Inaugurazione dell’anno giudiziario 2000

Udienza del 24 gennaio 2000 - Presidente Furio Pasqualucci

Signor Presidente, signori Consiglieri, signor Presidente della Corte dei conti, autorità, signore, signori, che con la vostra presenza date lustro a questa nostra adunanza annuale.

Malgrado il lavoro fin qui svolto, resta grave la situazione di Tangentopoli, di fronte alla quale la Procura regionale deve denunciare una mancanza di mezzi che solo in minima parte ci consentono di affrontare il problema.

Di queste mancanze dirò appresso.

§ 1 Le competenze giudiziarie della Corte dei conti in materia di

contabilità pubblica.

Intanto è da dire delle limitazioni alla azione che ci vengono dallo stesso ordinamento giuridico.

Facciamo ancora fatica noi delle Procure regionali - nel dovere che sentiamo fortissimo, di mettere proprio questo ordinamento giuridico nelle condizioni di reagire ai fatti illeciti della pubblica amministrazione - facciamo ancora fatica a stabilire, entro questo stesso ordinamento, la presenza della Corte dei conti nei confronti di tutti gli amministratori e di tutti i funzionari pubblici che

arrechino danni agli interessi finanziari della collettività, e questo deve valere qualunque sia la natura, o il tipo, di ente al quale l'amministratore o funzionario appartiene, sia esso lo Stato, un ente locale o istituzionale, ente economico e non economico, ente privatizzato o no. Purché si tratti di ente che esercita un servizio pubblico.

Il problema riguarda in misura precipua gli enti pubblici economici.

Ora, riguarda anche le aziende municipalizzate che si vanno trasformando in società per azioni.

E' la Corte dei conti, secondo noi, che va affermata come il giudice naturale che deve conoscere dei comportamenti dannosi, e gravemente colpevoli, di tutti gli amministratori e funzionari pubblici, purché si tratti di amministratori e funzionari che esercitano funzioni pubbliche e purché - ripeto l'affermazione, che è essenziale nei giudizi contabili - purché si tratti di comportamenti che si presentino colpevoli in misura grave.

E' la questione della giurisdizione.

Una battaglia continua, che portiamo avanti fra successi ed insuccessi, battaglia però che noi siamo perfettamente decisi a continuare. E per ragioni elementari, che attengono alla logica e al buon senso, molto di più e molto prima che alla interpretazione giuridica.

La prima ragione sta nell'articolo 103 della costituzione, l'altra nella necessità che i giudizi sui danni pubblici siano affidati alla iniziativa del pubblico ministero.

Secondo la costituzione, la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica.

Ebbene, la materia di contabilità pubblica non è affatto un oggetto che va di volta in volta ricercato, rinvenuto, qualificato mediante difficili e profonde speculazioni, e mediante scelte di volta in volta affidate al legislatore, come accade oggi, che occorre una legge apposita per stabilire la giurisdizione della Corte dei conti su ciascun tipo di ente: una legge per lo Stato, una legge per le Regioni, una per Province e Comuni, una per gli enti non economici. Con la conseguenza che sugli enti economici non vi è giurisdizione completa perché non c'è una legge apposita che la stabilisca.

La materia di contabilità pubblica si trova già individuata e definita nell'ordinamento giuridico e precisamente, individuata e definita in quel corpus, ormai ponderoso, che contiene le norme sulle spese, sulle entrate, sui bilanci, sui contratti dello Stato e degli altri enti pubblici, e sulle responsabilità dei funzionari. E quindi, per stabilire se su un fatto dannoso debba giudicare la Corte dei conti, basta che quel fatto possa dirsi rientrante - ontologicamente, si direbbe, cioè per sua stessa natura - in quelle materie che, nella legislazione della generalità degli enti pubblici, è definita come materia contabile, indipendentemente dal tipo di ente pubblico entro la cui attività il fatto è avvenuto.

L'ambito nel quale la costituzione ha voluto muovere la giurisdizione della Corte dei conti è dunque quello della contabilità pubblica, esercitata dagli amministratori e funzionari di tutti gli enti pubblici: E la generalità di questa competenza per materia discende sia dal testo chiaro del secondo comma dell'articolo 103, e sia dal principio solenne dell’art. 28 della stessa costituzione, secondo il quale la responsabilità per comportamenti antigiuridici è attribuita non soltanto ai funzionari dello Stato, ma anche ai funzionari degli enti pubblici - compresi, tra i funzionari, anche gli amministratori -.

Per gli enti economici oggi non è così. La giurisdizione della Corte dei conti viene negata su una gran parte dei danni che amministratori e funzionari arrecano a questi enti, perché le sezioni unite della Cassazione richiedono, per una giurisdizione completa, che vi sia una apposita " interpositio legislatoris ", una legge cioè che espressamente abbia previsto l'intervento della Corte dei conti sugli amministratori e funzionari di quel tipo di enti, e che quindi renda possibile l'esperimento dell'azione contabile da parte del Procuratore regionale.

E anche sul versante del controllo, la Corte costituzionale, con una sentenza del 29 dicembre scorso, ha dichiarato legittimo un decreto legislativo che ha tolto alla Corte dei conti il controllo sulla gestione del C.N.R. e su altri enti di ricerca. Ha giudicato che per l'osservanza dell'art.100 della costituzione è sufficiente che sugli enti si eserciti il controllo successivo sul bilancio. Fatto sta però che l'art 100, fra i vari tipi di controllo, dice che il controllo successivo si fa sulla gestione del bilancio dello Stato. Ma sugli enti pubblici, invece, la Corte, testualmente,

" partecipa al controllo sulla gestione finanziaria ". E questo è controllo ben diverso da quello sul solo bilancio consuntivo. E' controllo continuo, dura tutto l'anno, ed è più penetrante, che il solo controllo consuntivo.

Mah!, Bruto è uomo d’onore, certamente. Ma noi continuiamo a non capire.

Comunque le posizioni contrastanti che in questo momento storico si stanno formando contro la Corte dei conti non ci costringeranno al silenzio

§ 2 Le competenze giudiziarie su amministratori e funzionari di imprese

pubbliche.

