Cagliari 12 novembre 2001

Giornata di studio sul tema:

“La nuova conformazione della responsabilità amministrativa ed il problema della graduazione della condanna in base alla gravità della colpa”

 

 

 

L’effettività della tutela nella nuova conformazione della responsabilità amministrativa .

 

di Salvatore Pilato

 

 

 

1.Il principio di effettività quale espressione polisemica. 2.La responsabilità amministrativa tra retrospettive e profili evolutivi . 3.Principio di effettività e responsabilità amministrativa. I regimi misti e differenziati . 4.Privatizzazione e regimi differenziati. Zone d’ombra e contraddizioni negli orientamenti della giurisprudenza. 5.Effettività ed illiceità penale. 6.I comportamenti criptati e l’effettività della tutela della P.A.

 

 

 

1.Il principio di effettività quale espressione polisemica.

 

 Il principio d’effettività è stato ,per lungo tempo, considerato quale corollario minore del principio di legalità , ma si è progressivamente trasformato in canone utilizzabile per identificare la distanza tra diritto vigente e diritto vivente allo scopo di verificare il valore ipotetico di una norma applicata con significati -diversi o minori da quelli potenziali- ma univoci nelle interpretazioni giurisprudenziali .

 L’effettività ,con tali contenuti, specifica il significato normativo di un precetto , desumendolo dalla sua concreta applicazione .

 Al contempo , l’effettività consente il confronto tra la interpretazione comune della norma e le interpretazioni ipotetiche ed alternative a quella corrente , per incentivare i controlli di costituzionalità , oppure ancora per indurre l’interpretazione giurisprudenziale ad una opzione evolutiva .

   Nella giurisprudenza costituzionale il principio di effettività è stato enunciato sotto il profilo del controllo di ragionevolezza della legge .

 Le sentenze interpretative di rigetto fondano le proprie argomentazioni sulla sussistenza di significati normativi compatibili con i valori costituzionali , ed accessibili per i giudici di merito attraverso interpretazioni di revisione degli orientamenti applicativi divenuti comuni .

 L’indicazione della compatibilità costituzionale del significato alternativo a quello comune serve ad indicare lo scarto (o distanza) tra diritto vigente e diritto vivente , per consentire al primo di riaffermarsi sul secondo .

 Nei recenti orientamenti della Corte Costituzionale , il principio d’effettività si arricchisce di ulteriori contenuti che lo avvicinano alla materia processuale , e lo trasformano in canone di controllo della ragionevolezza delle norme di rito .

 Così , l’effettività della tutela significa completezza ed adeguatezza delle garanzie processuali rispetto al riconoscimento di una situazione soggettiva di diritto sostanziale .

 Non può ritenersi effettivamente protetta una situazione soggettiva nei confronti della quale , l’ordinamento processuale si limiti a riconoscere al suo titolare un’azione di cognizione nel merito , senza completare le garanzie di rito con la contestuale predisposizione di mezzi di tutela cautelare ed esecutiva .

 La statuizione giudiziale non deve trasformarsi in precetto inerte , e pertanto la tutela anticipatoria della decisione di merito , e la tutela  esecutiva della pronunzia provvisoria o definitiva del giudice ,  costituiscono misure indefettibili per assicurare l’effettività delle garanzie di giurisdizionali . [1]      

 Il principio d’effettività della tutela esprime ulteriori ed altrettanto intensi contenuti negli orientamenti della giurisprudenza comunitaria .

  La Corte di Giustizia Europea nel sindacare l’effettività della tutela delle situazioni soggettive di derivazione comunitaria , ha ritenuto l’obbligo dell’ordinamento interno di predisporre sanzioni dissuasive , adeguate e proporzionate alla gravità del fatto illecito , con assimilazione del trattamento della violazione comunitaria alla violazione del diritto nazionale (=standard minimo di tutela) .

 Così laddove l’ordinamento comunitario si limiti ad attribuire la posizione soggettiva rimettendone le tecniche di tutela all’ordinamento nazionale , il diritto interno non deve contenere discriminazioni processuali tra situazioni soggettive di derivazione comunitaria e situazioni soggettive di diritto interno (=principio di equiparazione) , e deve predisporre mezzi sanzionatori che siano effettivi , proporzionati ed adeguati alla natura dell’interesse sostanziale leso . [2]

 Il principio di effettività ,dunque, può considerarsi un parametro globale ed omnicomprensivo , utile per esprimere un giudizio di valore sulla relazione di congruità , di ragionevolezza e di proporzione tra un sistema od un regime giuridico -da un lato- ed i valori ed interessi sostanziali -dall’altro lato- che l’ordinamento giuridico intende proteggere.

