REPUBBLICA ITALIANA 7/2004/QM

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DEI CONTI

SEZIONI RIUNITE

in sede giurisdizionale composta dai seguenti magistrati:

dott. Antonino COCO Presidente

dott. Gabriele DE SANCTIS Consigliere

dott. Nicola MASTROPASQUA Consigliere Relatore

dott. Angelo DE MARCO Consigliere

dott. Bruno DI FORTUNATO Consigliere

dott. Mariano GRILLO Consigliere

dott. Tommaso MIELE Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Nei giudizi per questione di massima iscritti ai nn. 192-193-194-195/SR/QM del registro di Segreteria proposti dalla Sezione Giurisdizionale Regione Sardegna con ordinanze nn. 486, 487, 488 del 28 novembre 2003 e n. 516 del 10 dicembre 2003.

Visti gli atti di causa;

Uditi nell’udienza pubblica del 5 maggio 2004, con l’assistenza del segretario Sig. Pietro Montibello, il relatore Cons. Nicola Mastropasqua ed il Pubblico Ministero nella persona del Vice Procuratore Generale dott. Fiorenzo Santoro.

Ritenuto in

F A T T O

Con quattro ordinanze di identico contenuto rese dalla Sezione Giurisdizionale per la Regione Sardegna in composizione monocratica, in sede di giudizio pensionistico concernente il diritto alla percezione della indennità integrativa speciale sulla pensione privilegiata tabellare in godimento nel periodo nel quale gli interessati prestavano anche attività lavorativa, è stata proposta a queste Sezioni riunite questione di massima avente il seguente oggetto: “se nel processo pensionistico innanzi alla Corte dei conti il giudice debba rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta, o invece trovi integrale applicazione l’art. 2938 c.c.”. Il giudice remittente riferisce in punto di fatto di aver già con sentenza parziale riconosciuto il diritto dei ricorrenti a percepire l’indennità integrativa speciale in misura intera. Si è però riservato la pronuncia sulla decorrenza degli arretrati con riferimento ai ratei non corrisposti all’esito della risoluzione della questione di massima come innanzi proposta, atteso che nella fattispecie è decorso tra il sorgere del diritto e la domanda di riconoscimento del diritto stesso un periodo di tempo superiore al quinquennio e l’Amministrazione convenuta non si è costituita in giudizio.

In detta situazione applicando la norma di diritto comune dettata dall’art. 2938 c.c., che vieta al giudice di rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta, conseguirebbe l’integrale accoglimento del ricorso.

In tale senso si è in effetti pronunciata parte della giurisprudenza di questa Corte (v. Corte dei conti, Prima Sezione giurisdizionale centrale d’appello, n. 128 del 21 maggio 2001; Terza Sezione giurisdizionale centrale d’appello, n. 202 del 20 luglio 2001; Sezione quarta pensioni militari, n. 72432 del 2 agosto 1988; idem, n. 71754 del 29 gennaio 1988), in analogia a quanto affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (v.Sezione quarta, n. 191 del 30 marzo 1987; Sezione sesta, n. 282 del 4 marzo 1980).

Secondo diverso indirizzo giurisprudenziale, invece, la prescrizione in questione dovrebbe essere rilevata d’ufficio (v. Corte dei conti, Seconda Sezione giurisdizionale centrale d’appello, n. 367 del 29 novembre 2001; Sezione giurisdizionale Campania, n. 191 del 20 febbraio 2001; Sezione giurisdizionale Emilia Romagna, n. 1654 del 17 ottobre 2000; Sezione giurisdizionale Veneto, n. 622 del 10 agosto 1998; Sezione giurisdizionale Lazio, n. 38 del 25 aprile 1995; Sezione giurisdizionale Marche, n. 51 del 12 ottobre 1994).