Un intervento giurisdizionale della Corte dei conti è ammesso sugli autori di atti che siano espressione dei poteri autoritativi e di autorganizzazione dell’ente pubblico economico, mentre è escluso per gli atti emessi da costoro e che siano espressione dell'esercizio di impresa. Con parole diverse, ma con lo stesso concetto, si dice anche che la nostra giurisdizione resta per i danni derivati da quegli atti amministrativi che sono strumentali rispetto alla attività imprenditoriale di questi enti pubblici economici, ma è esclusa per l'attività imprenditoriale vera e propria.

Questa è, però, distinzione che si pone sopra una piano puramente teorico, concettuale. Nella pratica esiste soltanto la gestione del servizio pubblico, che si attua sia con l'attività imprenditoriale, nel momento in cui viene operata la prestazione del servizio a favore del cittadino, e sia con l'attività strumentale, nel momento precedente la prestazione, quando si adottano gli atti interni che sono necessari per lo svolgimento concreto delle operazioni di servizio. Atto di gestione del servizio pubblico è, in pratica, sia l'operazione commerciale di acquisto dell'autobus per l'esercizio del servizio di linea, e sia la procedura di concorso per l'assunzione degli autisti. E attività amministrativa è ogni attività che serve alla cura e alla soddisfazione di un bisogno pubblico individuato dalla legge, senza che siano possibili distinzioni basate sulla natura, strumentale o finale del procedimento utilizzato, o sulla natura, sul tipo, del soggetto che gestisce il servizio, o addirittura, come si fa adesso, sulla diversa qualificazione che noi diamo a questo soggetto - e che spesso è qualificazione anch'essa puramente concettuale ( ente non economico o ente economico ). E il danno che un amministratore o funzionario avesse arrecato nell'attività amministrativa strumentale non può essere trattato diversamente dal danno che l'amministratore o funzionario avesse arrecato nell'attività di prestazione del servizio o nell'attività di realizzazione dei ricavi. Non si può prendere il danno commesso nell'attività amministrativa e affidarlo alla conoscenza del giudice contabile mentre prendere l'altro tipo di danno, e solo perché qualificato imprenditoriale, mandarlo esente da responsabilità. Già, perché, come dirò, è di questo che alla fin fine si tratta, di esenzione da responsabilità per danno. all’impresa.

E d'altra parte, la distinzione fra attività di autorganizzazione e attività di impresa si presenta difficile nella pratica giudiziaria. Tanto difficile che le sezioni unite della Cassazione, proprio applicando questo criterio, sono arrivate al risultato di escludere dalla giurisdizione di questa Corte i casi di occultamento ed illecita gestione di somme provenienti dalla attività d’impresa delle società collegate, anche se gli illeciti erano stati preordinati alla distribuzione di tangenti, com’è accaduto nel caso delle tangenti Eni - Enimont.

Risultato certamente pericoloso da un punto di vista sociale, ma che neanche da un punto di vista prettamente giuridico possiamo condividere, perché le operazioni di bilancio di un ente pubblico economico, le manipolazioni contabili, e quindi le omissioni delle iscrizioni di bilancio, non possono assolutamente essere considerate attività di impresa, ma sono attività amministrative che si pongono come strumentali all'attività di impresa e quindi, proprio secondo quel canone stabilito dalle stesse sezioni unite della Cassazione, devono andare soggette alla giurisdizione di danno della Corte dei conti.

§ 3 L'iniziativa del P.M. presso la Corte dei conti.

L'altra ragione, anch'essa elementare, per l'affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e funzionari di imprese pubbliche, è data dalla presenza, presso la Corte, di un organo pubblico che dà inizio all’azione processuale, e cioè il procuratore regionale in funzione di pubblico ministero. E di qui la c.d. officialità dell'azione contabile.

Occorre ricordare in proposito che l'azione contabile è profondamente diversa dall'azione penale. Qui non si tratta di reati, ma di danni erariali, e i danni erariali o non sono reati, oppure, quando sono reati, vengono in considerazione, per il risarcimento, dopo la condanna penale. Quando non possono essere perseguiti dal procuratore regionale perché la competenza della Corte dei conti viene negata, allora l'unico rimedio per ottenere il risarcimento è l'azione davanti al giudice civile.

Ma davanti al giudice civile non esiste un pubblico ministero che abbia questi compiti - l’azione di risarcimento non è compresa fra le azioni civili del P.M. ordinario - e l'azione allora può essere esercitata solo da chi abbia interesse secondo la legge processuale (la cosiddetta legittimazione processuale), e cioè dallo stesso ente che è stato danneggiato dal comportamento del suo amministratore o funzionario.

Ebbene, non esistono in pratica esempi di azioni di risarcimento intentate in sede civile da enti pubblici contro propri amministratori e funzionari. E di qui viene la gravità dell'assenza processuale del procuratore regionale. Se queste azioni fossero intentate direttamente dagli enti danneggiati che perseguissero una loro propria azione di responsabilità in sede civile, allora il problema non si porrebbe, perché verrebbe a mancare l'interesse ad agire del procuratore regionale. Ma quando, come oggi accade, si cumulano la rinuncia ad agire dell'ente danneggiato e la preclusione all'azione del procuratore regionale, allora gli autori del danno si trovano in uno stato di immunità vera e propria.

Si attua a loro favore il cosiddetto "colpo di spugna".

Sono state le stesse sezioni unite della Cassazione, proprio nella sentenza con la quale hanno negato la giurisdizione della Corte dei conti sui fondi neri Eni-Enimont, sono state esse stesse che hanno dichiarato di farsi carico del problema del colpo di spugna, riconoscendo serio e reale il timore di un sostanziale esonero di responsabilità.

Hanno deciso però che il problema va rinviato alle scelte politiche del legislatore ( è la sentenza 9780 del 1998 ).

Ho già fatto considerazioni sulla esistenza di un ambito di contabilità pubblica già attuale, e già ordinato, entro il quale debbono essere riportati i danni che amministratori e funzionari arrecano agli interessi patrimoniali degli enti economici.

Riteniamo per questo che nella materia va affermata la nostra giurisdizione già allo stato della legislazione attualmente vigente.

§ 4 Incostituzionalità di un colpo di spugna su danni erariali.

