Sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, n. 500, depositata il 22 luglio 1999

Sul ricorso proposta da:

Comune di Fiesole; ricorrente

Contro

Vitali Giorgio; controricorrente

Per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2186/96 del

Tribunale di Firenze;

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 1.4.1996, Giorgio Vitali conveniva davanti al Tribunale di Firenze il

Comune di Fiesole per sentirlo condannare al risarcimento dei danni conseguenti al

mancato inserimento, nel piano regolatore generale adottato dal Comune con deliberazione

del 16.7.1971, tra le zone edificabili, dell'area di proprietà dell'istante oggetto di convenzione

di lottizzazione stipulata con l'ente locale il 3/6/1964. Deduceva che il detto P.R.G. era stato

annullato dal Consiglio di Stato, con decisione del 22/1/1990, per difetto di motivazione

circa le ragioni che avevano indotto l'amministrazione a disattendere la convenzione.

Sosteneva che, pur essendo venuta meno, per effetto di successiva variante del P.R.G.

adottata nel 1984, la possibilità di realizzare la convenzione, dovevano essere risarciti i

pregiudizi economici subiti nel periodo di vigenza del piano originario, che aveva

illegittimamente impedito la realizzazione della lottizzazione.

Il Comune resisteva ed eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Nel corso del giudizio il Comune ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione.

Ha resistito con controricorso il Vitali.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con l'istanza di regolamento preventivo deduce il ricorrente che la domanda di

risarcimento del danno conseguente al mancato inserimento nel P.R.G. del Comune di

Fiesole, adottato nel 1971, tra le zone edificabili, dell'area di proprietà del resistente oggetto

di precedente convenzione di lottizzazione, stipulata nel 1964, E’ improponibile per difetto

assoluto di giurisdizione.

Premette il ricorrente, in punto di fatto, che, giusta variante al P.R.G. approvata nel 1984, per

l'area di proprietà del Vitali era stata prevista destinazione incompatibile con l'attuazione

della lottizzazione; che il P.R.G. del 1971 era stato riadottato dal Comune, per la parte

annullata dal Consiglio di Stato, con deliberazione del 20/3/1990, con specifica motivazione

relativa al mancato inserimento dell'area di proprietà del Vitali oggetto della convenzione di

lottizzazione del 1964, in quanto destinata a verde agricolo; che il Consiglio di Stato, adito

in sede di giudizio di ottemperanza della decisione del 22/1/1990, con decisione n. 800/95,

aveva respinto il ricorso, sul rilievo che l'annullamento del P.R.G. del 1971 per difetto di

motivazione non precludeva all'Amministrazione la riproduzione dell'atto emendato del vizio

accertato.

Tanto precisato, osserva che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il privato che

aspiri alla realizzazione di iniziative edificatorie è titolare, nei confronti della P.A., di una

posizione di mero interesse legittimo [1], e non già di diritto soggettivo perfetto, poiché a

fronte della posizione del privato vi sono le potestà pubblicistiche della P.A. in materia di

disciplina dell'assetto del territorio. Tale posizione non muta neppure a seguito della stipula

di convenzione di lottizzazione, poiché questa non determina la nascita di un diritto

soggettivo nei confronti del Comune, che mantiene il potere di mutare la disciplina

dell'assetto del territorio, e quindi di eliminare, con successive varianti dello strumento

urbanistico generale, le possibilità edificatorie previste dalla convenzione di lottizzazione.

Consegue che, anche dopo la stipula della convenzione di lottizzazione, l'aspettativa del

privato ad edificare concretamente (previo rilascio della concessione edilizia) è sempre da

qualificare in termini di interesse legittimo, sicché l'eventuale illegittimo esercizio del potere

di pianificazione del territorio deve essere denunciato davanti al giudice amministrativo. In

tal senso richiama le sentenze di questa S.C. n. 4587/76; n. 4833/80; n. 2951/81; n. 442/88;

n.1589/90.

Osserva ancora che non rileva l'avvenuto annullamento, da parte del Consiglio di Stato, del

P.R.G. del 1971, nella parte in cui non recepiva la convenzione di lottizzazione, destinando la

relativa area a verde agricolo, poiché, per giurisprudenza costante, l'annullamento dell'atto

amministrativo, denunciato dal privato come lesivo di un interesse legittimo, non è di per sé

idoneo a mutare la qualificazione della posizione del privato nei confronti del potere di cui

l'atto è espressione, che, essendo all'origine di interesse legittimo, resta tale. In tal senso

richiama le sentenze n. 4833/80; n. 2951/81; n. 442/88; n. 1589/90; n. 3963/94; n. 10800/94.

Sostiene, conclusivamente, che, avendo incontestabilmente natura di interesse legittimo la

posizione giuridica soggettiva dedotta dell'attore a fondamento della domanda di

risarcimento dei danni, in applicazione del remoto e costante orientamento della S.C., che

esclude la risarcibilità degli interessi legittimi, deve negarsi la sussistenza di una posizione

soggettiva tutelata dall'ordinamento e va dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione per

improponibilità della domanda. In tal senso richiama le sentenze n. 442/88; n. 7213/86; n.

4944/91; n. 3963/94.

2. Il ricorso ripropone la questione della risarcibilità degli interessi legittimi, o meglio il

problema della configurabilità della responsabilità civile, ai sensi dell'art. 2043 c.c. [2], della

P.A. per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati dalla emanazione di atti o di

provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi di situazioni di interesse legittimo.

E’ noto che questa S.C., con giurisprudenza definita dalla dottrina "monolitica" o addirittura

"pietrificata", è costante da vari decenni nel fornire una risposta sostanzialmente negativa

al quesito.

Ritengono tuttavia queste S.U. di dover riconsiderare il proprio orientamento. Non possono

infatti essere ignorati: a) il radicale dissenso sempre manifestato dalla quasi unanime

dottrina, che ha criticato i presupposti dell'affermazione, individuati nella tradizionale lettura

dell'art. 2043 c.c. e denunciato come iniqua la sostanziale immunità della P.A. per l'esercizio

illegittimo della funzione pubblica che essa determina; b) il progressivo formarsi di una

giurisprudenza di legittimità volta ad ampliare l'area della risarcibilità ex art. 2043 c.c., sia nei

rapporti tra privati, incrementando il novero delle posizioni tutelabili, che nei rapporti tra

privati e P.A., valorizzando il nesso tra interesse legittimo ed interesse materiale sottostante

(elevato ad interesse direttamente tutelato); c) le perplessità più volte espresse dalla Corte

costituzionale circa l'adeguatezza della tradizionale soluzione fornita all'arduo problema

(sent. n. 35/1980; ord. n. 165/1998); d) gli interventi legislativi di segno opposto alla

irrisarcibilità, culminati nel d.lgs. n. 80 del 1998, che, nell'operare una cospicua

ridistribuzione della competenza giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice

amministrativo in base al criterio della giurisdizione esclusiva per materia, ha attribuito in

significativi settori al giudice amministrativo, investito di giurisdizione esclusiva

(comprensiva, quindi, delle questioni concernenti interessi legittimi e diritti soggettivi), il

potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del

"danno ingiusto".