 In termini più diretti ed immediati , il principio di effettività consente nell’interpretazione pratica di un sistema giuridico la verifica sulla razionalità delle scelte normative attraverso il confronto tra la struttura formale di un istituto giuridico ed i valori sostanziali che si intendono proteggere .

 

 

2. La responsabilità amministrativa tra retrospettive e profili evolutivi

 

 La responsabilità amministrativa ha da sempre rappresentato un istituto di difficile lettura sotto la logica del confronto tra struttura formale e funzione sostanziale .

 Costituiscono palese ed ancora attuale dimostrazione di tali difficoltà ricostruttive le oscillazioni e le divaricazioni d’opinioni che -nel movimento simbolico di un pendolo- transitano dalla natura extracontrattuale alla natura contrattuale , ed ancora dalla natura risarcitoria-patrimoniale alla contrapposta natura sanzionatoria .

 Il punto di mediazione tra i simbolici e contrapposti movimenti del pendolo è dato dalle opinioni della natura <extra ordinem> , <mista> , od ancora di diritto speciale o particolare dell’istituto .

 La disamina della responsabilità amministrativa sotto la lente d’ingrandimento del principio d’effettività pone però la necessità di optare per una prospettiva che rappresenti il punto di partenza al fine di operare il confronto tra struttura e funzione .

 Tale punto di partenza potrebbe essere rappresentato da una affermazione apparentemente tautologica secondo la quale : la responsabilità amministrativa non è , e non può essere null’altro che la responsabilità amministrativa . [3]

 Ciò significa che piuttosto che interrogarsi su similitudini , analogie , e contrapposizioni con gli altri regimi di responsabilità  è importante rinvenire unanimità d’opinione su taluni lineamenti che sono oramai indefettibili e che esprimono i tratti indelebili conferiti dalla disciplina di diritto positivo .

 Peraltro , molti profili normativi costituiscono il portato di acquisizioni giurisprudenziali maturate nel lungo periodo .

 Tali lineamenti indefettibili possono coagularsi intorno ad alcuni punti di osservazione .

 Innanzitutto la responsabilità amministrativa , pur essendo sistema unitario , opera in un regime a doppio binario ; il primo binario scorre su un sistema mite e bilanciato dagli ammortizzatori giuridici , tra i quali la colpa grave ; il secondo binario esprime un sistema rafforzato dalla esigenza di perseguire fini di contrasto della devianza finanziaria .

 La “summa divisio” rinviene la linea di confine nello spartiacque che divide le condotte dolose con o senza illecito profitto , dalle condotte viziate da colpa grave . [4]

 In secondo luogo , la funzione dell’istituto è quella di garantire l’accrescimento dell’efficienza dell’azione amministrativa con una disciplina epurata da qualsiasi effetto dissuasivo ed inibitorio sull’operare e sul decidere amministrativo con effetti premiali e di favore per l’agente pubblico , secondo logiche di equa ripartizione del rischio d’amministrazione .

 La tutela dell’efficienza è completata dalla predisposizione di effetti di contrasto progressivamente più incisivi , in misura direttamente proporzionale alla distanza che il concreto comportamento di gestione assume rispetto al modello della corretta e sana amministrazione della finanza pubblica .

 In terzo luogo , il bilanciamento dei due regimi è fondato sulla formulazione di un sistema a clausole generali in cui assumono portata strategica i concetti di danno , colpa grave , merito , vantaggi comunque conseguiti , etc. , le quali rappresentano le chiavi logiche per le operazioni di interpretazione applicativa della disciplina giuridica .

 Infine , in tale contesto di sistema inizia a trasparire l’utilità oltre che la necessità di discutere della esistenza di una clausola generale di diritto pubblico , secondo la quale qualsiasi soggetto che si trovi nei confronti della P.A. in una posizione giuridica differenziata dalle regole di diritto comune in ragione della immanenza di un interesse pubblico , diviene responsabile -in dipendenza e per effetto di tale posizione- di qualsiasi fatto che cagioni danno erariale senza la concorrenza di alcuna causa di giustificazione .

