "riserva", ma neppure della "legalità" (in particolare: non può procedere ad attribuzioni del tutto generiche o addirittura "in bianco"). Il legislatore deve soddisfare la "legalità" ponendo dei parametri – almeno di natura "formale" - che rendano possibile la controllabilità di tutti gli atti subordinati alla, e diversi dalla, legge in senso tecnico.

Tenendo presente che la "legalità" è principio del tutto generale (e quindi vale per qualsiasi "materia" sia in questione), e che la "riserva" invece ha carattere "speciale" (e cioè vale solo per le, e nelle, "materie" costituzionalmente indicate), sembra possa dirsi che, nelle materie che ne siano oggetto, la "riserva" si risolve in una forma di specifico rafforzamento (nel senso di un vincolo al legislatore anche di contenuto) della generale "legalità", sebbene questa – da sola - rappresenti pur sempre un limite opposto al legislatore. Infine la similarità tra i due principi si chiarisce ulteriormente se si rileva che entrambi possono essere ricondotti al sistema delle nostre garanzie costituzionali, almeno se queste siano intese in senso non testuale.

I chiarimenti sopra indicati mi sembra giustifichino un’importante affermazione di carattere generale: quella per cui, ogni volta che ci si trovi di fronte ad un problema di c.d. "bilanciamento" (io preferisco il termine "confronto") tra diversi principi, o interessi, o c.d. "valori", di natura costituzionale, è impossibile non presupporre una specie di "gerarchia" tra di essi (come altra volta ho cercato di dimostrare): una simile gerarchizzazione vale anche a riguardo ai principi di "legalità" e "riserva" specie, nel caso che più ci interessa in questa sede, nei confronti del principio di "buon andamento dell’amministrazione" e degli altri principi che da esso si pretende di desumere. Nel quadro di tale collocazione gerarchica, mi sembra che priorità e prevalenza debbano essere riconosciute appunto alla legalità ed alla riserva, conseguentemente alle implicazioni di tutto il discorso finora fatto, ed in particolare alla considerazione del fatto che i principi in questione sono elementi cardine di un (per me) corretto modo di intendere il nostro "Stato di diritto", ed alla loro natura e funzione di essere istituti strettamente collegati al meccanismo delle "garanzie costituzionali" (specie per quanto riguarda l’effettività del controllo di legalità costituzionale ed ordinaria).

10- Il rilievo da ultimo sottolineato è essenziale per impostare correttamente la questione dei rapporti tra il principio di legalità da un lato (in quanto implicato dalla "riserva relativa" espressamente stabilita nell’art. 97), e dall’altro lato dal principio del "buon andamento", in quanto (a torto od a ragione) lo si ritenga traducibile nei principi di "economicità" ed "efficienza" (nonché, come si dice, anche di "congruità") che dovrebbero valere per ogni soggetto od entità dell’"amministrazione" e che dovrebbero essere oggetto di apposite e specifiche forme di controllo. In sintesi tale questione si risolve in quella se, specie riguardo al tipo di funzione attribuibile alla Corte dei conti, nel confronto tra i due tipi di principi debba sempre e prima di tutto essere salvaguardato il controllo di legalità, o se invece il controllo di economicità ed efficienza debba prevalere sul controllo di legalità fino a ridurne o addirittura eliminarne la portata.

Da quanto prima ho sottolineato già risulta che la questione deve essere risolta nel senso della prima alternativa, così che il controllo di legalità non possa essere mai sacrificato in nome degli altri tipi di controllo. Simile conclusione deriva da quanto detto riguardo alla prevalenza e priorità da riconoscere alla "legalità", ma anche da un ulteriore rilievo: non mi sembra che finora esista adeguata dimostrazione che economicità, efficienza e congruità siano desumibili dal "buon andamento", e comunque, per quanto qui maggiormente ci interessa, che tali c.d. "valori" siano i soli attribuibili a "buon andamento": esso infatti, in uno Stato di diritto, non può non implicare anche e specialmente il rispetto della "legalità. In particolare la formula "secondo disposizioni di legge" (cioè la riserva e quindi la legalità) è stabilita "in modo" (e quindi anche al fine) "che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione".

Una corretta lettura della formula costituzionale implica, quindi, che il principio della "riserva" (e cioè, nel senso e per le ragioni prima indicate, anche della "legalità") rappresenta la condizione prioritaria ed indispensabile per garantire il "buon andamento" nonché gli altri principi di "economicità" etc. che da esso si pretende di desumere. E’ allora ovvio che in nome del controllo di "economicità", non si possa mai prescindere dal controllo di "legalità". Può anche dirsi che, volendo soddisfare l’esigenza di armonizzare i due tipi di principi, l’unica conclusione ammissibile è quella per cui il controllo di economicità etc. deve avvenire (essere attribuito e svolgersi) soltanto secondo legalità. Simile conclusione esige che alla Corte dei conti non possa essere sottratto il controllo di legalità, che esso non possa essere trasformato o ridotto al controllo di economicità, ed inoltre che tale controllo non possa essere attribuito ad altri tipi di organo.

Infine, sia in questione o meno la funzione di controllo della Corte dei conti, tutto ciò significa escludere che, nel prevedere simile tipo di controllo, la legge possa limitarsi a - e risolversi in - un riferimento generico ed indeterminato a concetti come quello di "economicità" etc.: in tal caso, infatti, si contraddirebbe non solo alla legalità (che, come prima si è visto, esclude attribuzioni del tutto generiche ed esclusivamente materiate da clausole "in bianco"), ma la riserva di legge (relativa) stabilita nell’art. 97 Cost.. Per ottenere la suddetta armonizzazione, appare allora del tutto necessario che la legge, nel prevedere un controllo di economicità, sia essa stessa a specificare in maniera adeguata obiettivi parametri e adeguati criteri di economicità etc., in modo sufficiente ad evitare l’indiscriminata discrezionalità dell’organo applicatore, ed in modo da evitare che esso non risulti effettivamente "soggetto alla legge". In altri termini, anche relativamente alla economicità etc., la legge deve tradursi in parametri obiettivi e normativamente precostituiti, così che sia garantita la possibilità di attivare la giustiziabilità, anche costituzionale, in sede di controllo.

11- Occorre ora considerare la questione, che egualmente ho indicato tra quelle pregiudiziali, se il nostro sistema costituzionale, nel ricollegarla strettamente alla "legalità", sia riferibile soltanto all’amministrazione (ai "pubblici uffici") nel senso più stretto, od invece anche all’"amministrazione in senso più lato". Poiché in tal caso non viene in questione tanto e soltanto l’art. 97, ma anche le altre norme costituzionali sulle quali la "legalità" si fonda; ed inoltre, poiché nella problematica del nostro Convegno assume particolare importanza il 2° c. art. 100, sembra possa dirsi che il riferimento vale a comprendere anche tutti quei soggetti, enti od entità ai quali risultino attribuiti funzioni ed attività di "amministrazione" in senso lato. Divergere da simile conclusione significherebbe non tener conto dell’equivalenza tra (controllo di) legittimità e (quello di) legalità che nella parte iniziale del mio discorso ho sottolineato, nonché di quell’assimilazione che sotto il profilo della funzione di controllo, il 2° c. art. 100 in definitiva prospetta tra le due categorie di entità alle quali si riferisce. Naturalmente non mi nascondo l’esistenza di un problema: quale è il discrimine, la linea di confine tra l’ "amministrazione" in senso lato e pluralistico (in quanto tutta soggetta alla – al controllo di – legalità), ed invece le entità che non possono essre fatte rientrare in questa categoria? Potrebbe anche dirsi che tale linea di confine è intrinsecamente mobile ed incerta; troppo mobile ed incerta (come mio sembra abbia alluso il Prof. Conso) per poter tradursi in un qualche criterio giuridicamente soddisfacente.

Ho però la presunzione di poter indicare un criterio di discrimine capace di reggere l’analisi critica, e di corrispondere a caratteristiche desumibili dal nostro ordinamento. Può in particolare rilevarsi che nell’ambito di esso sono individuabili entità che istituzionalmente svolgono attività "di prestazione" (di beni o servizi) connesse o ricollegabili a veri e propri diritti od interessi - individuali o collettivi che siano - qualificabili anch’essi come "di prestazione"; naturalmente la connessione ed il collegamento vale anche nei confronti di diritti od interessi che siano qualcosa di più rispetto a quelli di prestazione in senso stretto.

Non deve però trattarsi di qualsiasi attività "di prestazione" se collegata a diritti ed interessi che siano di natura strettamente privatistica: deve invece trattarsi di diritti od interessi "di prestazione" tali perché specificamente garantiti dalla legge e resi effettivi per tramite di quella che in altra sede ho affermato che si risolve in una necessaria "interpositio legislatoris". Perciò mi sembra ovvio che, ove siano in questione i diritti suddetti, e poiché essi divengono effettivi solo in base ad uno specifico intervento legislativo e la conseguente interposizione normativa, anche qualsiasi attività che sia rivolta ad incidere su di essi (in modo positivo o negativo), deve essere riconducibile all’autorità (e "supremazia") della legge, e quindi rientra nell’ambito di valenza del principio di legalità. Ecco, quando ci troviamo di fronte ad attività e corrispondenti diritti che abbiano nel nostro ordinamento caratteritiche e trattamento del tipo prima indicato, allora – quando e fino a quando ci troviamo di fronte a simile fenomenologia giuridica - mi sembra che a ragione possa dirsi che si tratta di "amministrazione" (in senso lato) riconducibile al costituzionale principio di legalità ed alla legittimazione del corrispondente controllo.

Il criterio di discrimine sopra indicato, inoltre, mi sembra possa servire a redere meno "sfumata la linea di confine" rilevata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 466 del 1993 riguardo alla distinzione tra "imprese pubbliche" da ricomprendere nell’amministrazione pubblica in senso stretto) e le imprese private, quando quest’ultime, al di là della "veste giuridica" "formale", rivelino – secondo quanto successivamente si accennerà - la "natura sostanziale" di enti pubblici. Inoltre, a sostegno del criterio da me accennato, risulta significativo che tra gli argomenti utilizzati dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza, venga dato rilievo al caso che la forma della società per azioni venga utilizzata "per il perseguimento di finalità d’interesse pubblico" ed al caso che (secondo quanto stabilito nelle direttive comunitarie) si tratti di "enti erogatori di servizi". Mi sembra che tali rilievi della Corte possano ben accordarsi col criterio da me indicato, basato sul fatto che siano in questione entità che svolgono "attività di prestazione" incidenti su diritti o interessi, individuali o collettivi, "di prestazione": diritti ed interessi che – direttamente od indirettamente – sono riconducibili alle ricordate "finalità d’interesse pubblico".

12- Tutte le conclusioni relative alle questioni finora considerate, rappresentano la premessa per affrontare un’ultima questione: quella, cioè se la Corte dei conti debba mantenere intatta la sua funzione di controllo sugli enti formalmente privatizzati ma che, per una serie di ragioni e sotto vari profili, debbono continuare ad essere considerati sostanzialmente pubblici. La Corte costituzionale, nella citata sentenza, dà una risposta decisamente positiva che, a mio giudizio è pienamente da condividere. Vale ancora la pena, però di sottolineare alcune mie personali motivazioni al riguardo, che mi sembrano capaci di spiegare e rafforzare i principali motivi addotti dalla Corte. Quest’ultima si basa anche sui rilievi che si tratti di società che mantengono poteri "autoritativi" in quanto concessionarie necessarie delle attività attribuite o riservate ad enti prima della loro "privatizzazione", o che mantengano "le attribuzioni in materia di dichiarazione di pubblica utilità e di necessità ed urgenza". La motivazione essenziale e centrale, però, risiede nel rilievo che si tratti di enti per i quali "permanga, rispetto al capitale delle stesse società, la partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato". Ma, perché deve avere rilevanza simile fatto? Perché si tratta di enti i quali, nonostante la "formale" privatizzazione", proprio per la suddetta partecipazione che li lascia nella disponibilità dello Stato, hanno una gestione "suscettibile di incidere, sia pure indirettamente, sul bilancio statale".

13- Appunto la motivazione da ultimo ricordata può essere ulteriormente sviluppata e rafforzata, in coerenza con le conclusioni espresse nella parte (della mia relazione) immediatamente precedente. Infatti, da un’interpretazione sistematica degli artt. 23, 53 1° comma e 81 3° comma Cost., è ricavabile il principio che gli enti in questione debbono ancora essere considerati "amministrazione pubblica" in senso lato in quanto, e fino a quando, incidono direttamente od indirettamente sulla "spesa pubblica" e perciò stesso incidono sui costituzionali diritti a non subire indiscriminate prestazioni patrimoniali ed a contribuire alla spesa pubblica solo "in ragione della capacità contributiva". La suddetta partecipazione esclusiva o maggioritaria implica che gli enti in questione svolgono un’attività che - coinvolgendo la spesa pubblica - è suscettibile di incidere sui suddetti diritti costituzionali: ma tutte le suddette norme costituzionali alle quali gli indicati diritti debbono essere ricondotti, prevedono specifiche "riserve di legge" o comunque il più generale principio di legalità. Il controllo sull’attività degli enti in questione, quindi, non solo non può non continuare a spettare, per Costituzione, alla Corte dei conti, ma deve anche, e prioritariamente, essere un "controllo di legalità": solo in via subordinata (nonché mediante la precostituzione normativa di parametri (obiettivi), potrà anche trattarsi di un controllo di economicità etc..

14- Con le affermazioni precedenti potrei considerare del tutto conclusa la mia relazione. Solo, come ultimo cenno, vorrei farmi carico di talune considerazioni espresse dal Prof. Conso riguardo al fatto che la più recente evoluzione socio-giuridica tende a sottolineare, anche per quanto riguarda la tematica delle c.d. "privatizzazioni" nel loro rapporto con il controllo della Corte dei conti, particolari esigenze di mobilità e flessibilità riguardo alla struttura ed al trattamento degli enti in questione nonché alla necessità ed al tipo del loro controllo da parte dell’organo ora detto. Tali esigenze inoltre, accentuerebbero la valenza dei principi di economicità, efficienza e congruità, e sarebbero esigenze da ritenere particolarmente valide per quanto riguarda gli enti del tipo considerato. Non voglio discutere, ma sul piano meramente fattuale, l’effettiva emergenza delle esigenze suddette. Mi limiterò soltanto a rilevare che, di fronte alla prospettiva di riconscere una prevalenza (di tali esigenze) più o meno accentuata su altre più (per così dire) tradizionali, ci troviamo di fronte ad un bivio, ad una scelta di fondo che di questi tempi sempre più si ripropone. Deve, il giurista, adeguarsi od adattarsi alle nuove esigenze (ai nuovi c.d. "valori" incarnati nella realtà fattuale) trascurando in tutto od in parte i principi fondamentali del nostro sistema costituzionale "legale"? Od invece deve prima di tutto rispettare gli aspetti cardine del nostro "Stato di diritto" correttamente inteso nel senso a suo tempo indicato)? Ogni scelta, specie se del tipo suddetto, implica vantaggi ma anche sacrifici: anzi, specialmente sacrifici. Personalmente, ma per ragioni altra volta sviluppate, non ritengo che possano essere sacrificati i principi dello "Stato di diritto" in nome ed in base alle esigenze, e fors’anche alla "forza", dei fatti. Dunque il principio di legalità – quale cardine dello Stato di diritto - deve continuare ad essere ineliminabile punto di riferimento anche nella, e per la, soluzione della problematica del nostro Convegno.

Così veramente concludo, ringraziando per l’attenzione e la pazienza.

Prof. Giovanni Conso

Aggiungo una sola considerazione. Il riferimento continuo, insistito dall’inizio alla fine, all’art. 97 della Costituzione e al buon andamento della pubblica amministrazione, conduce a ritenere, tanto più di fronte alla sentenza costituzionale n. 466 del 1993 richiamata in ultimo da Fois, che spetta alla Corte dei conti di esercitare il controllo di cui all’art. 12 della legge n. 259 del 1958 anche nei confronti delle società per azioni costituite in seguito alla trasformazione di enti pubblici, sino a che permanga una partecipazione maggioritaria dello Stato al capitale azionario. In altre parole, si resta nell’ottica dell’art. 97 e del buon andamento della pubblica amministrazione fin quando la partecipazione pubblica non divenga minoritaria o, a maggior ragione, cessi totalmente. Lo spartiacque tra pseudo privatizzazione e la vera privatizzazione può essere molto sottile, ma non per questo la sua portata diventa meno incisiva.

Prof. Giuseppe Guarino

Farò delle osservazioni di carattere pratico e soprattutto porrò alcuni quesiti che sono stati destati dalle leggi più recenti in questa materia.

Ha ragione Conso quando dice di lasciare stare le grandi questioni di principio, del dibattito politico.

Cerchiamo di vedere qual’è l’aspetto normativo.

Prima questione riguarda la legge recentissima la n. 474/94.

Si pongono alcuni quesiti in relazione al rapporto Corte dei conti e società a partecipazione dello Stato.

Nell’art. 1 n. 2 della legge 474/1994 si dice "l’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 viene effettuata di norma mediante offerta pubblica....

Il comma 1 dice che le norme di legge riguardanti la contabilità dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici.

Oggi i vecchi enti pubblici sono S.p.A.

Una domanda: il comma 2 vale anche per le società partecipate da quelli che erano i vecchi enti pubblici di gestione, o tale disciplina è dettata solo per gli ex enti oggi S.p.A.?

Si deve sottostare a queste norme solo quando c’è la partecipazione dell’ENI e dell’ENEL o anche quando c’è la partecipazione della STET o della SIP e così via?.

Perché sorge il quesito interpretativo?

Perché in altri commi si parla delle società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato.

Dobbiamo ritenere che tale specificazione valga solo per l’ipotesi in cui è inserita o debba avere una valenza generale?.

A rigore potremmo ritenere che si tratti di una specificazione valida solo per quel caso perché sia nel comma 3 che nel comma 1 dell’art. 2 si tratta di poteri speciali e ad esercizio non obbligatorio ma facoltativo.

Però la ratio della norma e della disciplina dovrebbe essere quella di assoggettare alla medesima disciplina (cioè alle regole dettate dal comma 2) sia le partecipazioni dirette sia le partecipazioni indirette.

La seconda questione: nell’art. 2 al comma 1 della legge 474, vengono contemplati dei poteri speciali c.d. Golden share -poteri del Ministro.

"Tra le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nel settore della Difesa, dei Trasporti, delle Telecomunicazioni delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, sono individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato su proposta del Ministero del Tesoro, d’intesa con i Ministri del bilancio e della programmazione economica e dell’industria, del commercio e dell’artigianato, nonché con i Ministri competenti per settore, previa comunicazione alle competenti commissioni parlamentali, quelle nei cui statuti, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo, deve essere introdotta con deliberazione dell’assemblea straordinaria una clausola che attribuisce al Ministro del Tesoro la titolarità di uno o più dei seguenti poteri speciale da esercitare d’intesa con il Ministro del bilancio e della programmazione economica e con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, tenuto conto degli obiettivi nazionali di politica economica e industriale".

Ci sono delle società che sono controllate direttamente dagli ex enti ed indirettamente dallo Stato, che hanno ottenuto per il passato delle concessioni per i servizi pubblici non attraverso le procedure comuni, ma in funzione e in considerazione (o sul presupposto) della loro natura di società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato.

Per non danneggiare il valore patrimoniale dello Stato e soprattutto per evitare che sorgessero problemi a livello di diritto comunitario, questa legge ha convertito tutti i diritti speciali di queste società in concessioni.

In questi casi nei quali è stato attribuito un compito o una funzione pubblica nel presupposto della partecipazione diretta o indiretta dello Stato, è possibile la concessione anche se la maggioranza viene trasferita in mani private?

E’ un quesito aperto. Io collegherei questo problema a quello dell’articolo 2, senza trovare delle conclusioni affrettate, io direi che questi sono quei casi in particolare nei quali i poteri speciali dell’art. 2 vanno esercitati.

Se si considera che i poteri speciali in questi casi sono addirittura vincolati io non potrei fare a meno di esercitare questi poteri che la legge mi adduce. E questo, se intendiamo l’art. 2 ampliativo nel senso che ammette che abbia anche una funzione di controllo, mantenendo in vita la precedente disciplina differenziale, sempre a patto che sia stato esercitato in modo adeguato il potere dell’art. 2.

Comunque è un problema aperto.

Il punto 3: le leggi richiamate dall’articolo 1 comma 1, le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello stato e degli enti.

Partecipazioni dello Stato e degli enti comprendono le partecipazioni dirette ed indirette.

A stretto rigore è utile che non si applichino, ma i principi sono quelli e quindi si può ritenere che una volta che c’è l’art. 1 n. 1 che dice non si applicano le norme di legge e di regolamento della contabilità generale, si possa disporre di queste partecipazioni in tutta libertà, ovvero che ci sono quei principi che hanno un carattere fondamentalissimo per il nostro ordinamento per cui anche se non necessario secondo la lettera o la specifica disposizione precettiva della legge o regolamento di contabilità generale, come principi generali esse devono essere osservate anche in questi casi.

Facendo un esempio c’è una vecchia norma non sempre rispettata, riportata nel documento di programmazione economica del 1992 prescindendo dalla legge di contabilità che reca una disciplina piuttosto analitica e precisa, nelle ipotesi si applica per le alienazioni delle partecipazioni sia dirette che indirette dello Stato.

Questi sono i primi tre quesiti discendenti dalla Legge 474/’94.

Si segue un decreto legge più volte reiterato che è stato spesso applicato.

La Corte costituzionale ha emanato una decisione che tutti approviamo ed ha riconosciuto il potere-dovere della Corte dei conti di essere presente per il controllo sulla gestione delle società partecipate direttamente dallo Stato.

La questione è oggi in termini molto poco chiari, salvo il caso che ci sia una vera alienazione di partecipazione.

Perché se la gestione è davvero privatistica non si avrà pubblicità, però ci sono le alienazioni delle società partecipate da parte degli ex enti di gestione.

Ma noi saremmo in contraddizione con noi stessi se deponessimo con tanta enfasi sulla presenza della Corte dei conti al punto da giustificare il ricorso e la sentenza della Corte costituzionale per la gestione e non invece per le alienazioni, e sul modo in generale dagli amministratori e dal Governo quale azionista.

Sulla gestione, quando si tratta di contratti di tipo ordinario, il magistrato della Corte dei conti non può dire molto, certamente ha molto da dire quanto ci sono alienazioni di partecipazioni.

Possiamo non occuparci delle alienazioni delle partecipazioni dello Stato, che sono quelle che contano di più?

Devo confessare la mia perplessità che ebbi a manifestare nel trattare l’art. 3 della legge 14/01/1994, n. 20, a conversione di un decreto legge (per vero strumento ben poco adatto), che ha riformato la Corte dei conti.

Rientrano nell’oggetto del controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti i provvedimenti di disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare.

Se si vende un appartamento dello Stato c’è di sicuro il controllo, se invece si vendono beni il cui valore oscilla tra i 60.000 e 40.000 miliardi sembrerebbe escluso il controllo della Corte dei conti.

E’ una contraddizione in termini.

Tale contraddizione sorge dal recente decreto che fa approvare i contratti dell’Amministrazione dello Stato attivi di qualunque importo mentre quelli passivi solo se l’importo è superiore al valore preso in considerazione per l’applicazione della normativa comunitaria.

Nel timore che il contratto mobiliare potesse entrare tra i contratti passivi, c’è però la disposizione per cui tutto quello che è stato detto in questa norma non vale per disposizione del comma 1, non si applica agli atti e ai provvedimenti emanati in materia monetaria, creditizia, mobiliare e valutaria. Eliminando la parte più sostanziosa che in questa fase riguarda le partecipazioni statali.

Certo è che c’è un correttivo, probabilmente perché il legislatore deve essersi reso conto anche di dover ottemperare al citato art. 101 Costituzione.

Ed allora si è detto che le Sezioni Riunite della Corte dei conti possono con deliberazione motivata stabilire che singoli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie di Amministrazioni statali siano sottoposti all’esame - controllo della Corte dei conti per un periodo determinato.

Il comma 4 dice che anche il controllo successivo può essere di legittimità sui singoli atti.

A me pare che se c’è una materia che richiede l’attenzione della Corte al fine di valutare se questa decisione vada presa in relazione a questa categoria di atti, non c’è dubbio che debba essere l’argomento di cui stiamo parlando.

Perché è un paradosso che mentre per tutte (senza eccezioni) le alienazioni del patrimonio immobiliare ci debba essere il controllo preventivo, viceversa per il patrimonio mobiliare che vale moltissimo di più la Corte dei conti non debba controllare.

A me sembra che nello spirito della sentenza della Corte costituzionale e soprattutto del ricorso fatto dalla Corte dei conti per ottenere il riconoscimento di questo suo potere da parte della Corte costituzionale, queste facoltà non sembrano dubitabili.

Ritengo che vada richiamata l’attenzione su questo profilo.

Su questa materia, proprio perché materia (incongrua), l’intervento della Corte dei conti sarebbe utile perché non tutti sono preparati alla perfetta osservanza delle norme che si pongono.

Si consideri questa mia vicenda: Nel Consiglio dei Ministri si pone il problema della cessazione dell’I.R.I. e il ministro competente dichiara che c’è una stima che porta ad un certo risultato, ma che intende cedere la partecipazione inferiore alla stima ad un prezzo predeterminato.

Io dissi di avere molti dubbi e di voler leggere quella stima, dato che la cosa era stata già decisa in altra sede si considerò il mio atto come ostruzionismo.

Però dato che facevo parte del gruppo e che chiedevo solo la lettura della stima, si fece una nuova seduta del Consiglio dei Ministri, a carattere punitivo, la domenica sera in cui gran parte dei ministri erano impegnati o distratti da altri impegni.

Tuttavia suonò un campanello d’allarme e dissi che forse si applicava la legge di contabilità.

E andai a controllare, avendo soprattutto esperienza della sua applicazione al caso degli acquisti da parte dello Stato, ma nessuna esperienza sulle cessioni.

Andato a vedere, trovai che per le cessioni anche mobiliari la legge di contabilità vuole una gara.

Per essere sicuro chiesi al Capo di Gabinetto di darmi una attestazione scritta su questo punto.

Ci fu la relazione del Ministro competente e la solidarietà di altri ministri nel voler avallare la cessione.

Io obiettai che il Ministro di Grazia e Giustizia non poteva chiedermi di affrontare il giudizio di danno presso la Corte dei conti e forse anche un processo penale.

Vi furono delle dure conseguenze.

Fu tolto ogni potere al Ministro dell’Industria e la seconda conseguenza fu di inserire nei prossimi provvedimenti legislativi la norma che sottraeva tutta la disciplina alle norme di contabilità.

Ci sono stati altri fenomeni in questo periodo.

Ci sono state le direttive del Comitato Interministeriale.

Tali direttive tra l’altro dicevano che prima di fare le alienazioni bisognava confrontare con tutte le alienazioni fatte per imprese di tipo similare nell’ultimo periodo.

Ora negli dieci ultimi anni sono avvenuti scambi e cessioni di partecipazioni bancarie in numero enormemente grande.

Quindi noi oggi sappiamo qual è il valore di quelle banche.

Perché ormai le partecipazioni delle banche hanno un valore standardizzato per gli ultimi dieci anni.

Ci sono delle regole che si sono prodotte attraverso l’esperienza.

E ci sono vincitori sotto i primi perché la Banca d’Italia non dà il consenso se non è sicura che chi compra è in grado di gestire.

Quindi conosce tutti i prezzi.

Ora mi chiedo: quando sono state vendute alcune "rarità" sono stati applicati questi criteri per cui erano utilizzate o si sono adottati criteri di stima che prescindono dai valori concreti.

L’art. 16 della legge 333, non del decreto legge originario ha comportato una importante trasformazione.

Il decreto originario attivava tre diversi meccanismi: tagliare il cordone ombelicale tra le imprese controllate dalla Stato e la classe politica; il secondo obiettivo era organizzare il nostro sistema industriale a grande produzione adeguandolo alle esigenze della concorrenza comunitaria.

Visto che abbiamo non più solo un mercato interno nazionale ma uno comunitario molto più ampio la attenzione delle imprese deve essere rivolta al secondo, trovandosi la soluzione nel decreto legge 11/7/1992 n. 333.

La terza finalità del 333 era quella di addurre mezzi finanziari allo Stato perché in una situazione di grave deficit del bilancio e di grave indebitamento avendosi un patrimonio stimato in non meno di 100.000 miliardi doveva cercarsi di utilizzarlo al fine di ridurre il primo.

Bisognava trasferire le partecipazioni dello Stato alla collettività.

La legge di conversione invece di dare la soluzione ai problemi disse che le partecipazioni vanno cedute con riferimento alla quotazione della società partecipata e l’ammontare dei ricavi da destinare alla riduzione del debito, non del deficit annuale immaginandosi che potesse ridurlo.

Io richiamo l’attenzione sulle attribuzioni anche della Corte dei conti perché se le partecipazioni appartengono allo Stato le leggi di contabilità sono sempre in vigore ed essendo in vigore vanno rispettate per il principio di legalità o legittimità.

Se devono essere rispettate occorre l’organo che le faccia rispettare: La Corte dei conti.

Qual è l’osservazione conclusiva?

Per quanto concerne la valorizzazione del sistema imprenditoriale in mano pubblica dal 1992 al 1994 non è stato fatto nulla.

Per quanto concerne la cessione di mezzi finanziari allo Stato per ridurre non solo il deficit ma il debito pubblico, in questi due anni si sono ricavati solo 4.000 - 5.000 miliardi perché gli altri sono andati all’IRI.

Mentre il progetto prevedeva già nel primo anno 5.000 miliardi.

Sul taglio del cordone ombelicale con la vecchia classe politica non ci si è accorti della presenza di un altro cordone ombelicale tra impresa privata e potere politico.

Anche l’impresa privata esercita potere pubblico (basti ricordare le vecchie ferrovie private) e la concentrazione del potere imprenditoriale in identiche mani private determina un forte potere politico, che, se non ben bilanciato, può anche condizionare i pubblici poteri.

L’equilibrio tra i poteri, la valorizzazione di un patrimonio la funzionalizzazione di un patrimonio richiedono che ci sia un richiamo molto fermo e dei principi posti da leggi che la collettività richiede siano rispettati.

La sentenza della Corte io la interpreterei in un senso anche più vasto: le imprese ex enti pubblici come sistema, come (gruppo) sono imprese della collettività, quindi spetta alla Corte dei conti che questo sacro principio sia rispettato.