Si è in proposito sostenuto che l’art. 2938 c.c. non trova applicazione nel processo pensionistico, poiché quest’ultimo avrebbe per oggetto l’intero rapporto giuridico sostanziale, per cui, diversamente argomentando, verrebbe sottratta alla cognizione del giudice un’indagine preliminare ed assorbente rispetto al contenuto del diritto. Inoltre, l’irrinunciabilità della prescrizione come l’indisponibilità del diritto connesso al vantaggio economico derivante all’Erario dalla prescrizione, che si trarrebbe dalla ripetibilità delle somme pagate, ancorché prescritte, dalla P.A. (v. art. 3 del R.D.L. 19 gennaio 1939, n. 295), sarebbero giuridicamente caratteristiche di un regime derogatorio al diritto comune in cui la tutela del superiore interesse dell’Erario, e quindi della collettività dei contribuenti, sarebbe prevalente rispetto alla non rilevabilità d’ufficio della prescrizione così come previsto dall’art. 2938 del c.c.. Detta norma, tipica del processo civile in cui vige il principio dispositivo, sarebbe quindi da considerare cedevole rispetto al giudizio pensionistico, stante specificamente la disciplina derogatoria di cui al R.D.L. 295/1939 sopra citato.

Il giudice remittente rileva che il primo indirizzo giurisprudenziale non richiede particolari commenti, trattandosi di un’applicazione pedissequa del disposto della norma codicistica che vieta al giudice di rilevare d’ufficio la prescrizione del credito azionato.

Per quanto riguarda invece l’orientamento di segno opposto, osserva che l’assunto, secondo cui la rilevabilità d’ufficio della prescrizione troverebbe giustificazione in un presunto potere-dovere del giudice contabile di assoggettare al proprio giudizio l’intero rapporto controverso in tutte le sue componenti,mal si concilia con la progressiva evoluzione verso la pateticità del rapporto tra P.A. e dipendente o pensionato pubblico, che ha trovato, nel versante processuale che riguarda i giudizi innanzi a questa Corte, particolare conferma nelle riforme legislative che, dal 1944 in poi, hanno interessato il processo pensionistico.

La tesi giurisprudenziale sembra, in sostanza, riesumare nella materia de qua una vetusta concezione del potere sindacatorio della Corte dei conti, nella misura in cui rivendica il potere del giudice di attrarre nell’oggetto del giudizio questioni che le parti non vi hanno introdotto, in deroga al principio dispositivo.

In proposito, si è affermato che il processo pensionistico si differenzierebbe da quello civile evolvendo verso schemi inquisitori, atteso anche che la corte dispone di ampi poteri istruttori azionabili d’ufficio (v.Sezione giurisdizionale Veneto, n. 622 del 10 agosto 1998 cit.).

Osserva però che, nel processo del lavoro, l’art. 421 c.p.c. (norma ora applicabile anche nel processo pensionistico innanzi alla Corte dei conti, ex art. 5, comma 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205) assegna al giudice amplissimi poteri istruttori esercitabili d’ufficio, ma questo non ha indotto la giurisprudenza civile ad affermare l’esistenza di un potere del giudice di modificare il thema decidendum liberamente definito dalla parti con le rispettive conclusioni (in tale senso, v. Corte di Cassazione, Sezione lavoro, n. 4935 del 3 giugno 1997, secondo cui l’am-missione d’ufficio di una prova è da considerare ammissibile sempre che il giudice, in osservanza del principio dispositivo, si mantenga nei limiti dei fatti costitutivi delle pretese o delle eccezioni dedotte o sollevate dalle parti).

Meno discutibile appare la motivazione che fa perno su una deroga alle norme di diritto comune, desumibile dalla normativa speciale in tema di recupero dei crediti dello Stato prevista dal r.d.l. 19 gennaio 1939, n. 295.

Com’è noto, l’art. 3 del suddetto r.d.l. prevede, in deroga alla norma generale sull’irripetibilità delle somme pagate in adempimento di un debito prescritto (art. 2940 c.c.), la possibilità, o, meglio, il dovere dell’Amministrazione di procedere al recupero delle somme pagate a titolo di stipendi o pensioni o equivalenti nel caso in cui i relativi crediti fossero prescritti.

Secondo la tesi giurisprudenziale in argomento dalla norma in questione si dedurrebbe l’irrinunziabilità, da parte dell’amministrazione, alla prescrizione maturata in proprio favore, atteso che, in base all’art. 2937 primo comma c.c.“ non può rinunziare alla prescrizione chi non può disporre validamente del diritto”.