 Tra i molteplici argomenti a favore della clausola generale di diritto pubblico oltre a quelli letterali fondati sull’art.1 della legge n. 20/94 , giova rinviare alle opinioni di coloro che annoverano tra i presupposti della responsabilità amministrativa la esistenza di un rapporto sottostante a quello di gestione , il cui contenuto è dato dai doveri di protezione dell’esatto adempimento dell’obbligazione [5] , e quindi più precisamente dai doveri di buona fede , fedeltà , correttezza e lealtà [6] .

 Né può difettare ,per completare la descrizione sommaria del contesto normativo, la menzione di un contenuto etico insito nel vigente regime di responsabilità amministrativa , e non solo nel senso della formulazione di un giudizio circa la rimproverabilità di un comportamento valutato con disvalore sociale , ma soprattutto nel senso -finora poco considerato- della formulazione di un giudizio di affidabilità sulla capacità di gestione professionale del soggetto investito della titolarità della funzione pubblica , nei cui confronti è possibile comminare misure interdittive dell’esercizio di poteri di gestione (v. ora art. 248 co.5 T.U enti locali , approvato con decreto legislativo 267/2000) .

 

 

3. Principio di effettività e responsabilità amministrativa. I regimi misti e differenziati .

 

 Su tali premesse non solo descrittive , ma anche valutative della struttura e della funzione della responsabilità amministrativa, diviene possibile formulare talune osservazioni critiche secondo le prospettive aperte dal principio di effettività .

 Le trasformazioni dell’agire amministrativo pongono un fenomeno che nella sua pervasività ed in apparenza illimitata espansione è rappresentato in termini di utilizzazione di schemi , mezzi e discipline di diritto privato .  

 Tale fenomeno non può più essere incapsulato nelle abusate ed oramai consunte formule della fuga dell’amministrazione nel diritto privato e della privatizzazione del diritto pubblico . [7]

 Altrettanto consunte iniziano ad apparire le contrapposte formule dell’oggettivazione dell’azione amministrativa e della pubblicizzazione del diritto privato , che vorrebbero costituire un mezzo interpretativo di contrasto dell’inverso fenomeno . [8]

 Diviene necessario spingersi oltre tali formule per riconsiderare il rapporto tra diritto pubblico e diritto privato , i quali non si presentano più quali sistemi separati , antagonisti ed alternativi tra loro ,  ma appaiono viceversa sempre più quali sistemi integrati , coordinati ed applicabili congiuntamente e contemporaneamente in quanto costituenti discipline a rete .

 Soccorre per la ricostruzione della dinamica del fenomeno normativo , la similitudine con il rapporto tra ordinamento comunitario e diritto interno , in cui la prevalenza dell’uno sul secondo è compatibile con l’emersione di zone di reciproca influenza . [9]

 E’ ovvia infatti la constatazione che le fondamentali manifestazioni dell’organizzazione e dell’azione amministrativa sono oramai improntati a regimi misti in quanto tali differenziati tanto dal diritto comune , quanto dal diritto pubblico , rispettivamente considerati nei loro tradizionali lineamenti di diritto del consenso , e di diritto dell’autorità .

 La differenziazione delle discipline si esprime nell’applicazione di regole di diritto comune , le quali pur salvaguardate nei loro principi generali , subiscono modificazioni , integrazioni , inversioni nelle gerarchie di rapporto tra regola ed eccezione .

 Qualora si volesse raffigurare il fenomeno con il ricorso all’insiemistica si potrebbe affermare di essere in presenza di un grande cerchio concentrico che al proprio interno ne contiene altri due , i quali non solo si lambiscono dall’esterno , ma divengono progressivamente sempre più concentrici tra loro per parti variabili , con confini mobili dipendenti dalle discipline di diritto positivo  vigenti per le singole materie . [10]

 Questo fenomeno si traduce nella necessità di abbandonare il sistema delle regole proprie della P.A. , intese quali regole di diritto speciale della P.A. [11] e di ricercare –qualora si volesse conservare il lessico tradizionale– la specialità nei regimi differenziati .

 Il sistema di responsabilità amministrativa esprime dunque una tutela effettiva solo se interpretato con opzioni evolutive idonee a renderlo duttile e flessibile per muoversi all’interno di un sistema a regimi differenziati .