Prof. Giovanni Conso

Molto brillante e incisivo come sempre. Praticamente questa mattina è venuto in rilievo un dato per ultimo: che questo profluvio di norme, oltre all’inconveniente di essere di per sé affrettato e farraginoso, poi non viene applicato. C’è un tale susseguirsi e sovrapporsi di norme che l’art. 16, così importante, giustamente richiamato alla nostra attenzione dal Prof. Guarino, praticamente non è che abbia avuto grande applicazione. Grazie a Guarino che deve, purtroppo, lasciarci. Data l’ora non è possibile ascoltare la relazione del Prof. Marini; la rimandiamo a domattina. Domattina alle 10, sotto la Presidenza del Prof. Caianiello. Dopo seguirà quella del prof. Perrone. Comunque domattina il tempo a disposizione sarà più ampio per le relazioni e si ridurrà, magari, il dibattito che, invece, avrà poi maggiore spazio nel pomeriggio dopo la relazione e l’intervento del Prof. Armani.

Prof. Vincenzo Caianiello

Nel recente convegno tenutosi presso l’Enel sulle privatizzazioni si era registrato, rispetto a quelle che si sono manifestate in questo convegno, un numero maggiore di posizioni contrarie alla sentenza della Corte costituzionale sul permanere dello speciale controllo della Corte dei conti sugli enti pubblici economici privatizzati nel 1992. Nell’incontro odierno i commenti sono stati dunque più favorevoli, e credo che comunque i termini del problema si incentrino sulla circostanza che dopo i decreti del 1992 - probabilmente al di là delle intenzioni del legislatore che aveva pensato ad una privatizzazione già avvenuta che doveva essere seguita solo da una pratica attuazione del nuovo regime privatistico - si è ritenuto che quello che era stato disposto in quei decreti fosse invece solo un effetto formale. Per questo si pensa ad una privatizzazione che debba essere seguita da altri atti normativi che realizzino la privatizzazione anche in senso sostanziale. Oggi ci troviamo in una fase intermedia tra la forma e la sostanza, il che è certo una anomalia perché se una figura soggettiva è stata denominata S.p.A., certamente doveva conseguirne immediatamente il regime societario privatistico. La Corte costituzionale ha evitato accuratamente nella sua sentenza di prendere decisa posizione sul punto, ritenendo che esulasse dal thema decidendum che le era stato sottoposto.

Oggi si pensa che alla trasformazione in senso sostanziale si possa addivenire attraverso due forme: o mediante la dismissione di tutte le società partecipate (per gli ex enti in cui sia possibile) per cui gli enti S.p.A. si trasformerebbero in gusci vuoti, oppure dotare le nuove S.p.A. di un capitale, distruibuito in azioni da trasferire sul mercato, e per far questa operazione non vedo in che cosa possa consistere il controllo della Corte dei conti. Questa invece potrebbe avere un ruolo qualora si addivenisse alla dismissione delle società gestite dall’ente. Mi sembra evidente che poichè questa dismissione non avverrebbe mai per uno spiegabile senso di autoconservazione degli enti, si presenta l’esigenza di nuovi interventi normativi che conducano alla trasformazione in senso sostanziale, sempre se permanga la volontà politica che aveva sorretto il Governo Amato nel luglio del 1992. Altrimenti questa situazione di stallo di un ente già pubblico trasformato in società per azioni, ma che tuttavia continua ad agire con il vecchio regime, costituirà una delle tante anomalie del nostro sistema economico.

Prof. Luigi Schiavello

Grazie.

Prof. Annibale Marini

Se è vero, come ritengo, che la sincerità, più che una qualità, rappresenta un dovere di chi parla nei confronti di chi ascolta, devo riconoscere che il titolo della mia relazione rischia di apparire non solo ambiguo, ma anche, in certo senso, contraddittorio per l’accostamento, che vi si legge, di un sostantivo, "le privatizzazioni", ad un’aggettivo, "pubblico", di significato antitetico al primo.

Qualche notazione risulta, pertanto, più che opportuna senz’altro necessaria per chiarire i termini del discorso che intendo svolgere (senza abusare della pazienza di un uditorio così qualificato al quale rivolgo, unitamente agli organizzatori, al giudice costituzionale ed amico carissimo Massimo Vari ed al collega Schiavello, che indossa con eguale bravura la toga del magistrato e quella dell’accademico, il mio più favorevole e sincero ringraziamento).

Dico, subito, che l’espressione "Le privatizzazioni tra pubblico e privato" non intende alludere, per criticarla o approvarla, ad una ipotetica incompiutezza del processo di privatizzazione che (come talora si afferma) si sarebbe arrestato, salvo talune eccezioni, ad una soglia puramente formale, restando, di conseguenza, confinato in una sorta di "limbo" o "di terra di nessuno" tra pubblico e privato.

Una siffatta tematica, essenzialmente politica o, sotto certi aspetti, economica, pur stimolante ed attuale, appare estranea agli orizzonti d’indagine del giurista il quale, se non può certo ignorare le connessioni tra diritto, economia e politica, deve, comunque, rifuggire dal tentativo o dalla tentazione di indossare, a seconda delle occasioni, la veste del politico o dell’economista con risultati affatto modesti sia quanto alla serietà che al rigore dell’indagine.

Ciò non significa che in proposito non abbia un’opinione come civis o, come suol dirsi, come semplice uomo della strada. E la mia opinione, e chiedo scusa della digressione, si riassume nel dubbio, che, come talora accade nel nostro paese, la retorica del pubblico (si pensi alla nazionalizzazione dell’energia elettrica) rischi di cedere il passo ad una retorica di segno opposto determinando una sorta di attesa messianica delle privatizzazioni quale bacchetta magica per risolvere tutti i problemi italiani. Dimenticando, oltretutto, che spesso il pubblico è stato originato dal fallimento del privato e dal soccorso al privato.

Vorrei, pertanto, dissociarmi dal coro delle critiche che si muovono al Governo per ipotetici ritardi nella realizzazione delle privatizzazioni, trattandosi, a mio avviso, di un processo di trasformazione del nostro sistema economico e produttivo da attuare, come mi sembra stia avvenendo, con estrema attenzione e ponderazione e non già sull’onda emotiva di uno spirito di emulazione o di imitazione di quanto è accaduto o accade in altri paesi.

Ciò detto e passando all’oggetto del mio intervento, vorrei osservare che le privatizzazioni offrono al giurista in genere e al giusprivatista in particolare una occasione unica per una rimeditazione del rilievo che assumono, sul piano del diritto positivo, taluni istituti, in particolare quello societario, sorti e sviluppatisi nell’ambito del diritto privato quando, come è appunto accaduto nella specie, vengono impiegati a realizzare determinate finalità di interesse generale e perciò stesso pubbliche.

In uno scritto dedicato al profilo storico delle privatizzazioni e titolato "dall’ente pubblico economico alla società per azioni" Natalino Irti osservava che nelle privatizzazioni, riferisco testualmente, "ciò che veramente e definitivamente declina è l’ente pubblico economico, la figura organizzativa che ha denominato la politica economica dello Stato dal radicalismo nittiano all’autarchia fascista fino al solidarismo compromissorio della Costituzione repubblicana",

Tramonta, dunque, l’ente pubblico economico quale figura organizzativa come dice Irti, o, mi sia consentita l’espressione , quale semplice veste formale dell’impresa pubblica la quale pur restando la stessa, viene chiamata ad indossare, iussu principis, un vestito nuovo e diverso rappresentato, appunto, dalla società per azioni.

Quel che si tratta, allora di stabilire è quale sia la consistenza di tale vestito e se, per avventura, nonostante l’identità del nome, non sia un vestito affatto nuovo e diverso da quello, la società per azioni, consegnatoci dal codice civile vigente. Un dato mi sembra anzitutto significativo.

Com’è noto, la dottrina ha parlato e continua a parlare, in relazione a tale fase del processo di privatizzazione, di una privatizzazione puramente formale per indicare da un lato l’adozione di una struttura giuridica di diritto privato (e precisamente la società per azioni) in luogo di una di stampo pubblicistico (azienda autonoma, ente pubblico economico), dall’altro anche se tale aspetto resta nell’ombra, la permanenza del carattere pubblico dell’impresa che viene esercitata in forma societaria, carattere reso palese dalla natura del soggetto, lo Stato, titolare dell’intero capitale sociale. Mentre, per converso, si parla, sempre in dottrina, di privatizzazione c.d.. sostanziale per indicare il fenomeno dell’ingresso nel capitale sociale di soggetti privati in posizione di minoranza (c.d. privatizzazione sostanziale parziale), o in posizione maggioritaria o, comunque, di controllo dell’impresa, (c.d. privatizzazione sostanziale totale).

Dalle classificazioni che precedono un punto emerge con una certa chiarezza ed è proprio quello della coesistenza, nella c.d. prima fase delle privatizzazioni, di una forma genericamente societaria con l’impresa pubblica o, il che lo stesso, di una struttura formalmente privatistica per l’esercizio di una attività economica pubblica.

A questo punto del discorso un interrogativo appare più che legittimo e riguarda il senso in cui le società per azioni derivanti dalla c.d. trasformazione degli enti pubblici economici (IRI, INA, ENEL) si possano e si debbano considerare società ricomprese nel tipo astrattamente delineato e disciplinato dal codice civile.

Il primo aspetto che, in ordine logico, occorre affrontare riguarda proprio il modo in cui tali c.d. società vengono ad esistenza nel mondo del diritto.

Anche se il legislatore, parla, come è noto, di "trasformazione" dell’IRI, dell’ENEL, dell’INA in società per azioni, è assolutamente pacifica la ricorrenza, nella specie, di una vicenda che con la "trasformazione" in senso tecnico non ha nulla da spartire.

La trasformazione ex art. 2498 s.s. c.c. riguarda, infatti, la modifica di un tipo societario in altro tipo societario ed è, quindi, logicamente, prima ancor che giuridicamente, compatibile solo con la preesistenza di una struttura organizzativa associativa che qui in ipotesi manca.

Nel caso in esame, non ci si trova, dunque, di fronte ad una trasformazione, in senso proprio, di un tipo societario, ma ad una vicenda legale costitutiva (di una società) nel senso che la costituzione della società è operata dalla legge indipendentemente da qualsiasi atto di autonomia privata.

Poiché, come si insegna agli studenti, il legislatore potest facere de albo nigrum ha potuto anche stabilire in distinte norme che "l’IRI, l’INA e l’ENEL", sono trasformati in società per azioni" e anche che "l’amministrazione autonoma dei monopoli di Stato trasformata in società per azioni".

Ma dire che è la legge stessa a trasformare un ente pubblico economico in società per azioni equivale, sostanzialmente, a dire che, nel caso in esame, la società per azioni nasce non già dal contratto, ma dalla legge e attraverso un procedimento sostanzialmente e formalmente pubblicistico.

E si tratta di società che nasce con un unico socio, lo Stato in cui, com’è stato osservato, le trasformazioni del fondo di dotazione in capitale sociale è un effetto anziché un presupposto della trasformazione dell’ente in società per azioni.

Riassumendo, abbiamo:

a) -una società che nasce senza contratto;

b) -una società che nasce senza soci;

c) -una società che ha ab origine un unico socio, lo Stato, essendo la pluralità dei soci una vicenda solo successiva ed eventuale.

Si tratta, in definitiva, per usare un’espressione colorita di un illustre giurista, più che di una società, di un "ircocervo" ossia di un animale mostruoso ed immaginario.

Ma le singolarità non finiscono qui!

L’intervento del legislatore nel procedimento costitutivo prima e nella disciplina, poi, c.d. delle società per azioni, se rappresenta, sotto l’aspetto formale, un esempio quasi paradigmatico di ius singolare, in tanto si legittima, sotto l’aspetto sostanziale, in quanto sia diretto a perseguire finalità di pubblico interesse.

In altri termini, lo Stato azionista, anzi lo Stato unico azionista, è, nella visione del legislatore, non già semplice mezzo per la realizzazione della causa lucrativa tipica della società, ma strumento per il perseguimento di determinate finalità pubbliche tra cui, certo non secondaria, quella della riduzione del debito pubblico attraverso i ricavi derivanti dalle dismissioni delle società partecipate.

Indipendentemente da ciò, non mi sembra, poi, contestabile che, specie sotto l’aspetto più propriamente politico e strategico, la privatizzazione c.d. formale, e cioè la c.d. trasformazione in società per azioni degli Enti precitati, risponda ad un più vasto disegno di mutamento in senso liberista del nostro sistema economico e produttivo da realizzare attraverso la cessione ai privati delle azioni delle società che gestiscono l’impresa pubblica.

Sicché, e per concludere sul punto, lo Stato azionista, contrariamente a quanto da taluno affermato, diventa lo strumento della propria distruzione e non già il titolare, sia pure nella forma societaria, della impresa pubblica.

Quanto ciò sia lontano dal modello societario consegnatoci dal codice civile non è neppure necessario sottolineare.

E’ significativo del resto che le società che si è avuto modo di considerare, proprio per la loro lontananza dal tipo societario o, se si vuole, dalle c.d. società diritto privato, siano state definite "società legali" quasi a rimarcare che il vestito societario tende sempre più ad assottigliarsi, a trasformarsi, mi si passi l’espressione, in una semplice foglia di fico destinata a coprire la realtà dell’impresa pubblica e le finalità di pubblico interesse che dietro quella foglia si vogliono realizzare.

S’intende, allora, come, anche in considerazione delle numerose e rilevanti deroghe apportate alla disciplina generale delle società di capitali, ci troviamo in presenza di un tipo societario essenzialmente nuovo che preferirei individuare in termini di società di diritto pubblico piuttosto che in quelli di società legali.

E ciò in considerazione del fatto che quest’ultima qualificazione non vale ad esprimere una specifica caratterizzazione del modello societario potendo intendersi nel significato, tanto generico quanto irrilevante, di società conformi alla legge in antitesi alle società contra legem o illegali.

Mi sembra, invece, che l’espressione società di diritto pubblico valga ad esprimere il carattere, in senso, lato, pubblicistico che connota queste società e che le differenzia, nella costituzione, nella struttura e nei fini, dalle società tipiche o di diritto privato.

S’intende, allora, come in una prospettiva siffatta, quella che abbiamo definito la fase c.d. formale delle privatizzazioni venga a perdere ogni consistenza, traducendosi non già in una privatizzazione, ma nell’adozione di un particolare strumento tecnico, la società, per realizzare determinati interessi pubblici.

Mentre, e sotto un diverso aspetto, perdono di significato talune ricorrenti perplessità sulla riferibilità a tali enti di una normativa, valga per tutti quella in tema di controlli, di natura pubblicistica.

Non intendo al riguardo rubare il mestiere all’illustre collega e relatore Prof. Schiavello e mi limito, pertanto, avviandomi rapidamente alla conclusione, a talune notazioni.

Mi riferisco, in particolare, alla nota sentenza n. 466 del 28 dicembre 1993 con cui la Corte costituzionale, risolvendo il conflitto di attribuzioni insorto tra la Corte dei conti ed il Governo ha deciso che "spetta alla Corte dei conti, cui il Governo ometteva di inviare i documenti concernenti la gestione delle società per azioni derivanti dalla trasformazione dell’IRI, dell’INA e dell’ENEL, il potere di controllo su dette società, nei limiti e nelle forme in precedenza applicati e fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di dette società".

Dico subito, ad evitare equivoci, che condivido senz’altro la decisione della Corte costituzionale come cittadino ancor prima che come giurista. E condivido altresì la motivazione sostanziale che è alla base della decisione della Corte.

Qualche precisazione mi sembra, tuttavia, opportuna proprio nella linea del discorso precedentemente svolto.

Mi riferisco, in particolare, a quel passaggio della sentenza in cui si afferma che "la stessa dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato si sia andata di recente sempre più stemperando", rilevandosi, altresì, come "la stessa normazione sulle privatizzazioni che ha dato luogo al conflitto costituisce un esempio di quanto si presenti oggi sfumata la linea di confine che, nell’ambito di discipline speciali quali quelle in esame, viene a distinguere gli enti pubblici dalle società di diritto privato.

Ora, quel che vorrei dire è che la linea di confine tra gli enti pubblici e le società originate dalla c.d. trasformazione dei primi è sfumata proprio perché le società che si sono sostituite agli enti pubblici non sono società tipiche o società di diritto privato.

Sicché, ove non si voglia operare una inammissibile commixtio di categorie essenzialmente diverse sotto l’aspetto tipologico, occorre ammettere che le società di cui ci occupiamo sono in effetti diverse dalle società tipiche: sono, se così vogliamo chiamarle, società di diritto pubblico. Ed in quanto tali sono sostanzialmente affini, sotto certi aspetti, agli enti pubblici ai quali sono succedute. Mentre sotto certi altri, ed in particolare per quanto ha tratto all’aspetto dell’azionariato, sembrano accostarsi alle società.

Sono, cioè, società che si collocano, può anche dirsi, tra il pubblico ed il privato.

Del resto, la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 35 del 1992 in tema di limiti della potestà legislativa regionale ha avuto modo di affermare che le amministrazioni possono servirsi di istituzioni di diritto privato quali appunto le società per azioni al fine di realizzare in via indiretta finalità pubbliche, stabilendo altresì che le società per azioni può essere disciplinata dal legislatore regionale come strumento di azione amministrativa.

Ora, se è vero che l’interesse pubblico può servirsi del diritto privato non mi sembra contestabile, come ha avuto modo di ricordare di recente Giorgio Oppo, che l’interesse pubblico non può chiedere al diritto privato più di quanto esso può dare e deve accettare dal diritto privato ciò che gli è essenziale. Con la conseguenza che allorquando le società per azioni perdono la loro connotazione tipica per trasformarsi in strumenti di realizzazione dell’interesse pubblico, la qualificazione privatistica della società per azioni finisce per cedere il posto ad una qualificazione diversa che sarebbe difficile collocare nella summa diviso dell’ordinamento in pubblico e privato. Si tratta, più precisamente, proprio di quelle figure per le quali, come ricordava un illustre giurista tracciando negli anni ‘60 i nuovi confini del diritto privato, si presenta quanto mai proficua, in relazione alla loro natura, una collaborazione tra privatisti e pubblicistici.

Collaborazione di cui questo convegno di studio offre una pagina oltremodo significativa.

Prof. Vincenzo Caianiello

La situazione è dunque al momento estremamente fluida perché non sappiamo dire se per queste figure particolari valga, o in che misura, il regime codicistico.

1. Le considerazioni di un tributarista in tema di privatizzazioni sembreranno piatte ed aride rispetto alle vette dogmatiche raggiunte ieri dal prof. Fois ed oggi dal Prof. Marini.

Per tratteggiare i profili tributari delle privatizzazioni, occorre partire innanzitutto dal concetto di privatizzazioni, ossia che cosa s’intende per privatizzazione.

Il termine è stato soltanto occasionalmente toccato dal legislatore in particolare nella legge delega n. 537/93 e poi nel relativo d. lg.vo 509/’94 che, appunto in tema di enti pubblici di previdenza ed assistenza, parla di privatizzazione nelle forme della associazione e della fondazione di cui agli artt. 12 e seguenti del codice civile (inoltre il decreto legislativo allega una tabella di enti privatizzati).

Maggiori indicazioni, come abbiamo sentito dal Prof. Marini, in tema di privatizzazioni ci vengono dalla dottrina che distingue tra privatizzazioni in senso formale e privatizzazioni in senso sostanziale.

A questo riguardo sottolineerei che non ci si deve illudere che con il puro e semplice mutamento di veste dall’ambito pubblicistico a quello privatistico o anche il passaggio della proprietà (non dico del controllo), di una parte delle azioni dalla mano pubblica alla mano privatistica determini una vera e propria privatizzazione.

A ben altro bisogna arrivare.

Si deve rilevare che dal punto di vista del tributarista in realtà in fin dei conti più che di parlare di privatizzazione o meno, ciò che conta è l’individuazione degli atti o delle sequenze di atti attraverso i quali si realizza questo passaggio dalla sfera pubblicistica alla sfera privatistica.

E c’è da dire che il legislatore anche in materia non solo tributaria ma anche sostanziale piuttosto che parlare di privatizzazione nell’accezione prima indicata, indica gli atti o la sequenza di atti attraverso cui si determina questo passaggio.

Facendo riferimento ai provvedimenti più recenti che riguardano i settori più eterogenei basta ricordare, per esempio, gli enti pubblici economici, gli istituti di credito di diritto pubblico, gli enti di gestione delle partecipazioni statali, gli enti comunali di consumo, gli enti pubblici di previdenza ed assistenza, le aziende municipalizzate ed anche le organizzazioni portuali che sono trasformate in cooperative.

Badando alla legislazione più recente noi possiamo dire che si realizza questa privatizzazione attraverso tre vie.

La prima (la più rilevante) è la trasformazione di un ente pubblico in un soggetto di diritto privato (società, cooperativa, associazione, fondazione).

Qui devo ricollegarmi a quanto detto dal Prof. Marini.

Nel caso più frequente si parla di privatizzazioni in caso di trasformazione dell’ente in società: probabilmente dal punto di vista giuridico questo atto dovrebbe considerarsi come la costituzione di una nuova società, più che una trasformazione.

C’è da dire però che ormai tende ad affermarsi nella dottrina privatistica, forse per evitare il controllo della Corte dei conti, accanto ai tipi conosciuti una tipologia di società c.d. legale o legificata, caratterizzata dal fatto di avere uno statuto difforme da quello previsto dal codice civile.

C’è in proposito un interessante voce sull’Enciclopedia Treccani ed in libro di Ibba, il quale si sofferma proprio sulle società legali o legificate indicando tra queste proprio gli enti collettivi risultanti dalle privatizzazioni (con particolare riferimento degli enti pubblici economici).

Dal punto di vista tributario si deve rilevare che l’art. 126 del testo Unico delle Imposte sui Redditi prevede l’applicazione analogica della disciplina fiscale delle trasformazioni, fusioni, scissioni, relative alle società, anche ai medesimi atti riguardanti enti diversi dalle società.

Pertanto, in base a tale norma, ai fini fiscali alla trasformazione (non in senso tecnico) di un ente diverso della società si applica la disciplina tributaria della trasformazione, tecnicamente tipica della società.

Seconda via è il conferimento dell’azienda pubblica in una società preesistente o da costituire, ovvero l’incorporazione dello ente pubblico in un ente di diritto privato e non può escludersi nemmeno la scissione (come mi sembra che è già avvenuto per le società alimentari. Essendosi in queste circostanze scisse società private o pubbliche in diversi settori poi collocate o da collocare ancora sul mercato).

La terza via forse più agevole o più nota è quella della dismissione delle partecipazioni sociali da parte dello Stato o di altro ente pubblico.

2. Dopo queste rapide considerazioni sul significato del concetto di privatizzazioni, dobbiamo dire sempre in termini generali, che il legislatore al fine di favorire il passaggio dal regime giuridico economico pubblicistico a quello privatistico, in genere prevede un regime fiscale agevolativo.

E ciò è comprensibile non solo dal punto di vista logico ma anche probabilmente dal punto di vista costituzionale, perché essendo queste privatizzazioni in buona sostanza autoritativamente disposte, si porrebbe qualche problema appunto di legittimità costituzionale ad applicare il normale regime tributario ad atti (quelli che realizzano la privatizzazione) imposti autoritativamente.

Questa disciplina agevolativa si è stratificata come pure si è stratificata la normativa sostanziale delle privatizzazioni ed è assai poco coerente.

Un ruolo fondamentale assolve sul tema delle agevolazioni l’articolo 7 della legge Amato (d. lg.vo 20/11/1990 n. 356) inizialmente destinata a regolare le sole privatizzazioni degli enti creditizi ed in seguito richiamata per trattare i settori più disparati.

Si dovrebbe rilevare che dal punto di vista tributario probabilmente gli effetti più rilevanti dovrebbero aversi nel caso delle privatizzazioni c.d. sostanziali, essendo questo il caso in cui si hanno dei veri trasferimenti di ricchezza.

Ma non è detto che anche nell’ambito delle c.d. privatizzazioni formali non ci siano riflessi fiscali, basti pensare alle ipotesi di "trasformazione" di un ente pubblico non esercente attività commerciale in una società per azioni, che determina automaticamente secondo la discplina fiscale la soggezione all’I.R.P.E.G., all’ILOR e all’IVA, cosa che non è detto avvenisse precedentemente.

Tra l’altro c’è un fenomeno particolare di differimento del pagamento dell’IVA che riguarda le operazioni nei confronti di alcuni enti come istituzioni universitarie o enti ospedalieri: poiché le USL, Università, lo Stato e gli altri enti pubblici in genere impiegano moltissimo tempo a liquidare le fatture, il soggetto che le emette dovrebbe anticipare l’I.V.A., ed allora il differimento della registrazione imposta dall’art. 6 della legge sull’I.V.A. prevede la sospensione del pagamento da parte del soggetto che ha fatturato, cosa che evidentemente verrebbe meno nell’ipotesi in cui questi soggetti non fossero più enti pubblici ma diventassero società per azioni.

Si analizzano ora le tre ipotesi di privatizzazioni sopra indicate.

A - La trasformazione rappresenta la prima soluzione.

Alcune questioni si pongono dal punto di vista dell’imposta di registro.

Per gli enti economici la trasformazione è soggetta a tassa fissa, ma se l’ente esercita una attività commerciale la delibera è soggetta all’imposta dei registro nella misura del 3%.

Ma il problema in realtà - sostanzialmente - non esiste, perché abbiamo una sfilza di disposizioni agevolative, per esempio il decreto legge 11 luglio 1992 n. 333 proprio sugli enti pubblici economici, che prevede l’esenzione da tutte le imposte e tasse.

Un’analoga previsione c’è in materia di privatizzazione degli enti di previdenza, cosi come esiste un’agevolazione per le trasformazioni in società o cooperative delle organizzazioni portuali.

Un problema interessante si pone dal punto di vista teorico in considerazione del fatto che per le trasformazioni regolate dalla legge Amato, c’è tutto un sistema agevolativo.

Tale sistema, prevede all’art. 7 comma primo che alle trasformazioni, alle fusioni e ai conferimenti si applichi l’imposta di registro ipotecaria e catastale nella misura dell’uno per mille fino alla misura massima di cento milioni.

Questa è effettivamente una disposizione agevolativa in particolare per quanto riguarda le fusioni, le scissioni e i conferimenti. Ma per quanto concerne le trasformazioni si è visto che la disciplina ordinaria degli enti economici che esercitano attività commerciale prevede la soggezione ad imposta di registro in misura fissa.

Quindi accade che la legge Amato (all’articolo 7) dà una disciplina chiaramente di favore per le operazioni di fusioni, scissioni e conferimento mentre per le trasformazioni dà una disciplina deteriore (probabilmente anche qui ci sono profili di illegittimità costituzionale).

Al riguardo, recentemente proprio la Corte costituzionale si è pronunciata sulle banche: infatti c’era un regime fiscale agevolativo che determinava per certi aspetti un regime peggiore di quello ordinario (quindi la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimi questi aspetti).

Pertanto, la legge Amato a mio avviso non si applica alle trasformazioni ma soltanto alle fusioni altrimenti si determinerebbe questo profilo di incostituzionalità.

Una parte interessante e molto rilevante è quella delle trasformazioni degli enti pubblici economici di cui al d. legge n. 333/’92, in quanti qua si pone il problema di determinazione del capitale sociale di queste nuove S.p.A.

Questi grossi enti pubblici come ENI, IRI etc. hanno proprio patrimonio che deve arrivare in una S.p.A. ed in questa S.p.A. costituirà il punto di partenza (con valori iscritti in bilancio) di tutte le future posizioni fiscali: ammortamenti, etc.

Tra l’altro questa valutazione del passaggio del capitale sociale delle S.p.A. è modificabile da parte del Consiglio di amministrazione che la può determinare.

C’è qui una legge di interpretazione autentica dell’agevolazione secondo cui sono esenti da imposte dirette ed indirette e da tasse le operazioni di trasformazione di enti pubblici.

B - La seconda soluzione è quella del conferimento, della fusione o della scissione.

Se si applicasse la disciplina generale, sarebbe tragica l’imposizione fiscale soprattutto ai fini delle imposte dirette sulla plusvalenza del passaggio dal soggetto che conferisce i beni, mentre per le fusioni e le scissioni non ci sono problemi essendoci in questi casi una posizione di neutralità.

E allora la legge Amato prevede una sorta di neutralità anche al fine del conferimento di aziende pubbliche in società, banche, istituti di credito.

La legge Amato è stata modificata e poi prorogata fino al 31/12/1994.

I settori nei quali è stata richiamata la disciplina fiscale della legge Amato sono molti, così ad esempio: ai conferimenti dei comuni e delle provincie in S.p.A., alle aziende municipalizzate da conferire in S.p.A., alla trasformazione degli enti comunali di consumo in S.p.A., alla trasformazione degli enti pubblici economici in S.p.A. e inoltre c’è un richiamo (solo ai fini delle imposte indirette) per le operazioni di ristrutturazione industriale delle società del gruppo EFIM.

Si pone per tali enti (come si è già posto la legge Amato e per i conferimenti di aziende creditizie in S.p.A. ) un problema interessante sulla natura dell’ente che ha trasferito l’azienda creditizia; ossia quale natura abbia questo ente.

Ciò si pone in particolare nell’ipotesi che l’ente avesse come attività quella creditizia e come unica azienda proprio quella oramai conferita nella S.p.A..

Esiste a questo punto un ente che possiede in sostanza solo le azioni della società in cui è stata conferita l’azienda pubblica.

Su tale problema l’attuale e il precedente ministro delle Finanze, entrambi professori di diritto tributario, in loro scritti si sono posti il problema della natura commerciale o meno di questo ente.

Fatto non puramente teorico, perché proprio con la legge Amato a seguito del conferimento dell’azienda si ha una sospensione della tassazione della plusvalenza realizzata.

Se l’ente dovesse essere considerato non più commerciale, secondo una certa interpretazione sostenuta dall’Amministrazione Finanziaria, si avrebbe automaticamente la realizzazione della plusvalenza, il che determinerebbe in buona sostanza la vanificazione del beneficio dell’agevolazione fiscale attribuita dalla legge Amato ai conferimenti.

Sulle aziende municipalizzate si ricorda che la legge 142/90, consente a Comuni e Province di gestire i servizi pubblici, tra l’altro anche a mezzo di S.p.A. a prevalente capitale pubblico locale.

Successivamente l’art. 12 comma primo della legge 498/1992, ha stabilito che le province e i comuni possono, nell’esercizio di questi servizi pubblici per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio pubblico, costituire delle società per azioni senza il vincolo della proprietà maggioritaria dell’ente pubblico già previsto in precedenza.

Alla luce di questa disposizione anche la privatizzazione delle municipalizzate avviene mediante il conferimento in una apposita S.p.A. e qui abbiamo un’ulteriore agevolazione rispetto a quella della legge Amato; lì avevamo la misura dell’uno per mille fino ad un limite massimo di cento milioni, qui abbiamo l’un per mille fino ad un limite massimo di dieci milioni.

Un’ultima osservazione.

Abbiamo che con la costituzione di società attraverso il conferimento di una ex azienda municipalizzata in una S.p.A., le aziende municipalizzate acquisiscono una loro soggettività, civilistica prima di tutto, ma anche dal punto di vista tributario, fatto che in passato fu stranamente contestato nonostante qualche tentativo dell’Amministrazione Finanziaria dello Stato.