Sempre in via deduttiva, si giunge quindi a postulare l’emersione di un principio di diritto pubblico incompatibile con il divieto per il giudice di rilevare d’ufficio la prescrizione, maturata in favore dell’Amministrazione pubblica, ma da questa non opposta nel processo. Sul punto della irrinunziabilità della prescrizione maturata in favore della P.A. concorda la giurisprudenza del giudice amministrativo (Consiglio di stato, Adunanza plenaria, n. 17 del 7 agosto 1996).

Il Procuratore Generale ha depositato in data 26 aprile 2004 memoria, nella quale sostiene che la disciplina della prescrizione dei diritti, in materia pensionistica, presenta tratti peculiari che la differenziano nettamente da quella civilistica, anche se alcuni profili appaiono coincidere ed anche se deve ammettersi che la normativa di riferimento, per gli aspetti non regolati, sia proprio quella codicistica (in termini, Sez. II centr., 20/2003/A).

La materia, infatti, è regolata dagli articoli 2 e 3 del r.d.l. 19 gennaio 1939 n. 295 (convertito in legge 2 giugno 1939 n. 739) e, già precedentemente, dagli articoli 380 e 406 del regolamento di contabilità generale dello Stato (r.d. 827/1924), che costituiscono una disciplina speciale e prevalente rispetto a quella di diritto comune. Le richiamate disposizioni devono considerarsi tuttora vigenti – beninteso, con le modifiche apportate da successivi provvedimenti normativi- sia in base al principio secondo cui la legge posteriore di carattere generale (nella specie, le norme codicistiche in materia di prescrizione) non deroga alla legge speciale anteriore, sia in ragione del richiamo delle stesse operato dagli articoli 3 del d.p.r. 30 giugno 1955 n. 1544 e 2 della legge 7 agosto 1985 n. 428 (in termini analoghi, Cons. St., A.p., 17/1996).

Sulla base di queste norme deduce la inammissibilità della rinuncia dell’Amministrazione alla prescrizione verificatasi e l’obbligo dell’amministrazione di procedere al recupero delle somme pagate.

Nell’udienza di discussione il Pubblico Ministero ha illustrato le tesi sostenute nell’atto scritto.

Considerato in

DIRITTO

1. I giudizi vanno riuniti in rito per connessione oggettiva ai sensi dell’art. 274 c.p.c. in quanto propongono la medesima questione giuridica.

Va innanzitutto affermata l’ammissibilità della questione di massima proposta dalla Sezione giurisdizionale Sardegna in composizione monocratica. Infatti in punto di rilevabilità d’ufficio della prescrizione sussiste contrasto giurisprudenziale anche tra le Sezioni giurisdizionali d’appello, mentre in punto di rilevanza il giudice remittente attesta di aver sospeso i giudizi in ordine alla decorrenza del diritto già riconosciuto in attesa della definizione della questione da parte di queste Sezioni riunite.

2. A fini di decisione della questione è da precisare che quando vengono applicati istituti di diritto comune quale è la prescrizione, gli istituti stessi debbono trovare integrale applicazione secondo le regole codicistiche stabilite in proposito salvo deroghe o modificazioni sancite da specifiche disposizioni di legge.

In tema l’art. 2934 c.c., stabilendo che ogni diritto si estingue per prescrizione, ha definitivamente risolto il problema se il diritto o l’azione formi oggetto dell’istituto. E’ stato, peraltro, notato che estinguendosi insieme al diritto anche il correlativo obbligo, più corretto sarebbe parlare di estinzione dell’intero rapporto.

Ancora molto dibattuto è il modo di funzionamento della prescrizione. Infatti una corrente dottrinale ricollega l’estinzione al decorso del tempo inerte, altra alla proposizione dell’eccezione da parte del debitore. Di recente l’istituto è stato inquadrato in una prospettiva procedimentale, affermando che alla inattuazione del rapporto nel tempo previsto dalla legge conseguirebbe non la prescrizione, ma la “prescrivibilità”. Questa determinerebbe l’idoneità del concreto rapporto a subire l’ulteriore vicenda estitintiva per prescrizione sol che venga esercitata l’apposita eccezione nata da quella modificazione.