1.Ripercorrendo la giurisprudenza di questa S.C., può constatarsi che il principio della

irrisarcibilità degli interessi legittimi si è formato e consolidato con il concorso di

due elementi, l'uno di carattere formale (o meglio processuale), l'altro di carattere

sostanziale: a) il peculiare assetto del sistema di riparto della giurisdizione nei

confronti degli atti della P.A. tra giudice ordinario e giudice amministrativo,

incentrato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo e caratterizzato

dall'attribuzione ai due giudici di diverse tecniche di tutela (il giudice amministrativo,

che conosce degli interessi legittimi, può soltanto annullare l'atto lesivo

dell'interesse legittimo, ma non può pronunciare condanna al risarcimento in

relazione alle eventuali conseguenze patrimoniali dannose dell'esercizio illegittimo

della funzione pubblica, mentre il giudice ordinario, che pur dispone del potere di

pronunciare sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non può conoscere

degli interessi legittimi); b) la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., nel senso

che costituisce "danno ingiusto" soltanto la lesione di un diritto soggettivo, sul

rilievo che l'ingiustizia del danno, che l'art. 2043 c.c. assume quale componente

essenziale della fattispecie della responsabilità civile, va intesa nella duplice

accezione di danno prodotto non iure e contra ius; non iure, nel senso che il fatto

produttivo del danno non debba essere altrimenti giustificato dall'ordinamento

giuridico; contra ius, nel senso che il fatto debba ledere una situazione soggettiva

riconosciuta e garantita dall'ordinamento medesimo nella forma del diritto

soggettivo perfetto (sent. n.4058/69; n.2135/72; 5813/85; n. 8496/94; n. 1540/95).

3.1 Il tema della irrisarcibilità degli interessi legittimi è stato in primo luogo affrontato ed

esaminato, da queste S.U., sotto il profilo del difetto di giurisdizione.

In relazione a fattispecie in cui il privato, ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento

dell'atto lesivo di una posizione avente la originaria consistenza di interesse legittimo,

aveva proposto davanti al giudice ordinario domanda di risarcimento dei danni conseguenti

alla lesione di detta posizione giuridica soggettiva (rimasta immutata nel suo originario

spessore malgrado l'annullamento del provvedimento negativo, poiché questo si limita a

ripristinare la situazione antecedente), le S.U., in sede di regolamento preventivo, hanno

costantemente dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione.

Hanno invero tratto argomento dall'avvenuto esaurimento della tutela erogabile in virtù

dell'ordinamento, poiché il giudice amministrativo aveva ormai fornito la tutela rimessa al

suo potere, mentre davanti al giudice ordinario non poteva essere proposta domanda di

risarcimento del danno da lesione di posizione avente la consistenza dell'interesse legittimo,

non essendo prevista dall'ordinamento, alla stregua del quale doveva essere vagliata la

pretesa secondo il criterio del c.d. petitum sostanziale (costantemente applicato da questa

S.C.), l'invocata tutela, perché riservata, ai sensi dell'art. 2043 c.c., ai soli diritti soggettivi (in

tal senso: sent. n.1484/81; n. 4204/82; n. 6776/83; n. 5255/84; n. 436/88; n. 2723/91 n.

4944/91; n. 7550/91; n. 1186/97).

In senso critico si è osservato, peraltro, che l'adozione di una pronuncia siffatta e cioè di

una decisione che afferma l'inesistenza del diritto azionato, resa in sede di regolamento

preventivo determina, di fatto, una anticipata decisione sfavorevole sul merito.

Va ancora ricordato che, nella diversa ipotesi in cui la pretesa risarcitoria fosse stata

azionata davanti al giudice ordinario prima di aver ottenuto dal giudice amministrativo

l'annullamento dell'atto lesivo, la giurisprudenza di queste S.U. ha invece dichiarato la

giurisdizione del giudice amministrativo, configurandosi di fronte al provvedimento

autoritativo solo interessi legittimi (in tal senso: sent. n.1917/90; n.8586/91; n. 2857/92;

n.10800/94; n.5520/96; n.9478/97).

I noti limiti della giurisdizione amministrativa determinavano tuttavia la necessaria

limitazione della successiva pronuncia del giudice amministrativo alla sola pronuncia di

annullamento, con conseguente riproposizione della situazione dianzi illustrata.

3.2. Secondo un diverso indirizzo di queste S.U., manifestatosi in tempi pi— recenti, la

questione relativa alla risarcibilità degli interessi legittimi non attiene propriamente alla

giurisdizione, bensì costituisce questione di merito.

Si è infatti affermato che con la proposizione di una domanda di risarcimento la parte istante

fa valere un diritto soggettivo, sicché bene la domanda é proposta davanti al giudice

ordinario, che, in linea di principio, è giudice dei diritti (a parte i casi di giurisdizione

esclusiva), al quale spetta stabilire, giudicando nel merito, sia se tale diritto esista e sia

configurabile, sia se la situazione giuridica soggettiva dalla cui lesione la parte sostenga

esserle derivato danno sia tale da determinare, a carico dell'autore del comportamento

illecito, l'insorgere di una obbligazione risarcitoria (in tal senso: sent. n.10453/97; n. 1096/98;

ma già in precedenza, per l'affermazione che si tratta di questione di merito e non di

giurisdizione, sent. n.6667/92; n.8836/94; n.5477/95; n.1030/96).

Va comunque rilevato che, in forza di tale indirizzo (che appare essenzialmente rivolto a

delimitare, restringendoli, i confini del regolamento preventivo, e non già ad incidere sul

tema di fondo della risarcibilità degli interessi legittimi), la decisione rimessa al giudice di

merito risulta comunque vincolata (e di segno negativo), in ragione della persistente

vigenza del principio che vuole limitata la risarcibilità ex art. 2043 c.c. al solo danno da

lesione di diritti soggettivi (non espressamente contrastato dalle dette decisioni).

3.3. Può constatarsi, quindi, che i due menzionati orientamenti approdano entrambi al

medesimo risultato negativo circa la questione della risarcibilità dei danni conseguenti alla

lesione dell'interesse legittimo: a) nel primo caso, è la stessa S.C., in sede di regolamento

preventivo, a negare (anticipatamente) l'accesso alla tutela; b) nel secondo, la decisione

negativa è soltanto differita, essendo rimessa al giudice del merito l'adozione di una

pronuncia dal contenuto già prefigurato.