Un'altra considerazione è da aggiungere sul nostro difetto di giurisdizione in materia di enti economici. Riconoscere che il problema del colpo di spugna è reale, come la stessa Cassazione ha fatto, significa anche riconoscere che vi è un vizio di incostituzionalità - o un sospetto di incostituzionalità, per usare la cautela solita - nella posizione processuale che viene in tal modo a costituirsi a favore degli amministratori e funzionari delle imprese pubbliche, rispetto agli amministratori e funzionari degli altri enti pubblici. Questi infatti, nella generalità dei casi, sono assoggettati al giudizio contabile. I primi invece non sono assoggettati in pratica a nessun giudizio. Le posizioni, quindi, sono disuguali, e questo va contro la costituzione.

Né si possono rinvenire, fra le attività dei vari tipi di enti e fra i vari trattamenti giuridici del loro personale, diversità tali da giustificare che alle responsabilità amministrative che insorgono negli uni o negli altri, che sono le stesse, debbano essere preposti giudici di ordine diverso, giudice civile per gli enti pubblici economici, giudice contabile per tutti gli altri enti. Oltretutto, con il decreto legislativo 80 del 1998, la privatizzazione del rapporto di impiego pubblico è ormai generalizzata ed è caduta in gran parte anche la differenza di qualificazione tra impiego pubblico e impiego privato.

E inoltre, non sembra trascurabile sotto il profilo costituzionale l'altra considerazione che si pone a difesa di una giurisdizione generale di questa Corte in materia contabile. L’Erario pubblico, cioè, è formato da un complesso di interessi patrimoniali - un complesso organico, che avrebbe anche diritto ad una sua soggettività - interessi che sono meritevoli di tutela almeno nella stessa misura con la quale l'ordinamento tutela non solo gli interessi delle persone singole, ma anche gli interessi di quei singoli enti che risultino danneggiati dai propri amministratori e funzionari. E allora, nel caso in cui questi enti non si attivano per la difesa dei loro interessi lesi, allora sembra proprio che debba prevalere una interpretazione la quale consenta ad un organo pubblico - che in questo caso sarebbe il P:M: presso la Corte - di far valere in giudizio l'interesse pubblico, con gli stessi modi che l'art.24 della costituzione consente ai diritti e interessi della generalità degli altri soggetti. E sembra proprio tutto formalistico affermare che, siccome una legittimazione processuale degli enti danneggiati esiste, la difesa dell'erario è assicurata, quando invece è del tutto inoperante.

Da avvertire che la questione non cambia a seguito delle privatizzazioni che hanno portato gli enti pubblici economici a trasformarsi nella nuova struttura di società per azioni. Quando le società per azioni di nuova costituzione infatti sono formate con maggioranza di capitale pubblico, resta indubbiamente loro la natura di enti pubblici economici. In esse già da anni la Corte costituzionale ha individuato i caratteri pubblicistici che li assoggettano al controllo della Corte dei conti, caratteri che indubbiamente debbono farsi valere anche per la sottoposizione alla giurisdizione, naturalmente con i limiti posti dalle sezioni unite della Cassazione, e quindi una giurisdizione limitata, limitata su quei soli poteri amministrativi che esorbitano dall'attività imprenditoriale.

Da segnalare in proposito, per il 1999, uno strumento nuovo che una delle sezioni regionali, la sezione Lazio, ha individuato per il perseguimento della responsabilità amministrativo - contabile per danni agli enti economici. E precisamente, nel caso in cui un ente pubblico partecipi come socio maggioritario in una società per azioni. L'ente pubblico che ha la posizione di maggioranza nella società ha il dovere di esercitare l'azione sociale di responsabilità consentita dall'art.2393 del cod.civ. contro gli amministratori i quali abbiano causato danni per inosservanza dei doveri societari. Nel caso che l'azione non sia stata esperita, dei danni è responsabile il rappresentante dell'ente pubblico socio di maggioranza (il sindaco, nel caso che socio di maggioranza sia il comune).

§ 5 I limiti del potere giudicante della Corte dei conti

L'attacco strenuo che amministratori e funzionari di imprese pubbliche portano alla giurisdizione della Corte dei conti ha il solo scopo di sfuggire alla c.d. officialità dell'azione contabile, cioè alla iniziativa processuale del pubblico ministero presso la Corte. La preferenza del giudice civile, che essi indicano come competente, è dovuta esclusivamente alla fiducia che essi nutrono - e che finora, come si è detto, nutrono con successo - che gli organi dell'ente da essi danneggiato non intentino poi nessuna azione di risarcimento.

Non vi è invece, in queste battaglie processuali contro la nostra giurisdizione, lo scopo di sfuggire alla Corte dei conti perché giudice più rigoroso del giudice civile, come pure si è scritto. Ché, anzi, le leggi di riforma hanno posto i convenuti in giudizio davanti a questa Corte in posizione di accentuato vantaggio rispetto ai convenuti nel processo civile, apportando forti limitazioni al potere giudicante della Corte dei conti. ( L. 20 dic. 1996 n.639 ).

La limitazione che interessa di più gli amministratori e i funzionari degli enti pubblici economici che esercitano un'attività imprenditoriale è la insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, che vige presso il giudice contabile e non presso il giudice civile. Ciò in ossequio alla norma dell’art.

3 – 1 bis della legge 639 citata, secondo la quale questa giurisdizione deve essere esercitata "ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali".

Vi è poi la limitazione generale derivante dal grado di colpa che è necessario per l'affermazione di responsabilità. Com'è noto, deve trattarsi di responsabilità per colpa grave ,e ciò non soltanto nei giudizi per danni arrecati in attività di speciale difficoltà, cosa che accade anche nei giudizi civili, ma in tutti i casi trattati nel giudizio contabile.

Inoltre, sempre in base alla legge di riforma, nel giudizio di responsabilità deve tenersi conto dei vantaggi che l'ente abbia conseguito a seguito dei comportamenti dei convenuti in giudizio, comportamenti dannosi in via principale, ma dai quali siano anche derivati dei vantaggi. Si tratta sia dei vantaggi conseguiti dall'ente come amministrazione, e quindi vantaggi al bilancio e al patrimonio, e sia vantaggi alla collettività che l'ente amministra, e quindi vantaggi nei servizi pubblici.