Pertanto l’Azienda tranviaria (e le altre aziende municipalizzate) sono e rimangono delle attività commerciali (marginali) del Comune, fin quando non v’erano costituite le società.

Il soggetto anche ai fini fiscali è il Comune che è un ente non commerciale e che esercita peraltro anche nella municipalizzata una limitata attività commerciale.

C - La terza soluzione più agevole e conosciuta è quella della dismissione delle partecipazioni.

Abbiamo puramente e semplicemente l’alienazione delle partecipazioni in società da parte di chi le possiede.

Se il detentore o proprietario di queste partecipazioni è lo Stato o altro ente territoriale, evidentemente non si avrà alcuna conseguenza fiscale, in quanto ai sensi dell’art. 88 del Testo Unico questi soggetti sono esclusi dall’ambito proprio dell’imposizione.

Nel caso in cui invece la cessione di partecipazione avvenga ad opera di enti pubblici diversi dagli enti territoriali non economici, ossia che non esercitano un’attività commerciale, avremo l’applicazione di quella legge "sfortunata" del 1991, conosciuta come legge sulla tassazione dei capital gains, che peraltro attualmente è sospesa per quanto concerne le partecipazioni quotate in borsa.

Per cui la tassazione dei capital gains si limita solo alle azioni non quotate.

Nell’ipotesi in cui, come spesso accade, queste partecipazioni siano possedute da holdings o da enti economici o da S.p.A. evidentemente si avrà una normale tassazione del reddito d’impresa e quindi sulla differenza tra il costo di queste partecipazioni e il prezzo della realizzazione.

Un’ultima breve considerazione si può svolgere sul fatto che in alcuni casi la legge pur imponendo la privatizzazione consente la scelta tra un tipo o un’altra di soggetto attraverso il quale si può realizzare la privatizzazione.

Mi riferisco particolarmente agli enti di previdenza ed assistenza - dice la legge - possono e sono trasformati a partire dal 1° gennaio 1995 in associazioni o fondazioni di cui all’art. 12 e seguenti del codice civile.

Analogo discorso di scelta si può fare per le organizzazioni portuali, che si possono trasformare in società o in cooperative.

Interessante è il discorso degli enti di assistenza o previdenza perché tra l’altro attualmente l’art. 88 del Testo Unico delle Imposte sui redditi prevede che l’esercizio di queste attività di previdenza ed assistenza, in quanto esercitate da enti pubblici sono esenti dall’IRPEG e dall’ILOR, si porrà un problema nel momento in cui questi enti diventeranno delle fondazioni od associazioni non più pubbliche ma private.

Pertanto verrà meno l’esenzione di cui all’art. 88.

Qui si pone il discorso della scelta tra la fondazione e l’associazione, probabilmente sarà più conveniente per l’ente di previdenza, per risparmiare le imposte, l’assunzione della forma dell’associazione anziché quella di fondazione, in quanto il Testo Unico delle Imposte sui redditi e analogamente l’art. 4 della legga IVA, prevedono che per gli enti di tipo associativo che non esercitino attività commerciale (come nel caso di specie) non concorrono a formare il reddito anche le quote associative versate dai partecipanti a queste associazioni.

Ed anche le ulteriori prestazioni rese dall’associazione allo associato con il pagamento di corrispettivi specifici, se rientranti nelle finalità istituzionali tipiche dell’ente, non sono soggette alla detta imposizione.

Vorrei concludere dicendo che: pur essendo relativamente recente la disciplina sia sostanziale che tributaria in tema di privatizzazioni, come si è visto, la stratificazione normativa è tale per cui vi sono spesso delle contraddizioni, che determinano problemi ermeneutici non sempre agevoli.

Al riguardo ci sono già state delle leggi interpretative che hanno portato ancora ulteriori dubbi.

Ritengo, quindi, benché il processo sia iniziato da poco, che sia già giunto il momento per provvedere ad un ripensamento della materia.

Prof. Vincenzo Caianiello

Prego Dottoressa Pinotti.

Avv. Cinthia Pinotti

Innanzi tutto, vorrei spendere qualche parola sul perché del tema: "Corte dei conti tra privatizzazioni e Pubblica Amministrazione"?

Effettivamente ci troviamo di fronte a due tematiche in forte movimento.

Le privatizzazioni che sono al centro di un dibattito non ancora concluso e del tutto aperto, la Pubblica Amministrazione che costituisce pure essa una tematica non conclusa, irta di problematicità, come accennava il Prof. Fois riferendosi allo stesso concetto e alla stessa identità della Pubblica Amministrazione che sono tutti da verificare.

Al centro di queste due tematiche se ne colloca una terza: la Corte dei conti, che tra l’altro si trova a vivere ed attuare la sua riforma varata da pochi mesi, tematica anch’essa in movimento.

Tre tematiche in movimento nelle quali il tema del Convegno, almeno a mio giudizio, vuole riaffermare la centralità della Corte dei conti.

Centralità di un ruolo, in cui pubblico e privato cosi distanti, trovano un momento di sintesi, in quelle che sono le funzioni di controllo e giurisdizionali della Corte dei conti, purché (e questo è il fil rouge che lega la vicenda), ci sia gestione di pubbliche risorse.

Riprendendo alcune osservazioni fatte dal Prof. Fois, in particolare riguardo al passaggio assai delicato tra il principio di legalità e il principio di economicità e il suo rapporto con le funzioni di controllo della Corte dei conti, io credo che alcune leggi fondamentali come la legge 241/’90, la legge 142/’90, lo stesso decreto lg.vo 29/’93 siano espressioni tra le più significative del principio di legalità, rafforzando una funzione di controllo che non è più un controllo di conformità dell’atto all’archetipo normativo, ma è di proficuità dell’atto.

Il controllo di economicità si innesta prepotentemente nel controllo di legittimità, l’assorbe, si compenetra in un rapporto che non è assolutamente di inconciliabilità, ma semmai una nuova qualificazione del principio di legalità.

Questo è avvenuto con la legge 241/’90 e con tale legge le funzioni di controllo preventivo della Corte dei conti venivano caricate di un nuovo significato, di una nuova valenza.

Ex ante il giudice contabile doveva essere chiamato a fare una verifica di conformità e ad una verifica di razionalità, di economicità sia pure allo stato degli atti, del provvedimento rispetto al fine ultimo che questo provvedimento doveva perseguire, cioè rispetto all’interesse datogli dall’Autorità chiamata ad attuare l’atto.

Non so fino a che punto sia stata colta questa funzionalizzazione del controllo seguita alla legge 241/’90, che ha erroneamente democratizzato ed enfatizzato la funzione del controllo della Corte dei conti, come luogo di garanzia e di tutela dei principi di democrazia, essendo di sua spettanza il controllo sulla partecipazione al procedimento, il controllo e la verifica di come gli interessi secondari siano raccordati agli interessi primari.

Certo è che tutto il dibattito sulla legge 20/’94, ha risentito in negativo di una concezione del controllo preventivo di legittimità, probabilmente frutto di retaggio del passato, che ha portato a dire che non esiste più l’interesse pubblico attuale ad un controllo di legittimità generalizzato su tutti gli atti.

Occorre selezionare, cosa giustissima.

Ma nel selezionare non si è tenuto conto, e vedremo con quali conseguenze, che forse vi erano ancora dei settori dell’agire dell’Amministrazione in cui doveva essere mantenuto questo tipo di controllo, proprio perché ad esso era ed è sotteso un interesse pubblico attuale, una funzione di verifica della congruità.

Ma c’è di più.

La legge 20/’94 ha dato alla Corte dei conti questo controllo di tipo nuovo, dirompente ma vedremo con quali limiti, anche sui risultati ultimi dell’agire amministrativo una verifica ex post sulla correttezza della gestione finanziaria e sulla corretta realizzazione dei fini dell’attività amministrativa.

Vediamo dunque se questo disegno appare coerente soprattutto con lo scenario mobile delle privatizzazioni da un lato e della Pubblica Amministrazione in quella sua nuova accezione dall’altro.

Anche qui io direi che probabilmente con quella legge si è persa una grossa occasione.

Soprattutto sotto il profilo della incoerenza della iniziativa legislativa che ha sofferto della forma reiterata, della decretazione d’urgenza, ma che doveva avere più coraggio e più lucidità.

Certamente quando si attribuisce alla Corte dei conti il controllo - verifica ex post, sulla proficuità dell’azione delle Pubbliche Amministrazioni (anche di quelle non statali), si deve tenere conto che intanto la Corte dei conti può svolgere questo controllo in quanto essa stessa sia la sede della verifica dei fini ultimi dell’agire amministrativo.

I fini, come ricordava Fois, devono essere selezionati dalla legge.

E’ la legge che individua gli obiettivi, ovviamente in coerenza col disegno costituzionale, perché la discrezionalità amministrativa non è libera, ma ci sono obiettivi - mezzi e obiettivi - fini.

Allora gli obiettivi-mezzi possono essere già controllati ma la loro verifica del risultato non sarebbe compiuta se non ci fosse la consapevolezza di qual è il fine ultimo.

Senza dilungarmi in un discorso così complesso dico che certamente in quest’indagine conoscitiva del fenomeno gestorio, la Corte non può arrestarsi laddove l’attività venga gestita in forma privatistica, soprattutto se è attività gestita con risorse pubbliche.

Mi chiedo come possa la Corte portare a termine compiutamente il disegno che il legislatore le ha affidato con il referto al Parlamento, se questo segmento dell’attività amministrativa (perché è attività amministrativa ancorché la forma sia privatistica, come ricordavano le relazioni precedenti), se questo universo conoscitivo sfugge.

Qui c’è, secondo me, un primo tassello mancante proprio su quel controllo dei risultati che la Corte ha avuto in affidamento dalla legge 20 e che il legislatore non ha utilizzato evidentemente con sufficiente lucidità.

C’è poi il discorso sul controllo preventivo, su cui mi vorrei riportare alle osservazioni dirompenti fatte dal prof. Guarino.

Il Prof. Guarino parlava di una legge sulle privatizzazioni: la legge 474/’94, che all’art. 1 ha escluso l’applicazione delle norme previste dalla legge e dal regolamento di contabilità generale dello Stato nei riguardi delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici alle S.p.A.

E’ stata evidentemente una scelta intenzionale, coerente con quella che ha sottratto alla Corte dei conti il controllo preventivo in materia valutaria, monetaria e creditizia.

Sappiamo quali sono state le vicende sottostanti a quelle esclusionali, ma non possiamo oggi non usare questa sede, soprattutto alla luce di quella che è stata l’evoluzione normativa successiva, per dolercene.

Perché certamente l’art. 1 bis della legge 474, introdotto in sede di conversione parlamentare, per tutelare l’interesse pubblico, ha detto che le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società di cui allo art. 2, sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e per il controllo della qualità di servizi di rilevante interesse pubblico, ma non sembra che questa norma sia esaustiva di quelle esigenze di tutela marcatamente pubblicistiche che hanno sotteso quello che era già ex ante, un controllo sulla validità sulla proficuità di quest’operazione di alienazione.

Sotto il profilo, poi, della gestione io ritengo che anche le leggi sulle privatizzazioni, riferendomi alla legge 474, che sembrano oramai ultimate, presentano sotto questo aspetto alcune lacune.

Come vengono affrontate le tematiche centrali del controllo e della garanzia degli interessi pubblici coinvolti nella privatizzazione?

Certamente in questa legge sono presenti alcuni correttivi rispetto alle versioni iniziali, recependosi i contenuti di un dibattito in cui il tema della insufficienza del controllo e della garanzia erano ormai sotto gli occhi di tutti, altrimenti non si sarebbe arrivati nemmeno a questi emendamenti.

Mi riferisco ai poteri speciali dell’azionista Stato, di cui all’art. 2, che prevede - appunto - che tra le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato peraltro in alcuni settori, che poi sono la Difesa, i Trasporti e le Telecomunicazioni, il Ministro del Tesoro può esercitare una serie di poteri speciali, che sono particolarmente penetranti.

Perché occorre il godimento a tutta una serie di operazioni, occorre il gradimento sui sindacati di voto, etc.

Si tratta di poteri che sicuramente possono rispondere in qualche modo a quest’esigenza di tutela, ma che sembrano allo stato effettivamente insufficienti.

Anche perché il nodo della legge delle privatizzazioni ancora da sciogliere è quello delle garanzie e della responsabilità.

Che ci siano nel diritto comune societario delle gravi lacune sembra scontato.

C’è un’evidente ricerca di un nuovo ruolo del Collegio Sindacale, organo che è il grande assente della disciplina codicistica del controllo in materia societaria.

Sappiamo che quest’organo ha una natura ambigua, è da un lato organo di controllo di gestione (dovrebbe essere addirittura organo di controllo della gestione sul merito delle scelte imprenditoriali), ma d’altra parte è incaricato anche di compiti contabili di verifica contabile (la stessa matrice professionale dei suoi componenti tradisce questa vocazione).

E’ un organo la cui insufficienza è convinzione comune e quindi ci sono iniziative di riforma.

Quello che manca assolutamente, cosa che vorrei sottolineare, è un approccio serio alla disciplina della responsabilità degli amministratori, anche sotto questo profilo la disciplina delle privatizzazioni sembra un’occasione perduta.

Qui io dovrei rifarmi alla relazione del Prof. Marini, quando diceva che certamente ci troviamo di fronte, come ha detto la Corte costituzionale in modo esplicito e pragmatico, a delle società di diritto pubblico.

Ma se è cosi, dobbiamo essere conseguenziali fino in fondo, ossia intendere che la causa lucrativa tipica del controllo di società non esiste più e che ormai siamo si fronte ad una causa istituzionale.

Quando la società nasce per un atto o provvedimento della Autorità, ovvero se la causa è istituzionale, mi chiedo qual è il vero interesse che la società deve realizzare?.

L’interesse sociale e societario, alla cui tutela è preordinato un sistema altamente inadeguato di garanzie e controlli o l’interesse pubblico che è tipico di quella nuova causa di quella società?

E se cosi è, possiamo affidare ad un diritto societario che è deficitario e carente, l’esercizio della tutela di un interesse che è alieno rispetto all’interesse che dovrebbe essere tutelato in sede di responsabilità amministrativa?

Questo è un nodo da sciogliere immediatamente ma nutro delle preoccupazioni.

Ho sentito di proposte che attribuirebbero alla CONSOB la legittimazione all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Ci troviamo di fronte allo stravolgimento dell’Ordinamento, a un voler chiudere gli occhi di fronte alla realtà.

Credo che la Corte dei conti stia dimostrando le sue potenzialità e la sua piena legittimazione a colmare questi vuoti legislativi e duole verificare come in questo dibattito sia un interlocutore che dovrebbe essere privilegiato ed invece è assente.

Concludo dicendo, che queste tre tematiche in forte divenire e in forte movimento che oggi con una provocazione coraggiosa abbiamo voluto affrontare, devono portare a ribadire la centralità del ruolo della nostra magistratura e soprattutto a mettere in mora un legislatore che troppo a lungo è stato silente e distratto.

Prof. Vincenzo Caianiello

Potrebbe spiegare, non so se in questa fase di trasformazione o in via ulteriore, e comunque, sulle occasioni perdute dal legislatore che avrebbe dovuto rendersi conto di quello che si sarebbe determinato e quindi dell’esigenza di un controllo che tenesse conto delle peculiarità di queste entità nuove che vengono a nascere. La ringraziamo. Credo che essendo iscritto a parlare il Presidente della SME, che è il Prof. Valori, dobbiamo dargli la parola perché noi discutiamo le fronde giuridiche; egli, invece, è un operatore concreto, è colui al quale queste norme sono destinate e che, quindi, ci può portare testimonianza operativa di questo sistema che è nato dalle leggi di cui ci stiamo occupando. Prego Prof. Valori"

Prof. Giancarlo Elia Valori

Il tema del Convegno sollecita un’analisi volta a stabilire quale potrà essere il ruolo della Corte dei conti nella realizzazione del programma delle privatizzazioni.

Al riguardo, mi sembra preliminare rilevare che il controllo del giudice di legittimità contabile ha assunto da sempre una fisionomia peculiare rispetto alle società a partecipazione statale.

Ciò naturalmente è dipeso dal fatto che tali società, malgrado utilizzassero anche danaro pubblico, presentavano rispetto alla Pubblica Amministrazione la non irrilevante caratteristica di svolgere attività imprenditoriali.

Da qui la conseguenza che ad esse non era possibile applicare le regole della contabilità pubblica.

Di recente, in occasione della trasformazione degli enti pubblici economici in S.p.A. si è discusso molto, se la Corte dei conti fosse ancora depositaria dei tradizionali poteri di controllo stante la struttura privatistica acquisita dagli enti.

Ogni dubbio al riguardo è stato ben presto fugato dalla Corte costituzionale che, sulla base di una sentenza con una motivazione di carattere "sostanzialistico", ha ribadito che il predetto controllo deve esserci.

Il problema, che si pone adesso, è quello di determinare le modalità concrete di un tale controllo, in modo da verificare quale potrà essere l’esatto ruolo della Corte dei conti nel delicatissimo processo delle privatizzazioni.

Il problema, in sintesi, diventa quello di stabilire quale tipologia di controlli il giudice di legittimità contabile possa effettuare sulle singole operazioni di vendita.

Come è noto, attualmente è in corso un dibattito in ordine alle procedure che dovrebbero essere utilizzate per alienare le società partecipate dallo Stato.

Certo l’esperienza recentemente vissuta dalla SME con la cessione della Pavesi, dell’Italgel e, soprattutto, dalla Cirio-Bertolli-De Rica, mi ha visto fortemente critico, tanto che sono stato accusato di avversare le privatizzazioni, però credo di essere nel giusto ad osteggiare una svendita indiscriminata chiedendo maggiore attenzione e cura per gli interessi della collettività.

All’interno del dibattito attualmente in corso, sovente si insiste sulla necessità di rifarsi a tecniche di individuazione del contraente estremamente oggettive.

E qui ci si richiama alla tecnica dell’asta, a quella dell’offerta segreta con la convinzione che cosi facendo si garantisca la massima trasparenza possibile.

Nel fare questo a mio avviso non si tiene conto però che in tal caso si tratta di aggiudicare un appalto ma di allocare le partecipazioni di società che rappresentano una parte rilevante del nostro sistema industriale.

Se le cose stanno così non è possibile dimenticare che le tradizionali tecniche di individuazione del soggetto con cui contrattare sono state elaborate nel diritto amministrativo e nel diritto processuale, assumendo come variabile in grado di assicurare la trasparenza quasi esclusivamente l’elemento del corrispettivo; in tal contesto si riteneva che il soggetto pubblico potesse dare garanzia di maggiore trasparenza, garantendo l’acquisizione al soggetto che aveva fatto l’offerta più conveniente sotto il profilo economico.

Malgrado io mi renda perfettamente conto della rilevanza di queste teorizzazioni non posso fare a meno di rilevare che esse non calzano perfettamente al processo delle privatizzazioni.

Bisogna infatti riflettere sul fatto che tale processo assume per il nostro paese una rilevanza storica.

Osservavo prima che, in virtù delle privatizzazioni, verranno allocate le partecipazioni di una parte molto rilevante del nostro sistema industriale.

Se le cose stanno così, è evidente che a seconda della filosofia con la quale le privatizzazioni saranno realizzate, si avranno conseguenze differenti sulla nostra struttura sociale - e quindi indirettamente sul nostro sistema politico – e sull’efficienza del nostro sistema economico.

Quindi sotto il primo profilo osservo che le privatizzazioni rappresentano un’occasione storica per avviare un processo di trasformazione sociale che già da decenni si è verificato negli altri paesi occidentali.

Ricorderete tutti che intorno agli anni ‘30, in particolare i sociologi americani iniziarono ad evidenziare che il sistema proprietario nel loro paese andava acquisendo una nuova fisionomia.

Si diceva che il diffondersi dell’azionariato in seno alla società civile aveva fatto sì che il controllo sulle società non veniva più effettuato dai proprietari ma dai managers.

Si parlò di scissione tra proprietà e controllo per segnalare che il nuovo sistema produttivo non perseguiva più unicamente il profitto dal momento che lo stesso si faceva carico anche del conseguimento di finalità sociali.

E’ a tutti noto che tale processo è rimasto estraneo al nostro paese.

Nel nostro paese la struttura industriale è stata sempre controllata da poche famiglie e dallo Stato. Ciò ha contribuito - a mio avviso - a far sì che il nostro sistema politico acquisisse caratteristiche del tutto particolari, non ultima l’esistenza di un sindacato con forti tendenze contestatrici nonché la presenza di un partito comunista di massa con una dichiarata vocazione leninista.

Osservo per inciso che su tali vicende in futuro occorrerà riflettere con la dovuta attenzione, poiché in esse va cercata la causa che ha determinato il blocco del sistema politico negli ultimi 50 anni.

Le privatizzazioni rappresentano un’occasione storica per dare un nuovo assetto alla struttura sociale del nostro paese.

Inoltre, le privatizzazioni non mancheranno di influenzare lo sviluppo del nostro sistema economico, e naturalmente tale influenza potrà essere di segno positivo o negativo a seconda delle caratteristiche del soggetto che subentrerà nel controllo delle società partecipate dallo Stato.

Le eventuali situazioni ipotizzabili sono molteplici e difficilmente prevedibili, soprattutto in via preventiva, malgrado ciò, tuttavia, qualche ipotesi può essere già fatta in questa sede.

Supponiamo che il soggetto che acquista il controllo sulle società operi già da anni nello stesso settore dove opera la stessa società acquistata.

E’ evidente che in tal caso viene ad aversi la probabilità che il nuovo acquirente sia interessato allo sviluppo della società di cui ha acquisito il controllo.

Supponiamo invece che l’acquirente sia un operatore finanziario, è evidente che in tal caso è difficile prevedere quale sarà la condotta di quest’ultimo nella gestione della società di cui ha acquisito il controllo anche se è fortemente probabile che la transazione sia stata effettuata esclusivamente per ragioni speculative.

Ancora in un’ottica di incentivazione dello sviluppo economico, nel processo di privatizzazione non potranno non essere rilevanti ad esempio, gli impegni che tali acquirenti prenderanno in ordine sia allo sviluppo della attività economica, che all’occupazione della società acquisita.

Come può constatarsi quindi il processo delle privatizzazioni si realizzerà necessariamente attraverso una serie di scelte che per forza di cose andranno ad incidere profondamente sull’organizzazione economica e sociale del nostro paese.

Ecco perché, io, malgrado abbia sempre insistito sulle necessità che le varie società non vengano svendute, non posso fare a meno di osservare che per giudicare della convenienza delle varie offerte non sarà possibile prendere in considerazione il solo prezzo.

I miei precedenti rilievi dimostrano che, al contrario, la variabile prezzo è a sua volta condizionata da altre variabili importantissime proprio per lo stretto collegamento con gli interessi che devono a tutti gli effetti essere considerati pubblici.

A mio avviso l’attività della Corte dei conti deve inserirsi nel procedimento di privatizzazione allo scopo di garantire il perseguimento degli obiettivi stabiliti nell’atto della privatizzazione.

In sintesi bisogna prendere coscienza che stiamo assistendo ad un processo importantissimo per il futuro del paese, ed ognuno di noi dovrà fare il possibile per agevolare l’iscrizione del programma delle privatizzazioni di una più ampia strategia di trasformazione della nostra società e di crescita del nostro sistema economico ed industriale.

Prof. Vincenzo Caianiello

Egli invece, da operatore concreto, richiama l’attenzione su altre esigenze sulle quali il dibattito è estremamente difficile proprio perché lo stabilire quali debbano essere i criteri è un problema politico che in una sede giuridica è difficile affrontare, e indica una scelta di carattere politico che il Legislatore finora ha fatto seguendo una logica diversa da quella che egli ci indica.

Cons. Lamberto Cardia

Si è cominciato a parlare di privatizzazioni da molto tempo

Finché, dopo una serie di decreti legge e disegni di legge, si è giunti al decreto legge n. 333 del luglio 1992.

Con questo decreto legge si stabilì di colpo che gli enti pubblici economici erano trasformati in S.p.A..

Fu prevista la trasformazione della norma di riferimento: dalla norma pubblicistica a quella privatistica del codice civile.

In quella circostanza i magistrati della Corte quali delegati al controllo ex art. 12 della legge 21/9/1958, n. 259, furono esclusi dal controllo.

E fu detto all’inizio che la trasformazione degli enti si era resa necessaria per fare fronte alle esigenze di bilancio e per la riduzione del deficit pubblico.

La realtà dei fatti dimostrò l’assoluta inconsistenza di questa affermazione.

E’ stato detto e ridetto che un debito pubblico che allora era superiore a 1.500.000 miliardi di lire si portava dietro non meno di un 10% circa di interessi annui pari a 150.000 miliardi di lire.

Appare evidente come qualche migliaio di miliardi poteva servire solo a pagare una piccola parte degli interessi di un anno e forse nemmeno di un mese.

Perciò la questione di fare finanza si dimostrò a breve infondata e la più pubblicizzata motivazione iniziale fu abbandonata.

Più fondate erano invece quella dell’apertura al mercato e quella del trattato di Maastricht che indubbiamente aveva posto precisi obblighi che il nostro Governo aveva sottoscritto e che quindi dovevano e devono essere assolti.

E ciò a posto termine alle sovvenzioni pubbliche agli Enti a partecipazione statale, divenendo ogni forma di sovvenzione un "aiuto di Stato".

Conseguentemente l’esigenza della trasformazione non per motivi finanziari ma per motivi giuridico - economici e per rispetto di accordi internazionali divenne irrinunciabile.

Potrei aggiungere un terzo motivo che mi è stato riferito: nel momento in cui si operava la trasformazione questa poteva presentarsi difficile, onerosa e non certa di raggiungere i risultati prefissati; era dunque preferibile eliminare la presenza di magistrati perché poteva creare ulteriori difficoltà, anche di ordine giuridico.

E devo anche aggiungere che il Ministro Guarino, che fu il vero autore del decreto-legge sulle privatizzazioni, aveva in mente un’altra cosa e precisamente il disegno di realizzare un grosso piano industriale e un grosso piano finanziario per ciascun settore.

Gli eventi successivi fecero sì che il colpo di genio del Ministro dell’Industria consentì di trasformare gli enti in società per azioni ma non giunse sino a realizzare anche il grande piano industriale e il piano finanziario come era nelle sue lucide e valide intenzioni; ci fu dunque la trasformazione ma non ci furono i previsti risultati strategici.

E’ storia a tutti nota quella del lungo travaglio per giungere alla sentenza della Corte costituzionale del dicembre 1993.

Chi vi parla ha scritto a suo tempo a tutti i Ministri in carica, ai gruppi parlamentari e alla Presidenza della Corte dei conti dando ogni supporto per dimostrare l’antigiuridicità dell’esclusione della Corte dei conti dal controllo previsto dalla Costituzione e dalle successive leggi di attuazione.

L’evoluzione portò la Corte a presentare ricorso e alla pronunzia della Corte costituzionale. La pronunzia della Corte costituzionale ha di sicuro il grandissimo pregio di aver detto che sostanzialmente non c’era cambiamento nel controllo, pur nell’aver mutato la veste pubblica in privata degli enti destinatari della nuova normativa.

Ha determinato però, inconsapevolmente - o se consapevolmente comunque non è giunta a sviluppare l’argomento sino in fondo, né forse lo poteva data la sede - alcuni problemi.

Tra questi, a puro titolo esemplificativo: chi deve esercitare il ruolo istituzionale del controllo? Qual’è la normativa che deve essere applicata?

Quando mi sono recato all’IRI, dopo la pronunzia della Corte costituzionale che ha dato origine al recupero della funzione di controllo, mi sono trovato per ore di seguito quasi interrogato, su quali erano le norme di riferimento (per il controllo) se quelle del codice civile o invece quelle di diritto pubblico e, più in particolare, se le società derivate dalla trasformazione degli enti dovessero seguire fini di lucro o rispettare il principio dell’economicità.

Credo che da quanto da altri detto e da quanto sommariamente da me ricordato, si possa affermare che è maturo il momento che si affronti il seguito (il dopo) della sentenza della Corte costituzionale, ossia come si debba e come si possa esercitare la funzione di controllo.

Io parto da questo principio.

Non c’è dubbio che il principio del Costituente è stato quello che la Corte dei conti deve svolgere il suo controllo su tutto ciò che è connesso con entrate e/o uscite di denaro pubblico, pur se affidate a Enti e pur se essi siano trasformati in S.p.A., verificando, però, se trattasi di Società per azioni di diritto privato o Società per azioni c.d. di diritto speciale.

Io credo che bisogna affrontare questo problema: come si deve esercitare il controllo e quali devono essere i principi normativi di riferimento.

Non possiamo trovarci a discutere senza avere stabilito una linea comune che permetta a tutti noi di esercitare le funzioni e di esercitarle bene, in armonia e con rispetto di tutti i soggetti perché come non si devono creare soggezioni nell’esercizio delle funzioni così del pari non si deve dire o peggio fare: "Non le esercito" perché troppo difficile è affrontare gli innumerevoli e nuovi problemi che la sentenza della Corte costituzionale ha determinato.

Di recente mi sono trovato a coordinare presso il Ministero del Tesoro l’attività della Commissione che doveva licenziare il testo dell’Autorità sulla energia: vi dico che non ci sono norme che sottraggono competenze di principio; è stato un punto che ho cercato di salvaguardare.

E’ previsto un controllo successivo della Corte dei conti, ma la bozza di normativa è molto innovativa; le Autorità sono strutturazioni nuove che forse bisogna inglobare in un sistema in cui la Corte dei conti mantenga le sue funzioni istituzionali, le mantenga però dotandosi di strutture idonee e di esperienze qualitativamente in grado di far rispettare i compiti a cui si è chiamati, mettendo ciascuno di noi in grado di rispondere pienamente e correntemente a tutti i quesiti che ogni soggetto avente titolo ritenga di rivolgerci e consentendoci di realizzare quella funzione di controllo che il legislatore (costituente e non ) ha previsto e che sia in grado di collaborare con l’Ente (o Società che sia) al perseguimento dei fini statutari senza produrre dannosi ritardi o dubbi angosciosi.

Questa è la strada che il nostro Istituto deve tracciare e quindi agilmente e con impegno percorrere in unità di intenti e di attivo operare.

Cons. Maurizio Meloni

Il processo di privatizzazione richiede - preliminarmente - una riflessione sulle condizioni esistenziali dell’Amministrazione dello Stato, e in primo luogo, del Ministero del Tesoro, perché queste stesse amministrazioni giocano un ruolo essenziale nel processo che ci accingiamo a vivere.

L’Amministrazione pubblica, e, in ogni caso e comunque, al centro del titolo del convegno.

I poteri di direttiva, indirizzo e controllo e l’apparentamento di un indispensabile interfaccia amministrativo nell’ambito del riordino delle partecipazioni pubbliche sono i temi, conseguenti, di approfondimento doveroso.