Ed in entrambi i casi, in definitiva, l'ostacolo insormontabile è costituito da una ragione di

ordine sostanziale, e cioè dalla tradizionale lettura dell'art. 2043 c.c., che identifica il "danno

ingiusto" con la lesione di un diritto soggettivo.

Ora, non può negarsi che dal descritto stato della giurisprudenza deriva una notevole

limitazione della responsabilità della P.A. nel caso di esercizio illegittimo della funzione

pubblica che abbia determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato.

Ma una siffatta isola di immunità e di privilegio, va ancora rilevato, mal si concilia con le più

elementari esigenze di giustizia.

Queste S.U. ritengono quindi di dover affrontare alla radice il problema, riconsiderando la

tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., che identifica il "danno ingiusto" con la

lesione di un diritto soggettivo.

Interpretazione che, è bene precisarlo subito, pur costantemente riaffermata in termini di

principio, è stata poi frequentemente disattesa (o meglio aggirata) da una cospicua

giurisprudenza, che ha realizzato, di fatto, un notevole ampliamento dell'area della

risarcibilità dei danni ex art. 2043 c.c., ponendo così le premesse per il definitivo abbandono

dell'interpretazione tradizionale.

Di tale percorso è opportuno ripercorrere i punti salienti.

4. E’ noto che la giurisprudenza di questa S.C. ha compiuto una progressiva erosione

dell'assolutezza del principio che vuole risarcibile, ai sensi dell'art. 2043 c.c., soltanto la

lesione del diritto soggettivo, procedendo ad un costante ampliamento dell'area della

risarcibilità del danno aquiliano, quantomeno nei rapporti tra privati.

Un primo significativo passo in tale direzione è rappresentato dal riconoscimento della

risarcibilità non soltanto dei diritti assoluti [3], come si riteneva tradizionalmente, ma anche

dei diritti relativi (va ricordata anzitutto la sent. n. 174/71, alla quale si deve la prima

affermazione del principio, successivamente ribadita da varie pronunce, che esprimono un

orientamento ormai consolidato: sent. n. 2105/80; n. 555/84; n. 5699/86; n. 9407/87).

E’ quindi seguito il riconoscimento della risarcibilità di varie posizioni giuridiche, che del

diritto soggettivo non avevano la consistenza, ma che la giurisprudenza di volta in volta

elevava alla dignità di diritto soggettivo: è il caso del c.d. diritto all'integrità del patrimonio o

alla libera determinazione negoziale, che ha avuto frequenti applicazioni (sent. n. 2765/82; n.

4755/86; n. 1147/92; n. 3903/95), ed in relazione al quale è stata affermata, tra l'altro, la

risarcibilità del danno da perdita di chance, intesa come probabilità effettiva e congrua di

conseguire un risultato utile, da accertare secondo il calcolo delle probabilità o per

presunzioni (sent. n. 6506/85; n.6657/91; n.781/92; n.4725/93).

Ma ancor più significativo è stato il riconoscimento della risarcibilità della lesione di

legittime aspettative di natura patrimoniale nei rapporti familiari (sent. n. 4137/81; n. 6651/82;

n. 1959/95), ed anche nell'ambito della famiglia di fatto (sent. n. 2988/94), purché si tratti,

appunto, di aspettative qualificabili come "legittime" (e non di mere aspettative semplici), in

relazione sia a precetti normativi che a principi etico-sociali di solidarietà familiare e di

costume.

Siffatta evoluzione giurisprudenziale è stata condivisa nella sostanza dalla dottrina, che ha

apprezzato le ragioni di giustizia che la ispiravano, ma ha tuttavia avuto buon gioco nel

rilevare che la S.C., pur riaffermando il principio dell'identificazione del "danno ingiusto"

con la lesione del diritto soggettivo, in pratica lo disattendeva sempre più spesso,

"mascherando" da diritto soggettivo situazioni che non avevano tale consistenza, come il

preteso diritto all'integrità del patrimonio, le aspettative, le situazioni possessorie.

La via maestra che la dottrina suggeriva era invece quella di prendere atto che l'art. 2043 c.c.

non costituisce norma secondaria (di sanzione) rispetto a norme primarie (di divieto), ma

racchiude in sé una clausola generale primaria, espressa dalla formula "danno ingiusto", in

virtù della quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, in

quanto lesivo di interessi ai quali l'ordinamento, prendendoli in considerazione sotto vari

profili (esulanti dalle tematiche del risarcimento), attribuisce rilevanza.

5. Maggior resistenza ha mostrato invece la giurisprudenza di questa S.C. in riferimento alla

risarcibilità degli interessi legittimi.

Ma anche sotto tale profilo risulta che la soluzione negativa ha visto progressivamente

ristretto il suo ambito di applicazione, grazie ad operazioni di trasfigurazione di alcune figure

di interesse legittimo in diritti soggettivi, con conseguente apertura dell'accesso alla tutela

risarcitoria ex art. 2043 c.c., a questi ultimi tradizionalmente riservata.

Ciò è stato possibile focalizzando l'attenzione sull'interesse materiale sotteso (o correlato)

all'interesse legittimo. L'interesse legittimo non rileva infatti come situazione meramente

processuale, quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice

amministrativo, del quale non sarebbe quindi neppure ipotizzabile lesione produttiva di

danno patrimoniale, ma ha anche natura sostanziale, nel senso che si correla ad un

interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o

di insoddisfazione) può concretizzare danno.

Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo l'interesse effettivo che

l'ordinamento intende proteggere è pur sempre l'interesse ad un bene della vita: ciò che

caratterizza l'interesse legittimo e lo distingue dal diritto soggettivo è soltanto il modo o la

misura con cui l'interesse sostanziale ottiene protezione.

L'interesse legittimo va quindi inteso (ed ormai in tal senso viene comunemente inteso)

come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita

oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell'attribuzione a tale soggetto

di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la

realizzazione dell'interesse al bene.

In altri termini, l'interesse legittimo emerge nel momento in cui l'interesse del privato ad

ottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, e

cioè con il potere della P.A. di soddisfare l'interesse (con provvedimenti ampliativi della

sfera giuridica dell'istante), o di sacrificarlo (con provvedimenti ablatori).

Si delinea così, in riferimento alle diverse forme della protezione, la distinzione, ormai

acquisita e di uso corrente, tra "interessi oppositivi" ed "interessi pretensivi", secondo che

la protezione sia conferita al fine di evitare un provvedimento sfavorevole ovvero per

ottenere un provvedimento favorevole: i primi soddisfano istanze di conservazione della

sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto; i secondi istanze di sviluppo della

sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto.