Di conseguenza, sulla base delle esposte tesi, si dibatte se l’eccezione proposta dal debitore entri tra gli elementi costitutivi dell’effetto estintivo ovvero questo si verifichi ipso iure per il decorso del tempo. Anche in quest’ultima ipotesi l’ordinamento ha inteso comunque conciliare l’operatività ipso iure dell’effetto estintivo con la sua disponibilità da parte del soggetto passivo, così caratterizzando l’istituto.

Pertanto solo norme derogatorie di diritto positivo potrebbero diversamente caratterizzare l’istituto, ma di esse non vi è traccia nell’ordinamento positivo.

3. Talune sentenze della II Sezione giurisdizionale centrale d’appello affermano la indisponibilità del credito pensionistico da parte della Pubblica Amministrazione e quindi l’irrinunciabilità della prescrizione intesa come indisponibilità “del diritto connesso al vantaggio economico derivante all’Erario dalla prescrizione” sia sull’esistenza di un regime derogatorio al diritto comune in cui il superiore interesse dell’Erario , e quindi della collettività dei contribuenti è prevalente rispetto alle non rilevabilità d’ufficio della prescrizione ex art. 2938 c.c., sia sulle norme di cui agli artt. 2 e 3 del R.D.L. n. 295 del 1939.

Come è ben noto la tutela di interessi ritenuti superiori o cogenti dall’ordinamento si attua anche attraverso la indisponibilità del diritto, reso così insensibile alla eventuale volontà dispositiva del suo titolare ovvero a vicende estintive diverse dalla realizzazione dell’interesse protetto.

In tal senso, per restare alla materia che qui interessa, è imprescrittibile il diritto a pensione, mentre sono soggetti a prescrizione i singoli ratei di pensione. Tale fatto, va incidentalmente notato, attesta che l’interesse tutelato dall’ordinamento è quello del titolare del diritto a pensione inteso anche quale prestazione differita della retribuzione del lavoratore e perciò fondata sugli artt. 35 e 36 della costituzione, norme queste che hanno trovato nell’ordinamento ampia espressione (si pensi solo al processo del lavoro) e che sono alla base di svariate pronunce della Corte Costituzionale.

Di contro non appare desumibile dalla normazione positiva alcun principio generale che renda indisponibili e quindi non prescrittibili prestazioni o diritti nascenti da obbligazioni pubbliche, come è dimostrato dal fatto che sono soggetti a prescrizione l’accertamento e la riscossione delle imposte, che pure trovano il loro presupposto giuridico nell’art. 53 della costituzione.

Non possono poi essere posti a fondamento della tesi esposta nella citata sentenza della II Sezione giurisdizionale centrale di appello i principi costituzionali di eguaglianza, di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione.

Detti principi debbono caratterizzare l’attività della pubblica amministrazione e perciò indirizzare il comportamento dei pubblici impiegati.

Essi eventualmente impongono ai pubblici dipendenti di eccepire la prescrizione relativamente a tutti i debiti ed in particolare per quelli nascenti da obbligazioni pubbliche, con eventuale responsabilità per l’inadempimento dell’obbligo di comportamento e con effetto sui rapporti interorganici e non sui rapporti intesoggettivi.

4. L’asserita rilevabilità d’ufficio della prescrizione è ulteriormente fondata sul disposto degli artt. 2 e 3 del R.D.L. n. 295/1939.

Il Regio Decreto Legge 19 gennaio 1939, n. 295 ha quale oggetto il recupero dei crediti verso impiegati e pensionati e prescrizione biennale di stipendi, pensioni ed altri emolumenti.

Le disposizioni riguardano, oltrechè la durata della prescrizione, in primo luogo modalità di recupero propedeutiche ad una forma di compensazione tra crediti certi liquidi ed esigibili e cioè in sostanza ad un provvedimento cautelare. Si tratta in ogni caso di ritenute che non possono essere incamerate dall'Amministrazione anteriormente al formarsi di un giudicato ovvero all’accettazione da parte dell’interessato od all’inoppugnabilità di un provvedimento amministrativo.