Ma nella nostra materia c’è dunque - di sicuro necessità di disporre di un assetto complessivo di Governo; infatti dopo l’abolizione del Ministero delle partecipazioni statali sussistono, ora, attribuzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri, del Ministro del Tesoro, del Ministro del Bilancio, del Ministro dell’Industria con esaltazione specie del concerto o dell’intesa dei Ministri stessi.

Basta vedere la legge 30 luglio 1994, n. 474 per trovare la ripetizione frequente delle parole "concerto" e "intesa".

E poi da dire che nel nuovo quadro delle società derivanti dagli enti privatizzati, queste sono sottoposte al diritto societario comune (ma già l’intervento dell’Avvocato Cinthia Pinotti sembra far nascere dei seri dubbi al riguardo).

Nel nuovo disegno i poteri di direttiva del Governo sono limitati all’indirizzo generale e si staglia, in questo contesto, in primo luogo il profilo dell’esercizio dei poteri dello Stato azionista affidati al Ministro del Tesoro.

In ordine poi al regime dell’attività imprenditoriale, va posto in lue che esso è certamente retto dal principio dettato dalle norme comunitarie della parità tra impresa pubblica e impresa privata; i poteri concernenti la politica industriale sono devoluti pertanto, anche per le società in mano pubblica, al Ministro dell’Industria e quelli dei diversi settori dei servizi pubblici nei quali operano le società sono di competenza dei Ministri settoriali.

E’ da ricordare altresì che la razionalità e l’efficacia di questo assetto appaiono connesse al ruolo, molto rilevante, dell’Autorità per la concorrenza: e questo sia nei settori manufattieri che in quello dei servizi e delle infrastrutture.

Una seconda notazione: ma attiene - ancora - alle strutture e agli apparati statali che devono porsi a confronto con le problematiche delle partecipazioni in generale e che, soprattutto, devono correlarsi con le procedure e dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici.

La storia nasce nel 1992; quindi nell’aprile del 1993 ci siamo confrontati con il significato documento del Ministro del Tesoro che era intestato "Riordino delle partecipazioni pubbliche e dello stato delle privatizzazioni": si leggeva in quel documento che occorreva una organizzazione adeguata.

Ora che l’elenco delle società da privatizzare in relazione ai collegati enti è chiaro, s’impone per il Tesoro il problema di dotarsi di un’organizzazione adatta a far fronte ai compiti che ne derivano; a sommesso avviso del sottoscritto è ipotizzabile, al riguardo, l’utilità di disporre di un apparato interno al dicastero del Tesoro, che chiamerei "apparato leggero" tecnicamente qualificato.

Occorre poi riflettere sulla circostanza che la particolarità del bene costituito dalle partecipazioni azionarie, e il nuovo regime giuridico di queste, comportano per l’Amministrazione l’esercizio diretto di un’attività che presenta enormi complessità rispetto al passato; in particolare per quel che concerne le modalità attuattive dei già ricordati indirizzi generali, funzioni di rilievo sono affidate ai rappresentanti nelle assemblee delle nuove società derivate dagli enti di gestione.

Questi rappresentanti nelle assemblee delle nuove società devono essere supportati da una realtà istituzionale effettiva e da una realtà costituzionale effettiva e da strutture amministrative valide.

Sussistono quindi elementi innovativi che comportano lo svolgimento di compiti impegnativi nell’ambito delle strutture organizzative a ciò deputate.

Sulla complessità dei compiti demandati all’Amministrazione statale, la Corte dei conti si è già espressa nella sede del referto sul rendiconto generale, affrontando - nel quadro dei fenomeni più rilevanti del sistema di finanza pubblica, anche il tema - cruciale - del riordino delle partecipazioni pubbliche dello stato, attuale, delle privatizzazioni.

Nell’ambito dell’organizzazione dei poteri pubblici la complessità delle questioni già affrontate nel passato recente, e anche più da affrontare nel futuro prossimo, è testimoniata - tra l’altro - dalla istituzione del Comitato permanente di consulenza globale previsto nella direttiva del Presidente del Consiglio del giugno 1993, richiamato, espressamente, nella legge 474/1994.

Ma anche qui: l’Amministrazione statale rimane fuori perché lo stesso DPCM del 30/06/’93, istitutivo del Comitato permanente, prevede espressamente che il Comitato può avvalersi del supporto tecnico della Direzione generale del tesoro, degli Uffici della Presidenza del Consiglio, del Ministero dell’Industria e del Ministero del Bilancio.

Ora se queste parole non devono rimanere vacue, l’Amministrazione deve indossare anche per le privatizzazioni un vestito nuovo.

La legge 474, nell’art. 12, irrobustisce le competenze della Direzione generale del Tesoro, foss’anche soltanto per parlare esplicitamente di nuove acquisizioni di risorse umane con speciali meccanismi e procedure, di coperture di vacanze, indizione di concorsi ad hoc.

Penultima annotazione: che cosa resta della vecchia vigilanza ministeriale e governativa sugli enti pubblici? Ad esempio: qual’è il nuovo corso delle concrete attribuzioni della Direzione generale delle fonti e di energie e dell’industria di base del Ministero dell’Industria nei confronti dell’ENEL?

La risposta non è certo facile.

Un aiuto si rinviene nella sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 28/12/’93 (in un passaggio già richiamato dal Prof. Marini nel suo intervento).

La sentenza della Corte sottolinea che "è sfumata la linea di confine" per queste società di diritto privato che pur devono distinguersi dagli enti pubblici precedenti. E dice ancora la Corte: basta considerare il fatto che le S.p.A. derivate dalla trasformazione hanno connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica.

Ultima - rapidissima - annotazione: c’è da ricordare che si parla in modo molto vivace dell’argomento "Authority" e la stessa legge 474/1994, all’art. 1-bis, subordina la dismissione alla creazione di organismi indipendenti per la regolazione di tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico.

Va anche ricordato che la legge 537/1993, al comma 2, lettera m, dell’art. 2, contempla genericamente, nell’ambito delle possibilità offerte dalla legislazione delegata, l’attribuzione di compiti ad organismi indipendenti con funzioni di regolazione di servizi di rilevante interesse pubblico; vengono a configurarsi - così istituzioni, o meglio, autorità, proprie di un potete statale ma non governativo: ma una riflessione s’impone. Va evitata una diffusione eccessiva di organismi che non rafforza modelli di garanzia della collettività e di tutela dei cittadini: tali modelli infatti per conservare la loro naturale autorevolezza non devono proliferare senza misura.

Prof. Vincenzo Caianiello

Sono iscritte a parlare molte persone che parleranno nel pomeriggio, ma chiede ancora, ed io per concludere anche con tono di cortesia, darei la parola alla Dott.ssa Rita Arrigoni che ha promesso di concludere in tempi tali da non ritardare poi il rinfresco che è pronto per tutti.

Cons. Rita Arrigoni

Il tema di questo convegno mi offre l’occasione per richiamare alcune mie riflessioni che solo qualche mese fa hanno tratto spunto dalla sentenza della Corte costituzionale 28 dicembre 1993 n. 50 e che ho poi versato in una breve annotazione ora pubblicata nella rivista amministrativa rep. ital. 1994, fasc. 5, pag. 653.

Vorrei ricordare come il vasto processo di trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni ha destato non poca preoccupazione nella magistratura della Corte dei conti in relazione alle conseguenze che si paventava potessero scaturire nell’esercizio dell’attività di controllo prevista dall’art. 12 della legge 21 marzo 1958 n. 259.

Preoccupazione, questa, non priva di fondamento dal momento che a eseguito della trasformazione in società per azioni degli enti di gestione (IRI, ENI, INA e ENEL) attuata con il decreto legge 333 convertito nella legge 359 del 1992, l’impostazione seguita in sede governativa si è immediatamente espressa nel senso di ritenere ormai superata la disposizione contenuta al citato art. 12 (lettera 10 agosto 1992 del Presidente del Consiglio al Presidente della Corte dei conti). Di qui, il conflitto di attribuzioni sollevato dalla Sezione controllo enti con determinazione n. 45 del 1992 e sul quale la Corte costituzionale si è pronunciata con la sentenza 466 del 1993, che è stata oggetto di un mio commento che mi pare utile richiamare per la stretta attinenza con il tema di questo convegno.

1. Con la sentenza che si annota, la Corte costituzionale ha dato ragione alla Corte dei conti: il controllo previsto dall’art. 12 della legge 21 marzo 1958 n. 259, sulla gestione finanziaria degli enti pubblici beneficiari di contribuzioni statali, permane nonostante la loro trasformazione in società per azioni.

Dunque, ha fatto bene la Corte dei conti a sollevare il conflitto; tuttavia, se l’esito positivo è motivo di soddisfazione con riguardo all’aspetto di ricomposta coerenza istituzionale, per altro verso lascia irrisolte alcune questioni che sono poi il riflesso di una non dissolta ambiguità nel modo di configurare il ruolo stesso riservato alla magistratura contabile nell’esercizio del controllo esterno sulle amministrazioni pubbliche e in genere sugli enti e organismi partecipi di quell’"unico complesso" cui, sin dal 1981 (sentenza n. 92/81), ha fatto riferimento la Corte costituzionale, per ravvisarvi l’ambito di inerenza con gli equilibri di finanza pubblica in rapporto alla contabilità economica del sistema.

Voglio subito dire che, nel commentare la deliberazione con la quale la sezione controllo enti ha sollevato il conflitto, non avevo mancato di paventare i rischi di una impostazione troppo giocata in termini rivendicativi, mentre in ombra mi sembrava restasse il senso di una attribuzione che l’evoluzione legislativa e ordinamentale tende sempre più a specificare e connotare nel ruolo riservatole a salvaguardia di una "sana" finanza pubblica.

Allora, due considerazioni non vorrei, ora, mancare di farle; proprio perché, a parte il risultato di soddisfazione per la soluzione offerta al conflitto, resta l’esigenza che di tale successo sia innanzitutto fatto buon uso.

2. La prima considerazione riguarda la motivazione della sentenza della Corte costituzionale e, in particolare, i limiti entro i quali si è ritenuto di accogliere la pretesa rivendicativa della magistratura del controllo. Il fatto è che, dalla natura speciale delle società sorte dalla trasformazione degli enti pubblici economici (IRI, ENI, INA, ENEL), come pure sulla base di una "nozione sostanziale" di impresa pubblica, ormai prevalente nel contesto di una omogeneizzazione ordinamentale e concettuale di derivazione comunitaria, se ne fa discendere in via transitoria la permanenza del regime di controllo di cui alla legge n. 259; un controllo che, se investe la stessa fase di "privatizzazione" e il suo "processo", è tuttavia collegato ad una specifica condizione: il permanere, in capo allo Stato, di una partecipazione azionaria esclusiva e maggioritaria al capitale di queste società. E’, questa, una concessione patrimonialistica, molto - forse troppo - giocata sull’enfasi di una concettualità giuridica che dovrebbe restare defilata allorché si tratti di valutare e offrire sistemazione a fenomeni economico - finanziari; quanto meno, nei limiti in cui tali fenomeni condizionano e sono condizionati dalla globalità di una finanza pubblica che, se ancora riesce a ritrovare momenti di ricomposizione degli equilibri, lo fa per cassa, poco per competenza, meno che mai per incrementi o decrementi patrimoniali. La finanza pubblica; questa sconosciuta! Eppure, proprio su di essa si confrontano oggi le vere battaglie politiche e la tenuta stessa di un sistema che ancora aspira a traguardi di autentica democrazia.

3. La seconda considerazione si lega alla prima e vuole esserne in certo qual modo corollario; in realtà, include due aspetti. La sentenza della Corte costituzionale - lo si è detto - non manca di fare riferimento ad una "nozione sostanziale" di impresa pubblica; un passaggio, questo, che consente di superare l’ostacolo letterale di una formulazione - quella dell’art. 12 della legge n. 259 del 1958 - che nomina esplicitamente, fra i destinatari del controllo della Corte dei conti, gli "enti pubblici". Ma proprio qui - a mio parere - il ragionamento diviene fragile; nel senso che prova troppo o troppo poco. La verità è che l’individuazione delle coordinate sulla quale va restituita coerenza ad un controllo disposto a garanzia della finanza pubblica, esige un approccio sostanziale diverso e nel quale occorre diversificare innanzitutto il perché e i modi dell’attività amministrativa e i suoi effetti. Voglio dire cioè che la prima distinzione, da cui non è possibile prescindere, andava fatta fra una attività che è intervento nell’economia e un’attività che è esplicazione di un servizio di pubblica utilità. Nel primo caso, una volta salvaguardato il momento della razionalità delle scelte pubbliche che si coniuga con il coinvolgimento finanziario - esso stesso poi limitato dal parametro comunitario del tornaconto economico - il margine che resta non tanto è quello di un controllo sulla gestione societaria e privatistica, ma piuttosto quello implicato dall’intreccio patologico fra potere politico interferente e principio di economicità di impresa. In altri termini, per quanto - in virtù della disciplina comunitaria (direttiva 80/723) - l’"influenza dominante" del potere pubblico fonda la nozione di impresa pubblica, l’aspetto che tuttavia resta rilevante, per il "quanto" e il "come" del controllo della Corte dei conti, è pur sempre legato alle implicazioni finanziarie incidenti sugli equilibri di finanza pubblica; rispetto alle quali, è più sul problema degli "aiuti" e della loro corrispondenza al criterio del tornaconto che dovrebbero semmai concentrarsi l’esame e le valutazioni del controllo.

Del resto, una conferma che proprio questa è l’impostazione da seguire la si trae coniugando affermazioni e principi posti - ancorché in occasioni e momenti diversi - dalla stessa Corte costituzionale: sentenze n. 35 del 1962 e n. 92 del 1981; essi offrono, unitariamente, un quadro di coerenza sistematiche per una lettura non distorta dell’art. 100 cost. e della disciplina contenuta nella legge n. 259 del 1958. Alla prima (35/1962) fa esplicito riferimento la decisione qui annotata, laddove giustifica la permanenza del controllo sulle società succedute agli enti pubblici trasformati in considerazione "dell’interesse preminente dello Stato (costituzionalmente rilevante per l’art. 100 cost.) che siano soggette a vigilanza le gestioni relative ai finanziamenti che gravano sul proprio bilancio ....". L’altra (92/1981), più recente, è invece più attenta all’intervenuta evoluzione di una finanza pubblica non più riconducibile al solo bilancio dello Stato, per coinvolgere la molteplicità delle gestioni di organismi ed enti che con il primo formano un "unico complesso" proprio perché partecipi dell’equilibrio generale.

Mi sembra da non trascurare come, nella definizione di quest’"unico complesso", la sentenza n. 91 dell’81 faccia riferimento all’art. 25, comma 6, della legge 468 del 1978 (come sostituito dall’art. 21, D.L. 12 settembre 1983 n. 463, convertito nella legge n. 638 del 1983): cioè, a quegli "organismi e enti anche di natura economica che gestiscono fondi direttamente o indirettamente interessanti la finanza pubblica".

Una prima conclusione è allora questa: nel riprendere i concetti della 35/1962, la sentenza in commento individua esattamente la giustificazione del controllo nel fenomeno ricorrente del finanziamento con risorse statali di gestioni separate e distinte, non importa se pubbliche o private. L’errore se cosi può chiamarsi - sta nel collegare tale fenomeno - e con esso la stessa giustificazione del controllo - con l’interesse dello Stato, trascurando quell’evoluzione del concetto di finanza pubblica che viceversa era stato puntualmente colto nell’altra sentenza (92/81); in realtà, l’esigenza di tutela e di controllo inclusa nell’art. 100 cost., coniugandosi con l’art. 81 cost. ma pure con l’art. 97 cost., è a presidio e garanzia di equilibri che trascendono la gestione del bilancio dello Stato, considerazione che tanto più assume rilevanza nel secondo dei due casi cui in precedenza si accennava: quello cioè della gestione di servizi di pubblica utilità tramite società partecipate. Qui il discorso cambia, per quanto, in questo ambito, diritti esclusivi o speciali vengono a costituire altrettanti presupposti sui quali configurare l’esercizio di funzioni pubbliche, per poi trarne titolo ad essere variamente supportate dagli interventi di finanziamento e di sostegno della finanza pubblica. L’aspetto che maggiormente rileva, dal punto di vista del controllo, è la delimitazione di attività e di gestione, le quali non solo esercitano influenza ed effetti sulla finanza pubblica, ma si connotano in ragione di una "protezione" che esclude anche la garanzia del confronto-controllo concorrenziale. E’ il caso delle attività pubbliche che lo Stato esercita - e non importa se tramite società concessionarie - nei settori delle telecomunicazioni, del servizio postale, del trasporto ferroviario, della produzione e distribuzione dell’energia elettrica, del servizio radiotelevisivo. Seppure i servizi di utilità pubblica siano interessati da una riorganizzazione strutturale che coinvolge e/o ha già coinvolto il loro assetto proprietario, ciò non toglie che permanga una regolazione pubblica di tali attività in coerenza con l’affidamento di una specifica "missione", che è ragione di diritti esclusivi o speciali e della deroga al regime della libera concorrenza (art. 92 del Trattato CEE) e, perciò, dello stesso coinvolgimento finanziario dello Stato nella relativa gestione. Mi sembra sia evidente come l’uno e l’altro caso, quello dell’intervento dello Stato nell’economia tramite società partecipate e, l’altro, della gestione di servizi di pubblica utilità mediante concessionarie, non possono essere accomunate tout court nella nozione di impresa pubblica, risolvendo poi la questione della permanenza del controllo sulla base del concetto patrimonialistico della partecipazione esclusiva o maggioritaria. Ed invero, nel secondo caso, partecipati o no, gli organismi titolari di diritti esclusivi gravitano comunque nell’area dell’esercizio di attività "funzionalizzata", con la conseguente parificazione alle autorità pubbliche quanto a disciplina e a soggezione ai controlli.

4. Resto convinta che un discorso sui limiti del controllo della Corte dei conti non sarà mai esaustivo se non si pone attenzione alla sua precipua connotazione funzionale: che è quella di garantire la finanza pubblica e i suoi equilibri. Ma allora, quello che più conta è individuare e saper discernere nella complessità degli assetti organizzativi, quei meccanismi attraversi i quali si dipana il coinvolgimento diretto e indiretto delle risorse pubbliche con la destinazione che viene ad esse assegnata e rispetto alla quale, sì, viene a configurarsi una attesa di risultato che è partecipe degli equilibri di finanza pubblica.

Nella sentenza in commento restano quindi in ombra profili di grande momento: prima di tutto, le conseguenze implicate dall’esistenza di gruppi societari, al cui interno sussistono situazioni - queste sì sostanziali - profondamente diversificate ontologicamente e per morfologia funzionale. L’IRI, ad esempio, oltre alle altre, gestisce le partecipazioni (Iritel, Stet); senza contare che a loro volta, le società partecipate gestiscono pacchetti azionari di altre società fra cui figurano snodi esponenziali di servizi di utilità pubblica ma anche società manifatturiere. Per ciascuno di questi momenti, tante diversificate influenze di disciplina pubblica e di oneri di servizio pubblico, con un intreccio che non tanto rileva perché è pubblico o privato e più o meno partecipato, ma assai di più sul piano di un agire regolato sulla base di principi di libero mercato o di monopolio; salvo, poi, il difficile discrimine fra questi due piani, il cui confine si disfa a tutto danno della trasparenza di obiettivi ed esiti di generale equilibrio finanziario.

La sentenza della Corte costituzionale, nonostante tutto, mi sembra abbia assolto una funzione importante e meritoria: riaffermare la necessaria presenza di un controllo esterno, neutrale e istituzionalmente indipendente su gestioni la cui influenza sulla finanza pubblica indubbiamente c’è. Il problema tutt’ora irrisolto è quello di poter districare in queste gestioni il "quanto" e il "come" del coinvolgimento della finanza pubblica; è qui che deve cimentarsi la tecnicalità, direi il "mestiere vero" della Corte dei conti. Non mi posso nascondere, tuttavia, che si tratta di un mestiere difficile e che, a stare alla riconfermata disciplina, verrà esercitato da un singolo magistrato che seppure chiamato a partecipare alle sedute dei Consigli di Amministrazione delle società controllate, resterà comunque condannato alla "solitudine" di una funzione gravosa e molto impari rispetto agli interessi in gioco.

Prof. Antonio Baldassarre

Nell’intervento del Dott. Valori della SME si ricordava come il processo di privatizzazione fosse importantissimo e fondamentale dal punto di vista economico.

Ma questo processo, - c’è l’esperienza francese al riguardo - è importante anche dal punto di vista del diritto pubblico ma più in generale dal punto di vista dello Stato e uso il termine nel senso di Stato quale ente pubblico, come l’ha inteso la sentenza della Corte costituzionale, comprensivo dei problemi della finanza pubblica.

Nel decennio passato uno studioso ha contribuito ad approfondire il problema con il libro uscito nel 1982, su crisi e politica dello Stato sociale.

Nel decennio passato è venuta a termine quella che è stata chiamata la crisi dello Stato sociale.

Le privatizzazioni sono un momento fondamentale della risoluzione o della possibile risoluzione di questa crisi.

Da almeno due punti di vista fondamentali: uno è quello finanziario.

Perché la crisi dello Stato sociale, lo ricordava già uno studioso americano degli anni ‘70 - M. O. Connor -, è prima di tutto crisi fiscale, crisi della finanza e quindi da questo punto di vista è un elemento fondamentale del processo o della possibile risoluzione della crisi dello Stato sociale - assistenziale.

Ma lo è anche perché è un elemento essenziale di acquisizione di risorse all’economia produttiva ed è quindi una diminuzione dell’economia parassitaria.

Da un secondo punto di vista sono fondamentali le privatizzazioni: perché - anche qui il dibattito teorico ha anticipato la realtà da alcuni decenni - verso la fine degli anni ‘30 il dibattito su questi temi, poco dopo quello sulla natura dell’impresa, ha visto contrapporsi economisti di alto livello ed allora uscì fuori quest’idea che anche all’interno del settore pubblico, anche all’interno dell’economia totalmente pubblica occorre fare riferimento al mercato: è un processo fondamentale, perché anche da questo punto di vista è un modo di tentare di risolvere questo passaggio dello Stato moderno di fronte alla crisi dello Stato assistenziale.

Questo non significa che si deve privatizzare tutto.

Se il punto di ancoraggio dell’intero processo è l’efficienza data dal mercato è certo che ci sono delle attività pubbliche che non devono, proprio dal punto di vista costituzionale, avere quale parametro il mercato, perché riguardano le esigenze fondamentali delle persone che fanno parte della comunità.

E questo significa che la privatizzazione non deve avvenire in modo selvaggio.

E’ già stato ricordato che la Corte costituzionale ha posto un punto fermo: ossia finché questo processo avviene attraverso la confluenza dei fondi pubblici in S.p.A. e finché tali S.p.A. avranno una maggioranza da parte dello Stato, devono permanere i controlli pubblici e in particolare quello della Corte dei conti sulla gestione finanziaria.

Ora io mi domando: fino a che punto devono spingersi questi controlli?

Valori ha detto che il controllo deve arrivare anche all’atto di trasformazione finale della S.p.A. a maggioranza pubblica in S.p.A. a maggioranza privata, quasi che gli organi di controllo pubblico debbano esaminare la congruità della scelta del soggetto che acquisterà la maggioranza e il controllo sulla S.p.A.

Mi domando se questo rientri o meno nell’ambito della gestione finanziaria, se questo non sia invece un atto che risponde ad altre caratteristiche, su cui il controllo è di tipo diverso.

Ma anche da un altro punto di vista si pongono dei problemi: ossia dal punto di vista della costruzione di questo modello di S.p.A. a controllo pubblico (temporaneo).

Il Prof. Marini ha parlato delle due famiglie dei civilisti e pubblicisti che sembrerebbero aver avuto un figlio bastardo: le S.p.A. di dir. speciale che entrambe non si riconoscono come proprie.

Tuttavia io credo che la Corte costituzionale su questo è stata abbastanza chiara: non ha voluto dire che ci troviamo in presenza di una S.p.A. di tipo pubblicistico.

Mi sembra di ricordare che nella motivazione si fa riferimento ad una assoluta peculiarità di queste società e quindi si fa un chiaro riferimento ad un distacco dal livello pubblicistico e d’altra parte si dice che l’ente pubblico da anni non è più quello che si immaginava che fosse ossia un ente di sicuro totalmente sottratto alle regole del diritto privato.

Ormai il concetto di ente pubblico si è totalmente dilatato al punto da non comprendere più i soli enti pubblici tradizionali, ma anche fino a comprendere forme di società o di enti o di soggetti che operano prevalentemente all’interno secondo le regole del diritto privato e che devono utilizzare il potere pubblico per raggiungere indirettamente finalità pubbliche o comunque finalità di interesse collettivo.

La sentenza citata dal Prof. Marini del 1993 non mi sembra in contrasto con quella sulle privatizzazioni, perché doveva individuare che cos’era il diritto privato inteso come limite alla competenza legislativa delle Regioni e aveva a che fare con una disciplina che scaturiva direttamente dal codice civile.

E da questo punto di vista cercava di elencare i limiti che il potere regionale incontrava dicendo chiaramente che i rapporti intersoggettivi erano preclusi riguardo la competenza legislativa, mentre il potere regionale poteva intervenire nell’aspetto soggettivo, ossia nella configurazione del soggetto.

A me sembra che ciò non contrasti con le affermazioni che si fanno sulle società che non si rifanno al modello codicistico e che hanno un loro peculiare regime, tanto da essere per lo più assoggettate alle regole di diritto privato ma supportate anche dai controlli pubblici sulla gestione finanziaria ad opera della Corte dei conti.

Prof. Pietro Armani

Dobbiamo ricordare anzitutto che andiamo verso un processo di privatizzazioni partendo da realtà di imprese pubbliche completamente diverse dalla tradizione di imprese pubbliche di altri paesi.

In Francia abbiamo avuto (l’Errogì) una società in via di privatizzazione, ma già si sa che lo Stato francese terrà il 51% molto a lungo, enti pubblici nati da nazionalizzazioni in particolare l’ente per l’energia elettrica francese, altrove, privatizzazioni (quelle inglesi) che sono la conseguenza di una privatizzazione conseguente ad una precedente nazionalizzazione (nazionalizzazioni fatte sotto i laburisti, privatizzazioni sotto la Sig.ra Thatcher e i conservatori).

Le nostre privatizzazioni sono anomale, nascono da una struttura di imprese completamente diverse.

Naturalmente nel contesto delle imprese italiane di appartenenza al settore pubblico c’erano e ci sono varie configurazioni giuridiche.

Cosi ci sono le aziende autonome statali, le aziende municipalizzate, e le partecipazioni statali.

Molte aziende autonome statali si sono trasformate in S.p.A. in particolare l’ENEL da Ente pubblico economico in S.p.A..

Ci sono aziende autonome statali che si sono trasformate in S.p.A. come è il caso delle Ferrovie statali, cosi di enti pubblici economici in S.p.A. l’ENEL, così come l’IRI o l’ENI, di enti economici ora S.p.A..

Comprese le aziende municipalizzate.

In queste ultime occorrerebbe fare da parte della Corte dei conti una particolare riflessione, essenzialmente perché alla fine dell’anno dovremmo avere una legge delega con oggetto la riforma tributaria in cui si sposterà la tassazione delle persone verso le cose e si decentrerà una parte della tassazione dal livello centrale e quello decentrato (enti locali).

Gli enti locali torneranno ad avere una potestà tributaria diretta cosa che avevano avuto prima della riforma del 1973.

La riforma tributaria fu un disegno illuministico astratto soprattutto opera di Cosciani e Visentini che, vista a distanza di anni, è apparsa deteriore, perché ha trasformato i Comuni in percettori dei trasferimenti dello Stato e lo Stato in ufficiale pagatore a piè di lista delle spese deliberate dai Comuni.

Nei prossimi anni ‘95 -’96 si aprirà il capitolo delle privatizzazioni delle aziende municipalizzate che sarà un capitolo molto grosso ed importante.

Alcuni Comuni l’hanno già iniziato un po’ confusamente.

Ciò porterà un grosso problema perché le aziende municipalizzate sono insieme alle ferrovie tra le più antiche aziende pubbliche italiane perché la municipalizzazione fu iniziata dall’economista Franco Tantini intorno agli anni ‘80 - ‘90 del secolo scorso.

Sono spesso degenerate specialmente nelle aree delle grandi città ove hanno problemi di gestione molto complessi e difficili.

Sono aziende che sono state colpite dalla degenerazione del prezzo pubblico trasformatosi in prezzo politico dagli anni ‘60 in poi e hanno determinato fenomeni assurdi.

L’Azienda municipale dei trasporti di Roma copre le tariffe solo il 53% delle spese correnti.

Perciò tutte le restanti spese correnti e tutte le altre spese (straordinarie) comprese le manutenzioni straordinarie, (manca nella P.A. la cultura della manutenzione) sono alimentate con i trasferimenti statali.

Sono aziende gestite in misura molto approssimativa con grossi problemi di bilancio con personale mal distribuito, con problemi di gestione molto complessi.

Saranno necessarie razionalizzazioni del personale, ristrutturazioni prima di passare alle privatizzazioni.

Quindi io spero che nel processo di trasferimento di poteri dalla sfera centrale a quella periferica, non credo al federalismo di alcune forze politiche.

Ci sarà un forte decentramento per cui la Corte dei conti dovrà essere presente nel processo assai importante che riguarderà tutti i Comuni d’Italia o buona parte di essi che possiedono delle aziende municipalizzate o servizi di una certa importanza.

Il problema della realizzazione di questi servizi ad esempio il Consorzio per le fornitura di servizi integrati, il processo di privatizzazione di alcune aziende municipalizzate di grandi centri urbani, dovrà essere seguito dal lato pubblicistico da parte della Corte dei conti in misura forse più attenta di quanto già non sia per il processo di privatizzazione delle aziende statali.

Fatta questa premessa, ci sono tante configurazioni di aziende e oggi ne abbiamo trasformate in egual misura in S.p.A. per poterle privatizzare, al riguardo vorrei ricordare una mia vecchia battaglia.

Io ricordo da Vice-Presidente dell’IRI, che cominciò a dibattersi in preparazione del Trattato di Maastricht il problema degli aiuti di Stato.

Sapete che le privatizzazioni anche per quanto riguarda l’Italia sono nate dall’approvazione di certi atti di Maastricht in cui prima la Commissione espresse il principio che gli aumenti di capitale sottoscritti dello Stato alle proprie aziende siano nazionalizzate che agli enti economici si dovevano considerare aiuti di Stato e quindi non potevano più essere approvati.

E da lì è nata la crisi del nostro sistema, che nacque in modo diverso dalla nazionalizzazione avvenuta negli altri paesi europei.

Nacque negli anni ‘30 per la necessità di salvataggi bancari; non si salvarono le imprese all’epoca ma si salvarono le banche.