Altre distinzioni sono certamente configurabili, in relazione a diversi profili - atteso che la

categoria dell'interesse legittimo si palesa unitaria solo con riferimento all'accesso alla

giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, e cioè ai fini

dell'annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, mentre si diversifica

ed assume varie configurazioni se considerata a fini diversi, ivi compreso quello della

eventuale tutela risarcitoria - ma soltanto a quella suindicata ritiene il Collegio di limitare la

sua attenzione, in ragione della rilevanza che ha assunto, come subito si vedrà, nel tema in

esame.

5.1 Con riferimento agli interessi legittimi, la giurisprudenza di questa S.C., pur

riaffermandone in linea di principio la irrisarcibilità (non già per ragioni inerenti alla sua

essenza, ma) quale necessario corollario della lettura tradizionale dell'art. 2043 c.c., ha

manifestato una tendenza progressivamente estensiva dell'area della risarcibilità (dei danni

derivanti dalla lesione di alcune figure di interesse legittimo) nel caso di esercizio illegittimo

della funzione pubblica mediante attività giuridiche.

Nessun limite è stato invece ravvisato, come è noto, in relazione ai comportamenti materiali

della P.A., indiscussa fonte di responsabilità aquiliana (possono ricordarsi le seguenti

pronunce: sent. n. 737/70; n. 2851/76; n. 9550/92; n. 3939/96).

Ed ulteriore estensione del principio ha riguardato la violazione dei c.d. limiti esterni della

discrezionalità, ravvisata in ipotesi in cui la P.A., omettendo di svolgere attività di vigilanza

o di informazione, o compiendo erroneamente attività di certificazione, aveva determinato

danni a terzi (vanno menzionate in proposito: sent. n. 6667/92; n. 8836/94; n. 9593/94; n.

5477/95; n. 1030/96).

La tecnica è stata assai simile a quella, già descritta, utilizzata per ampliare l'area della

risarcibilità ex art. 2043 c.c. nei rapporti tra privati, e cioè l'elevazione di determinate figure di

interessi legittimi (diversificate per contenuto e forme di protezione) a diritti soggettivi.

Ciò si verifica, infatti, quando si ammette la risarcibilità del c.d. diritto affievolito, e cioè

dell'originaria situazione di diritto soggettivo incisa da un provvedimento illegittimo che sia

stato poi annullato dal giudice amministrativo con effetto ripristinatorio retroattivo (in tal

senso, tra le pronunce risalenti: sent. n. 543/69; n. 5428/79; tra quelle più recenti: sent. n.

12316/92; n. 6542/95). La vicenda può invero essere anche intesa in termini di tutela di un

"interesse legittimo oppositivo", considerando che il provvedimento illegittimo estingue il

diritto soggettivo, ed il privato riceve tutela grazie alla facoltà di reazione propria

dell'interesse legittimo, prima davanti al giudice amministrativo, per l'eliminazione dell'atto, e

successivamente davanti al giudice ordinario che dispone del potere di condanna al

risarcimento, per la riparazione delle ulteriori conseguenze patrimoniali negative.

L'esigenza di ravvisare un diritto soggettivo che rinasce è palesemente dettata dalla

necessità di muoversi nell'area tradizionale dell'art. 2043 c.c.

Ed analoga considerazione può valere in relazione all'ipotesi (che costituisce sviluppo di

quella precedente) della c.d. riespansione della quale beneficia anche il diritto soggettivo

(non originario ma) nascente da un provvedimento amministrativo, qualora sia stato

annullato il successivo provvedimento caducatorio dell'atto fonte della posizione di

vantaggio (tra le più rilevanti decisioni che accolgono tale ricostruzione, apparsa alla

dottrina alquanto "barocca, possono ricordarsi: sent. n. 5145/79; sent. n. 5027/92; sent. n.

2443/83; sent. n. 656/86; sent. n. 2436/97; sent. n. 3384/98). Anche nell'ambito di tale

vicenda può invero rilevarsi che il privato, una volta acquisita in forza del provvedimento

amministrativo (di concessione, autorizzazione, licenza, ammissione, iscrizione e così via) la

posizione di vantaggio, risulta titolare di un "interesse legittimo oppositivo" alla illegittima

rimozione della detta situazione, del quale si avvale utilmente sia per eliminare l'atto, sia per

ottenere la reintegrazione dell'eventuale pregiudizio patrimoniale sofferto (rivolgendosi in

successione ai due diversi giudici, poiché nessuno dei due è titolare di giurisdizione piena:

ed è palese la macchinosità del sistema che, di regola, richiede tempi lunghissimi). Vale,

anche in riferimento a tale ulteriore ipotesi, l'osservazione già svolta circa le ragioni che

imponevano di ravvisare un diritto soggettivo.

5.2. Da quanto detto emerge un assetto giurisprudenziale caratterizzato dalla limitazione

della tutela piena (di annullamento e, successivamente, risarcitoria, nelle due diverse sedi)

ai soli "interessi legittimi oppositivi" (elevati a diritti soggettivi mediante operazioni di

trasfigurazione), con esclusione, quindi, dei soli "interessi legittimi pretensivi" (che invece

una autorevole dottrina avrebbe voluto "promuovere", considerandoli come "diritti in

attesa di espansione"). E’ questo il caso, emblematico, della c.d. aspettativa edilizia: la

giurisprudenza di questa S.C. dopo aver ravvisato nello ius aedificandi una posizione di

diritto soggettivo (sent. n. 1324/61; n. 800/63), ha infatti successivamente qualificato come

interesse legittimo (pretensivo) la posizione del privato che aspiri al rilascio della licenza

edilizia (possono ricordarsi, ad esempio: sent. n. 1589/90; n. 2382/92; n. 3732/94). Posizione

che non muta la sua originaria consistenza anche nel caso in cui il provvedimento di

diniego venga annullato, poiché l'eliminazione dell'atto negativo riproduce la situazione

preesistente, suscettiva di evolversi in senso favorevole o sfavorevole in relazione

all'esercizio del potere amministrativo di accogliere o disattendere le istanze di sviluppo

della sfera giuridica dell'istante.

Ma anche l'affermazione testé enunciata, circa l'irrisarcibilità degli interessi legittimi

pretensivi va rettificata, per negarne l'assolutezza. Nella giurisprudenza di questa S.C. è

dato infatti individuare anche ipotesi nelle quali è stata riconosciuta la risarcibilità di

interessi legittimi pretensivi: si tratta dei casi, puntualmente segnalati dalla dottrina, degli

interessi legittimi pretensivi lesi da fatto-reato (sent. n. 5813/85 e n. 1540/95, entrambe

relative ad ipotesi di aspettative di avanzamento di carriera o di assegnazione di funzioni

superiori da parte di pubblici dipendenti, frustrate da procedure concorsuali irregolari nelle

quali era stata ravvisata ipotesi di reato: in tal caso il limite tradizionale dell'art. 2043 c.c. è

stato superato applicando l'art. 185 c.p., che non richiede l'ingiustizia del danno).