La valutazione dei vantaggi conseguiti non tocca l'altra grossissima (scusate il termine) grossissima caratteristica della giurisdizione della Corte dei conti, che è il potere riduttivo dell'addebito in caso di condanna. Anche questa è una limitazione che il giudice pone a se stesso nell'esercizio del potere di condanna.

Il potere riduttivo di questa Corte è molto più ampio del giudizio di equità previsto dal codice di procedura civile, perché il primo si esercita secondo il prudente apprezzamento del giudice, anche se si svolge sulla traccia di una casistica giurisprudenziale consolidata, mentre quello civilistico è consentito solo nei casi tassativi indicati dalla legge.

La differenza fra la diminuzione del danno per i vantaggi conseguiti e l'esercizio del potere riduttivo, sta nel fatto che nel primo caso il giudice, una volta che ha riconosciuto il danno e la colpa grave, riduce il danno alla base, riduce l'importo della richiesta che è stata avanzata dal procuratore regionale. Nel secondo caso invece, avendo sempre già riconosciuto il danno, quand'anche diminuito in considerazione dei vantaggi, e avendo naturalmente riconosciuto la colpa grave, emette condanna per una somma inferiore al danno che ha in questo modo determinato, e ciò in considerazione di particolari circostanze nelle quali l'autore del danno si è trovato ad agire.

Non è finita la lista delle limitazioni giudiziali, e quindi delle norme di maggior favore, che vigono davanti alla Corte dei conti e non trovano corrispondenza nel processo civile. La lista comprende la prescrizione abbreviata a 5 anni;

comprende la intrasmissibilità - agli eredi - della responsabilità dell'autore del danno, quando il danno commesso dal de cuius non abbia portato agli stessi eredi un arricchimento illecito; e comprende inoltre la mancanza di responsabilità degli amministratori locali nel caso di mancata copertura minima del costo dei servizi, cioè quando gli amministratori abbiano permesso tariffe di servizi pubblici inferiori anche a una parte minima del costo.

Per ultimo, ma non certo in ordine di importanza, va messo in rilievo il complesso delle garanzie processuali che la riforma ha stabilito a favore dei convenuti in giudizio davanti a questa Corte, e ciò tenendo in considerazione la natura particolare del giudizio contabile. Questo si atteggia in generale con un rinvio alle norme del processo civile, ma ha anche un carattere sanzionatorio, dato che il suo oggetto è il risarcimento del danno, risarcimento che in fondo a ben guardare non è altro che una sanzione. E di qui la costituzione di garanzie verso gli autori del danno.

Garanzie ora stabilite per legge sono l'invito a fornire deduzioni, l'obbligo di audizione, il rimborso delle spese legali in caso di proscioglimento

La posizione del convenuto nel processo contabile, insomma, è più favorevole della posizione del convenuto nel processo civile E perciò, quando c’è la contestazione della giurisdizione della Corte dei conti, quando c'è la pretesa di essere giudicati dal giudice civile, questa è dettata non dal timore di un maggior rigore del giudizio davanti alla Corte dei conti rispetto al giudizio civile, ma soltanto dalla quasi certezza che poi, l'autore del danno, davanti al giudice civile non ci finirà mai, potendo contare sull'inerzia processuale dell'ente danneggiato.

Suona inesatto quindi, quello che la stampa milanese ha scritto qualche settimana fa a proposito della decisione che le sezioni unite della Cassazione hanno preso sul caso Poggi - Longostrevi, decisione che è stata favorevole alla giurisdizione di questa Corte. Ha scritto che quel medico convenzionato, che attualmente si trova chiamato in giudizio qui, aveva desiderato di essere giudicato in un processo civile per un minor rigore che in quella sede avrebbe trovato. Non è così. In sede civile avrebbe subito un processo più rigoroso di quello che noi gli facciamo. E in sede civile non si sa chi l'avrebbe iniziato.

§ 6 La c.d. insindacabilità delle scelte

Poche parole su codesta " insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, che è diventata il leitmotiv delle difese dei nostri chiamati in giudizio.

L'espressione della legge è inesatta - quasi niente di insindacabile esiste, graziaddio, nel nostro ordinamento giuridico - e certamente non può essere intesa come una sottrazione alla giurisdizione. Al contrario, la insindacabilità si risolve essa stessa in un giudizio che il giudice contabile ha il dovere di compiere quando si trova di fronte a casi di discrezionalità amministrativa. Egli deve accertare se la scelta che l'amministratore aveva il dovere di compiere è stata in effetti compiuta, e accertare che la scelta compiuta non sia stata fatta in dispregio dell'interesse dell'ente, o per un favore indebito ad altri. E solo se queste circostanze sono realizzate, la scelta dell'amministratore diventa insindacabile.

Per meglio vedere il problema bisogna considerare in primo luogo che l'attività di gestione di un servizio pubblico è un’attività' di carattere tecnico, che segue cioè regole proprie per arrivare a quel risultato duplice, complesso e simbiotico, che è la produzione del servizio da parte dell'ente e la corrispettiva remunerazione del servizio da parte degli utenti. E si tratta di regole professionali, diverse da servizio a servizio. Ora, quest'attività e queste regole altro non sono che quello che da sempre noi in diritto abbiamo chiamato il merito dell'attività amministrativa, e cioè il complesso delle scelte che l'operatore adotta per arrivare al risultato che gli è stato assegnato di conseguire.

Ma il giudizio contabile sull'attività amministrativa di merito può finire in una condanna soltanto nel caso limite in cui l'agente abbia travalicato i fini dell'ente in cui opera, quando abbia speso il danaro dell'ente senza avere di mira il risultato proprio assegnato alla sua attività, senza nemmeno proporsi quel risultato, e trascurandolo completamente. E allora siamo nel caso di abuso di potere, anche senza il dolo specifico, perché allora sarebbe addirittura reato per il quale c'è il giudice penale, abuso di potere che è certamente condannabile in sede contabile sotto il profilo della colpa grave. Oppure, ci può essere condanna quando magari non si siano travalicati i fini, epperò si siano trasgredite le regole tecniche elementari per il conseguimento del risultato sinallagmatico che ci dev'essere fra produzione del servizio e ricavi del servizio.