Una diversa interpretazione delle norme sarebbe palesemente incostituzionale perché concederebbe all’Amministrazione poteri autoritativi in ordine alla nascita di un credito da ripetizione di indebito ed alla relativa procedura esecutiva in contrasto con l’art. 24 Cost.

Pertanto, ove il provvedimento amministrativo venga contestato dagli interessati, dovrà iniziarsi un apposito giudizio nel quale l’Amministrazione dovrà dimostrare l’esistenza del proprio credito nascente da indebito oggettivo ed il pubblico dipendente potrà eccepire l’inesistenza dell’indebito, la sua diversa dimensione, i fatti estintivi del suo debito.

L’unico problema che può porsi in proposito è l’applicabilità del disposto dell’art. 2940 c.c. alle ipotesi di pagamento di debito prescritto previste dall’art. 3 del R.D.L. n. 295/1939.

Fondati dubbi di costituzionalità del citato art. 3 del R.D.L. n. 295/1939 potrebbero in tal caso prospettarsi quanto meno per i motivi per i quali è stata sancita (Cort. Cost. n. 50/1981) la incostituzionalità del primo comma dell’art. 2 del citato R.D.L. n. 295/1939.

In ogni caso la norma in questione non può che riguardare gli effetti del pagamento spontaneo da parte dell’Amministrazione di un debito prescritto e cioè di un fatto codicisticamente parificato al riconoscimento del debito.

Va comunque notato che l’art. 3 del R.D.L. n. 295/1939 è stato completamento superato dalla più recente legislazione in materia.

Infatti l’art. 206 del D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 ha stabilito che nel caso in cui, in conseguenza di provvedimento revocato o modificato, siano stati riscossi ratei di pensione o di assegni ovvero indennità risultanti non dovuti, non si fa luogo a recupero delle somme corrisposte, salvo che la revoca o la modifica siano stati disposti in seguito all’accertamento del fatto doloso dell’interessato.

In tal senso ormai la legislazione complessiva in materia pensionistica si è evoluta sancendo che il recupero è possibile esclusivamente nelle ipotesi in cui l’indebito trovi origine nell’at-tività dolosa del percepiente; com’è attestato dalla legge 18 agosto 2000 n. 236 che ha previsto anche per le pensioni di guerra la restituzione da parte dell’Amministrazione delle somme recuperate salvo il caso di dolo del percepiente.

Va messo infine in rilievo che l’integrazione apportata all’art. 206 D.P.R. n. 1092/1973 dall’art. 3, secondo comma, della legge n. 428/1985 mette in piena luce la valenza interorganica e non intersoggettiva delle disposizioni sul recupero.

5. Non sono infine condivisibili le affermazioni giurisprudenziali che fanno risalire la rilevabilità di ufficio della prescrizione alla natura del giudizio pensionistico innanzi alla Corte dei conti.

Questo è ormai un giudizio tra parti poste in posizione di parità e sostanzialmente conformato sul giudizio del lavoro con disponibilità delle situazioni soggettive di ambedue le parti, come è attestato dal tentativo obbligatorio di conciliazione della lite da parte del giudice (art. 420 c.p.c. richiamato dall’art. 5 della legge 21 luglio 2000 n. 205).

Il problema dell’estensione del giudizio pensionistico si risolve pertanto nella individuazione della domanda ai sensi dell’art. 112 c.p.c., al fine di stabilirne l’oggetto necessario, e cioè se ne sia possibile oggetto il rapporto giuridico nel suo venire ad esistere e nel suo svolgersi ovvero solo l’esistenza o la conformazione del rapporto giuridico in un determinato momento storico qual è la proposizione della domanda in sede amministrativa ovvero al momento di decisione da parte dell’amministrazione. Il problema dell’individuazione della domanda ha un aspetto sostanziale e uno formale: sotto il primo aspetto si parla più comunemente di individuazione o identificazione delle azioni, sotto il secondo si considerano gli elementi e le enunciazioni che la domanda (l’atto in cui l’azione si concreta mediante la postulazione del giudizio) deve contenere ai fini della sua identificazione. In questo luogo – ed è il più importante effetto – la domanda pone i limiti invalicabili del giudizio, anche perché le enunciazioni formali della domanda sono in funzione degli elementi costitutivi e sostanziali dell’azione.