E va ancora ricordato che, ritenendosi configurabile una posizione di interesse legittimo

(pretensivo) anche nei rapporti tra privati, questa S.C., va riconosciuto la risarcibilità della

lesione di tale posizione per effetto dell'illegittimo esercizio di "poteri privati" (nella specie

nell'ambito di un rapporto di lavoro con un ente pubblico economico) (sent. n. 5668/79).

5.3. Può quindi concludersi, in esito alla compiuta rassegna (meramente esemplificativa, e

quindi senza pretese di completezza), che anche il principio della irrisarcibilità degli interessi

legittimi (pretensivi, in quanto per quelli oppositivi il limite è stato superato con le tecniche

sopra descritte), malgrado sia tenacemente ribadito, risulta meno granitico di quanto

comunemente si ritiene.

Una nuova lettura della giurisprudenza di questa S.C., più attenta a coglierne la progressiva

evoluzione, consente quindi di ritenere che il principio risulta ormai vacillante, e che sono

maturi i tempi per una sua radicale revisione, cogliendo l'intimo significato di una linea di

tendenza già presente in singole pronunce di questa S.C. (nella quale non sono mancate

espresse sollecitazioni a superare l'orientamento tradizionale: v., in tal senso, l'obiter della

sentenza n. 4083/96, al quale la dottrina ha dato particolare risalto, leggendolo come

sintomo di un disagio interno alla C.S. a fronte della perdurante riaffermazione del principio

negativo).

6. Concorrono altresì a giustificare un ripensamento della soluzione negativa i vari

interventi di segno contrario all'affermato principio dell'irrisarcibilità degli interessi legittimi

che si rinvengono nella recente legislazione.

6.1. Va anzitutto ricordato il riconoscimento, sotto la spinta dell'ordinamento comunitario,

dell'azione di risarcimento (davanti al giudice ordinario previo annullamento dell'atto ad

opera del giudice amministrativo) ai soggetti che abbiano subito una lesione a causa di atti

compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di

forniture (art. 13 della legge n. 142 del 1990, di recepimento della direttiva comunitaria n.

665/89, la cui disciplina è stata successivamente estesa agli appalti di servizi ed ai c.d.

settori esclusi; la disposizione è stata peraltro abrogata dall'art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80

del 1998).

Sul rilievo che il diritto comunitario non conosce la distinzione tra diritti soggettivi ed

interessi legittimi e che nella suindicata materia il privato (secondo il nostro ordinamento) è

titolare di posizioni di interesse legittimo, si è sostenuto che la menzionata normativa

avrebbe introdotto nel nostro ordinamento una ipotesi di risarcibilità di interessi legittimi, e

si è suggerito di riconoscerle forza espansiva ultrasettoriale, così conformando

l'ordinamento interno a quello comunitario (il cui primato è ormai incontroverso) ed

evitando disparità di trattamento, nell'ordinamento interno, nell'ambito della generale figura

dell'interesse legittimo.

Il suggerimento non è stato tuttavia accolto da questa S.C., che ha ritenuto di attribuire alla

suindicata normativa carattere eccezionale, traendone conferma del principio,

costantemente affermato, della irrisarcibilità, non suscettivo di essere posto in discussione

da una norma dettata con riferimento ad uno specifico settore (sent. n. 2667/93; n. 3732/94;

n. 10800/94).

Si tratta tuttavia di un indirizzo formatosi in riferimento al contingente assetto del diritto

positivo, suscettivo quindi di riconsiderazione a fronte di successive modifiche

dell'ordinamento: e modifiche consistenti si sono in effetti verificate, come ora si vedrà.

6.2. In contrapposizione al diniego, opposto da questa S.C. con le suindicate sentenze, di

rivedere il tradizionale orientamento negativo, si rinvengono anzitutto, sul piano legislativo,

ulteriori tentativi di ampliamento della responsabilità civile della P.A. per danni conseguenti

all'esercizio illegittimo della funzione pubblica.

Tra questi va menzionato, a titolo esemplificativo, quello perseguito dall'art. 32 della legge

n. 109 del 1994, recante la previsione del rimedio risarcitorio, nelle forme di cui al citato art.

13 della legge n. 142 del 1990, in materia di appalti pubblici, ma non realizzato, perché la

legge fu successivamente sospesa e la suindicata norma venne poi sostituita dall'art. 9-bis

del d.l. n. 101 del 1995, introdotto dalla legge di conversione n. 216 del 1995, che non

confermò il rimedio.

Merita un cenno anche l'art. 5, comma 8, del d.l. n. 101 del 1993, che prevedeva la

responsabilità del soggetto responsabile del procedimento per i danni arrecati al singolo

per il ritardo nel rilascio della concessione edilizia, ma che non trovò conferma nella legge di

conversione n. 493 del 1993 (un esauriente catalogo degli interventi legislativi, non

approdati ad esito positivo, è racchiuso nell'ord. n. 165 del 1998 della Corte costituzionale,

che ne sottolinea comunque la natura "settoriale").

Non vale opporre che si tratta di iniziative che, per varie ragioni, non hanno avuto

realizzazione, poiché anche tali interventi, solo tentati, dimostrano l'esistenza di una

situazione in via di evoluzione, contrassegnata dalla consapevolezza del legislatore circa

l'inadeguatezza della soluzione offerta dalla giurisprudenza in materia di responsabilità civile

della P.A. per l'esercizio illegittimo della funzione pubblica.

6.3. In tale quadro evolutivo si inserisce appunto, con indubbia forza innovativa, la

disciplina introdotta dal d.lgs. n. 80 del 1998, con il quale è stata data attuazione alla delega

contenuta nell'art. 11, comma 4, lettera g), della legge n. 59 del 1997, che aveva previsto la

devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei

dipendenti della P.A. (già attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo),

e la contestuale estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle

controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle

concernenti il risarcimento dei danni, in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici.

L'art. 29 del d.lgs. n. 80 del 1998 (che ha sostituito l'art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993) ha invero

devoluto al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la quasi totalità delle

controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni

(già riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), con potere di

disapplicazione, in via incidentale, degli atti amministrativi presupposti, se illegittimi (con

esclusione della c.d. pregiudizialità amministrativa nel caso di contemporanea pendenza del

giudizio di impugnazione dell'atto davanti al giudice amministrativo: art. 68, comma 1, nel

nuovo testo), e di adozione di tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi, estintivi e

di condanna (art. 68, comma 2, nel nuovo testo).

A loro volta gli artt. 33 e 34 hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (art. 33) nonché quelle

aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni

pubbliche in materia urbanistica ed edilizia (art. 34), mentre l'art. 35, comma 1, ha stabilito

che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai

sensi degli artt. 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il

risarcimento del "danno ingiusto" (secondo modalità disciplinate dal comma 2).