La logica era completamente diversa da quella dei decenni successivi, in conseguenza si salvarono le imprese ma secondo una logica parzialmente diversa si salvò l’Ansaldo dopo la crisi della B. Italiana di Sconto perché era l’azienda che aveva contribuito a far vincere all’Italia la prima guerra mondiale con aerei, cannoni, etc., quella che aveva ricostruito il "parco armi" dell’esercito italiano che era stato completamente distrutto dopo la disfatta di Caporetto.

Quindi si introdusse un elemento strategico nel contesto di un salvataggio monetario.

Questo elemento strategico tornò di volta in volta e tra il ‘29 e il ‘33 fu presente alla creazione dell’IRI, alla creazione delle due sezioni separate: Sez. smobilizzi e Sez. finanziamenti.

Peraltro questo elemento strategico fu tenuto presente nel passaggio allo Stato delle imprese marittime, delle costruzioni ferroviarie, dell’industria meccanica e così via e poi naturalmente ullteriori sviluppi furono l’acquisizione dei servizi municipalizzati quali i servizi aerei di linea.

Pertanto la nostra "pubblicizzazione" di parte importante della economia, nasce con il salvataggio monetario, nasce con l’assenza del mercato finanziario, nasce perché nell’ambito del mercato finanziario l’economia - industria delle grandi famiglie non era in grado di sopportare il processo di sostegno di queste industrie.

Tanto è vero che inizialmente si parlò nell’ambito dell’IRI di una Sezione Smobilizzi che poi di fatto andò a morire.

Nel 1933 - 36 ci fu un processo di smobilitazione.

Le quattro grandi famiglie industriali non erano in grado di sostenere i costi (per comprarsi la siderurgia e la meccanica), abituate come erano (in molti casi) al sostegno da parte dello Stato.

Tanto è vero che ormai si dice anche nei manuali, che la separazione tra la volontà del capitale e la responsabilità della gestione unitaria nasce per la prima volta con l’esperienza dell’IRI e delle partecipazioni statali, a dimostrazione che la nostra ideologia della pubblicizzazione di una parte importante dell’industria non era nemmeno l’ideologia che portò alle nazionalizzazioni delle ferrovie all’inizio del secolo.

E’ un’ideologia completamente diversa.

Essa ha consentito il salvataggio di alcune industrie e di importanti banche e che ha vissuto tranquillamente per decenni, attraverso il periodo dell’autarchia, lo sforzo prima e durante la Seconda Guerra Mondiale, l’impegno importante della ricostruzione del paese tra gli anni ‘50 e ‘60.

Poi con pesantissima responsabilità della classe politica, di fronte alla crisi della Pubblica Amministrazione di tipo tradizionale che non era più in grado di svolgere alcune funzioni che da parte della classe politica non si volevano riformare, le partecipazioni statali sono state "gravate" di tutta un serie di funzioni: quella "anticongiunturale", per cui le imprese a partecipazioni statali dovevano aumentare gli investimenti quando le imprese private li riducevano perché il settore interessato era andato in crisi.

Si ricordano poi gli interventi di carattere assistenziale nel Mezzogiorno c.d. "Cattedrali nel deserto" e così via.

Quindi ci sono responsabilità della classe politica e dirigente di questo paese sulla degenerazione delle partecipazioni statali molto pesanti, oltre a importanti responsabilità statali che ha favorito questo processo.

Non bisogna dimenticarsi anche se duole ricordarle da morto, delle responsabilità di una specie di nume tutelare delle partecipazioni statali e cioè di Pasquale Saraceno.

Ebbi la fortuna o sfortuna di lavorare accanto a lui in particolare in occasione del comitato tecnico consultivo dell’IRI per la chiusura della vicenda di Gioia Tauro.

Bene, io ricordo che Pasquale Saraceno era stato il realizzatore o l’inventore degli "oneri impropri".

Questi sono stati un alibi per la classe politica per giustificare l’intervento assistenziale delle partecipazioni statali ed un alibi per i managers delle partecipazioni statali per giustificare le perdite di gestione ritenute necessarie per coprire gli "oneri impropri".

Tali oneri erano stati teorizzati da P. Saraceno quale fatto o condizionamento improprio della classe politica nei confronti delle partecipazioni statali che devono essere pagati.

Tanto è vero che nella logica di "Gioia Tauro" il presidente dell’IRI dell’epoca affermava che se gli pagavano gli oneri impropri o extracosti avrebbe realizzato l’impianto di Gioia Tauro, dimenticando che una volta realizzato l’impianto siderurgico l’acciaio prodotto non avrebbe potuto essere venduto sul mercato (per la crisi dell’acciaio) e quindi non bastava che lo Stato pagasse le spese di costruzione dell’impianto per giustificare la logica dell’impianto stesso.

Poi sopravvenne la crisi siderurgica negli anni ‘73 - ‘74 e giustamente si abbandonò il disegno.

Ma io ricordo che Saraceno nel comunicare il consuntivo sostenne che a Gioia Tauro era stato promesso in base ad un certo "pacchetto Colombo" - sembra quasi paleostoria delle partecipazioni statali, di realizzare in Calabria un impianto siderurgico e che comunque andasse realizzato tale impianto quanto meno sotto il simulacro di un laminatoio.

Poi cadde anche questa teoria, spazzata via dalla crisi.

Quindi la battaglia dei fondi di dotazione e degli oneri impropri e delle partecipazioni statali come manifestazione degli aiuti di Stato è stata una battaglia che la classe politica e dirigente italiana ha condotto in modo approssimativo, perché non ha saputo ragionare.

Io ricordo che scrissi a Saraceno che bisognava accettare il principio che i fondi di dotazione dovessero essere remunerati.

Tanto è vero che se ricordate, nello statuto dell’IRI del 1948 approvato per legge era previsto che tali somme dovessero fruttare almeno per quanto riguardava il 65% del capitale.

Da tale norma si doveva partire per trasferire tutto il sistema delle partecipazioni statali, creando il principio della remunerazione del fondo di dotazione in base alle prime rate alla media dei tassi di interesse dell’anno o a qualche parametro che si poteva indicare.

Se avessimo fatto questo probabilmente avremmo avuto la possibilità di utilizzare il sistema delle partecipazioni statali molto più efficacemente di quanto non siamo stati in grado di fare.

L’ultimo fenomeno è quello del ricatto continuo della Commissione Europea per la chiusura degli impianti siderurgici compreso Taranto.

Sostanzialmente non abbiamo saputo difendere i costosi investimenti.

Sapete che Taranto in termini di lire del 1994, ossia se dovessimo farla adesso, calcolando i tre periodi in cui è stato realizzato l’impianto che fu triplicato, costerebbe la bellezza di 20.000 miliardi.

Ossia distruggiamo 20.000 miliardi.

Esattamente quanto ci costa anche la Centrale di Montalto di Castro che ha provocato quello sciagurato referendum sul nucleare.

Sostanzialmente quello su cui vorrei far riflettere questo Consesso composto da professori, giuristi, giudici della Corte dei conti che sono al confine tra diritto ed economia.

E tale istituto dovrà essere sempre più al confine per vigilare.

Tali problemi sono stati affrontati in Italia con un po’ di lassismo senza quei piccoli accorgimenti che altri paesi più evoluti di noi, come la Francia hanno saputo inventare.

Per cui oggi pur essendovi anche lì un monopolio elettrico non si parla di privatizzazione dell’ente elettrico francese.

Perché si deve parlare in Italia della privatizzazione dell’ente elettrico?

E soprattutto perché si deve parlare di una frantumazione in tre parti dell’Ente elettrico, una società per la produzione, una per la trasformazione e una per la distribuzione.

Come se si potesse dividere in tre fette l’ENEL senza preoccuparsi del problema tecnico per cui la produzione è collegata alla trasmissione e la trasmissione è collegata alla distribuzione, senza preoccuparsi di come distribuire i debiti dell’ENEL.

Volendo tutti acquistare la produzione o la trasmissione, o per consentire alle grandi famiglie italiane o a qualche altro di attribuirsi tutta la produzione che tra l’altro è tutta concentrata al Nord Italia.

Ci sono questi problemi.

E secondo me la Corte dei conti deve mettere a fuoco con valutazione molto approfondita.

Perché ci sono alcuni tentativi nell’ambito dei gruppi organizzati, ad es. la Confindustria, nell’ambito delle forze di Governo per es. il Ministro Gnutti attuale titolare del Ministero dell’Industria, che sostengono delle cose che non stanno né in cielo né in terra.

Vi rendete conto che la privatizzazione dell’ente elettrico inglese ha portato all’aumento del 30% delle tariffe e alla concentrazione del consumo e della produzione soltanto nelle zone più evolute dell’Inghilterra?

E voi ben sapete che l’Inghilterra non ha dei divarii di sviluppo così macroscopici come ne abbiamo noi tra il Nord, Centro e il Sud.

Quindi noi con il disegno del Ministro dell’Industria realizzeremmo esattamente il prolegomeno della spartizione del paese.

Perché quando gli interessi economici dal punto di vista della produzione, trasmissione e distribuzione dell’energia elettrica, fossero divaricati in modo che il Nord bene organizzato connesso con i paesi alpini (Francia, Svizzera, Austria) e il Sud invece con un più basso livello di industrializzazione, con bassi consumi, magari collegato solo al metanodotto algerino che poi può essere interrotto ad ogni momento da Ayotallah o capi di governo che decidono in modo assai poco prevedibile di modificare unilateralmente gli accordi con gli Stati europei.

Sapete che il nostro accordo con l’Algeria per il gas è già molto pesante.

Attualmente paghiamo il gas algerino tre volte il prezzo che paga la Francia.

Ciò perché ci siamo voluti accollare determinati oneri.

L’altro fornitore di gas è la Russia e anche questo paese è ad alta instabilità politica.

Quindi il Sud sarebbe legato all’incognita algerina.

I problemi della privatizzazione si confrontano con i problemi delle strutture industriali che sono determinanti.

Non si può affrontare la privatizzazione dell’ENEL discutendo di Authority.

Che cos’è l’Authority?

L’Authority è l’Amministrazione.

La local Authority in Inghilterra non è che il Comune.

Tanto vale chiamarla Amministrazione pubblica.

Questa Amministrazione deve garantire la qualità e il sistema delle tariffe in un contesto in cui l’Ente è privatizzato nel suo complesso, nella sua unitarietà.

La privatizzazione dell’ENEL porterebbe al Tesoro un consistente quantitativo di denaro calcolato in circa 30.000 miliardi, dividendola in tre evidentemente l’incasso si riduce.

Tuttavia non dobbiamo pensare alla privatizzazione soltanto in termini di cassa. Ho visto che prima si parlava di finanza pubblica.

Mi permetto di osservare: non pensiamo di risolvere il problema del debito pubblico con la privatizzazione.

Perché facendo il conto seguente: ENEL = 30.000 miliardi, ENI = 30.000 miliardi, STET = 30.000 miliardi, in tutto si suppone un ricavo di 150.000 miliardi che sono sempre poca cosa se rapportati ai 2.000.000 di miliardi che è l’ammontare del debito pubblico.

Ciò, anche ammesso che si avrebbero degli effetti indiretti sulla finanza pubblica, cosa che io riconosco, perché quando il Tesoro incassa oggi 10.000 miliardi e li gira al Fondo di ammortamento del debito pubblico, nel momento in cui vanno a scadenza le tranches del debito pubblico, evidentemente si avrà un minore onere di scadenza da rinnovare che potrà far abbassare il costo del suo servizio interessi, c’è perciò un effetto indiretto.

Ma è un effetto indiretto proiettato nel tempo e che non risolve il problema.

Bisogna risolvere il problema debito con la riforma pensionistica e quella sanitaria, questi sono gli elementi che determineranno nell’arco di 10, 15 o 20 anni il riassorbimento del debito italiano.

La gradualità è inevitabile anche perché l’ENEL non si può privatizzare tutto assieme.

La stessa Sig.ra Thatcher ha fatto la privatizzazione dell’ente elettrico in 7 - 8 anni.

L’unico effetto sul debito sarebbe dato dal minore onere per servizio interessi rappresentato dal fatto che ci sono minori quantità di debito a scadenza.

Si prevede che se si privatizzano entro il ‘95 ENEL ed ENI assieme si potrebbero portare sul mercato non più di 20.000 miliardi.

Pertanto nè l’ENI, nè l’ENEL potranno essere totalmente privatizzati, allo Stato rimarrà prima il pacchetto di maggioranza qualificata, poi via via si ridurrà poco alla volta ad una partecipazione simbolica o a zero con la golden share (azione d’oro), che gli consente di controllare le strategie dell’impresa privatizzata, il sistema della formazione del Consiglio di Amministrazione, il sistema delle tariffe e così via, gli investimenti da fare.

Quindi il problema delle privatizzazioni non va visto soltanto dal punto di vista della finanza globale.

E quindi va considerato un problema che la Corte dei conti ha davanti, prima e dopo la sentenza della Corte costituzionale e che si ha di fronte con l’art. 1 della legge 474/94 citata nella mattinata, in cui si dice che le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni.

In questo caso a me sembra che quello che è uscito dalla porta rientra dalla finestra o quanto meno mi dà da pensare in tal senso.

Tuttavia stando a contatto con un istituto che opera tra economia e diritto come la Corte dei conti, io vorrei, come ha già detto anche il Prof. Valori presidente della SME che si tenesse presente l’esigenza accanto alla congruità del prezzo che è indubbiamente importante il problema del "che cosa fare dal punto di vista industriale", una volta realizzata la privatizzazione delle imprese pubbliche.

Perché è un problema importante.

Il Ministro Gnutti dice di non voler sostituire ad un monopolio pubblico un monopolio privato.

Ricordo che oggi l’energia elettrica è fatta per un 30% da enti diversi dall’ENEL anzi la legge (credo n. 9/’91), prevede che questa componente privata della produzione di energia elettrica abbia la possibilità di svilupparsi molto oltre.

Tanto è vero che in questo momento stanno realizzandosi nuove potenze installate da parte dei privati per 10.000 Kwatt a fronte di una quota circa paritetica dell’ENEL.

Quindi in prospettiva con lo sviluppo degli enti privati produttori il rapporto ora 70% a 30%, dovrebbe passare a 60% - 40%.

Quindi il problema del mantenimento di un monopolio privato non ha senso, specialmente se accompagnato da un Authority che controlli la qualità del servizio in difesa degli utenti e soprattutto il sistema e il coordinamento della distribuzione di energia su tutto il territorio nazionale a prezzi eguali.

La trasformazione da monopolio pubblico in monopolio privato è un non senso perché appunto l’Authority e la Golden Share garantiscono il controllo nell’interesse della collettività sulle tariffe e sulla qualità del servizio, infatti quello che viene modificato è il rapporto 60% - 30% /70% - 30%.

Se è articolato il mercato e la concorrenza, il mercato è sicuramente antimonopolio.

Il monopolio era mercato ancorché imperfetto anche per Adam Smith.

Se l’ENEL diventasse privato ci sarebbe il rapporto tra una posizione dominante già pubblica ora privata di fronte ad una serie di concorrenti di una certa importanza 30% o 40% della produzione.

Quindi dobbiamo pensare accanto al problema della congruità del prezzo, alla strategia su che cosa fare in questo paese delle industrie che si privatizzano.

Questo è un aspetto importantissimo.

Mi rendo conto che non dipende soltanto dalla Corte dei conti.

Per me la Corte dei conti deve venire dopo per verificare se la classe politica ha tenuto conto di certe esigenze.

Tuttavia il problema della congruità del prezzo potrebbe portare effetti fuorvianti.

Ricordiamo la SME che è stata divisa in tre parti attraverso una scissione ben molto prima di Italgel, successivamente l’esperienza della Cirio non mi sembra che sia stata un’esperienza esaltante di privatizzazione.

Prima è venuto uno, poi è venuto un altro, una parte è stata venduta.

Quindi il problema della congruità del prezzo è un problema che talvolta deve essere deviante.

Invece il problema di sapere che cosa fare di queste industrie una volta privatizzate nel contesto del Sistema-Italia è un problema determinante: sia per la classe politica sia per gli organi di controllo.

Perché?

Io ricordo l’esperienza che feci quando ero Presidente dell’IRI, il tentativo di privatizzazione della SME per regalarla o quasi alla Buitoni.

Quando noi facciamo la somma di quanto incassato con la vendita della SME-CIRIO, e si confronta in termini attuali la cifra con cui si intendeva vendere la SME alla Buitoni di De Benedetti che era circa tre volte inferiore.

Quindi la congruità del prezzo non ha molto rilievo, il problema è vedere che cosa faranno coloro che acquisteranno le aziende e quindi come gestiranno e le indirizzeranno.

Il rischio è che queste aziende privatizzate, messe in mano a gruppi di tipo speculativo che usino la gestione come entità puramente finanziaria oppure gruppi che una volta di fronte a problemi industriali difficili da affrontare, una volta privatizzate le imprese pubbliche scarichino sul capitale finanziario straniero (a soc. finanziarie straniere) queste imprese.

Tali imprese non sono più la Maccarese ma imprese consistenti.

Ci dobbiamo preoccupare che una volta privatizzata l’ENEL, questo sia affidato ad un contesto di nocciolo duro che garantisca la possibilità del controllo da parte dell’Autorità, da parte della Golden Share in mano al Tesoro.

Si è discusso sulla scelta tra public company e nocciolo duro. La Pubblic Company è stata realizzata nella Banca Commerciale Italiana che ha prodotto il controllo di Mediobanca e i suoi amici con il solo 15% del capitale, su una delle maggiori banche del nostro paese.

Ecco quant’è importante il problema della costituzione del nocciolo duro.

Occorre garantirsi che detto nocciolo sia formato da investitori stabili, che restino nell’azienda e che quindi consenta all’azienda di sviluppare, di realizzare un programma di sviluppo e non che sia una gestione puramente speculativa da parte di soggetti che comprano e lasciano dopo aver lucrato sulla differenza di valore.

Questo è un punto molto importante su cui va posta attenzione: si tratta di vendere non piccole ma grosse aziende.

E’ senz’altro da evitare il restare in lunga attesa prima di realizzare la vendita: prima si vende e meglio è.

Tuttavia il problema di chi acquista quale strategia ha, è un problema serissimo.

La Spagna avendo venduto le sue grandi catene distributrici si trova in difficoltà.

I prodotti spagnoli trovano difficoltà ad apparire nei supermercati di questi paesi.

Perché i grandi distributori che stanno in Spagna, in Francia, in Italia, in Germania o nel Nord America comprano sul mercato internazionale.

Si compra per esempio l’olio dell’Algeria o della Turchia apponendovi sopra l’etichetta di olio spagnolo.

Ciò accade senz’altro anche in Italia.

Questo è un problema che deve preoccupare.

Se un gruppo Italiano non riesce a mantenere il controllo sulla distribuzione noi perdiamo tutto il ciclo integrale.

Non dico che noi dobbiamo fare necessariamente l’industria di base.

L’industria di base va portata adeguatamente nei paesi dove il costo del lavoro è più basso.

Non c’è dubbio che alcune produzioni elementari vanno trasferite nei paesi che esporterebbero mano d’opera creando i gravi problemi dell’immigrazione.

Perciò non difendo il mantenimento di tutto il ciclo integrale in Italia ma bisogna stare attenti, perché se noi perdiamo in qualche modo in termini patrimoniali il controllo dell’impianto di Taranto, rischiamo di perdere totalmente il controllo del ciclo integrale del nostro paese.

Non è un discorso nazionalistico, ma è un discorso importante.

La Germania ha impedito a molte imprese italiane di entrare nel suo paese e quando ha venduto le imprese produttrici dell’Est ha impedito che il capitale straniero le comprasse e quindi ha venduto le principali aziende produttrici di energia elettrica nella Germania, ad aziende che sono a capitale privato ma sono controllate dalle banche tedesche.

In Francia non si privatizza l’ente dell’energia elettrica.

La Renault che pure è una società molto più piccola della FIAT è stata venduta solo per il 49%.

Occorre fare attenzione: il disegno industriale è almeno altrettanto importante rispetto a quello della congruità del prezzo di vendita.

Vediamo di avviare questo processo che non potrà essere rapidissimo, dovrà andare avanti gradatamente, pur restando noi coscienti di quello che abbiamo dietro le spalle, della storia di queste imprese, di come sono nate queste imprese di come hanno risolto problemi anche dell’impresa privata.

Il rischio è che chi le compra "privatizzi i profitti" e restituisca le perdite allo Stato.

Prof. Antonio Baldassarre

Ciò dico quasi da lettore dilettante dell’economia..

Prof. Pietro Armani

Io non ho criticato il sistema ma ho detto, cosa molto diversa, che l’abbiamo sciupato come italiani, come classe di governo e come classe dirigente.

Il sistema ha funzionato bene.

La Costituente di cui anch’io ho letto gli atti, ha pensato il sistema misto dell’economia che ha originato il primato della politica sull’economia.

Il primato della politica sull’economia ha significato, come ho potuto constatare di persona, a episodi in cui il Ministro riceveva i dirigenti delle partecipazioni statali e imponeva loro di rinunciare in toto o di limitare il ricorso alla cassa integrazione.

Questo è il c.d. primato della politica sull’economia teorizzato da alcuni ministri dell’epoca che ha portato alla degenerazione.

O gli si imponeva di fare degli investimenti in determinate zone. Quindi le abbiamo sciupate noi.

Le abbiamo sciupate anche rinunciando a introdurre degli interessi remuneratori ai fondi di dotazione, che poteva essere una soluzione per dire che quelli erano capitali dello Stato versati all’IRI, ENI etc. Si poteva stabilire che su questo capitale si doveva prendere un interesse che può essere pari al Prime Rate o a qualunque altro parametro del costo del denaro e quindi questo capitale tornerà come regola allo Stato.

Bastava questo per cui avremmo per cosi dire "aggirato" la U.E., che ha presunto la donazione.

In un convegno al Senato a cui compartecipavano o i Commissari CEE si fece riferimento a tale eventualità ritenendola come ammissibile.

Ma ai politici ciò non faceva comodo.

A loro faceva molto più comodo di avere investimenti nei loro collegi elettorali, di avere assunzioni clientelari, di realizzare le cattedrali nel deserto.

Questa è la fine delle partecipazioni statali.

Sul secondo punto: la finanza pubblica.

Come ho già detto: c’è un canale per cui essa si avvantaggia dell’operazione di privatizzazione: il Tesoro incassa il denaro va all’ammortamento del debito pubblico e quindi in una certa misura, che resta pur minima (20.000 - 30.000 miliardi) rispetto al debito pubblico complessivo.

C’è però un effetto "indiretto" sul costo del denaro che può comportare una riduzione del servizio - interessi del debito pubblico da rinnovare e quindi apportando un cospicuo beneficio sul disavanzo annuale corrente.

Ci può essere però anche un effetto "negativo" sulla finanza pubblica perché se l’IRI vende la STET e con questa progressivamente tutte le sue aziende più produttive, per cui gli resteranno solo quelle passive senza più possibilità di autofinanziare le perdite e il Tesoro se vuole mantenere quest’ultime imprese (cantieri, acciaierie, etc.) dovrà farlo direttamente.

Ciò fino a quando l’IRI non avrà finito con il vendere tutto.

Bisogna chiedersi che cosa si vuole: se si vuole mantenere o meno una struttura imprenditoriale che manifesti un’intercapedine tra il Tesoro e il mercato.

Questo era lo scopo del Duce quando creò l’IRI appunto quale struttura intercapedine finanziaria tra il Tesoro e il mercato, in modo che si potesse diluire nel tempo fino ad azzerarlo il problema della crisi delle banche del tempo, addossando i loro debiti al Tesoro.

Adesso invece che il rapporto tra banca e industria si è di nuovo fatto diretto, forse i nostri nipoti potrebbero assistere alla ricostruzione di un’altra IRI potendosi ripetere lo stesso tipo di crisi.

1. Privatizzazione, Corte dei conti sono due termini che, malgrado le apparenze, presentano connessione fra loro.

A proposito della privatizzazione dovrei fare anzitutto una precisazione che riguarda la circoscrizione dei destinatari di questo processo di riduzione a società di diritto privato di enti pubblici. Ma ho timore che possa risultare a prima vista tanto elementare da suscitare il sorriso ironico di questo elevato uditorio e dei numi del diritto pubblico quì presenti quali il Presidente della tornata Antonio Baldassarre e poi Sergio Fois, Vincenzo Caianiello tutti professori universitari nonchè di Annibale Marini accademico di diritto privato e se mi sia consentito dire, anche di Giovanni Conso che, pur essendo docente di procedura penale, per la sua esperienza di giudice costituzionale prima e presidente della Corte poi ha assunto, come ha dimostrato già nel corso di questo convegno, una eccezionale competenza in diritto pubblico.

E per ultimo non posso dimenticare il neo eletto giudice costituzionale Massimo Vari, che proviene dai ruoli della Corte dei conti e che già con due sentenze di cui è stato relatore, l’una relativa alla regione trentina e l’altra in materia tributaria, ha dimostrato la giusta designazione dei colleghi al suo alto ufficio.

La precisazione, che si riferisce alla riserva del processo di privatizzazione solo a quegli enti pubblici, che offrono servizi di pubblica utilità, se in effetti è elementare non è però peregrina.

Se gli enti pubblici, che non sono economici, ma tuttavia, in quanto pubblici, perseguono interessi della collettività sono esclusi dalla privatizzazione, la ragione giuridica non è da ricercare nell’assolvimento di un servizio pubblico, come comunemente si crede, ma nella loro attività economica e putativamente lucrativa che è il presupposto essenziale per la costituzione delle società commerciali ai sensi dell’art. 2247 codice civile. Altrimenti operando non avrebbe senso una conversione degli enti pubblici economici in società non sussistendo le premesse di codice civile per la costituzione delle società. Nessuno infatti pensa che in società potessero, ad esempio, convertirsi gli enti previdenziali, di cui ora tanto per altri motivi si parla, appunto perché la loro attività pur essendo di interesse pubblico non è nè economica nè a sfondo lucrativo.

Ora dalla ragione giuridica occorre passare a quella economica della privatizzazione: Annibale Marini, nella sua pregevole relazione, ha premesso che il giurista deve vivere distaccato dai cultori di altre scienze sociali non senza però tener conto di risultati di loro ricerche utili ai suoi fini.

E la ragione economica non risiede, come comunemente si reputa, in funzione di una politica di risanamento finanziario o di economia di bilancio ma piuttosto nella constatazione del frequente fallimento del mercato (privato) e del totale fallimento delle gestioni economiche pubbliche (e la nota crisi dell’IRI ne è un esempio).

Pietro Barucci, antagonista del Ministro dell’Industria nel Governo Ciampi, ha rilevato che la crisi delle gestioni economiche pubbliche è data dalla sproporzione fra una produttività in perdita o con minimissimi utili rispetto a valori mobiliari calcolati dalla Commissione Scognamiglio nel 1991 in 170.000 miliardi e a valori patrimoniali stimati dalla Commissione Cassese quattro anni prima in 650.000 miliardi.

Ora questa crisi dell’economia pubblica non ha prodotto solo il fenomeno della privatizzazione.

Si è cominciato prima o quasi coevamente con la liberazione delle pratiche restrittive della concorrenza nelle intermediazioni finanziarie dall’estero per finire in Italia: nel 1986 la City di Londra, ad esempio, seguendo il modello americano con il sistema del "bing and bang" ha privilegiato le grosse banche private nelle attività di intermediazione finanziaria e l’Italia ci ha provato di recente con la legge n. 1 del 1991.

Ma per ritornare alle privatizzazioni è bene distinguere gli apporti patrimoniali pubblici per i quali gli enti pubblici economici vanno trasformandosi in società per azioni dalla cessazione di quote azionarie a privati.

Come ha detto il Presidente del Consiglio di Stato, Giorgio Crisci, in una conferenza all’università di Yale, la privatizzazione rappresenta un riflusso rispetto all’originario deflusso.

Il deflusso fu dovuto all’esigenza che i servizi di pubblica utilità, oltre a prestazioni, dovevano garantire anche ( e mi servo di un neologismo) delle esternalità positive: l’energia elettrica non solo andava assicurata a tutte le classi sociali, anche alle meno ambienti che non dovevano ridursi al lumicino a gas ma pure doveva evitare inquinamento e insicurezza degli impianti; le ferrovie non solo dovevano offrire viaggi a prezzi equi ma anche assicurare comodità e puntualità delle trasferte.

In un’Italia prevalentemente agricola si pensò che fosse lo Stato a meglio garantire queste esternalità: ed ecco la battaglia di Silvio Spaventa per il riscatto delle ferrovie che si attuò con la legge Giolitti del 1905 (22 aprile n. 137) e poi, per fare degli altri esempi, la nazionalizzazione dei telefoni (r.d. legge 14 giugno 1925, n. 884) per finire, per ragioni diverse da quelle iniziali, alla contestata nazionalizzazione dell’energia elettrica con i dibattiti su due diverse sponde fra Aldo Moro e Giovanni Malagodi.

L’industrializzazione del paese per merito precipuo dell’iniziativa privata e il detto fallimento delle gestioni pubbliche hanno prodotto l’inversione di tendenza ovvero il riflesso richiamato dal Presidente del Consiglio di Stato. Ed ecco le ferrovie trasformate dapprima in ente pubblico economico (1985) e poi da due anni a questa parte in S.p.A.; i telefoni nel 1992 (legge 22 gennaio 1992, n. 58) affidati per dieci anni ad una società dell’IRI (Iritel) ma sempre società, e le Poste e Telecomunicazioni trasformate da amministrazione autonoma (r.d. legge 23 aprile 1925, n. 520) in ente pubblico economico (legge 1° dicembre 1993, n. 485) e dal 1997 in S.p.A.

Questo processo di privatizzazione ha richiesto e richiede una regolamentazione ed è stata chiamata "deregulation" ma in un significato diverso da quello giuridico di riduzione delle leggi a regolamenti, e cioè di nuova regolamentazione o, come hanno detto gli economisti, di riregolamentazione.

2. - Ai fini della interrelazione fra la privatizzazione e Corte dei conti ossia un controllo pubblico occorre individuarne la necessità che non è quella che intendeva Luigi Einaudi quando, in sede costituente, propose tale controllo nell’ipotesi di monopolio statale in un emendamento all’art. 39 del progetto poi divenuto art. 41 della Costituzione. Fra le altre obiezioni di natura economica quella giuridica tendeva ad evitare che un controllo dell’esecutivo fosse richiesto soltanto per ipotesi di monopolio esclusivo dello Stato.

A prescindere dalle forme di privatizzazione, risolventesi un una trasformazione o in una cessione di quote azionarie, il 14 aprile 1993 fu sottoposto al Senato un "documento sul riordino delle partecipazioni pubbliche e sullo stato delle privatizzazioni" in cui erano previste delle Agenzie per i servizi pubblici, rispettose dell’autonomia privata e garantite dal distacco dell’esecutivo onde evitare la "commixtio" fra pubblico e privato.