 Non sono quindi più accettabili , perché obsolete e difformi dal principio di effettività tutte le prospettive argomentative che vorrebbero ancora oggi fondare la giurisdizione contabile esclusivamente sulla manifestazione di volontà e di poteri autoritativi , enunciando aprioristicamente la sussistenza di limiti di cognizione ogni qualvolta l’oggetto dell’accertamento sia dato dall’esercizio di attività non contrassegnata formalmente da una situazione di supremazia speciale intestata alla P.A.

 Valore emblematico hanno le ipotesi del soggetto privato agente nell’interesse pubblico senza essere provvisto di capacità di diritto pubblico , e del complesso aziendale esercente attività d’impresa a partecipazione pubblica . [12]

 La presenza di elementi soggettivi ed oggettivi di diritto comune non può ,infatti, costituire causa automatica di esclusione della cognizione del Giudice contabile , proprio perché le trasformazioni dell’agire amministrativo propongono come fenomeno -più o meno palese- il sub-ingresso ai regimi di puro diritto pubblico dei regimi misti e differenziati.                                                             

  Appare significativa ed illuminante la disamina delle opinioni espresse in sede consultiva e giurisdizionale dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in riferimento alle situazioni d’impatto con discipline di privatizzazione dell’organizzazione amministrativa .

 Da tale disamina emerge la fondamentale affermazione che la privatizzazione non pone mai situazioni dubitative e sistematiche sull’an,   bensì sul quantum . [13]

 Ciò significa che in tutti quei profili nei quali si evidenziano fenomeni di privatizzazione delle forme , dei modi , delle regole , e delle soggettività di diritto pubblico , vi è sempre una questione di <quantum> nel senso che la permeabilità dell’ordinamento pubblicistico a ricevere e contenere regole di diritto comune -pur rappresentando oramai un punto di non ritorno- pone sempre e comunque la questione del limite oltre il quale l’osmosi e l’integrazione tra i due sistemi non è più praticabile perché vi ostano i principi costituzionali afferenti la pubblica amministrazione , ed in particolare lo statuto dato dall’art. 97 cost .       

 

 

4.Privatizzazione e regimi differenziati. Zone d’ombra e contraddizioni negli orientamenti della giurisprudenza.

 

 In tale ibridismo normativo se l’an della privatizzazione non è in discussione , il problema del quantum apre la questione della effettività della tutela contabile nel duplice senso che :

Ø  vi sono profili costituzionali , strutturali e funzionali della P.A. che non sono suscettivi di discipline comuni né differenziate perché sussiste il limite invalicabile del quantum ;

Ø  vi sono profili per i quali non opera il limite del quantum , ma per i quali la compresenza di pubblico e privato determina l’insorgenza delle discipline miste e differenziate per le quali è ovvio porsi il problema del ruolo che deve essere svolto dagli istituti di tutela contabile .

 Tra i tanti esempi praticabili di ibridismo normativo e di discipline miste e differenziate potrebbero menzionarsi gli accordi sostitutivi ed endo-procedimentali , il regime giuridico delle mansioni superiori nel rapporto di lavoro con le PP.AA. , la normazione sul debiti fuori bilancio nella gestione della spesa degli enti locali , la costituzione di società <legali> a partecipazione pubblica .

 Ed allora in tale contesto complessivo è necessario evidenziare talune prospettive empiriche che coinvolgono le tematiche della effettività della tutela contabile e che propongono soluzioni asimmetriche se confrontate tra loro .

 L’asimmetricità delle soluzioni è ovviamente riconducibile alla sussistenza di temi argomentativi aperti e contrastati .

  Così, alle enunciazioni del Giudice contabile secondo il quale , laddove vi sia il sub-ingresso della società per azioni all’ente pubblico economico  sarebbe necessario individuare la permanenza di poteri autoritativi e forme procedimentali quali presupposti della giurisdizione riservata alla Corte dei Conti [14] , si contrappongono le affermazioni del Consiglio di Stato secondo le quali anche in una prospettiva di privatizzazione del rapporto di lavoro con le PP.AA. , e pur in presenza dell'intestazione alla P.A. dei poteri del datore di lavoro privato , continuano a persistere fenomeni organizzativi che si manifestano in atti <paritetici> e <neutri> suscettivi d’impugnazione con ricorso straordinario al Capo dello Stato , anche se formalmente disciplinati dal diritto privato . [15]