Risulta in tal modo compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del

tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto

soggettivo-interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio

della materia. In particolare, per quanto concerne il giudice amministrativo, viene delineata

una nuova giurisdizione esclusiva su determinate materie (di rilevante interesse sociale ed

economico): nuova (rispetto a quella preesistente) perché nel contempo esclusiva, nel

significato tradizionale di giurisdizione amministrativa indifferentemente estesa alla

cognizione degli interessi legittimi e dei diritti, e piena, in quanto non più limitata

all'eliminazione dell'atto illegittimo, ma estesa alla reintegrazione delle conseguenze

patrimoniali dannose dell'atto, perché comprensiva del potere di disporre il risarcimento del

"danno ingiusto" (già precluso dall'art. 7, comma 3, della legge n. 1034 del 1971, che

riservava al giudice ordinario, anche nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo, le questioni relative ai diritti patrimoniali conseguenziali,

comunemente identificati con il risarcimento del danno, e che è stato abrogato in tale parte

dall'art. 35, comma 4, con conseguente estensione dei poteri del giudice amministrativo

anche nelle ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva previste da altre norme precedenti).

Ora, non può negarsi che la suindicata disciplina incide in modo significativo sul tema della

risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale,

concernente il riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il profilo sostanziale, in

quanto coinvolge il generale tema dell'ambito della responsabilità civile ex art. 2043 c.c.

Per quanto riguarda il primo profilo, va osservato, in primo luogo, che l'opzione a favore di

una estensione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, per la cui individuazione rileva la

materia e non già la qualificazione della posizione giuridica soggettiva in termini di interesse

legittimo o di diritto soggettivo, determina una sensibile attenuazione della generale

rilevanza della distinzione tra le due figure (che pur permane nei settori non coperti dalla

giurisdizione esclusiva, sicché la categoria dell'interesse legittimo continua a porsi come

figura essenziale - ed unitaria - ai fini dell'accesso alla giurisdizione amministrativa di

annullamento); in secondo luogo, che la scelta, compiuta dal legislatore, di realizzare

davanti al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, con cognizione estesa

indifferentemente agli interessi legittimi ed ai diritti soggettivi, in riferimento a vasti e

rilevanti settori della vita sociale ed economica (i pubblici servizi, l'urbanistica e l'edilizia), la

concentrazione di una tutela potenzialmente esaustiva per la posizione soggettiva lesa

dall'esercizio illegittimo della funzione pubblica, sembra implicare la volontà di equiparare,

quanto a tutela giurisdizionale, le due posizioni (che, è bene ribadirlo, gli artt. 24 e 113 Cost.

pongono su un piano di pari dignità), e di assicurare effettività alla tutela giurisdizionale,

evitando la necessità del successivo ricorso a due giudici diversi (che costituisce grave

limitazione dell'effettività della tutela giurisdizionale, ed il cui abbandono, espressamente

ribadito anche in relazione alla nuova giurisdizione del lavoro dall'art. 29 del d.lgs. n. 80 del

1998, non può che essere salutato con favore).

Quanto al secondo profilo, va rilevato che di particolare interesse è il richiamo, contenuto

nell'art. 35, comma 1, nella parte in cui estende la tutela anche al~ risarcimento dei danni, alla

clausola "danno ingiusto". E’ infatti inequivocabile il riferimento all'analoga espressione

che si rinviene nell'art. 2043 c.c., ma non può negarsi che l'effettuato richiamo si presta ad

una duplice lettura: a) nel senso che il legislatore abbia avuto presente il "danno ingiusto"

come inteso dalla giurisprudenza "pietrificata" della S.C., e quindi come lesione dei soli

diritti soggettivi; b) nel senso che la formula "danno ingiusto" sia stata consapevolmente

impiegata nell'accezione più ampia, che pur vive nelle opinioni della generalità della dottrina

e che il legislatore aveva già in precedenza mostrato di voler fare propria, con tentativi di

scarsa efficacia.

Si conferma, quindi, la già avvertita esigenza di affrontare alla radice il problema, compiendo

una scelta tra le due contrapposte letture dell'art. 2043 c.c., incentrate sulla diversa

qualificazione del "danno ingiusto".

7. Una indiretta sollecitazione nel suindicato senso si può cogliere, d'altra parte, anche nelle

già ricordate pronunce con le quali la Corte costituzionale non ha mancato di rilevare come

la tesi che vuole non risarcibili i danni patrimoniali cagionati dall'esercizio illegittimo della

funzione pubblica a posizioni di interesse legittimo, in base ad una delle possibili

interpretazioni dell'art. 2043 c.c., determina l'insorgere di un problema di indubbia gravità,

che richiede "prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche

nel regolamento delle competenze giurisdizionali" (sent. n. 35/80), "e nelle scelte tra misure

risarcitorie, indennitarie, reintegrative in forma specifica e ripristinatorie, ed infine nella

delimitazione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della

P.A." (ord. n. 165/98).

Il monito, o l'invito, ancorché riferito al legislatore, non può infatti non coinvolgere anche

questa S.C., poiché anche alla giurisprudenza di legittimità è consentito di intervenire con

efficacia nella dibattuta questione, nell'esercizio del suo potere di interpretare le norme,

procedendo a riconsiderare la tradizionale interpretazione del concetto di "danno ingiusto".

8. E’ noto che l'opinione tradizionale, formatasi dopo l'entrata in vigore del codice civile del

1942, secondo la quale la responsabilità aquiliana si configura come sanzione di un illecito,

si fonda sulle seguenti affermazioni: l'art. 2043 c.c. prevede l'obbligo del risarcimento del

danno quale sanzione per una condotta che si qualifica come illecita, sia perché

contrassegnata dalla colpa del suo autore, sia perché lesiva di una posizione giuridica della

vittima tutelata erga omnes da altra norma primaria; l'ingiustizia menzionata dall'art. 2043 c.c.

è male riferita al danno, dovendo piuttosto essere considerata attributo della condotta, ed

identificata con l'illiceità, da intendersi nel duplice senso suindicato; la responsabilità

aquiliana postula quindi che il danno inferto presenti la duplice caratteristica di essere

contra ius, e cioè lesivo di un diritto soggettivo (assoluto), e non iure, e cioè derivante da

un comportamento non giustificato da altra norma.

In senso contrario, aderendo ai rilievi critici che la dottrina assolutamente prevalente ha

mosso alle suindicate affermazioni, può tuttavia osservarsi, per un verso, che non emerge

dal tenore letterale dell'art. 2043 c.c. che oggetto della tutela risarcitoria sia esclusivamente il

diritto soggettivo (e tantomeno il diritto assoluto, come ha convenuto la giurisprudenza di

questa S.C. con la sentenza n. 174/71, con orientamento divenuto poi costante); per altro

verso, che la scissione della formula "danno ingiusto", per riferire l'aggettivazione alla

condotta, costituisce indubbia forzatura della lettera della norma, secondo la quale

l'ingiustizia è requisito del danno.