Su queste Agenzie si sono aperte le cateratte della critica: si è detto che, se esse debbano uniformarsi alle inevitabili leggi di principio che le istituiscono, diverrebbe inefficace la garanzia dell’indipendenza dell’esecutivo; il 14 agosto scorso Sabino Cassese, in un’intervista su "l’Unità", ha detto che per le nomine governative e per la carenza di specifiche competenze le Agenzie si ridurrebbero a burattini che si muovono secondo la volontà del burattinaio ovvero a fattori di burocratizzazione come (testuale) la Corte dei conti (da lui non benvoluta), il che lascia intravvedere che, accolte le sue osservazioni, le Agenzie gli sarebbero andate bene; altri hanno ritenuto che, se quest’organismi dovessero godere dello stesso regime dell’Antitrust, non sarebbero idonee non disponendo di strumenti di prevenzione e repressione diversamente dalle analoghe istituzioni americane.

A mio avviso l’esigenza di un controllo pubblico si dovrebbe non tanto in ragione di una partecipazione patrimoniale o azionaria, massimale o minimale che sia, nelle convertite S.p.A. bensì in considerazione dell’utilità pubblica del servizio che, nella quasi totalità dei casi, ha bisogno di sovvenzioni pubbliche: l’esempio delle tariffe, determinate per ragioni sociali insufficientemente al costo del servizio, richiede contribuzioni pubbliche che non possono escludere un controllo sulla loro legittimità e sugli effetti prodotti. E nell’esercizio di pubbliche funzioni in seno a responsabilità di governo o di amministrazione della cosa pubblica il controllo non può non essere deferito ad un istituto che sia indipendente ma inquadrato nella struttura pubblica.

Vi sarebbe la Corte dei conti che invece nella sua azione suicida, che ha già prodotto la sensibile contrazione del controllo preventivo, ora patrocina, nella relazione sul Ministero delle Poste per il 1993 la costituzione di un'Authority ovvero chiede, nella relazione sul Ministero dell’Indstria per lo stesso anno, un rafforzamento del controllo ministeriale. Così la Corte si verrebbe a trovare in posizione concorrenziale e, aggiungo, con i minori poteri.

In tema di trasformazione in S.p.A. la decisione n. 466 del 28 dicembre 1993 della Corte costituzionale ha fatto giustizia. Quel che non ci piace, giudice costituzionale Vincenzo Caianiello e giudice costituzionale Massimo Vari, è la motivazione che guarda ancora alla natura della società e non alla partecipazione patrimoniale che, come era scritto nel ricorso della Corte dei conti, andava ritenuta come la più ordinaria, e aggiungerei elevata, delle contribuzioni o sovvenzioni. Parlare di diritto speciale o di sfumata distinzione fra società pubbliche o private o del "tertium genus" di società atipiche, come ha aggiunto Annibale Marini nella sua pregevole relazione, potrebbe anche andare bene perché non è la prima volta che strumenti di diritto privato hanno "a latere" anche una disciplina pubblicistica tanto che Massimo Severo Giannini ne ha dato, in un volumetto sulle obbligazioni pubbliche, una suggestiva terminologia. Ma quale giustificazione, seguendo questo "iter" logico, si poteva trarre nella fattispecie quando la legge stabiliva la successione delle società nei rapporti dei precedenti enti pubblici lasciando intravedere, più che una trasformazione, l’estinzione e la nascita di due soggetti, per un fenomeno di tipo estintivo costitutivo. E’ ben vero che fra normali società commerciali e quelle derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici diversità vi sono per essere costituite queste ultime non da contratto e da volontà dei soci ma per legge e con ingerenze pubbliche ma le differenze si concludono con l’avvio delle società che poi avranno un loro normale funzionamento: e come il ginecologo che, in luogo dell’ostetrica, interviene in un parto travagliato senza condizionare in seguito la vita del nascituro.

Il controllo della Corte dei conti sarà per legge referente e questo invece non è bene perché viene a trascurare il vaglio anteriore sulla legittimità e sull’utilità delle contribuzioni. Il controllo preventivo non avrebbe frapposto ritardi come ha detto Giovanni Conso per ragioni già da me esposte in altri convegni e la legittimità da esaminare, se per certi versi, si identifica con la legalità, come ci ha illustrato ieri Sergio Fois, vuol sempre significare l’obbligo di osservanza ad un obbligo del legislatore che, a sua volta, e qui mi dissocio dal Fois, è astretto non dalla legalità ma semmai dalla costituzionalità. Perché per dirla con Kant, la legalità è una categoria "a posteriori" e discende dalla legge per cui il legislatore che tale legge formula non ha ancora il parametro da seguire.

E il controllo referente della Corte dei conti non è stato ritenuto nè efficiente nè efficace tanto che Massimo Riva, proprio a commento della decisione n. 466 della Corte costituzionale, si domandava quale profitto poteva conseguire da questo controllo se, a proposito dell’ENI, l’Amministratore delegato aveva confessato al giudice penale di essere riuscito a nascondere nelle pieghe di bilancio tangenti di centinaia di miliardi.

Comunque avremo una Corte che però non sarà giudice ma romanziere con le sue polverose relazioni, con molte facoltà e pochi poteri.

Triste declino di un’altra secolare gloriosa istituzione.

Grazie.

Prof. Antonio Baldassarre

Quindi non mi sembrano vere alcune cose da Lei dette, comunque ognuno ha la propria opinione e proprio questo è positivo nei dibattiti scientifici.

Cons. Aldo Carosi

In una situazione di grave incertezza di grandi cambiamenti, lo stesso significato delle parole tende a divenire ambiguo e polivalente.

E’ questo indubbiamente il destino del termine "privatizzazione", il quale è invocato oggi come panacea dei mali della nostra e economia e della nostra traballante organizzazione dei servizi pubblici.

In una prima accezione, che è indubbiamente quella semanticamente più corretta, privatizzare significa vendere quella parte di patrimonio pubblico, dalle banche, alle industrie alimentari, alle caserme dismesse, che non è indispensabile del perseguimento diretto di fini della collettività e che risulta appetibile sul mercato.

L’esigenza di realizzare questo processo di dismissione è particolarmente avvertita nell’ambito della economia italiana, caratterizata da un deficit pubblico indotto soprattutto dagli interessi e, quindi, da un’insufficiente capitalizzazione dello Stato.

La vendita di beni patrimoniali e di attività imprenditoriali di proprietà pubblica, oltre a ridurre l’emissione di nuovo debito e consentire un risparmio diretto di interessi, permette di risparmiare interessi sul debito globale, poiché dà ai risparmiatori un segnale di credibilità, che induce, a sua volta, un benefico effetto sul tasso di interesse domandato dai sottoscrittori di titoli pubblici.

Sotto questo profilo il termine privatizzazione coincide specularmente con quello di dismissione: i problemi posti, sui quali si è ampiamente soffermata la dottrina e la pubblicistica, sono essenzialmente quelli di realizzare il massimo profitto per l’erario e non alterare gli equilibri imprenditoriali, esistenti nel paese.

Sotto il nome di privatizzazione va tuttavia un secondo fenomeno molto più complesso, consistente nella progressiva sostituzione, nel campo dei servizi pubblici, della gestione amministrata intesa in senso tradizionale con quella imprenditoriale, che dovrebbe garantire il creativo apporto della società civile.

Questo fenomeno è stato forse un po’ trascurato negli interventi precedenti, quasi tutti incentrati sui problemi operativi delle dismissioni; a mio avviso esso assume tuttavia, almeno in prospettiva, una rilevanza di gran lunga superiore.

Secondo i fautori più radicali della smobilitazione totale della mano pubblica dal settore dei servizi il finanziamento e la organizzazione di questi ultimi dovrebbero essere assunti per intero dal settore imprenditoriale privato, creando in tal modo un circuito economico virtuoso in sostituzione degli apparati amministrativi tipici del welfare state.

Questa tesi estrema costituisce indubbiamente reazione all’abuso che si è fatto in alcuni Stati contemporanei come l’Italia del modello del servizio pubblico: si è pensato che un recupero in termini di efficienza ed economicità non poteva passare che attraverso le leggi del mercato e quindi del profitto.

A ben vedere, tuttavia, nell’ottica del mercato le selezione degli interessi vede prevalere di gran lunga quello egoistico del singolo al maggiore profitto, indipendentemente dalle applicazioni che un simile esclusivo perseguimento può indurre sulle condizioni della collettività.

Rimangono invece in un cono d’ombra una serie di interessi di portata generale o comunque collettiva, che pure sono alla base delle attività che lo Stato intende dismettere.

Se non si vuole procedere verso una società svincolata da qualsiasi regola e immemore dei diritti degli strati di popolazione più debole occorre trovare un punto di equilibrio tra l’esigenza di smantellare le ipertrofiche antieconomiche strutture della Pubblica Amministrazione e quella di evitare un "rampantismo" economico nei servizi pubblici, egualmente eversivo della qualità delle prestazioni e, conseguentemente, del bene comune.

Il terreno ideale di questa ricerca è probabilmente quello dei servizi pubblici strutturalmente in perdita, ove non si può prescindere dal finanziamento pubblico, pena la loro totale dismissione o riduzione a standards minimali. Trasporti, Sanità, servizi sociali sono settori, nei quali è possibile il coinvolgimento del capitale privato ma non per questo trasformare gestioni strutturalmente passive in business.

Per coinvolgere le capacità gestionali private in questi settori c’è bisogno di dare una contropartita economica pari ai cosiddetti costi sociali; una contropartita, che compensi la eventuale diseconomia provocata da tariffe imposte o controllate, dalla qualità minima prevista per certe prestazioni, dalla garanzia del servizio con tempistiche non remunerative e cosi via. Nel caso di servizi strutturalmente in perdita come quelli sociali non è affatto certo neppure che la gestione imprenditoriale sia la soluzione più percorribile: istituti indipendenti con base solidaristica, senza fini di lucro, possono garantire risultati sorprendenti come è accaduto nel campo della sanità in Massachusset su iniziativa del Governatore Weld.

In Italia la legge sul volontariato è stata scarsamente applicata anche perché non coordinata con una coerente politica dei servizi: inoltre manca nel nostro Paese quella sana abitudine degli Stati federali come gli USA, ove le soluzioni legislative innovative vengono sperimentate in singoli stati federati in vista di una loro espansione a regime o di accantonamento in caso di insuccesso.

Tra i problemi posti dalle privatizzazioni vi è poi quello della concorrenza, che non può essere aggirato, trasformando enti pubblici monopolisti come gli ex enti economici in imprese monopoliste come le attuali S.p.A. a partecipazione pubblica. Le vicende di Telecom ed Enel, tanto per fare esempi concreti, non possono essere rubricate come privatizzazioni ma come escamotages di basso profilo per garantire la conservazione di prelievi parafiscali, sulla collettività senza alcuna trasparenza.

L’italica fantasia in questi casi viene smascherata se messa a confronto con norme comunitarie esponenziali di principi difficilmente aggirabili: dice l’art. 58 del Trattato che per società si intendono le società di diritto civile e commerciale purché si prefiggano scopo di lucro. Non possono essere considerate tali quelle che gestiscono in regime di monopolio o semimonopolio servizi pubblici essenziali.

Nella buona sostanza non può essere la mera qualificazione giuridica il referente per la loro disciplina sostanziale. Quando si dice privatizzazione occorre rendersi conto che l’interesse cui il fenomeno è sotteso non è necessariamente, secondo l’ottica comunitaria, il trasferimento della gestione da un ente governativo a una compagnia privata.

Quel che conta è infrangere i monopoli esistenti e introdurre nei servizi pubblici la concorrenza.

Cosi si spiega ad esempio perché gli enti disciplinati dal diritto privato, che gestiscono i cosiddetti settori esclusi, sono tenuti ad un regime di affidamento delle commesse equiparato a quello degli enti disciplinati dal diritto pubblico (direttiva 93/38). In questo modo il Legislatore comunitario preclude agli Stati membri di creare artificiose chiusure di mercati e pericolose distorsioni della concorrenza attraverso la creazione di "diritti speciali e/o esclusivi" e la assunzione di partecipazioni nei capitali sociali di questi singolari imprenditori.

Anche il problema della concorrenza si sostanzia nella esigenza di tutelare interessi di carattere generale e pertanto, secondo la famosa definizione di Ulpiano, pertinenti allo Stato.

Il problema delle privatizzazioni nei servizi di interesse pubblico non è allora il semplice ritrarsi dell’Amministrazione dalla relativa gestione: involge, al contrario, una dettagliata analisi e scomposizione dei profili privatistici da quelli più squisitamente pubblici.

Sotto il profilo processuale i primi dovrebbero essere in un ordinamento come il nostro di pertinenza della giustizia civile; e fuorviante sarebbe qualsiasi riserva di sindacato del giudice amministrativo e contabile.

Al contrario gli interessi della collettività in quanto adespoti (anche nei riguardi del gestore) appaiono incompatibili coi moduli del processo civile, necessitando di meccanismi automatici, atti a garantirli.

Ma v’è di più: questa inevitabile commistione di profili pubblici e privati, connaturata alla privatizzazione di servizi pubblici, deve essere dipanata con chiarezza e nel rispetto dei principi di trasparenza, se si vuole realizzare un equilibrio marcato dei servizi di rilevanza generale.

Così nei casi in cui (e sono la maggior parte) vengono posti sul mercato servizi caratterizzati da tariffe sociali non si può prescindere dal preventivo scorporo degli oneri a queste pertinenti da quelli inerenti alla gestione imprenditoriale ispirata al libero mercato. Gli oneri sociali gravano per loro intrinseca definizione sulla collettività e giammai potranno riversarsi sul finanziamento privato senza creare artifizi gestionali, destinati a ripercorrere vecchie vie fallimentari.

Sull’impiego di risorse destinate ad assicurare standards sociali e quindi a garantire interessi di carattere generale non sembra confutabile, sia in sede di controllo - come la Corte costituzionale ha detto puntualmente - sia in sede giurisdizionale - come la Corte purtroppo non ha detto anche per una sospetta timidezza sollecitativa del giudice contabile - l’esigenza di un sindacato di quest’ultimo (da definire con chiarezza senza sovrapposizioni con altri organismi esistenti o di prossima creazione come le authorities), cui le origini storiche e la Corte costituzionale attribuiscono il ruolo di tutore delle risorse pubbliche (che senso ha, in un’ottica di tutela sostanziale e alla luce degli sconvolgimenti epocali del nostro amministrativo la interpretazione restrittiva della dizione "contabilità pubblica" contenuta nell’art. 103).

Una brevissimo inciso merita a questo punto il problema della giurisdizione di responsabilità sugli atti gestori di risorse pubbliche; posti in essere con moduli imprenditoriali, fino ad oggi negata alla Corte dei conti sulla base della sua irriducibilità al tradizionale modello della responsabilità amministrativa.

E’ evidente che l’ampliamento di questa giurisdizione non può che passare attraverso all’affinamento delle tecniche di individuazione della responsabilità del manager pubblico. In questo caso la violazione di obblighi di ufficio appare parametro riduttivo e per certi versi inconferente per l’attribuzione della responsabilità del manager pubblico. In questo caso la violazione di obblighi di ufficio appare parametro riduttivo e per certi versi inconferente per l’attribuzione della responsabilità poiché l’attività del manager involge decisioni di carattere economico, non direttamente rapportabili alla norma.

Esulando da questa sede l’approfondimento dell’argomento, va rilevato che la elaborazione normativa e dottrinale dalla materia è ancora in evoluzione, astretta dalle esigenze di non addossare al manager il rischio del risultato e di garantire al contempo un controllo di tipo giurisdizionale su risorse di natura pubblica e gravate da vincoli di destinazione. Una possibile soluzione, da un punto di vista logico - sistematico, potrebbe essere quella di valutare le singole scelte non solo dal punto di vista della corrispondenza all’archetipo normativo (difficile configurabile nell’attività manageriale) ma anche della ragionevolezza e della rispondenza alle regole tecniche dei settori di competenza. La verifica di singole scelte irragionevoli ed errate dal punto di vista tecnico, unitamente ad un risultato di gestione non soddisfacente, potrebbero essere idonei parametri di imputazione della responsabilità amministrativa nei confronti di coloro cui è intestata la gestione della cosa pubblica.

Tornando al problema del previo scorporo degli oneri sociali, va rilevata la sia idoneità a consentire l’apertura della concorrenza di servizi, un tempo ritenuti irriducibili a tale sorte. Attraverso i moderni e sofisticati parametri dell’offerta economicamente vantaggiosa, anch’essi di origine comunitaria, sarà possibile rendere omogeneo e trasparente un confronto concorrenziale di corrispettivi, tariffe e standards prestazionali, mettendo a confronto soggetti imprenditoriali pubblici e privati. La esistenza di un imprenditore pubblico in un determinato settore sarà pertanto giustificata solo dai risultati pratici.

La strada è percorribile ma non può che passare attraverso l’abbattimento degli antichi privilegi feudali degli enti economici, delle aziende speciali e delle S.p.A. monopolisti. Queste non possono mantenere accanto a prerogative di imposizione parafiscale il monopolio del servizio.

Un embrionale tentativo verso l’abbattimento di questi monopoli è stato realizzato nella nostra legislazione con la introduzione dell’art. 12 legge 498/92, il quale prevede tra l’altro che il socio delle S.p.A. per la gestione dei servizi locali debba essere individuato attraverso procedure concorsuali anziché il vecchio parametro - foglia di fico dell’intuitus personae.

Efficienza, efficacia e concorrenza si tutelano, oltre che in via preventiva, anche con una stretta vigilanza, sotto il profilo pubblicistico, nella fase esecutiva del servizio. Emblematico a tal proposito è il controllo sul rispetto degli standards prestazionali.

E’ in dubbio che questi ultimi siano parte del sinallagma contrattuale di un appalto di servizi o del corrispettivo di una concessione e che debbano essere previamente determinati prima dell’affidamento al gestore, privato o pubblico che sia. Se il gestore non li rispetta dà luogo ad una vera e propria inadempienza contrattuale e al conseguimento di una ingiusta locupletazione.

Nel nostro Paese, a prescindere dal regime gestorio del servizio, il controllo sugli standards prestazionali e i meccanismi di contestazione delle relative responsabilità connesse al loro rispetto è profondamente in crisi.

Nella attuale situazione dei servizi pubblici chi è proposto alla loro attivazione? Forse il debole e frastornato utente? Oppure il giudice ordinario, il quale può agire d’ufficio solo in via penale? Siamo purtroppo in presenza di percorsi ciechi, che creano veri e propri corti circuiti istituzionali e plaghe di irresponsabilità, quotidianamente sotto gli occhi di tutti.

La tendenza attuale è quella di creare authorities indipendenti sul modello anglosassone, le quali siano in grado di assumere provvedimenti diretti o indiretti per ricondurre alla fisiologia comportamenti devianti.

A parte l’incerto iter legislativo di tale progetto di riforma sembra ragionevole prevedere un lungo regime di instabilità prima di concreti effetti positivi.

Ma qui mi rendo conto che siamo probabilmente fuori dal campo giuridico perché questo tipo di innovazioni comporta approcci culturali, che non possono decollare repentinamente: purtroppo nel nostro Paese non vi è mai stata particolare attenzione al bene pubblico e le classi governanti sembrano poco interessate a problemi di carattere generale, che non producono un diretto ritorno in termini di immagine come quelli di ordine corporativo e settoriale. Lo stesso concetto di indipendenza istituzionale (requisito indefettibile per una authority) assomiglia nell’attuale contesto storico all’Uomo invano cercato da Diogene con la lanterna.

Il pessimismo non deve tuttavia prevalere: è anzi opportuno fin d’ora prefigurare il ruolo che le esistenti Istituzioni potranno avere nel mutato contesto organizzativo.

Il riferimento è in particolare alla Corte dei conti, cui, anche in presenza delle nuove Autorità indipendenti, non potrà essere sottratto il ruolo assegnato dalla Costituzione.

Ruolo, che - come abbiamo visto - dovrà essere inteso sotto una accezione sostanziale senza limitarsi alla forma dei soggetti e dei profili organizzativi, operanti nel campo degli interessi strategici della collettività, in stretta connessione con tutti i fenomeni di impiego delle risorse pubbliche e involgenti interessi collegati alla realizzazione del benessere sociale.

Sotto questo profilo non può sottacersi che gli attuali schemi operativi previsti dalla legge 20/94 consentono, almeno da un punto di vista astratto, un sindacato amministrativo non solo sugli enti operanti nel campo dei servizi ma anche sulle costituende autorità. Sindacato che si auspica venga presto esteso - come pretendeva un emendamento al disegno legislativo della legge 20 - che al profilo giurisdizionale.

Anche la Istituzione di controllo tuttavia - e questo occorre riconoscerlo apertamente senza tentazioni corporative autocelebrative - deve attrezzarsi sia dal punto di vista organizzativo che della qualificazione professionale al nuovo e più evoluto ruolo che la Storia Le impone.

Le considerazioni sinteticamente esposte rendono necessaria una ulteriore riflessione sul concetto di amministrazione pubblica.

Quest’ultima, secondo una ormai univoca e storica concettualizzazione della nostra scienza amministrativa è stata identificata nel modo di essere e di operare dei poteri e degli organi statali degli enti pubblici non economici e spesso limitata all’esercizio di poteri di supremazia nei confronti del cittadino. Il concetto di pubblica amministrazione è stato soggettivamente sovrapposto ai modelli operativi di derivazione ottocentesca.

Si è invece stemperata quella connotazione, pure etimologicamente discutibile, di amministrazione pubblica come attività cui appartengono diritti e interessi di una collettività civilmente ordinata, di una collettività intesa, cioè, come totalità sociale.

Questa concezione oggettiva di amministrazione sembra finalmente riemergere dal limbo cui la dottrina amministrativa italiana sembrava averla confinata per riaccostare concettualmen-

te e rendere confrontabili ipotesi di gestione della cosa pubblica, tradizionalmente (e spesso strumentalmente) del tutto differente sotto il profilo dei controlli amministrativi e giurisdizionali.

Prof. Antonio Baldassarre

La forza del controllo del giudice in generale sarà sui limiti che si porranno al potere.

Avv. Gustavo Schiavello

La prima cosa che intendo esprimere è una notazione linguistica.

Quando si parla di privatizzazione ci si intende riferire alle dismissioni, ma privatizzazione significa anche l’uso di mezzi privati nell’esercizio di alcune attività pubbliche, come l’utilizzazione di strutture privatistiche per l’esercizio di pubblici servizi.

Se noi consideriamo i diversi significati, la complessità in cui si esprime il fenomeno della privatizzazione, dobbiamo riconoscere che è un fenomeno che ha avuto un decorso schizofrenico, perché condizionato all’allargarsi e al restringersi dell’intervento dello Stato nell’attività produttiva.

Inizia con la creazione delle aziende pubbliche, che rientrano nel processo di privatizzazione in quanto servono a stabilire che per quelle attività non si applicano le leggi vigenti per l’attività pubblica e in particolare quelle di contabilità pubblica.

Le aziende pubbliche si presentano con la duplice caratteristica di usare strumenti privatistici, di escludere l’applicazione delle norme di contabilità di Stato e quindi la soggezione a determinate forme di controllo, ma nel frattempo rendono possibile l’intervento dello Stato in attività produttive. Ulteriori interventi nelle attività produttive sono poi realizzati per gli scopi o le occasioni di salvare banche o aziende dal disastro economico.

L’intervento dello Stato in attività economiche si presenta così schizofrenico, perché da una parte tende a fare forme privatistiche ai suoi interventi, mentre accresce notevolmente l’area di intervento pubblico. Tanto che lo Stato diventa egli stesso produttore e non solo di servizi, ma di beni.

Un processo, come è evidente, pieno di contraddizioni, ma con un nocciolo che non è involontario, caotico, disordinato o privo di razionalità economico - politica.

Al contrario ha una razionalità che continua ancora oggi.

E’ vero che privatizzando lo Stato ottiene che in alcune attività non si applichino le leggi di contabilità e si riducano i controlli.

E questa è probabilmente una delle ragioni storiche della privatizzazione.

E’ vero anche che attraverso l’uso di forme e mezzi privatistici lo Stato può intervenire nell’economia con attività produttive che influiscono e modificano secondo criteri politici le regole di mercato e che realizzano finalità dell’intervento pubblico nell’economia.

Forma tipica di questo intervento è quello che erroneamente viene chiamata l’impresa pubblica e che non è una forma di privatizzazione dell’attività economica dello Stato, ma una forma di pubblicizzazione di un’attività economica produttiva, diversamente privata.

In questa continua contraddizione tra la privatizzazione dell’intervento pubblico e la pubblicizzazione dell’attività economica produttiva, lo Stato ha inventato da una parte la dismissione, come estrema forma di privatizzazione, e dall’altra una nuova pubblicizzazione, che è la società per azioni.

La sentenza della Corte costituzionale di cui si discute ci dice che la S.p.A. è il nuovo sistema di pubblicizzazione di attività economiche. Un sistema destinato a valere, in sede nazionale, per un periodo breve, ma forse, già si dice, per un periodo più lungo previsto in via permanente a livello locale.

Certamente non è la S.p.A. disciplinata dal codice civile. Non si può ritenere che abbia puro scopo di lucro; siamo in presenza dell’utilizzazione ai fini pubblici di una struttura privatistica.

Potremmo parlare di società di diritto pubblico, di società di diritto speciale o società speciale; la scelta nominalistica non modifica il fatto che questa società è un ente pubblico, un soggetto di diritto pubblico.

Per vari aspetti questa società è un ente pubblico.

Nel conferimento del patrimonio. Basta vedere il caso delle Ferrovie dello Stato, alle quali lo Stato ha regalato il patrimonio ferroviario che era inalienabile.

Nel rapporto che esiste tra il socio unico o grandemente predominante e gli amministratori.

Si ha un elemento pubblicistico nel patrimonio da gestire non solo perché di origine pubblica, ma per le finalità della gestione .

Si è detto che bisogna tenere conto delle finalità pubbliche del prezzo, della difesa del patrimonio dello Stato, delle finalità di programmazione economica cui deve adeguarsi l’attività economica di quanti gestiscono patrimonio pubblico.

Se tali finalità vi sono, se esistono correlazioni particolari di ordine sociale per cui è previsto l’intervento del Ministro del Tesoro come socio al quale rispondono gli amministratori di società, se esistono questi elementi pubblicistici ai quali correlare il principio del codice civile di responsabilità degli amministratori verso i soci, non può non esistere la responsabilità degli amministratori verso i soci, non può non esistere la responsabilità degli amministratori delle S.p.A. - enti pubblici per i danni che provochino al patrimonio dell’ente e al conseguimento dei fini pubblici con comportamenti contrari alla legge e agli indirizzi stabiliti dai soci - (o socio unico).

Se si somma tutto ciò non avremo forse delineato i termini di una giurisdizione pubblicistica di responsabilità?

1. Tra alternati inviti ad una decisiva accelerazione o ad una gradualità prudente, la vicenda delle c.d. "privatizzazioni" mostra sempre più scopertamente i momenti di conflitto tra interessi pubblici e privati, o esclusivamente privati, rivelando la natura politica della palingenesi, fortemente voluta dall’esecutivo e dal Parlamento in ordine alle forme ed alla direzione opepativa della gestione del patrimonio pubblico.

La questione è resa più complessa dall’inserimento della nuova e definitiva normativa, recata dalla Legge 30 luglio 1994, n. 474, di conversione del D.L. 31 maggio 1994, n. 332, di specifiche disposizioni sulle società pubbliche locali che, nella veste di S.p.A., dovranno dare sviluppo alla trasformazione delle aziende municipalizzate ed a forme di azionariato locale diffuso.

Tale è la portata dell’innovazione, che sinora assai poco si è fatto in ordine alla sua attuazione ancorché il dibattito sia ampio e vivace; nè la "privatizzazione" di alcune banche o di analoghi istituti può ritenersi al riguardo significativa, tenuto conto che la loro trasformazione sarebbe potuta rientrare anche nel quadro della c.d. legge Amato, con appropriati accorgimenti.

2. Il quadro che abbiamo definito "politico" presenta, nondimeno, riflessi d’ordine giuridico che, per la Corte dei conti, assumono dimensioni peculiari.

Infatti, tra gli aspetti di maggior rilievo appare preminente quello del controllo, che sfiora profili d’immediata e penetrante percepibilità.

In altra sede abbiamo delineato il carattere evolutivo della funzione di controllo di fronte alla nuova formula d’organizzazione del patrimonio pubblico ed alla derivante diversificazione dialettica dei ruoli dei soggetti impegnati nell’esercizio di tale funzione, in un quadro pluralistico imperniato sulla disciplina civilistica delle società per azioni.

La nuova dimensione, peraltro, coincide con la crisi che, nell’investire il sistema delle credenziali socio- giuridiche nei rapporti tra istituzioni e società civile, non ha risparmiato la funzione del controllo, con tutto quanto ciò comporta tanto per la tutela del patrimonio pubblico e per il mantenimento delle finalità, se non delle specifiche destinazioni, delle risorse finanziarie originariamente previste, quanto per la garanzia dell’investimento a favore dei minori azionisti.

3. Il contributo recentemente fornito dalla Corte costituzionale, in sede di conflitto d’attribuzioni, ex Legge n. 259 del 1958 ed ai sensi dell’art. 100 della Costituzione, ha ricondotto all’area dei controlli propri della Corte dei conti e con le modalità proprie di questi, l’intero ambito del controllo sugli enti delle partecipazioni statali trasformati.

La pronuncia ha pregio per aver escluso che il profilo meramente esteriore della forma giuridica assunta dagli enti potesse valere in modo determinante ai fini dell’esclusione del controllo, dovendosi, invece, ricondurre la cessazione del controllo stesso al fatto sostanziale della "privatizzazione" effettiva, ossia del collocamento sul mercato delle quote di controllo azionario.

In sostanza la Corte costituzionale ha inteso prevenire che la trasformazione presentasse carattere elusivo dei controlli su beni e compendi di evidente origine pubblica.

Ci sembra, tuttavia, che la stessa pronuncia contenga un limite logico, ancor prima che giuridico, consistente nell’aver obliterato tanto la funzione generale di controllo della Corte dei conti, quanto il ruolo istituzionale degli organi societari, nelle rispettive funzioni di gestione e di controllo, anche con riferimento alla diversità dei destinatari dell’attività di controllo (il Parlamento ed il Governo, per i controlli della Corte dei conti; l’assemblea degli azionisti e gli organi giudiziari competenti, per i controlli del collegio sindacale).

4. E’ da ritenere che l’enunciato limite sia destinato ad esaurire la sua portata oggettivamente conservatrice, una volta che le privatizzazioni abbiano assunto finalmente il ruolo promotore del mercato e della concorrenza che storicamente è stato delineato dal legislatore, anche sulla scorta dell’esperienza di altri Paesi.

Tuttavia, mentre l’Organo finora deputato ad assicurare la continuità delle guarantigie del preesistente ordinamento della pubblica finanza rivendica la propria presenza istituzionale, il definitivo assetto delle privatizzazioni, introdotto dalla richiamata legge n. 474 del 1994, configura ulteriori organismi e procedure di vigilanza e di controllo, i modi e forme ignoti al vigente ordinamento giuridico, ma ben conosciuti ed operanti in altri ordinamenti.