 Tale fenomeno si ripropone nella giurisprudenza del Consiglio di Stato al fine della soluzione circa l’ammissibilità del diritto d’accesso ex art. 22 legge 241/90 verso gli atti di diritto privato espletati e/o nel possesso della P.A. , con la conclusione che sussistono atti di diritto comune i quali rappresentano strumenti di realizzazione dell’interesse pubblico   ed in quanto tali vincolati al regime di conoscibilità verso l’esterno. [16]

 Tutto ciò rappresenta una spinta evolutiva della giurisprudenza amministrativa , i cui antecedenti di logica giuridica potrebbero essere indicati nell’individuazione dell’atto paritetico di diritto pubblico nell’ambito dell’antologia dell’abrogata giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego [17] ,  oppure ancora nel paradigma della <equivalenza del mezzo rispetto al fine> coniata per giustapporre e non contrapporre il consenso all’autorità. [18]

 Ma costituisce un grave errore ricercare la giustificazione delle nuove logiche giurisprudenziali di lettura del sistema attraverso il ripescaggio o la riesumazione di vecchie impostazioni concettuali , poiché tale prospettiva  - pur essendo praticabile al fine di cogliere le continuità concettuali - , sacrificherebbe la individuazione delle evidenti opzioni evolutive .

 In tale contesto evolutivo agilmente riconducibile alla logica di effettività dei sistemi di tutela , non sempre il giudice contabile si è rivelato pronto a recepire od a elaborare analoghe opzioni d’interpretazione evolutiva .

 Rimane sempre ,talvolta incosciamente, lo spirito d’affezione al feticcio dell’atto autoritativo , il quale però è stato talvolta abbandonato per riproporre nuove logiche di lettura delle ragioni di esistenza della giurisdizione contabile , con l’avallo della giurisprudenza della Corte di Cassazione .

 Così il vincolo finalistico di destinazione sulla provvista finanziaria erogata dalla P.A. a soggetto privato per la gestione di un’attività d’interesse pubblico diviene criterio di collegamento con la giurisdizione contabile , anche se il conferimento assume le forme della convenzione di diritto privato . [19]

 Il vincolo finalistico apposto nell’interesse pubblico , per fungere da criterio di collegamento con la giurisdizione contabile, potrebbe afferire non la provenienza ma la destinazione ultima delle risorse finanziarie , essendo irrilevante la natura di entrata di diritto pubblico (tributaria o non tributaria) , o di entrata di diritto privato degli introiti conferiti in riscossione al soggetto privato . [20]

 Prevale la sostanza sulla forma , laddove il soggetto danneggiato dall’illecito contabile sia individuato non nella P.A. che iscrive la provvista finanziaria nel proprio bilancio , bensì nella diversa amministrazione che è per legge titolare dell’interesse-fine da realizzare con la attività di gestione . L’appartenenza formale della risorsa pubblica secondo l’iscrizione formale delle somme nel bilancio diviene ,quindi, elemento posposto alla titolarità del fine e della attività gestoria . [21]

 Allo stesso modo , l’estraneità della materia e dell’oggetto deliberativo alla competenza d’auto-organizzazione riservata dalla Costituzione e dalle leggi dello Stato ai Consigli Regionali , determina la impossibilità d’invocare la immunità giurisdizionale a prescindere dalle forme e dal valore degli atti adottati dall’organo assembleare . [22]

 L’immunità ,quindi, essendo istituto di stretta interpretazione non opera in dipendenza del valore e della forma dell’atto , bensì in dipendenza della materia conferita per attribuzione costituzionale all’organo rappresentativo dell’autonomia ed ora del federalismo regionale . [23]

 Talvolta , quale criterio di collegamento della giurisdizione contabile alle nuove fenomenologie dell’impresa pubblica si è proposta la regola dell’assenza del rischio d’impresa nella gestione di diritto privato [24] , che unitamente al principio del vincolo di destinazione potrebbe integrare il tradizionale riparto di giurisdizione fondato sulla contrapposizione tra atto autoritativo ed atto d’impresa .

 Ma tali tentativi della giurisdizione contabile sono viziati da discontinuità e disorganicità , prevalendo la logica dell’atteggiarsi caso per caso , piuttosto che quella più utile e lungimirante dell’approccio completo e globale alle trasformazioni genetiche dell’agire amministrativo .