Non può negarsi che nella disposizione in esame risulta netta la centralità del danno, del

quale viene previsto il risarcimento qualora sia "ingiusto", mentre la colpevolezza della

condotta (in quanto contrassegnata da dolo o colpa) attiene all'imputabilità della

responsabilità.

L'area della risarcibilità non è quindi definita da altre norme recanti divieti e quindi

costitutive di diritti (con conseguente tipicità dell'illecito in quanto fatto lesivo di ben

determinate situazioni ritenute dal legislatore meritevoli di tutela), bensì da una clausola

generale, espressa dalla formula "danno ingiusto", in virtù della quale è risarcibile il danno

che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e cioè il danno arrecato non iure, da

ravvisarsi nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione (non iure), che si

risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento (altra opinione ricollega

l'ingiustizia del danno alla violazione del limite costituzionale di solidarietà, desumibile dagli

artt. 2 e 41, comma 2, Cost., in riferimento a preesistenti situazioni del soggetto danneggiato

giuridicamente rilevanti, e sotto tale ultimo profilo le tesi sostanzialmente convergono).

Ne consegue che la norma sulla responsabilità aquiliana non è norma (secondaria), volta a

sanzionare una condotta vietata da altre norme (primarie), bensì norma (primaria) volta ad

apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto

dell'attività altrui.

In definitiva, ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo

determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché

la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce

fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.

Quali siano gli interessi meritevoli di tutela non è possibile stabilirlo a priori: caratteristica

del fatto illecito delineato dall'art. 2043 c.c., inteso nei sensi suindicati come norma primaria

di protezione, è infatti la sua atipicità. Compito del giudice, chiamato ad attuare la tutela ex

art. 2043 c.c., è quindi quello di procedere ad una selezione degli interessi giuridicamente

rilevanti, poiché solo la lesione di un interesse siffatto può dare luogo ad un "danno

ingiusto", ed a tanto provvederà istituendo un giudizio di comparazione degli interessi in

conflitto, e cioè dell'interesse effettivo del soggetto che si afferma danneggiato, e

dell'interesse che il comportamento lesivo dell'autore del fatto è volto a perseguire, al fine di

accertare se il sacrificio dell'interesse del soggetto danneggiato trovi o meno giustificazione

nella realizzazione del contrapposto interesse dell'autore della condotta, in ragione della sua

prevalenza.

Comparazione e valutazione che, è bene precisarlo, non sono rimesse alla discrezionalità del

giudice, ma che vanno condotte alla stregua del diritto positivo, al fine di accertare se, e

con quale consistenza ed intensità, l'ordinamento assicura tutela all'interesse del

danneggiato, con disposizioni specifiche (così risolvendo in radice il conflitto, come

avviene nel caso di interesse protetto nella forma del diritto soggettivo, soprattutto quando

si tratta di diritti costituzionalmente garantiti o di diritti della personalità), ovvero comunque

lo prende in considerazione sotto altri profili diversi dalla tutela risarcitoria), manifestando

così una esigenza di protezione (nel qual caso la composizione del conflitto con il

contrapposto interesse è affidata alla decisione del giudice, che dovrà stabilire se si è

verificata una rottura del "giusto" equilibrio intersoggettivo, e provvedere a ristabilirlo

mediante il risarcimento).

In particolare, nel caso (che qui interessa) di conflitto tra interesse individuale perseguito

dal privato ed interesse ultraindividuale perseguito dalla P.A., la soluzione non è senz'altro

determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza

dell'interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi

soltanto se l'azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e di buona

amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi (ed è contrassegnata, oltre

che da illegittimità, anche dal dolo o dalla colpa, come più avanti si vedrà).

9. Una volta stabilito che la normativa sulla responsabilità aquiliana ha funzione di

riparazione del "danno ingiusto", e che è ingiusto il danno che l'ordinamento non può

tollerare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore del fatto, in

quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro qualificazione

formale, ed in particolare senza che assuma rilievo determinante la loro qualificazione in

termini di diritto soggettivo, risulta superata in radice, per il venir meno del suo

presupposto formale, la tesi che nega la risarcibilità degli interessi legittimi quale corollario

della tradizionale lettura dell'art. 2043 c.c.

La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro

interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra infatti nella fattispecie della

responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto.

Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi

legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività

illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale

l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si

collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini,

la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere

alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto

dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale

l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla

luce dell'ordinamento positivo.

Per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi, potrà ravvisarsi danno ingiusto nel

sacrificio dell'interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio

conseguente all'illegittimo esercizio del potere; così confermando, nel risultato al quale si

perviene, il precedente orientamento, qualora il detto interesse sia tutelato nelle forme del

diritto soggettivo, ma ampliandone la portata nell'ipotesi in cui siffatta forma di tutela piena

non sia ravvisabile e tuttavia l'interesse risulti giuridicamente rilevante nei sensi suindicati.

Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del

richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione, dovrà invece

vagliarsi la consistenza della protezione che l'ordinamento riserva alle istanze di

ampliamento della sfera giuridica del pretendente.

Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa

di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse

titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione

suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè

di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di

normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta.

10. Occorre ora chiedersi quali conseguenze comporta la nuova lettura della normativa sulla

responsabilità aquiliana in tema di riparto di giurisdizione.

La questione, dovendo la Corte pronunciarsi nell'ambito di un giudizio pendente alla data

del 30/6/1998, va esaminata con riferimento alla disciplina vigente, in tema di riparto della

giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, anteriormente all'entrata in

vigore del d.lgs. n. 80 del 1998, che ha introdotto le già richiamate significative innovazioni

circa il criterio di riparto. La nuova normativa trova infatti applicazione, secondo quanto

prevede la disciplina transitoria dettata dall'art. 45, comma 18, in relazione alle controversie

di cui agli artt. 33 e 34 instaurate a partire dal 1°/7/1998, mentre resta ferma la giurisdizione

prevista dalla precedente normativa per i giudizi pendenti alla data del 30/6/1998.

Ora, ritengono queste S.U. che, alla stregua della nuova lettura dell'art. 2043 c.c., va senz

'altro confermato, con le necessarie precisazioni, l'indirizzo secondo il quale non dà luogo a

questione di giurisdizione, ma attiene al merito, la contestazione circa la risarcibilità degli

interessi legittimi.