Ci riferiamo all’art. 1 bis, che subordina le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società di capitali, derivate dalla trasformazione, alla creazione d’organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico.

Per vero, l’adesione al sistema delle authorities, nella prospettiva testè delineata, aggiunge, e non sostituisce, elementi di certezza e di garanzia, considerato che i soggetti investiti di tale funzione svolgeranno un ruolo preminentemente tecnico-economico ed amministrativo.

Per inciso, sottolineiamo che in altri Paesi (come ad esempio, in Gran Bretagna), è stato seguito il criterio di verifica dell’adeguatezza delle tariffe a monte, e ciò soltanto per le società di produzione, e non anche per le società di distribuzione, che sono quelle in effettivo contatto con il pubblico, confidando nell’efficacia moderatrice della concorrenza.

La metodologia seguita all’estero, insomma, contribuisce a prevenire la formazione di monopoli di fatto o, quantomeno, il riflesso negativo per il dominio del mercato può produrre in danno dell’utenza, assicurando, peraltro, la massimizzazione della concorrenza nella fase della distribuzione e, quindi, introducendo un’ampia, epperciò regolatrice, capacità di contrattazione a favore del pubblico.

5. Indipendentemente dai profili economici, vorremmo sottolineare, in questa sede che l’attività delle autorità indipendenti rifluisce direttamente sulle risorse finanziarie delle società trasformate ed interferisce seriamente sul controllo esercitato dalla Corte dei conti ex legge n. 259 del 1958, tuttora operante secondo le indicazioni (ed i limiti) enunciati dalla Corte costituzionale.

Sembra prematuro definire il quadro del concorso delle funzioni di controllo, e presumibilmente, dei correlati conflitti allo stato attuale delle privatizzazioni.

Tuttavia è preconizzabile sin d’ora che il giudizio sulle attività d’investimento da parte delle società privatizzate, sicuramente oggetto del controllo della Corte dei conti, potrà confliggere con l’esito della politica tariffaria garantita dalle (o dalla) Autorità.

Il quadro sarà, poi, certamente complicato dall’estensione delle predette disposizioni alle società operanti nel settore dei trasporti e degli altri servizi pubblici, derivate o no dalla trasformazione delle aziende municipalizzate, e nei confronti delle quali, ancorché la dimensione operativa e la stessa capitalizzazione possano risultare assai rilevanti, il controllo della Corte dei conti è del tutto assente.

Si verificherà, quindi, una duplicità di meccanismi operativi di controllo, a seconda che si tratti di trasformazione di soggetti a capitale direttamente o indirettamente costituito dai preesistenti fondi di dotazione statali, ovvero da trasformazione d’aziende locali.

Per queste ultime, poi, potranno essere istituite Autorità indipendenti locali, sebbene i correlati poteri, nella concisione della formula legislativa, potranno continuare ad essere esercitati dai Consigli.

6. E’ certo, peraltro, che le società esercenti servizi di pubblica utilità, o comunque pubblici, costituiranno soggetti giuridici a regime speciale, considerato anche che i controlli tenderanno a rappresentare una forma di intermediazione tra l’ottimizzazione dei servizi ed il correlato meccanismo tariffario, alla luce dell’impatto sull’economia generale.

Sembra, perciò, che il sistema, mentre è stato arricchito di garanzie sul piano sostanziale, ponga inevitabilmente ulteriori temi di delimitazione tra i poteri di controllo interno degli organi societari, quelli di controllo indipendente ed esterno attribuiti alle Autorità e quelli, pure indipendenti ed esterni che la Corte dei conti continuerà ad esercitare ex legge n. 259 del 1958, mentre per il vaglio della gestione delle partecipazioni e delle relative alienazioni, continuerà ad essere esercitata l’attività degli uffici di controllo sugli atti delle Amministrazioni detentrici delle partecipazioni azionarie, (ai sensi dell’art. 3, lett. f, della legge 14 gennaio 1994, n. 20) e sui correlati contenuti dispositivi.

7. Il carattere affermatamente transitorio dell’assoggettamento al controllo ex legge n. 259 del 1958 nei confronti degli enti delle partecipazioni statali, trasformati in società per azioni, si esime dal tentativo di risolvere il paradosso secondo il quale lo stesso organo (Corte dei conti) esercita il controllo in sede diverse, e cioè tanto presso la Sezione del controllo sugli enti, quanto presso la Sezione del controllo sugli atti del Governo, pur considerando il primo dei richiamati Collegi dovrebbe cessare dalle proprie attribuzioni, secondo quanto indicato dalla Corte costituzionale, una volta che la società derivata dalla trasformazione venga effettivamente "privatizzata" con la conseguente rottura dei monopoli attuali. E, inoltre, va richiamato il ruolo delle Sezioni riunite della stessa Corte, le quali giudicano della gestione delle partecipazioni azionarie in sede di giudizio sul rendiconto generale patrimoniale dello Stato.

Noi non dobbiamo, altresì, dimenticare che le invocate trasformazioni si risolverebbero in beffa istituzionale e finanziaria se ciò non accadesse, mentre l’esercizio dei poteri partecipativi da parte delle diverse Amministrazioni statali detentrici continuerebbe pur sempre ad essere oggetto di vaglio in sede di controllo sugli atti di disposizione e di alienazione, a cura del rispettivo Ufficio di controllo della Corte dei conti.

Per ora, le ragioni della politica, l’attribuzione dei poteri di controllo propri dell’Autorità, nonché i rispettivi contenuti sembrano polarizzare l’attenzione delle forze che, attraverso l’esercizio dei poteri stessi o il loro condizionamento, prevedono di trarne beneficio.

Immaginiamo, perciò che, mentre e per ora, il dibattito vedrà a lungo in posizione centrale il ruolo delle Autorità, quello della Corte dei conti nella sede del controllo dovrà essere ulteriormente approfondito.

8. Nondimeno, un’ulteriore riflessione si impone.

La valenza eminentemente monitoria, che la recente legislazione di riforma della Corte dei conti ha prefigurato per le funzioni di controllo, non esclude che, nei casi oggettivamente patologici, possa essere recuperata la finalità sanzionatoria restitutoria che esse, in definitiva, presuppongono, per prevenirne l’estenuazione in mero "flatus vocis".

Se il controllo esercitato da tutte le Sezioni della Corte dei conti sopra richiamate è in grado di sollecitare incisivamente l’attenzione del Parlamento e della stessa pubblica opinione sui profili attinenti alla legittimità, all’efficacia, all’economicità ed all’efficienza dell’attività degli enti privatizzati, promuovendo misure d’ordine legislativo e regolamentare, resta da chiedersi quali sanzioni debbano o possano essere culminate ogni qualvolta il vulnus inferto all’ordinamento abbia prodotto un pregiudizio in danno della finanza che, nei limiti configurati dalla Corte costituzionale, resta finanza pubblica fino a quando le partecipazioni negli enti stessi saranno riconducibili al patrimonio dello Stato o degli enti locali.

Inoltre, occorrerà rispondere alla domanda sul soggetto legittimato ad esercitare l’azione giudiziale di risarcimento per le perdite riferibili all’attività amministrativa di disposizione sulle partecipazioni azionarie.

Ad identica problematica conduce l’analogo tema dell’attività di controllo "sui provvedimenti di disposizione del demanio e del patrimonio", ancorché in sede successiva, quando dalla gestione, amministrazione, alienazione, così come dalle eventuali acquisizioni di consulenze ai fini di negoziazione, possano derivare danni erariali.

La concisione del presente intervento non ci consente di indulgere alla casistica, che potrà essere agevolmente compresa, sol che si pensi alle non immaginarie possibilità di alienare partecipazioni a prezzi inferiori a quelli ottenibili sul mercato, ovvero ad omissioni nell’esercizio delle azioni di responsabilità o anche di direttive doverose e correlate alla posizione partecipativa di controllo nei confronti degli amministratori negligenti o infedeli, nel primo caso, e, nel secondo, come ordinaria manifestazione di tutela del patrimonio di appartenenza pubblica.

Ebbene, riteniamo che la legittimazione attiva all’esercizio nell’azione di responsabilità, prevista dall’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 nei confronti dei pubblici funzionari, tanto nelle ipotesi d’ingiustificata o illecita omissione che in quelle di illecita prevaricazione del pubblico interesse, spetti alla Procura Regionale della Corte dei conti competente in base ai principi di riparto della giurisdizione.

A tale conclusione si giunge considerando che il contenuto del diritto di proprietà sulle partecipazioni ha natura perfettamente patrimoniale, tanto con riferimento alla pura e semplice detenzione, quanto in relazione agli atti di disposizione, trattandosi di diritto rappresentativi di quote di patrimonio societario e, in definitiva, vera proprietà pubblica.

Pertanto, l’impropria o dannosa collocazione di tali diritti, così come l’esercizio, ugualmente pregiudizievole, dei diritti accessori, potranno essere oggetto di censura e di recupero risarcitorio dei danni arrecati allo Stato o agli enti locali, quando essi risultino riferiti ad amministratori e dipendenti pubblici titolari dei corrispondenti poteri, tanto con riferimento alla generale normativa sulla contabilità dello Stato e degli enti pubblici, quanto in relazione alla titolarità dei diritti potestativi previsti dalla vigente disciplina civilistica.

Sen. Romano Misserville

Grazie Signor Presidente io intervengo a questo convegno di così alto momento spirituale ed intellettuale soltanto perché sono il rappresentante parlamentare della zona e ho l’obbligo di fare da padrone di casa e di rendere, quindi gli onori che le Vostre alte qualità meritano. Lo ringrazio di aver scelto Anagni come sede di questo convegno; Anagni che ha la vocazione della città di cultura e che soprattutto ha le strutture e la qualità di vita necessaria perché queste manifestazioni trovino una degna collocazione.

Intervengo come Consigliere comunale di questa Città da epoca pressoché immemorabile per rappresentare tutto l’apprezzamento del Consiglio Comunale di Anagni per aver patrocinato una manifestazione che si distingue dalle comuni manifestazioni e che assume un taglio, uno spessore ed una qualità veramente alta.

Intervengo infine, come Presidente Vicario del Senato della Repubblica per testimoniare l’attenzione non del mondo politico, ma del Parlamento italiano per l’indispensabile funzione di controllo e anche di sollecitazione morale che viene esercitata annualmente dalla Corte dei conti.

E’ presente qui il Prof. Conso al quale io sono legato da antica "sudditanza" spirituale ed amicizia personale che nella sua qualità di ex Ministro Guardasigilli potrà testimoniarVi quanto il Senato sia stato sempre attento ai rapporti con un’attività giurisdizionale come quella della Corte dei conti, che è un’attività di una qualità particolare per il fatto che deve stabilire delle linee di condotta che si muovono ai limiti del controllo e nello stesso tempo partecipa attivamente della natura pubblicistica di questo organo. Non per nulla il rapporto annuale del Procuratore Generale della Corte dei conti forma oggetto di profonda riflessione, di grande attenzione da parte della classe politica, ma anche, e soprattutto, da parte del Parlamento, che sviluppa partendo da quelle osservazioni così puntuali, così precise, così piene di riferimenti una serie di argomentazioni che poi si traducono nell’attività politica e nell’attività legislativa. Si può dire, e questo è un bene, che non vi sia norma, che non vi sia legge, che non vi sia attività parlamentare che non risenta di questo atto fondamentale.

Ed è bene che sia così perché se non vi fosse questo rapporto di attenzione e di collaborazione si avrebbe uno scollamento tra i poteri dello Stato che in tempi calamitosi, come quelli che corriamo, e soprattutto in contingenze come quelle che attualmente caratterizzano i rapporti fra il mondo politico, esecutivo, legislativo e il mondo del potere giudiziario porterebbe ad un inasprimento della crisi che deve trovare una soluzione giusta ma deve trovare soprattutto una soluzione civile. Per questo io credo che la mia presenza qui possa esservi di garanzia dell’attenzione da parte del potere legislativo. Io credo che in questa situazione, che in questa circostanza, l’incontro tra noi, ma soprattutto la pubblicazione degli atti di questo Convegno, possa costituire un ulteriore apporto ideale ed intellettuale che il Parlamento terrà nella dovuta considerazione. Io ho finito di dirVi quali sono le mie funzioni in questo momento. Vi prego di scusarmi se ho interrotto dei lavori così importanti e Vi prego anche di accogliere con un sentimento di simpatia lo sforzo che viene fatto da parte dell’Istituzione parallela alla Vostra perché si abbia nel rapporto di collaborazione la migliore sicurezza del futuro di questa nostra Nazione Italiana. Grazie.

Cons. Furio Pasqualucci

Essendo quest’oggi il dibattito sceso sul concreto mi sono sentito indotto a fare un secondo intervento come magistrato della Sezione Enti.

Penso che la 466 non meriti i dubbi e le critiche sollevati dal collega Presidente Pisciotta. Questo perché la Corte costituzionale si è trovata di fronte ad una grossa difficoltà tecnica, che non era tanto quella di dire se sussistesse o meno la contribuzione in via ordinaria (quella si superava e si è superata facilmente) quanto quella di mantenere il tipo di controllo previsto dall’art. 12 della legge 259/58, che si riferisce soltanto agli enti pubblici.

Perciò la Corte costituzionale non si è limitata a dire "Permane il controllo della Corte dei conti" poiché in tal caso questo si sarebbe poi dovuto esercitare nelle forme previste per gli enti privati, vale a dire ai sensi dell’articolo 2 della legge 259/1958; la Corte invece ha ritenuto tuttora in vita il controllo di cui all’art. 12, quindi con il magistrato che partecipa alle riunioni del Consiglio di Amministrazione, proprio perché ha individuato in queste nuove figure un connotato pubblicistico che ancora consentiva di ritenere che si trattasse di enti sostanzialmente pubblici.

E’ qui il passaggio difficile, e non mi pare si possa dire che la Corte costituzionale sia stata troppo titubante.

Passo rapidamente ad un altro aspetto: si è parlato di limiti e modalità del controllo: sia il Prof. Baldassarre che il Prof. Armani si sono soffermati sul problema della congruità del prezzo corrisposto in caso di vendita delle azioni e ci si è posti il problema di come possa, al riguardo, pronunziarsi la Corte dei conti.

Senza fermarmi sulla teoria vorrei fare un esempio concreto: la determinazione ENIMONT.

La Corte dei conti affrontò il problema del corrispettivo pagato dall’ENI per l’acquisto dell’ENIMONT, seguendo questa linea: evidenziò che tra le varie perizie acquisite, messe in scala, esisteva una forbice di alcune centinaia di miliardi.

La Corte criticò il fatto che fosse stato corrisposto dall’ENI un prezzo molto vicino al valore massimo di questa forbice, senza che fosse data un’adeguata motivazione di questa scelta (2.800 miliardi e non 2.000 miliardi).

Tanto più che poi il Governo aveva posto altri oneri per cui il valore si poteva ridurre.

La Corte criticò altresì che fosse stato pagato lo stesso valore per le azioni in mano ad altri soci, dicendo che al socio principale veniva corrisposto il valore corrispondente al c.d. premio di maggioranza che si veniva ad acquisire, mentre invece per quanto riguardava gli altri soci tale premio non aveva motivo di essere pagato.

Fece una valutazione che, pur servendosi delle risultanze che venivano dalle perizie svolte dell’ENI, in ogni modo si risolveva in una serie di critiche.

Quali poi siano stati gli effetti, questo è un altro discorso, concernente la vexata quaestio, che non è ora il caso di approfondire, sugli effetti del controllo -referto.

Ma ad ogni modo mi pare che questa determinazione della Sezione Enti in materia di ENIMONT possa essere un punto di riferimento interessante per vedere in che maniera possa essere fatta la valutazione di congruità, nel caso di vendita delle azioni.

Non credo invece - per quanto sia uno spunto su cui occorre meditare accuratamente - che si possa accogliere il suggerimento del Prof. Armani il quale vorrebbe addirittura che la Corte facesse una valutazione su cosa faranno queste aziende una volta che siano state vendute.

Per vedere se rientrino in un certo quadro di prospettiva industriale.

Non credo che l’art. 100 Costituzione o la legge 259/58 ci diano un potere del genere.

Grazie.

Prof. Antonio Baldassarre

Cosa non facile perché siamo nel caso di un ente pubblico che si colloca in una linea grigia ove si trovano aspetti di tipo pubblicistico e di tipo privatistico.

Conclusioni del Presidente del Club, Prof. Luigi. Schiavello

La sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 1993 ha un effetto che va senz’altro al di là della sua previsione.

Perché ha messo in circuito il problema della presenza della Corte dei conti nel contesto tra Amministrazione pubblica e privatizzazioni.

Non ci sarebbe stato spazio per un convegno di questo tipo se non ci fosse stata questa sentenza della Corte costituzionale.

La sentenza è stata fatta in controtendenza in un momento in cui tutti, anche all’interno della Corte dei conti, dicevano che si doveva sgomberare il campo dai controlli preventivi per passare ai soli controlli successivi.

E considerando che il controllo preventivo è susseguente all’emanazione dell’atto e spesso anch’esso di fatto successivo all’attuazione dell’atto, affermare che un controllo concomitante, come quello dell’art. 12, debba rimanere in vita è stato un atto di grande coraggio.

Contro l’opinione corrente che voleva sgomberare il campo dalla presenza della Corte dei conti soprattutto nel momento più importante nel quale si decide in quale modo si debbano effettuare i controlli.

Quindi si è affermato il principio della necessità di un controllo concomitante nel settore che era già degli enti pubblici.

Un altro grande merito che ha avuto questa sentenza della Corte costituzionale è stato quello, in modo più esplicito di altre volte, di rompere un certo ragionamento che si basa sul metodo del "rinvio formale".

Il modo con cui la Corte dei conti è stata espropriata, soprattutto con il primo decreto del maggio 1993, del controllo preventivo di legittimità è stato il giochetto delle interpretazioni delle norme costituzionali attraverso il metodo del "rinvio formale".

Si è detto: l’articolo 100 Cost. dice che la Corte dei conti controlla gli atti del Governo, siccome questi atti oggi li compie il direttore generale punto e basta non è più il Governo (e con questo ragionamento si è giustificata la quasi totale soppressione del controllo preventivo di legittimità).

La Corte costituzionale, con questa recente sentenza, ha disatteso il metodo nominalistico e "formale" proprio perché ha affermato che: non basta che si sia mutato il nome di enti pubblici economici in S.p.A. perché si possa ritenere decaduto il controllo.

Questo è quanto ha detto la Corte costituzionale che ci fa sperare anche per il recupero in futuro di certi eccessi che sono stati fatti.

Vorrei ricapitolare l’andamento del convegno - anche se è estremamente difficile.

Il Prof. Fois si è soffermato sul problema di legittimità.

Io vorrei esprimere il mio parere anche riguardo a quanto ha detto il Prof. Marini che ci sono le categorie dogmatiche che sono quelle civilistiche.

Bisogna però fare attenzione.

Le categorie dogmatiche sono destinate ad un continuo modificarsi.

Sappiamo anche che le costruzioni dogmatiche hanno la loro storicità.

La costruzione dogmatica è la sistemazione razionale del dato di esperienza normativo e come tale suscettibile non solo di aggiornamento scientifico o di ripensamento ma è necessaria una ricostruzione continua, salvo per alcune categorie logiche essenziali che non rientrano nella dogmatica, ma addirittura nella teoresi.

La dogmatica perciò ha una storicità.

Oggi ci troviamo di fronte a dati nuovi che impongono una ricostruzione dogmatica nuova.

E’ qui la difficoltà del convegno: ci troviamo di fronte ad una rivoluzione della Costituzione economica e noi giuristi sensibili ai problemi economici dobbiamo sforzarci di inquadrare con metodo sistematico, senza ovviamente avere la pretesa di risolvere qui questi grandi problemi e questa opera di sistemazione del mosaico, ma occorre cercare di capire i punti chiave.

Il principio di legittimità, noi sappiamo che inizialmente è stato visto come qualifica dell’atto amministrativo che poteva essere legittimo o illegittimo.

Questo però riguardava la struttura dell’atto, tanto è che perfino l’eccesso di potere era visto come vizio strutturale, come vizio della volontà.

E’ la scienza giuridica, dagli anni 50 in poi (attraverso l’opera di Feliciano Benvenuti e d’altri) che ha spostato l’attenzione dal dato strutturale al dato funzionale.

Per cui l’illegittimità si identifica, si può dire in modo approssimativo, nello scorretto esercizio della funzione, scorretto esercizio della funzione che assume quella rilevanza, per quanto concerne gli interessi in gioco, tali da meritare la qualificazione di illegittimità cioè non in ogni ipotesi di non correttezza nell’esercizio della funzione (problema del confine tra inopportunità e illegittimità).

La giurisprudenza ha chiarito la differenza tra illegittimità e irregolarità.

Non ogni diversificazione rispetto al modello normativo è illegittimità, ma soltanto quelle diversificazioni che in qualche modo intaccano l’aspetto funzionale: vale a dire le garanzie degli interessi in gioco, il rispetto delle regole del gioco.

Questa costruzione giuridica arriva al massimo livello di accettazione scientifica e normativa con la legge sul procedimento amministrativo che è stato un ulteriore passo avanti.

Perché la legge sul procedimento amministrativo non soltanto ha riconosciuto questo aspetto funzionale e quindi anche ciò che si diceva prima, ossia che attraverso il procedimento si ha la ponderazione e la comparazione degli interessi in gioco e quindi la partecipazione dell’interesse primario con gli interessi secondari, ma, è arrivata ad attribuire al procedimento la capacità di definire lo stesso interesse primario.

E ancora prima dell’instaurazione del procedimento gli interessi trovano misura e riconoscimento proprio nella legge sul procedimento.

Questa normativa è arrivata in un momento in cui c’era la massima parcellizzazione del potere politico, per cui oltre all’aspetto valutativo che è proprio di queste considerazioni della discrezionalità, si è inserito anche un sistema di articolazione delle varie volontà e quindi delle varie opzioni dei centri di riferimento sia individuali e privati sia politici.

Ovviamente, tale discorso diventa più complicato quando siamo nelle alte sfere di discrezionalità perché c’è un elemento misto; oltre alla discrezionalità che è data dalla sintesi tra valutazione e volontà, c’è anche il momento della scelta politica che non è facile distinguere.

Detto ciò, bisogna tener conto di una norma non ben valutata.

La norma che stabilisce che gli atti di diritto privato sostitutivi di provvedimenti sono soggetti agli stessi controlli degli atti che essi sostituiscono (e quindi sindacabili sotto il profilo della legittimità - illegittimità!).

Se noi rimaniamo nelle categorie logiche precedenti essa sembra una norma impossibile, contraddittoria, perché il concetto di legittimità è concetto che riguarda gli atti amministrativi e non può riguardare gli atti privati.

Per questi ultimi esiste un concetto di liceità e non di legittimità.

Che cosa voleva dire allora il legislatore?

Voleva dire che in realtà il sindacato doveva essere sempre sull’esercizio della funzione, vuoi che questa terminasse in un provvedimento amministrativo vero e proprio, vuoi invece che terminasse in un atto negoziale: si tratta sempre di uno strumento per l’esercizio della funzione: il sindacato deve riguardare il modo d’esercizio della funzione.

A questo punto la Corte dei conti, che già si era incamminata su questa strada e avrebbe potuto sviluppare questo concetto per analizzare gli interessi in gioco, sotto il profilo del corretto esercizio delle funzioni, ha fatto una terribile marcia indietro a causa del decreto-legge della riforma, ignorandosi il punto che quando si dice che la Corte dei conti deve valutare il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalla legge, raramente la legge stabilisce gli obiettivi, essa stabilisce le priorità degli interessi e le regole del gioco.

Gli obiettivi devono essere dell’azione amministrativa ove si concretizzano e si definiscono.

C’è un arretramento culturale notevole nel voler immaginare che esistano degli obiettivi stabiliti dal legislatore laddove la definizione degli obiettivi e interessi deriva dalla dialettica del procedimento.

Questo passaggio dal pubblico al privato, questo tentativo di trasformare l’Amministrazione pubblica in Amministrazione privata, il diritto pubblico in diritto privato, che avrebbe potuto comunque consentire il sindacato o verifica del corretto esercizio della funzione, è sfociato in un passaggio ulteriore.

Il passaggio ulteriore si ha con le privatizzazioni.

Occorre chiarire alcuni punti.

Si dice che esiste una privatizzazione soltanto formale.

Ma anche in questo caso si può avere in due modi: società il cui capitale sia interamente statale o appartenente per intero ad enti pubblici e società con maggioranza pubblica.

Qui la Corte costituzionale ha detto che la differenza tra pubblico e privato è molto attenuata perché qui praticamente si esercita lo stesso tipo d’attività, ma si può avere lo stesso tipo di attività, attenzione!, anche se la privatizzazione è sostanziale.

Il problema si fa in questo caso più complesso perché finchè il capitale è pubblico è chiaro che - come ha detto il Prof. Marini - si tratta di "un animale esotico" che non ha niente a che vedere con la categoria dogmatica del codice civile.

Ma quando si ha una partecipazione effettiva di capitale privato, allora abbiamo una situazione mista, avendosi un capitale privato per il quale vale la regola dell’oggetto e dello scopo sociale e quindi del profitto, dall’altro possiamo avere interessi pubblici nella nuova figura di società. E’ stato criticato questo concetto dalla dottrina civilistica.

E’ stato affermato che anche se il soggetto azionista è pubblico non snatura la società perché gli interessi pubblici rimangono interessi estranei rispetto all’interesse societario.

Questo è vero.

Ma bisogna fare attenzione.

Perché queste società molto spesso sono degli uffici pubblici cioè svolgono funzioni, pubbliche direttamente, oppure svolgono servizi a prezzi di tariffa, quindi con riferimento a interessi che non sono normali per una società.

Se una società, come può essere quella dell’ex Ente Ferrovie dello Stato, ha il compito di svolgere una certa politica dei trasporti ha il compito di favorire anche le linee ferroviarie che sono in passivo, ha il compito di mantenere certe tariffe; è chiaro che qui c’è un fine pubblico che sul piano dei diritti dei soci può essere contemperato, attraverso delle sovvenzioni o contributi statali o con esenzioni fiscali, ecc. Si tratta perciò di un problema già conosciuto per le società che sono concessionarie di servizi a tariffa, ovviamente esiste però la necessità di verificare il buon uso, il corretto esercizio di quella funzione.

Quindi il fatto che si passi ad una società che sia risultato di una privatizzazione non solo formale ma sostanziale, non esclude che ci debba essere una verifica di come si sono inserite le nuove forme di interessi.

E’ vero, come si dice, che l’oggetto sociale non deve essere alterato da questi interessi, ma abbiamo dei rapporti/concessori, delle tariffe, dei contratti imposti, abbiamo una situazione che non ha niente a che vedere con il contratto sociale.

Mi permetto di dissentire anche su questo punto con il Prof. Marini, il quale ha esaltato il problema della rilevanza del contratto sociale.

Bisogna fare attenzione.

Secondo l’insegnamento della dottrina francese, ai fini della qualificazione giuridica del rapporto non incide il fatto genetico.

Tra il fatto genetico e l’obbligazione e tra rapporto giuridico e qualificazione del fatto genetico non esiste una relazione necessaria.

Possiamo avere rapporti obbligatori uguali con fatti genetici diversificati.

Possiamo avere rapporti obbligatori diversi di natura rispetto ad un fatto genetico omogeneo.

Quindi quello che qui dobbiamo valutare non è tanto il fatto genetico quanto la natura del rapporto che si è creato.

Se si privatizza una società che fabbrica dei panettoni questa certamente rientra nel privato, il problema non si pone; si pone invece e in primo luogo per le società titolari di uffici pubblici come per le tesorerie esercitate dalle banche, o per i soggetti dell’intervento straordinario per il Mezzogiorno che erano società per azioni o enti privati, e svolgevano funzioni pubbliche.

Ma si pensa pure a società che anche se stanno nel mercato lo sono in modo speciale perché devono garantire certi risultati e dunque interessi pubblici (anche per ridurre gli interventi pubblici diretti). C’è comunque la necessità di garantire un certo tipo di controllo.

Il pericolo è che il magistrato penale, che non si ferma davanti a questi schemi, dica che queste attività proprio perché rientrano nell’esercizio di funzioni o servizi pubblici, direttamente o indirettamente, siano soggetti allo statuto speciale della P.A..

In più c’è un aggravante, che il nuovo codice di procedura penale ha eliminato la pregiudiziale del giudicato civile e amministrativo.

E’ vero che rimane sempre la forza morale del giudicato civile e amministrativo anche nel giudizio penale, ma c’è anche questo aspetto.

Ecco quindi, e sposto ora l’attenzione sulla giustizia la necessità di recuperare, la presenza del magistrato contabile anche in questi settori che sono già soggetti alla speciale valutazione penale.

Abbiamo l’esempio storico antichissimo dei tesorieri, che sono soggetti al giudizio di conto, al giudizio di responsabilità, pur essendo delle società per azioni (quasi sempre banche).

Quindi nulla esclude che, ogni qualvolta si inserisce questo affidamento di funzioni o servizi pubblici, si possa costruire e giustificare una giurisdizione contabile che deve potere vigilare e sanzionare questi aspetti.

Ciò si deve immaginare anche per questi soggetti, altrimenti rimane uno spazio vuoto da colmare, e rimane il giudice penale al quale queste disquisizioni non interessano e quindi opererebbe la disciplina dell’abuso di ufficio e lo statuto penale della P.A..

Prima di chiudere vorrei anche io rivolgere il pensiero al compianto Maestro e amico Antonino De Stefano.

Desidero rivolgere un devoto e grato omaggio al Capo dello Stato che si è voluto compiacere di inviare un telegramma augurale.

Desidero ringraziare anche chi non è venuto al Convegno ma ha voluto inviare messaggi augurali e specialmente i Presidenti delle Camere, il Presidente del Consiglio dei Ministri, i Ministri e il Presidente della Corte costituzionale che pur non essendo venuto ha delegato a rappresentarlo autorevolmente il Prof. Antonio Baldassarre e desidero naturalmente ringraziare il Prof. Giovanni Conso per la sua presenza e per avere presieduto i lavori di questo Convegno con la sua levatura e squisitezza umana, voglio ringraziare il collega e amico Massimo Vari che così appassionato è rimasto vicino a noi della Corte dei conti, desidero ringraziare l’amico Prof. Sergio Fois che ha aperto gli orizzonti culturali di questo Convegno, desidero ringraziare il Giudice costituzionale e amico Vincenzo Caianiello il Sen. Misserville, il Sen. Saporito, il Dott. De Pascalis, il Prof. Giovanni Elia Valori Presidente della SME, il Procuratore della Repubblica di Frosinone Ottavio Arcidiacono.

Desidero ringraziare i rappresentanti delle Associazioni sia quella dei Magistrati Ordinari sia quella dei Magistrati della Corte dei conti.

Ci dispiace non sia potuto intervenire il rappresentante dell’Associazione dei Magistrati del TAR che ha, però, mandato un documento.