Sotto il primo profilo l’azione fatta valere nel giudizio pensionistico non è né di annullamento del provvedimento dell’ammini-strazione né di mero accertamento della situazione giuridica dedotta dalla domanda amministrativa, ma piuttosto nella generalità dei casi di condanna dell’amministrazione all’adempimento delle prestazioni. Sotto il secondo profilo la domanda normalmente contiene la enunciazione di un diritto e la richiesta di quantificazione del diritto di credito in forza di un rapporto giuridico conseguente alla verifica dell’esistenza di determinati presupposti di legge.

Ai fini di identificazione della domanda dottrina e giurisprudenza hanno enucleato principi pratici, taluni dei quali posssono essere utili nel giudizio pensionistico.

In primo luogo si afferma che le varie possibili impugnazioni di un atto o di un contratto non costituiscono in generale autonome domande, perché la situazione che si denuncia come illegittima è quella derivante dall’atto o dal contratto, essendo la singola previsione di legge il motivo dell’illegittimità.

Non si ritiene inoltre decisiva ai fini dell’identificazione della domanda la limitazione del petitum in relazione ad un determinato aspetto del rapporto, potendo essere implicitamente dedotto l’intero rapporto.

Da quanto sopra esposto risulta che la domanda proposta al giudice delle pensioni è intesa ad accertare se ed in quali limiti esiste un diritto a trattamento pensionistico e, pertanto, un rapporto giuridico in forza del quale l’Amministrazione può essere condannata al pagamento di prestazioni pecuniarie in favore del richiedente.

In tal senso il momento in cui il diritto è sorto o viene a cessare attiene non all’esistenza del diritto o del rapporto ma ai limiti o alla quantificazione del diritto.

Il giudice deve pertanto accertare se al momento in cui emette pronuncia sussista e in quali limiti il diritto fatto valere in giudizio sulla base delle deduzioni e delle eccezioni delle parti ed in forza degli elementi e delle prove di parte o acquisite d’ufficio al giudizio stesso, mantenendosi nell’ambito della domanda come innanzi identificata.

D’altro canto gli ampi poteri di acquisizione delle prove concesse al giudice del lavoro dall’art. 421 c.p.c. non consentono comunque al giudice di ampliare il thema decidendum oltre i limiti posti dall’art. 112 c.p.c..

6. Conclusivamente va affermato che nel giudizio pensionistico la prescrizione del diritto è regolata dalle norme del codice civile e pertanto in esso trova applicazione l’art. 2938.

La Pubblica Amministrazione, pertanto, deve opporre ai sensi dell’art. 2938 c.c. la prescrizione innanzi al giudice delle pensioni nei modi e nei termini di cui all’art. 416 c.p.c., come affermato da queste Sezioni Riunite con la sentenza n. 4/2004/QM del 3 marzo 2004.

La natura del giudizio non consente pronuncia sulle spese.

P. Q. M.

Le Sezioni riunite in sede giurisdizionale risolvono la questione di massima deferita dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna con le ordinanze in epigrafe nel senso seguente: “Nel processo pensionistico innanzi alla Corte dei conti trova applicazione l’istituto della prescrizione così come regolato dal codice civile e di conseguenza anche l’art. 2938 c.c. Pertanto la prescrizione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma va opposta dall’Amministrazione convenuta in giudizio”.

Nulla per le spese

Dispone che a cura della Segreteria si provveda alla restituzione degli atti alla Sezione giurisdizionale remittente ed alle comunicazioni di rito.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2004.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Nicola MASTROPASQUA Antonino COCO

Depositata in Segreteria il 27 MAGGIO 2004

Per Il Dirigente

Pietro Montibello