Deve infatti ribadirsi, ai fini del giudizio sulla giurisdizione, in relazione ai giudizi pendenti

alla data del 30/6/1998:

a) che l'azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. nei confronti della P.A. per

esercizio illegittimo della funzione pubblica bene è proposta davanti al giudice ordinario,

quale giudice al quale spetta, in linea di principio (secondo il previgente ordinamento), la

competenza giurisdizionale a conoscere di questioni di diritto soggettivo, poiché tale natura

esibisce il diritto al risarcimento del danno, che è diritto distinto dalla posizione giuridica

soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto (che può avere, indifferentemente,

natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo, nelle sue varie configurazioni correlate

alle diverse forme della protezione, o di interesse comunque rilevante per l'ordinamento);

b) che stabilire se la fattispecie di responsabilità della P.A. per atti o provvedimenti

illegittimi dedotta in giudizio sia riconducibile nel paradigma dell'art. 2043 c.c., secondo la

nuova lettura, costituisce questione di merito, atteso che l'eventuale incidenza della lesione

su una posizione di interesse legittimo non deve essere valutata ai fini della giurisdizione,

bensì ai fini della qualificazione del danno come ingiusto, in quanto lesivo di un interesse

giuridicamente rilevante;

c) che una questione di giurisdizione è configurabile soltanto se sussiste, in relazione alla

materia nella quale è sorta la fattispecie, una giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo, estesa alla cognizione dei diritti patrimoniali conseguenziali, e quindi delle

questioni relative al risarcimento dei danni (ipotesi che non si ravvisa nel caso in esame,

poiché, pur vigendo, ai sensi dell'art. 16 della legge n. 10 del 1977, la giurisdizione esclusiva

del giudice amministrativo in tema di diniego di concessione edilizia, tale giurisdizione non

è estesa ai diritti patrimoniali conseguenziali in ragione del limite posto dall'art. 7 della legge

n. 1034 del 1971).

11. Per quanto concerne, invece, il merito della pretesa, la nuova lettura dell'art. 2043 c.c. alla

quale queste S.U. sono pervenute, impone di fornire alcune precisazioni circa i criteri ai

quali deve attenersi il giudice di merito.

Qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria ex art. 2043

c.c. nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica, il detto giudice,

onde stabilire se la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo

delineato dall'art. 2043 c.c., dovrà procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti

indagini:

a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso;

b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in

relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, che può essere

indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o

relativo), ovvero nelle forme dell'interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale

alla protezione di un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell'interesse al bene

che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto di immediata tutela, ma)

giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall'ordinamento a fini diversi

da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto);

c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri

generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della P.A.;

d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa

della P.A.; la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della

fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non sarà invocabile, ai fini

dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica

sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo,

poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza di questa S.C. con riferimento

all'ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale

interpretazione dell'art. 2043 c.c. (sent. n. 884/61; n. 814/67; n. 16/78; n. 5361/84; n. 3293/94;

n. 6542/95), non è conciliabile con la più ampia lettura della suindicata disposizione,

svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; l'imputazione non potrà quindi avvenire

sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell'azione amministrativa, ma il giudice

ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento

dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì

estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri

della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato (in tal senso, v. sent. n.

5883/91) che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo

(lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità,

di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa

deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti

esterni alla discrezionalità.

Rispetto al giudizio che, nei termini suindicati, può svolgersi davanti al giudice ordinario,

non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento. Questa è

stata infatti in passato costantemente affermata per l'evidente ragione che solo in tal modo

si perveniva all'emersione del diritto soggettivo, e quindi all'accesso alla tutela risarcitoria

ex art. 2043 c.c., riservata ai soli diritti soggettivi, e non può quindi trovare conferma alla

stregua del nuovo orientamento, che svincola la responsabilità aquiliana dal necessario

riferimento alla lesione di un diritto soggettivo. E l'autonomia tra le due giurisdizioni risulta

ancor più netta ove si consideri il diverso ambito dei giudizi, ed in particolare l'applicazione,

da parte del giudice ordinario, ai fini di cui all'art. 2043 c.c., di un criterio di mutazione della

responsabilità non correlato alla mera illegittimità del provvedimento, bensì ad una più

complessa valutazione, estesa all'accertamento della colpa, dell'azione amministrativa

denunciata come fonte di danno ingiusto.

Qualora (in relazione ad un giudizio in corso) l'illegittimità dell'azione amministrativa (a

differenza di quanto è avvenuto nel procedimento in esame) non sia stata previamente

accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, il giudice ordinario ben potrà quindi

svolgere tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l'illecito, poiché

l'illegittimità dell'azione amministrativa costituisce uno degli elementi costitutivi della

fattispecie di cui all'art. 2043 c.c.

12. Esula dall'oggetto del presente giudizio vagliare la coerenza degli affermati principi in

relazione alle controversie instaurate a partire dal 1/7/1998, ma non può non rilevarsi, per

completezza di esame, che la realizzata concentrazione davanti al giudice amministrativo

della giurisdizione piena (di annullamento e di risarcimento) nelle materie attribuite alla

giurisdizione esclusiva del detto giudice (sia essa "nuova" o "vecchia", poiché la coerenza

del sistema indurrebbe a ritenere che la tutela risarcitoria sia erogabile dal giudice

amministrativo in entrambi i casi, superando il limite della lettera dell'art. 35, commi 1, 4 e 5)

risolve in radice il problema di cui si è finora discusso.

Qualora, peraltro, la fattispecie produttiva di danno sia insorta nell'ambito di materia non

attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovrebbe ritenersi

applicabile il principio affermato in riferimento ai giudizi pendenti, anche per quanto

concerne l'accertamento diretto, da parte del giudice ordinario, dell'illegittimità dell'atto

amministrativo quale elemento costitutivo della fattispecie dell'illecito civile nei sensi

definiti dalla presente decisione, così realizzandosi anche su tale versante una sorta di

concentrazione di tutela (come del resto espressamente prevede l'art. 68, comma 1, del d.lgs.

n. 29 del 1993, nel testo sostituito dall'art. 29, comma 1, del d. lgs. n. 80 del 1998, per la

materia del lavoro).

Si tratta, tuttavia, con ogni evidenza, di questione che riguarda una disciplina ancora in

evoluzione (risulta alla Corte che è all'esame del Parlamento un disegno di legge, n. 2934 del

Senato, recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa, che sembra volto ad

ampliare i poteri di tutela risarcitoria del giudice amministrativo), e comunque meritevole di

approfondimento, sulla quale queste S.U. si riservano di intervenire non appena se ne

presenterà l'occasione.

13. In conclusione, il ricorso per regolamento di giurisdizione va dichiarato inammissibile: la

questione con esso proposta, alla stregua delle suesposte considerazioni, non configura

questione di giurisdizione, bensì questione di merito.

1.Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del

giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile e compensa le spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte di

Cassazione il 26.3.1999.