Desidero ringraziare tutti gli interventori e i partecipanti e voglio anche ringraziare la Segreteria di questo Convegno che è stata molto capace.

Desidero, specialmente, ringraziare i nostri ospiti: il Comune di Anagni che in maniera così squisita ci ha ospitato consentendoci in questa bella sala e in questa bella città dalle grandi tradizioni di poter svolgere questo Convegno e quindi con l’augurio di potere ancora, in un prossimo futuro, contare su questa bella ospitalità.

Nel ringraziare tutti si chiude il Convegno.

DELLE IMPRESE.

del Cons. Camillo Longoni

E’ da oltre un sessantennio che l’economia nazionale è interessata dalla presenza della c.d. "mano pubblica", che - attraverso la creazione di enti pubblici imprenditoriali, la partecipazione maggioritaria al capitale azionario di importanti imprese e l’istituzione di enti pubblici di gestione finanziaria - si è progressivamente espansa sino a conferire allo Stato un ruolo abnorme di operatore attivo e determinante del mercato e delle sue vicende.

Questo fenomeno di intervento pubblico nel sistema economico-produttivo del Paese, che ebbe organicamente inizio nel periodo fascista, si Consolidò e si accrebbe ulteriormente dopo la restaurazione democratica. Non solo furono mantenuti in vita quasi tutti gli enti economici preesistenti, ma ne vennero creati degli altri in misura eccessiva e per ragioni che a volte prescindevano dalla difesa di reali interessi pubblici.

L’imponente scenario che ne è derivato, caratterizzato da una moltitudine di imprese in "mano pubblica", ha indotto ad operare una sorta di dicotomia nel mondo dell’impresa distinguendo l’impresa pubblica da quella privata. La distinzione, che, tra i privatisti, aveva una valenza puramente formale, è andata poi acquistando, per merito della dottrina pubblicistica, un significato sostanziale, quasi di contrapposizione nell’ambito delle imprese tra imprese in mano pubblica, da un lato, e, imprese private, dall’altro.

Ora, il concetto e la natura dell’impresa sono unici ed identici sia per l’impresa gestita da soggetti di diritto pubblico sia per quella gestita da soggetti privati.

L’impresa rimane caratterizzata in entrambi i casi dalla presenza indefettibile dello "scopo di lucro". La sua insorgenza giuridica è legata esclusivamente al verificarsi delle condizioni previste ad hoc dalla legge: esercizio effettivo (professionale) dell’attività economica (art. 2082 c.c.) per le imprese individuali; costituzione della società o dell’ente, che abbia come oggetto esclusivo o prevalente una delle attività di cui all’art. 2195 c.c..

Invero, l’impresa non può considerarsi una categoria a sé; non esiste l’impresa pubblica o privata, ma l’impresa, che deve essere condotta con i medesimi criteri di economicità volti esclusivamente o, quanto meno, principalmente alla produzione di lucro.

Si è sostenuto in contrario, in dottrina, che anche le società private in mano pubblica sarebbero oggettivamente pubblicizzate dal potere pubblico (Giannini); che la prevalenza dello Stato nelle società commerciali le assoggetterebbe automaticamente ai suoi fini (Ferri Luigi); che il soggetto pubblico, titolare dell’impresa, non potrebbe dissociare completamente l’attività economica che esso svolge dagli interessi pubblici di cui è portatore (Nicolò).

Tale orientamento non può condividersi, in quanto è in palese contrasto con la funzione dell’impresa, che è quella di produrre utili, ed asseconda una politica economica pregiudizievole del corretto sviluppo del libero mercato e, quindi, nel medio-lungo termine, contrario all’interesse nazionale.

Come è stato giustamente osservato, quando si "afferma che l’ente pubblico può asservire ai suoi fini l’impresa che gestisce, si dice cosa che nella realtà è venuta e può avvenire. Ma cogliere esclusivamente questa realtà ed elevarla a segno distintivo dell’impresa pubblica significa considerare fisiologico l’uso patologico dell’impresa".

Queste riflessioni ci consentono di entrare de plano nella complessa problematica della privatizzazione degli enti pubblici economici. La questione è divenuta tra le più cruciali del momento ed ha animato il dibattito politico-economico degli ultimi due anni.

L’aver usato e abusato dell’impresa per piegarla a finalità estranee alla deontologia dell’impresa, come categoria giuridica ed economica, ha profondamente alterato le condizioni di sviluppo del libero mercato. Non solo; ma ha generato, altresì, perversi processi di commistione tra politica e affarismo, i cui effetti hanno ulteriormente penalizzato, le naturali potenzialità del mercato. Si è, quindi, determinata una contrapposizione tra Stato e mercato, che, ove dovesse prolungarsi nel tempo, si rivelerebbe essenziale per l’economia nazionale.

Per reazione a tale situazione, è andata imponendosi negli ultimi anni l’esigenza, ormai non più eludibile, di procedere alla privatizzazione, tra l’altro, della maggior parte delle c.d. imprese pubbliche.

Si tratta, infatti, di restituire l’impresa in mano pubblica alle sue funzioni di entità ontologicamente protesa a produrre un utile di gestione, con la triplice conseguenza di:

1. - evitare che le perdite vengano a gravare sulle pubbliche finanze;

2.- consentire all’impresa c.d. pubblica di operare nel rispetto delle regole del mercato, senza privilegi e, quindi, paritariamente con le altre imprese;

3. - eliminare situazioni di anormalità dalla fisiologia del mercato.

Sarebbe sufficiente per realizzare tali scopi recuperare la consapevolezza della unitarietà del fenomeno impresa e attenersi rigorosamente ai criteri economici della buona gestione aziendale.

Ove il potere pubblico si fosse astenuto dall’utilizzare l’impresa per scopi impropri (anche se di contenuto sociale o politico rispettabile), il problema della privatizzazione delle aziende pubbliche non si presenterebbe oggi in termini così drammatici ed improcrastinabili.

Nella logica di quanto sopra rappresentato, eliminare o ridurre la presenza della mano pubblica nell’impresa, distribuire ai privati in tutto o in parte il capitale sociale delle società pubbliche, promuovere un azionariato operaio o popolare è questione, per quanto importante, di secondaria grandezza. Essenziale e prioritario è, però, che la gestione dell’azienda avvenga sempre nella rigorosa osservanza dei meccanismi di mercato e nel rispetto della naturale funzione dell’impresa che è - come si torna a ripetere - quella di produrre utili.

E’ questa una delle chiavi di lettura dei termini del problema della privatizzazione.

Certo, l’esigenza che le imprese in mano pubblica tornino ad operare paritariamente con le altre imprese, secondo le regole del mercato, non significa che la produzione e le risorse del Paese debbano essere abbandonate alle vicende del mercato. Sarà, infatti, compito dello Stato, nella sua funzione mediatrice degli interessi della generalità dei cittadini, intervenire per eliminare le patologie che avessero a verificarsi nello sviluppo del mercato: e ciò lo Stato deve fare non ricorrendo (salvo che in casi eccezionali) alla gestione diretta o indiretta (spesso con criteri politici ed antieconomici) di imprese di produzione di beni o servizi, bensì adottando normative di salvaguardia di interessi vitali ed esplicando un’indispensabile attività sia di controllo sia in funzione integrativa e complementare del mercato stesso. Questa tipologia di intervento è stata, peraltro, canonizzata dallo stesso legislatore costituente (art. 41 Cost.) nell’intento di assicurare che le scelte economiche abbiano ad avere sempre una positiva ricaduta sul piano della socialità.

In tale ottica, a fronte della privatizzazione dell’impresa pubblica operante in settori di particolare interesse pubblico, può farsi ricorso ad una "authority" di settore o alla cosidetta "golden share" a garanzia delle superiori finalità sociali coinvolte.

Il principio (sopra evidenziato e che è chiaramente sotteso dal sistema disegnato dal codice civile per le imprese), secondo cui anche l’impresa a partecipazione (maggioritaria o minoritaria) pubblica deve soggiacere alle stesse regole dell’imprenditoria privata, non esclude che per tale tipo di impresa permangono gli attuali moduli di controllo da parte della Corte dei conti, che la Costituzione ha chiamato, quale organo neutro, a vigilare sull’economicità, legalità e trasparenza della gestione del denaro pubblico.

Potranno continuare ad essere applicati i controlli fin qui svolti, pur con i necessari adattamenti in relazione alla ristrutturazione del controllo operata dalla legge 14 gennaio 1994, n. 20 e nella considerazione che nel campo di attività dell’impresa "tout court" (pubblica o privata che sia) l’economicità, intesa quale naturale attitudine della gestione aziendale a produrre lucro, si qualifica come una particolare specificazione del binomio legalità-buon andamento, parametro inderogabile di ogni attività gestionale e di controllo.

Con le suesposte notazioni si è inteso offrire spunti per ulteriori riflessioni e approfondimenti in una materia, quale quella della privatizzazione delle imprese c.d. pubbliche, per la cui regolazione sono coinvolti non solo la classe politica e quella economico-imprenditoriale, ma anche - e direi in via preliminare - la comunità scientifica al fine di ricercare ed evidenziare le varie ipotesi di soluzione praticabili, i vantaggi e gli svantaggi economici, le condizioni di fattibilità e le ripercussioni sull’interesse generale.

GLI STRUMENTI GIURIDICI, I MEZZI FINANZIARI

del Cons. Pelino Santoro

Il termine privatizzazione è entrato a far parte prepotentemente nel linguaggio dei politici e degli operatori economici: ciascuno ne parla col tono di chi vuole accreditarsi di una rinnovata visione liberistica (laissez faire), ma con la riserva di mantenere, attraverso il controllo delle fonti di finanziamento, quei privilegi che uno stato tutto fare ha a lungo alimentato, radicando quei fenomeni di clientelismo e dell’assistenzialismo che l’opinione degli esperti addita come fattori inibitori di una economia libera e sana.

Il fenomeno tangentopoli ha poi assegnato alla privatizzazione una funzione di moralizzazione.

All’insegna della privatizzazione si è dato avvio alla dismissione delle partecipazioni azionarie pubbliche, previa trasformazione in S.p.A. degli enti di gestione (art. 16 D.L. 333/1992, convertito in Legge 359/1992) ed alienazione di beni patrimoniali (L. n. 35/1992), col dichiarato intento di attivare flussi finanziari utili al contenimento del disavanzo finanziario ed imprimere maggiore economicità ed efficienza alla gestione del patrimonio pubblico.

E’ evidente che la manovra ha carattere contingente essendo minimi gli effetti indotti capaci di incidere stabilmente sugli equilibri finanziari ed anzi potrebbe addirittura, in prima battuta, appesantire la finanza statale per via del pericolo di dovere accollare all’unico azionista le esposizioni debitorie degli enti pubblici economici trasformati in S.p.A..

Queste iniziative tuttavia hanno rappresentato certamente un importante segnale di inversione di rotta, al punto che oggi non fa più scalpore abbandonare il cavallo delle nazionalizzazioni degli anni sessanta (ENEL) ed ipotizzare persino la privatizzazione della previdenza.

In quest’ottica vanno viste anche la privatizzazione o entificazione delle tradizionali aziende autonome (Ferrovie, Poste, ANAS, Monopoli), con incisivi riflessi sulla conservazione dei controlli istituzionali pubblici.

Alla medesima tendenza vanno ascritte le forme collaborative e partecipative introdotte dalle riforme del procedimento amministrativo e delle autonomie locali e tutte le iniziative volte ad avvicinare il cittadino alla pubblica amministrazione (semplificazione delle procedure di spesa contabili e, se si vuole, la cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego, nonché l’introduzione di moduli gestionali di tipo aziendalistico).

Vi sono però delle incrostazioni che non è facile rimuovere.

Innanzitutto quella concezione paternalistica di uno Stato padre-padrone e sommo elargitore di benefici e poi in un certo habitus mentale profondamente radicato in alcuni istituti giuridici di tradizione secolare, quali la concessione e l’appalto.

A questo si aggiunge un’anacronistica visuale dello Stato accentratore delle risorse finanziarie che, a partire dalla riforma tributaria del 1971, si è vieppiù accentuata fino a radicarsi nel perverso sistema della legge finanziaria divenuta una vera scatola a sorpresa, la cui aleatorietà trova una non meno incerta propaggine nei provvedimenti tampone annuali sulla finanza locale.

Il titolo prescelto di questa comunicazione potrebbe incuriosire ed infatti è volutamente indeterminato, poiché il "terzo livello" può essere inteso come quello di arrivo fondamentale che consenta di abbandonare qualsiasi logica statalistica, oppure come quello iniziale, il primo di ulteriori passaggi necessari per rimuovere tutti i privilegi degli operatori pubblici (posizioni differenziate o di supremazia) e privati (aiuti alle imprese) e rivitalizzare una economia troppo spesso asfittica e strozzata da scelte non di mercato.

Il panorama è certamente ampio e perciò intendo soffermarmi solamente su alcuni profili che interessano le opere pubbliche dal punto di vista dei mezzi giuridici di esecuzione e dei finanziamenti.

Un breve flash mi sia tuttavia consentito per gli aiuti alle imprese poiché non sarebbe acconcio passare sotto silenzio il problema della fiscalizzazione degli oneri sociali in un momento in cui l’intero sistema previdenziale è messo sotto accusa per paventata bancarotta.

Pochi sanno che mentre si tenta di risicare sulle pensioni un risparmio di cinque mila miliardi al massimo, con D.L. n. 259 del 1994, conv. L. n. 451/1994, nonostante le tirate d’orecchio della C.E., sono stati confermati gli "esoneri contributivi" e gli "sgravi contributivi" alle imprese per complessivi ottomila miliardi per il 1994.

Venendo all’argomento appalti, con estrema soddisfazione va accolta la riconduzione della concessione allo schema originale che la concepiva essenzialmente in funzione del finanziamento privato delle opere pubbliche - da ammortizzare con gli utili di gestione e perciò praticabile solo nella versione della concessione unita all’esercizio-oppure del prefinanziamento quando il prezzo della concessione (di sola costruzione) venisse erogato in annualità contributive.

Indiscutibile contributo alla trasparenza è inoltre l’abolizione della figura iuris della concessione di sola costruzione, inglobata in una delle possibili versioni del contratto d’appalto e della conseguente caducazione delle altre ibride figure (il cosiddetto tertium genus) che si erano lasciate allignare con finalità prettamente elusive delle regole concorrenziali (concessioni integrate, miste, di committenza, di servizi).

Si suole dire che la concessione si è contrattualizzata nel senso che si è avvicinata agli schemi privatistici (non per niente le direttive C.E. la considerano contratto), dismettendo quella concezione pubblicistica (manus, trasferimento di poteri) che da sempre l’aveva caratterizzata, proprio quando il profilo organizzatorio-sostitutorio dell’istituto aveva avuto il massimo riconoscimento mediante l’affermazione della natura pubblica dell’attività del concessionario con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass. n. 12221/1990 e 12966/1991).

Tutto ciò dovrebbe assumere una prospettiva di certezza, ma non sappiamo quale sorprese ci può riservare l’immaginazione creativa della dottrina che già sembra avere indicato delle riserve a proposito della concessione di committenza che potrebbe essere salvaguardata.

Per quanto riguarda invece l’appalto, come contratto tipico (per alcuni speciale) per l’esecuzione di lavori pubblici, le novità legislative intervenute inducono a ritenere che la prospettiva privatistica, nel senso della "civilizzazione" delle regole che lo governano, sembra avere subito una preoccupante involuzione.

Dell’appalto pubblico si è parlato molto con riguardo alle procedure (di evidenza pubblica) più idonee ad assicurare la migliore trasparenza nella scelta del contraente più capace, più affidabile e più concorrenziale.

Della fase di esecuzione si dibatte nelle aule giudiziarie e non si sono mai avanzati dubbi di sorta sulla validità della disciplina vigente, dandosi per scontato che i meccanismi di conduzione esistenti dovessero essere salvaguardati ed anzi potenziati.

In uno studio che sto portando a termine mi è sembrato di poter individuare un punto debole - che definirei "l’anomalia genetica" dell’appalto pubblico - nella petulante ingerenza dell’amministrazione.

Mi spiego. Tutta la conduzione dell’appalto, teoricamente affidato all’autonomia organizzativa dell’impresa, nella realtà ruota intorno alla figura del direttore dei lavori che impartisce ordini, accetta materiali, propone varianti, dispone sospensioni e tiene la contabilità dei lavori, operando sotto la vigilanza dell’Ingegnere capo ed in rappresentanza del committente.

Tale sistema, ineccepibile, un secolo fa, quando l’amministrazione era in grado di far fronte all’onere direzionale e ne aveva il polso, è divenuto, con l’avanzare della tecnologia multidisciplinare, un elemento deviante dell’equilibrio contrattuale capace di alterare il fattore rischio ed il gioco delle responsabilità, con negativi riflessi sul risultato economico dell’appalto.

Sarebbe interessante approfondire l’argomento, ma con estrema sintesi può apparire convincente la notazione che tutte le vicende dell’appalto, dalla progettazione, ai tempi ed alle varianti fanno capo, nel bene e nel male, al committente che, in qualsiasi caso, ne sopporta, in via diretta o indiretta, le conseguenze economiche.

E’ noto che l’obbligazione dell’appaltatore è un’obbligazione di risultato con gestione a proprio rischio (art. 1655 C.C.), per cui dovrebbe trovare piena applicazione la clausola generale di responsabilità per qualsiasi inesatto inadempimento (art. 1218 C.C.).

Senonché l’ingerenza onnipresente del committente, da fattore di garanzia, si è trasformata con effetto boomerang, in elemento di (co) responsabilità.

In parallelo l’appaltatore si è alleggerito man mano dei rischi economici i quali, auspice un’accondiscendente giurisprudenza arbitrale, vengono caricati al committente attraverso il canale del "dovere di collaborazione" - tanto più inteso quanto maggiore è l’ingerenza - che aleggia nello svolgimento dell’appalto come una prestazione accessoria invisibile valutata, ai fini della responsabilità, come una vera e propria obbligazione di diligenza.

Questa anomalia, che vistosamente allontana l’appalto pubblico dallo schema tipico civilistico, si riflette ineluttabilmente sulla capacità del committente di pervenire ad un effettivo ed efficace collaudo.

Non v’è spazio per un approfondimento, ma basta fare cenno alla posizione ambigua del collaudatore che in apparenza procede alla probatio nei confronti dell’impresa, ma nella realtà dovrebbe valutare l’operato degli organi dello stesso committente.

E’ un fatto di comune dominio che il collaudatore non vede niente o vede poco, mentre avalla quasi sempre al 100% la contabilità di lavori eseguiti a misura; sembra di assistere ad una messa in scena dove si recita il gioco delle parti ed alla fine tutto va bene, mentre la realtà è ben diversa.

La recente riforma della legge quadro n. 109/1994, non ha portato novità sotto il profilo dell’avvicinamento dell’appalto alle regole di diritto civile ed anzi sembra che si sia accentuata la connotazione pubblicistica nella conduzione mediante: - la designazione di un responsabile del procedimento anche nella fase esecutiva con parziale assorbimento delle funzioni dell’ingegnere capo; - la riapprovazione della progettazione e la netta separazione dell’esecuzione; - l’imposizione di forme di garanzia assicurativa; - l’indicizzazione del prezzo chiuso.

L’appalto rimane un contratto garantito nel quale il rischio tipico dell’impresa e dei progettisti (esterni) viene assunto da terzi.

Ciò è senz’altro positivo, ma si è ben lontani da una concezione privatistica dell’appalto che tendenzialmente è volta a preferire contratti del tipo "chiavi in mano" i quali con la clausola del "prezzo chiuso" e "progetto chiuso" sono maggiormente idonei a garantire al committente la certezza del costo economico preventivato.

Quanto al prezzo, la prevista obbligatorietà della stipulazione "a corpo" (c.d. forfait) non fa venir meno l’eventualità di compensi aggiuntivi o risarcitori.

L’unico fatto positivo è l’abbandono della revisione prezzi di tipo pubblicistico, anche se in parte riesumata sotto la versione del prezzo chiuso. A tale riguardo non si può fare a meno di non sottolineare come la vicenda della revisione prezzi appaia emblematica poiché proprio lo scostamento dalla regola privatistica dell’art. 1664 C.C. - che limita l’onerosità sopravvenuta alle sole "circostanze imprevedibili" - ha reso non più sopportabile economicamente il parallelo meccanismo pubblicistico.

Non va poi dimenticata la svolta autoritativa dell’art. 6 della legge n. 537/1993 che con evidente sfiducia del mercato ha imposto la ricognizione del prezzo dei contratti in corso (qualunque ne sia stato il metodo di aggiudicazione) e la sottoposizione dei nuovi a giudizio di congruità prima dell’approvazione.

In conclusione l’appalto continua ad essere eseguito sostanzialmente sotto la gestione direzionale pubblica e proprio ciò ha in parte consigliato l’istituzione di un’autorità di vigilanza.

Se per pura utopia si provasse ad immaginare l’abolizione tout court di tutte le regole-eccezioni che riguardano la fase esecutiva dell’appalto pubblico "tranne, per mero tuziorismo, quelle riguardanti i rimedi di autotutela), probabilmente si realizzerebbe il sogno di quella irrangiungibile trasparenza che in un contratto a prestazioni corrispettive presuppone innanzitutto la chiarezza dei ruoli delle parti e delle rispettive responsabilità.

L’indicazione, ancorché si stenti a credere che possa mai realizzarsi, sarebbe meno traumatica di quello che si potrebbe immaginare poiché sarebbe perfettamente in linea con la deregulation dello statuto speciale dell’impresa pubblica che, mirando alla omogeneizzazione delle regole economiche, dovrebbe implicare l’eliminazione di qualsiasi regime giuridico speciale.

L’altro profilo che mi preme evidenziare è quello del finanziamento delle opere pubbliche che dall’avvento dello Stato repubblicano, con poche eccezioni (piani di ricostruzione, autostrade), ha trovato costante alimento nel bilancio dello Stato, spesso con sovrapposizione di competenze quando si è trattato di gestire piani straordinari (ad esempio, opere igieniche, edilizia scolastica, impianti sportivi).

Inesistente è stato l’apporto del capitale privato.

Persino nel sistema delle concessioni si è ribaltata la regola base contenuta nell’art. 1, comma 2, della legge n. 1137/1929 - che privilegiava il pagamento del corrispettivo in annualità o comunque in un’unica soluzione dopo l’esecuzione dei lavori - estendendosi il meccanismo delle anticipazioni del prezzo.

Si è già fatto cenno che la legge quadro ha dato un segnale di inversione di rotta restringendo l’opzione per un prezzo compensativo delle concessioni unicamente al caso in cui la gestione dell’opera dovesse avvenire con prezzi o tariffe amministrati o controllati.

Rimane però il fatto che l’iniziativa della concessione sta sempre in mano pubblica.

Tra i mezzi moderni di finanziamento privato per la realizzazione di grandi infrastrutture è in uso nei paesi anglosassoni il cosiddetto project financing indicate come una delle soluzioni più idonee per migliorare l’impostazione degli investimenti per opere pubbliche.

Il project financing è innanzitutto un moderno strumento di finanziamento delle opere pubbliche mediante l’apporto finanziario, tecnologico ed organizzativo dei privati.

A grandi linee, viene descritto come un approccio tecnico per identificare, analizzare e ripartire i rischi tra vari operatori più adatti e disponibili, aggregando forze decisive alla realizzazione dell’iniziativa economica di un progetto, caratterizzato da autonomia funzionale ed operativa, tale da costituire un’attendibile base di rimborso e rendimento.

Il procedimento trae spinta da un’azione pianificata e parte dell’analisi di fattibilità di specifici progetti, della loro rischiosità e della redditività prospettiva della iniziativa.

Il finanziamento riguarda generalmente un progetto specifico e l’operazione dal punto di vista economico si risolve in uno scambio intertemporale tra capitale di rischio e rendimento futuro (flussi di cassa o cash-flow) quale fonte principale di copertura.

Tale caratteristica (finanziamento di un progetto) è il modello proprio del project financing, mentre il finanziamento per un progetto coincide con le comuni operazioni di sovvenzionamento di imprese.

Elemento distintivo è quindi la partecipazione al rischio d’impresa di modo che non rientra nel schema del project financing, nè la realizzazione di un’opera con fondi propri dell’ente gestore, nè la copertura con contributi a fondo perduto.

Dal punto di vista strutturale, il project financing di investimenti pubblici si compone di una parte di servizi (project engineering, control) ed una parte di finanziamento (provvista di capitali) e perciò sono spesso presenti due contratti: il primo di finanziamento tra pubblica amministrazione e soggetto finanziatore (c.d. veicolo finanziario), il secondo tra committente e fornitori e/o esecutori, con l’intervento del finanziatore che controlla la realizzazione dell’opera e provvede ai pagamenti.

Dallo schema tracciato può agevolmente desumersi che le linee essenziali del project financing sono: la collaborazione finanziaria ed organizzativa tra strutture pubbliche e private; l’apporto determinante o esclusivo del capitale privato; l’autonomia economica e gestionale dell’intero progetto che consente anche un pieno apprezzamento dei risultati in relazione ai mezzi utilizzati; la destinazione delle opere a servizio pubblico; la tendenziale redditività dell’investimento.

Quest’ultimo elemento costituisce anche il limite, poiché la necessità di recuperare con i proventi tariffari le spese sostenute rende inapplicabile questo strumento finanziario alle opere pubbliche per le quali il riequilibro economico in termini di redditività non è possibile o non ottenga il necessario consenso politico - sociale.

Nel delineato quadro è abbastanza evidente come sia presente il profilo organizzativo sostitutivo del privato alla pubblica amministrazione nel perseguire un interesse pubblico, con l’ulteriore vantaggio di alleggerire le finanze pubbliche con l’apporto di capitali privati incentivati da una formula d’investimento ad autofinanziamento.

Il project financing non ha nulla a che vedere con il cosiddetto contracting out il quale pur essendo considerato uno strumento di privatizzazione della produzione di servizi pubblici (è indifferente se avviene con appalto o concessione), lascia gli oneri finanziari a carico dell’ente pubblico che rimane titolare del servizio.

Tuttavia, a ben vedere, la formula collaborativa mostra notevoli affinità con la versione iniziale della concessione di tali servizi pubblici (concessioni all’industria privata) e non a caso il project financing praticato sul piano internazionale viene formalizzato e definito sulla base di un documento chiamato "concession agreement".

Si è quindi in presenza di una sostituzione soggettiva nel perseguire finalità pubbliche e la sostituzione si estende al finanziamento; sotto questo profilo, la formula costituisce una versione avanzata dell’attuale modello di concessione e gestione per la quale il finanziamento diretto o contributivo rimane a carico delle finanze pubbliche (ad esempio la concessione di costruzione e gestione di parcheggi ex art, 5 legge n. 122 del 1989).

Poichè le opere vengono eseguite nell’ambito del perseguimento di un fine pubblico ma in nome e per conto del privato ed il rischio del risultato economico dell’impresa è tutto del privato e dei sui garanti, sono assenti profili di intermediazione speculativa (caratterizzanti i vecchi modelli di concessione), in quanto, dovendo il privato operare per se stesso, ha interesse a trarre profitto non dalla pura realizzazione dell’opera ma dai proventi della sua destinazione a servizio pubblico e tenderà ad ottimizzare l’economicità dell’opera per una minore incidenza del piano di ammortamento dei costi.

Si verrebbe in tal modo a realizzare un miglior livello di trasparenza in cui lo stesso coinvolgimento dei vari operatori interessati costituisce di per sè una garanzia di (auto) controllo di efficienza.

Da questo punto di vista può dirsi che lo strumento in esame, inquadrato in uno schema di amministrazione per progetti e nell’ambito di un programmazione stimolante, potrebbe contribuire a ridisegnare il ruolo delle opere pubbliche come utilità da gestire e non come semplice bene da fruire.

Per dare un esempio tangibile dei vantaggi che può offrire un approccio tutto privato alla realizzazione di grandi infrastrutture, basti porre a raffronto i progetti del tunnel della Manica del ponte sullo stretto di Messina: il primo è stato realizzato in tempi brevissimi senza alcun onere pubblico, il secondo avviato con la costituzione di una società a partecipazione e contributi pubblici, sta diventando una storia senza fine che continua ad assorbire risorse pubbliche senza che l’obiettivo si avvicini.

Per un altro esempio più vicino si può meditare sul diverso modo di gestire i due ultimi mondiali di calcio, quello italiano all’insegna di un intervento pubblico sprecone e dispersivo, quello americano improntato esclusivamente alla cultura del management e del business.

Tra le fonti normative capaci di stimolare l’ingresso di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche vengono anche indicate quelle norme che soprattutto a livello locale consentono la costituzione di società miste (art. 12 Legge n. 498/1992, art. 14 Legge n. 86/1994), ma riterrei che si è in presenza di una strumentazione di tutt’altro genere che, peraltro non appare del tutto idonea a tenere fuori dalla gestione economica di una S.p.A. gli elementi spuri di cui è inevitabilmente portatore l’ente pubblico azionista-amministratore, con possibile pesante ricaduta sulla stessa efficienza ed economicità della gestione. A pensare male si potrebbe facilmente indovinare che i difetti delle partecipazioni statali si accentuerebbero in un sistema di partecipazioni locali.

Tornando al metodo che si è indicato, si può presumere che nel project financing siano presenti tutti quegli elementi che si indicano come fattori essenziali per realizzare investimenti sani e produttivi: vi è un progetto base che per risultare una scommessa vincente deve essere valutato attentamente ex ante nel rapporto costi-risultato-reddito; vi è la massima apertura a tutti gli operatori economici interessati spontaneamente all’investimento senza pregiudiziali schedature di categorie professionali; si realizza la massima trasparenza poiché la relazione committente-esecutore si compendia in una proposta progettuale da realizzare in congestione con il concorso ed i rischi degli stessi proponenti.

Quello di cui non si può fare a meno è che, essendo l’infrastruttura destinata ad un servizio pubblico a pagamento, non si può prescindere da forme di controllo o vigilanza possibilmente affidate ad organismi indipendenti.

Il problema dei controlli ovviamente non può non interessare anche l’altro aspetto trattato, ma a tale proposito occorre tenere presente, che una volta eliminate le interferenze pubbliche, il vero controllo, quello economico, lo fa il mercato il quale, se non è inquinato, consente all’impresa buona di cacciare quella cattiva.

Conclusivamente le due prospettive indicate, quella giuridica e quella economica, danno il senso di quella che dovrebbe essere la vera svolta di una economia libera non più arroccata su privilegi e protezioni: la concorrenza, il mercato, le libertà economiche devono basarsi non sulla imposizione di regole che il cavallo viziato non vuole bere ma su comportamenti economici civilmente regolati e spontaneamente alimentati da una diversa cultura che veda lo Stato indietreggiare dal ruolo del dispensatore ed avanzare su quello neutro di equilibrato regolatore della libertà dei cittadini nel pieno rispetto degli artt. 3 e 41 della Costituzione.