.Al di fuori di questi casi, il giudice si trova nella impossibilità di esprimere un giudizio di colpa grave, trattandosi di attività che rientrano nel normale rischio di impresa e nella normale diligenza professionale dell'imprenditore pubblico.

Questa insindacabilità quindi, lungi dal porsi come un difetto di giurisdizione, è essa stessa, nel processo contabile, un'operazione di giudizio. Giudizio di merito interamente connesso, appunto, con il merito dell'attività amministrativa

Recentissima sul punto si è posta una pregevole decisione di questa sezione.

§ 7 Il danno

L'azione di responsabilità della procura regionale ha avuto inizio esclusivamente, in tutti questi anni, a seguito dell'accertamento di un danno che sia materialmente già accaduto e già pienamente dimostrabile.

Anche il sequestro conservativo, benché sia un'azione di natura soltanto cautelare, è stata mossa sempre esclusivamente sulla base di un danno accertato. E abbiamo sempre respinto quei tentativi dottrinari - suggestivi, per lo più - di influire sull'andamento dell'attività amministrativa preventivamente e al di fuori del dato empirico di un danno effettivamente accaduto.

Non è stata difficile la configurazione del fenomeno di danno, non è stato difficile cioè trovare un criterio per attribuire ad un fatto concretamente accaduto la qualifica giuridica di danno.

Simmetricamente, al contrario, non è stato difficile trovare un criterio per escludere il danno, quando una diminuzione patrimoniale non c'è, o non è ancora concreta. Molti ausilii, in questa operazione, ci vengono ormai dalla giurisprudenza.

Abbiamo considerato danno prima di tutto quelle spese o maggiori spese di fronte alle quali sia stata acquisita una prestazione o un bene materiale che, alla stregua delle comuni regole di valutazione, avesse un valore inferiore .alla spesa. E questo, indipendentemente dalla legittimità o illegittimità dell'atto di spesa, e indipendentemente dalla legittimità dell'importo.

Questa infatti non è giurisdizione della legittimità degli atti, ma giurisdizione del danno e della colpa grave.

E inoltre, l'effetto di diminuzione patrimoniale è risultato poi evidente nel caso di minori entrate, entrate cioè inferiori a quelle che all'ente sarebbero spettate sulla base del valore di beni ceduti, del valore di prestazioni eseguite, o anche - siamo qui nel caso delle entrate - sulla base di norme giuridiche. L'importo delle riscossioni che sia inferiore all'importo stabilito per legge, infatti, è una diminuzione patrimoniale in re ipsa, e di per sé contraria al dovere generale di riscuotere integralmente le entrate, posto dall'art.44 della legge di contabilità di Stato.

Tra la mancata realizzazione di poste attive vanno inclusi anche i casi di inutilizzazione di impianti acquistati.

Terzo caso di danno è il decremento del patrimonio, fra cui gli ammanchi di cassa, le appropriazioni indebite e il deprezzamento di immobili di proprietà.

§ 8 I vantaggi conseguiti dall'ente in connessione col danno subito

Come vuole il nuovo ordinamento della Corte dei conti, nel giudizio di responsabilità deve tenersi conto dei vantaggi conseguiti dall'amministrazione o dalla comunità amministrata ,in relazione al comportamento degli autori del danno. Vantaggi che la legge distingue in due tipi completamente diversi, cioè vantaggi conseguiti dall'amministrazione dell'ente contro il quale i danni sono stati arrecati, e vantaggi conseguiti dalla comunità che è amministrata dallo stesso ente danneggiato.

Si tratta, in buona sostanza, di quella che noi diciamo "compensatio lucri cum damno", che la giurisprudenza prevalente aveva finora esclusa, e che ancora oggi ammette con molte cautele. E a questa cautela non è forse estranea la inesattezza della locuzione di compensatio.

In realtà non si tratta di compensazione, perché la compensazione avviene fra due obbligazioni reciproche, quando due persone sono obbligate l'una verso l'altra, mentre nel nostro caso vi è un funzionario che si trova obbligato al risarcimento del danno arrecato all'ente, e di fronte vi è un ente il quale non è affatto obbligato verso il funzionario per quei vantaggi pubblici che in ipotesi avesse ricevuti da costui come conseguenza accessoria della azione dannosa. Si tratterebbe allora, infatti, di vantaggi che rientrano nella normale attività professionale del funzionario, e quindi rientrano nella retribuzione normale che l'ente gli paga.

E poi, diciamocelo, siamo qui per la difesa dell'interesse pubblico, e ci suona male parlare di compensazione quando all'ente pubblico è stato inferto un danno, Ci suona male se solo si pensa che nella legge civile il debitore non può opporre la compensazione, perché gli è vietata, quando il creditore ha subito dal debitore una spoliazione ingiusta. Ma spoliazione ingiusta è anche il danno ingiusto che l'ente pubblico ha subito dal suo funzionario, il quale proprio per questo danno da risarcire è stato chiamato in giudizio. Si tratta quindi di una diminuzione apportata al danno - una determinazione netta del danno - più che di una compensazione in senso tecnico.

Per la nuova legge, di fronte ad un danno accertato del quale il procuratore regionale ha avanzato pretesa di risarcimento, l'autore del danno ha facoltà di avanzare eccezione per il vantaggio che l'ente abbia ricavato dalla stessa azione dannosa. Vengono allora in considerazione davanti al giudice, come ho detto, vantaggi di due tipi : vantaggi all'amministrazione dell'ente, e vantaggi alla collettività amministrata dall'ente danneggiato.

Il primo tipo di vantaggi consiste nei risultati finanziariamente positivi che fossero in ipotesi derivati da quegli stessi fatti che in via principale il Procuratore regionale ha considerati dannosi nella citazione in giudizio, e sono i vantaggi per minori spese di bilancio, per maggiori entrate, e per incrementi patrimoniali.

L'altro tipo è formato da quei vantaggi funzionali che, sempre in ipotesi, fossero consistiti in miglioramenti apportati a qualcuno dei servizi pubblici che l'ente presta a favore della collettività.

Sono eccezioni processuali, come si vede, e quindi secondo la regola generale

vanno provate dal convenuto che le presenta in giudizio.

Ed è un orizzonte nuovo, un orizzonte suggestivo, quello che si apre davanti alla giurisprudenza proprio su questo terreno di prova di questa eccezione, quando occorre provare questa eccezione di vantaggio conseguito. Lo dico qui perché conosco bene il livello professionale di questa sezione.

Si troveranno sempre più spesso, i nostri collegi giudicanti, di fronte all'eccezione di vantaggio conseguito, e questo succederà a mano a mano che i convenuti scopriranno l'efficacia di questa eccezione Sarà abbastanza facile al giudice l'esame della prova dei vantaggi finanziari portati all’amministrazione dell'ente, perché sarebbero documentabili coi bilanci, con gli stati patrimoniali, con gli altri documenti contabili.

Ben difficile, invece, sarà la prova da parte del convenuto, e quindi l'esame della prova da parte del giudice, su quei pretesi vantaggi che, in connessione con l'attività dannosa, siano stati conseguiti dalla collettività amministrata. E cioè, in genere, la prova dei miglioramenti ottenuti sui servizi pubblici, nonostante la commissione del danno.

Ebbene, ritengo che su questo terreno dovrà essere messo alla prova quello strumento, tutt’affatto nuovo nella pubblica amministrazione, che è il nuovo controllo di gestione.

§ 9 Il controllo di gestione

L'andamento del servizio pubblico, e la variazione dell'andamento, potranno essere valutati soltanto con i criteri di economicità, di efficienza e di efficacia che sono appunto gli strumenti del controllo di gestione. E con gli indicatori appositi che sono utilizzati in questo procedimento di controllo.

Vanno valutati quindi i costi del servizio, il rendimento del personale e dei mezzi materiali che sono stati usati, la utilità effettiva che è stata conseguita in ordine allo scopo del servizio, che è in definitiva il soddisfacimento del bisogno degli utenti. E prendendo, come indicatori, i fatti più rilevanti che possono dar ragione dei costi, dei rendimenti, delle utilità raggiunte.

Sono i risultati del controllo di gestione in definitiva, che possono dimostrare l'esistenza o la inesistenza dei vantaggi conseguiti dalla collettività. Si potrebbero usare - sì - altri metodi di indagine per valutare variazioni nell'andamento di un servizio pubblico. Si potrebbero ordinare perizie o relazioni o altri atti descrittivi. Si tratterebbe sempre però di atti soggetti ad opinabilità, e nessuno di essi è dotato di quel maggior grado di obiettività che può essere offerto dal controllo di gestione. I dati del controllo di gestione, inoltre, hanno il vantaggio di essere disponibili già prima del processo e possono essere esibiti al giudice immediatamente, perché è ormai diffuso nelle amministrazioni pubbliche la pratica periodica di questo tipo di controllo.

Più che quelli finora in uso, questo nuovo controllo di gestione si pone come forma di conoscenza dell'attività amministrativa, e quindi è intervento necessario e continuo, nell'amministrazione. Mentre la giurisdizione si pone come eccezione, come rimedio alle lesioni, e ai guasti eventuali che possano accadere nell'attività amministrativa. Rimedio quindi che si può applicare con efficacia tanto maggiore quanto più ampia e profonda sarà la conoscenza che si potrà ottenere mediante l'attività di controllo.

E questo va anche a favore dei convenuti, come è nel caso delle eccezioni processuali che ho detto, e in definitiva va a favore della giustizia, e va a favore di quel grado massimo di verità che è possibile raggiungere in sede giudiziaria.

Sul controllo di gestione è necessario oggi precisare che questo procedimento che la Corte dei conti oggi adotta, altro non è che il complesso delle operazioni che arrivano alla verifica del risultato della azione amministrativa.

Si deve concludere allora che una cultura del risultato, quella che oggi si chiede in luogo della vecchia cultura del procedimento, si trova fra di noi già pienamente acquisita ed operante.

Naturalmente, è assurdo chiederci una dismissione del principio di legalità, come pure voleva indurci a fare addirittura la commissione bilaterale di due anni fa, e come ho esposto ampiamente negli anni scorsi.

Assurda anche, di conseguenza, una contrapposizione fra una cultura della legalità ed una cultura del risultato, che è polemica di questi giorni.

§ 10 Il danno all'immagine.

Il fenomeno triste di Tangentopoli, con la condizione di vergogna nella quale ha gettato il settore pubblico, ha messo in risalto una nuova lesione inferta alla pubblica amministrazione, il danno all'immagine. e cioè al decoro e al prestigio che fatti delittuosi così gravi apportano all'amministrazione.

In questa materia abbiamo avuto il conforto delle sezioni unite della Cassazione, la quale ha più volte attribuito a questa Corte la giurisdizione su questo tipo di danno, da ultimo nell'ottobre scorso, avendo considerato il danno all'immagine come un danno sempre suscettibile di valutazione patrimoniale, per la spesa che poi sarà necessaria per ripristinare il bene giuridico leso, dice la Cassazione.

E proprio questa sezione recentemente ha precisato che la tangente percepita dai funzionari, importa di per sé un costo all'amministrazione, perché induce all'emulazione altri dipendenti, induce i contribuenti all'evasione fiscale, induce il pubblico alla sfiducia nei servizi pubblici. E sono danni che hanno carattere di notorietà.

Il danno all'immagine è quindi danno concreto ed attuale, e perciò quando la procura avanza richiesta di risarcimento del danno all'immagine, non contraddice affatto il principio che ho enunciato sopra, che l'azione giudiziaria cioè viene iniziata soltanto per danni accaduti e dimostrabili. Il danno all'immagine apportato con la tangente è notorio, e la dimostrazione del danno è in re ipsa nell'accadimento del fatto doloroso della tangente.

L'operazione ulteriore da compiere è soltanto la determinazione dell'ammontare del danno. E si agisce per questo applicando il principio di valutazione equitativa dell'art.1226 c.c., in base alla presunzione - di senso comune - che il corruttore che paga la tangente, sia esso appaltatore, o fornitore, o contribuente evasore, non essendo un filantropo, riceve dall’ufficio del funzionario che egli ha corrotto un favore iniquo di valore pari almeno al doppio della tangente che ha pagata. E allora, il danno all’immagine deve essere calcolato in un importo che la giurisprudenza di questa sezione è solita individuare nel doppio della tangente.

§ 11 La colpa grave

Accertato il danno, l'indagine successiva è rivolta all’elemento psicologico della responsabilità contabile per l'atto dannoso, elemento psicologico che com’è noto non è più la colpa semplice ma è la colpa grave.

E' questo il frutto di una innovazione legislativa chiarificatrice e coraggiosa. Oggi non basta una semplice violazione di norme o di convenienza amministrativa, per subire un giudizio davanti alla Corte dei conti.

Per una dichiarazione di responsabilità, ci devono essere stati fatti gravi.

Chi vi parla può attribuirsi il piccolo merito di avere contrastato fin dagli inizi (erano gli anni '93-'94) tutte le reazioni, e tutte le previsioni catastrofiche, che si avanzavano, di fronte alla nuova condizione processuale ( o presupposto processuale ) che la legge veniva imponendo alla azione della procura contabile. La condizione, appunto, che nei comportamenti dannosi la colpa deve essere ascrivibile soltanto se può essere riconosciuta in grado grave.

Molti di noi hanno fatto i funzionari pubblici all'inizio della carriera, e perciò conoscono bene le difficoltà nelle quali si svolge l'attività di perseguimento e di cura dei bisogni pubblici, difficoltà che non sono solamente quelle interne alla organizzazione, o alla disorganizzazione amministrativa, ma proprio investono la ricerca di qual è la cosa migliore da fare in un certo momento, di fronte a un certo fatto, qual è il bisogno pubblico essenziale da coprire, quale quello prioritario, e tuttocciò in presenza di problemi certamente complessi.

Non si vedeva la ragione per cui il prestatore d'opera intellettuale che viene contemplato dal codice civile, quando è di fronte a lavori di particolare difficoltà risponde solo per colpa grave, e invece il dirigente pubblico, anch'esso prestatore d'opera intellettuale e anch'esso addetto a un lavoro di particolare difficoltà, dovesse rispondere anche soltanto per una colpa lieve.

L'anno scorso è intervenuta anche la Corte costituzionale a dare spiegazioni sulla colpa grave, e l'ha vista come una limitazione legittima della responsabilità contabile, limitazione che ha due scopi, lo scopo di evitare che il timore di responsabilità rallenti o renda inerte l'azione amministrativa, e lo scopo di determinare la parte di rischio dell'attività amministrativa che deve restare a carico del dipendente, rispetto all'altra parte di rischio che deve restare a carico dell'apparato.

La limitazione della responsabilità contabile alla sola colpa grave, che già prima valeva per alcune categorie, come i professori universitari membri di consigli di facoltà, è oggi estesa sia ai dirigenti amministrativi, siano essi alti funzionari e siano impiegati, e senza la condizione che si tratti di lavori di particolare difficoltà, come è invece previsto dal codice civile per i liberi professionisti.

Il problema che si pone oggi la giurisprudenza della Corte dei conti, problema certamente fra i più rilevanti, riguarda una definizione della colpa grave nella quale possa rientrare il maggior numero dei casi trattati nel processo contabile. Impresa difficilissima, allo stesso modo di quanto è difficile comprendere e costringere dentro concetti astratti, e dentro schemi mentali, una realtà così multiforme come è la realtà degli atteggiamenti psicologici di ciascuno di fronte ad una azione di tanto rilievo come il danno.

Per tutto quanto detto fin qui, questo della colpa grave è il problema essenziale del processo contabile, poiché se nel comportamento dell'autore del danno una colpa grave non è ravvisabile, nessun risarcimento può essere perseguito davanti alla Corte dei conti.

Dalla giurisprudenza, sia della Cassazione che della Corte dei conti ,e dalla pratica giudiziaria di questi anni, si possono ricavare alcune conclusioni.

La prima è che di colpa grave si può parlare soltanto quando vi sia stata trasgressione di norme, norme formali o norme pratiche, comprese in una vasta gamma di tipi di norme, che va dalla legge, e arriva fino alla consuetudine di ripetere in un ufficio certe azioni pratiche.

Ma la semplice trasgressione di norme o di pratiche amministrative, pur necessaria al nostro tema, non basta.

La trasgressione degli obblighi di servizio e delle regole di condotta deve potersi definire marcata, e ciò sulla base dell'esperienza e sulla base delle categorie logiche normalmente in uso nella valutazione delle attività di ufficio.

Vi è colpa grave ogni volta che nell'atteggiamento dell'autore del danno si riscontra un dispregio della norma, oppure un disinteresse assoluto del rispetto della norma.

Un criterio generale per attribuire ad una azione la qualifica di colpa grave è inconfigurabile - dicono le sezioni riunite della Corte dei conti - e la colpa grave va accertata caso per caso, sulla base di due principali circostanze. Queste sono: le modalità del fatto e l'atteggiamento soggettivo tenuto dall'autore.

Va utilizzata la casistica dei fatti, tenendo presente il trattamento che è stato adottato in casi analoghi: E' un criterio del tutto empirico, ma tutto sommato è il meno impreciso. Porta il grave difetto di trascurare tutte quelle sfumature psicologiche che accompagnano l'agire della persona che ha commesso il danno. Una casistica può tornare utile nei casi che si ripetono più di frequente, e che sono i meno gravi, come gli incidenti stradali provocati dai conducenti di autovetture dell’amministrazione.

Il carattere trasgressivo dell'azione deve essere riconoscibile da chi la compie, e nel momento in cui la compie, e riconoscibile in base alle conoscenze che egli deve avere dei suoi doveri professionali.

Non è configurabile la colpa grave quando l'azione sia stata accompagnata da circostanze che, sempre in base alla comune esperienza amministrativa, possono essere considerate scusanti o giustificazioni.

§ 12 I processi di Tangentopoli.

I processi di Tangentopoli sono necessari anche davanti alla Corte dei conti, per il risarcimento del danno derivato dalla corruzione.

Lo dice anche, da ultimo, la relazione Borrelli di qualche giorno fa, ormai notissima. Nel denunciare le cause del perdurare della corruzione, la relazione Borrelli afferma che non è stata assicurata alla magistratura amministrativa una più rapida ed efficace verifica del corretto esercizio del potere né la possibilità di infliggere ai pubblici ufficiali efficaci sanzioni.

Ebbene, la situazione dei processi di Tangentopoli presso di noi deve dichiararsi assolutamente insoddisfacente

Nel settore di Tangentopoli abbiamo celebrato 25 giudizi, tutti di condanna, per danni complessivi di 40 miliardi.

I sequestri conservativi sono stati di circa 200 miliardi, compresa la maxi truffa del giuoco de Lotto

Sono ancora pendenti 330 istruttorie, sempre di Tangentopoli.

A questi si debbono aggiungere i giudizi penali pendenti, che poi arriveranno a noi per il danno erariale, e sono circa 1.700 per la sola Corte d’Appello di Milano, e poi ci sono quelli del distretto di Brescia. Dovranno essere accompagnati da sequestri conservativi, che sono la forma monitoria più efficace che noi abbiamo, ben più rapida che nel processo penale. Quindi il numero dei procedimenti da iniziare si raddoppia.

Ebbene, di fronte ad una tale mole di adempimenti, noi siamo cinque magistrati in tutto, una ventina di impiegati, costretti tutti in una dozzina di stanze.

Fra tutti e cinque, non possiamo assolutamente fare più di quello che facciamo, e cioè poco più di cento citazioni l'anno in totale.

La fornitura dei mezzi, sia personali che materiali, dipende tutta dalla amministrazione centrale della Corte dei conti.

Il difetto secondo noi sta in un esercizio fortemente accentrato della organizzazione amministrativa.

Il decentramento infatti è stato attuato soltanto sul piano procedurale con lo spostamento della competenza territoriale dalle sezioni centrali alle sezioni regionali.

E’ mancato finora, invece, un decentramento funzionale, intendendo con questo una partecipazione delle procure ad una organizzazione che le metta in grado di iniziare il maggior numero di giudizi.

Occorrono, secondo noi, dei vincoli maggiori alla attività centrale di distribuzione delle risorse. Quello che si lamenta infatti è la adozione esclusiva di un metodo discrezionale nella gestione del personale e dei mezzi.

I tre momenti nei quali si attua la distribuzione del personale sono la formazione delle piante organiche, la copertura effettiva delle piante organiche, e l'avvicendamento del personale, che è in pratica l'avvicinamento a Roma del personale che si trova assegnato a Milano e che qui sopporta maggiori spese di soggiorno. E in tutte queste occasioni sono mancate le due operazioni che secondo noi sono essenziali in tutte le attività che si seguono per la allocazione delle risorse, e cioè la rilevazione dei carichi di lavoro e la partecipazione degli uffici periferici - partecipazione in qualunque forma -alle decisioni che si prendono al centro.

La minore copertura dei posti in Lombardia, e la grave frequenza degli avvicendamenti, portano anche ad uno squilibrio fra le regioni del nord e quelle del centro - sud, dove questi inconvenienti non si verificano, trattandosi di regioni prossime ai luoghi di origine dei magistrati.

Stesso discorso è da farsi per il personale amministrativo.

La nostra associazione magistrati, dal canto suo, continua a rimanere inerte su quei provvedimenti che già oggi, e già da lungo tempo, sono possibili per facilitare la permanenza dei magistrati a Milano.

L'adozione usuale del metodo discrezionale, in conclusione, ha avuto due conseguenze gravi. Ha portato squilibrio fra le regioni a danno della Lombardia. E inoltre - quello che in questa sede di più importa - è da rilevare che è il centro, sono gli orientamenti culturali centralistici, che ci hanno imposto un freno, che amaramente subiamo, all'andamento dei processi di Tangentopoli.

I processi di Tangentopoli potevano essere molti di più, solo con una organizzazione più razionale.

Il difetto, lo ripeto, sta nella persistenza di una organizzazione ancora fortemente accentrata.

Posso anche aggiungere una considerazione più generale.

Ho fatto molti decenni di servizio (questo è il quinto decennio) in varie regioni italiane.

Questa regione, la Lombardia, è la regione che ha i maggiori titoli per rivendicare, anche nel nostro limitato settore giudiziario, l’autonomia più ampia.

Dell'attività della Procura ho già detto.

La sezione giurisdizionale ha trattato, per la materia della responsabilità,

140 giudizi, definendone 95 con sentenza.

Per la materia delle pensioni, ha trattato 3.180 cause. e ne ha definite 4.340,comprese quelle provenienti dall'anno precedente.

I ricorsi di pensione ancora pendenti, che all'inizio dell'anno erano 17 mila 590,alla fine dell'anno si erano ridotti a 13 mila 250.

Sulla materia pensionistica è da avvertire di un grosso ostacolo che si para innanzi alla sezione e ai pensionati.

La normativa vigente ( L. 14.1.94 n. 19, art. 1 c. 3 e L. 8.10.1984, n. 658 art. 2 u.c.) autorizza la Corte dei conti a richiedere ad ospedali civili e militari, aventi sede nella regione , pareri medico – legali o visite dirette ai fini dei necessari accertamenti sanitari in ordine a ricorsi in materia di pensioni (civili, militari o di guerra).

Trattasi di pratiche di grande rilievo sociale, relative alla parte più debole della popolazione, per l’espletamento delle quali la Sezione della Corte dei conti per la Lombardia sta lavorando con grande impegno.

Purtroppo non sempre gli ospedali della Regione rispondono con l’auspicabile solerzia ai quesiti posti ed anzi non è raro il caso di pratiche restituite inevase o comunque con grande ritardo.

di recente alcune aziende ospedaliere hanno chiesto il rimborso delle spese relative agli accertamenti effettuati, nonostante il carattere notoriamente gratuito dei giudizi pensionistici.

Tutto ciò malgrado il sollecito, rivolto a tutti i Direttori Generali delle Aziende Ospedaliere della Lombardia dal Dirigente della Direzione Generale di Sanità con nota del 3 luglio 1998.

La situazione va segnalata perché perdurando tale stato di cose sarà necessaria richiedere detti pareri solo al Collegio Medico – Legale con sede in Roma il che comporterà tempi più lunghi e maggiori disagi per i ricorrenti, normalmente di età avanzata.

E’ con queste considerazioni, signor Presidente, che le domando di dichiarare aperto l'anno giudiziario 2000 della Corte dei conti per la Lombardia.