  Non possono costituire causa di giustificazione le cicliche e talvolta preoccupanti battute d’arresto della Corte di Cassazione nei confronti delle interpretazioni evolutive proposte dal Giudice Contabile , soprattutto nella materia dell’impresa pubblica . [25]

 Anche perché tali battute d’arresto convivono con significative pronunzie affermative della giurisdizione della Corte dei Conti , e limitative delle immunità e dei regimi di irresponsabilità che trasmodino in privilegi personali di esenzione dal controllo giurisdizionale .

 

 

5.Effettività ed illiceità penale.

 

Fenomeno altrettanto meritevole di considerazione per le rilevanti implicazioni che ne derivano per l’effettività della giurisdizione contabile nel rapporto con la giurisdizione penale , è quello connesso al definitivo assetto conferito ai reati contro la P.A.

 E’ certamente fondamentale ,nell’attuale congiuntura normativa, la verifica d’approfondimento delle questioni interpretative derivanti dalle prime applicazioni della legge n.97 del 27/3/01 , ma a tale disamina devono anteporsi talune osservazioni critiche che -con atteggiamenti non polemici ma costruttivi- evidenziano la contrazione dell’area della difesa penale nella protezione dei valori dell’imparzialità e del buon andamento della P.A.

 Ed invero , nella interpretazione dell’ambito di applicazione della disciplina sanzionatoria del rifiuto d’atti d’ufficio (art.328 c.p) , il giudice penale ha individuato la <ratio criminis> nella necessità di apprestare sostanziale tutela all’interesse del privato cittadino , rimanendo estranea l’incriminazione di condotte che riguardino i rapporti tra le pubbliche amministrazioni . [26]

 I principi di trasparenza , imparzialità, e buon andamento violati dall’inerzia operativa , gestoria , od anche meramente informativa della P.A. non costituiscono valori protetti in sè , perché il rifiuto d’atti d’ufficio nell’ultima configurazione data all’art. 328 c.p. , presuppone la sussistenza di un interesse del soggetto privato all’adozione di un atto d’amministrazione che deve essere compiuto senza ritardo (1° comma) , o nel termine dei trenta giorni dalla richiesta (2°comma) . [27]

 Dunque, la norma dell’art.328 c.p. non mira tanto a salvaguardare il regolare andamento della P.A. ed il buon funzionamento della sua struttura organizzativa , quanto l’agire della stessa attraverso i propri dipendenti per il conseguimento dei compiti istituzionali nell’interesse dei soggetti amministrati .

 Pertanto , restano estranee all’ambito dell’incriminazione le omissioni che si concretano nella mera violazione dei doveri d’ufficio privi di rilevanza esterna verso i terzi soggetti amministrati.

 Ancora più significative per le inferenze da trarre nella prospettiva del principio di effettività , sono le enunciazioni della giurisprudenza penale adottate nel contesto dell’interpretazione della disciplina incriminatrice dell’abuso d’ufficio (art.323 c.p.) .

  Non è superfluo evidenziare che l’incriminazione dell’abuso d’ufficio è stata per lungo tempo unanimemente indicata come chiave di volta del sistema di tutela penale della pubblica amministrazione , ed è stata poi aspramente criticata per l’insufficiente descrizione formale della fattispecie astratta , la quale a causa della carenza di tassatività si è prestata ad essere utilizzata quale reato-civetta o reato-sentinella , idoneo a fungere da ipotesi prodromica alla ricerca di più gravi fatti di corruzione e di concussione . [28]

 Per colmare l’indeterminatezza della fattispecie penale , la nuova formulazione dell’abuso d’ufficio conferisce maggiore tipicità alla condotta di reato mediante l’incriminazione dello sfruttamento privato dell’ufficio o del servizio pubblico a fini prevaricatori (=arrecare ad altri un danno ingiusto) , oppure a fini di favoritismo affaristico (=procurare a sé od altri un ingiusto vantaggio patrimoniale) . Rimane esente  dall’incriminazione il favoritismo non affaristico . [29]

 Nella ultima configurazione del reato d’abuso , la violazione di norme di legge o di regolamento è condizione necessaria ma non sufficiente per la consumazione del reato , poiché la illegittimità provvedimentale o di comportamento per tradursi in illecito penale deve completarsi con la prevaricazione od il favoritismo affaristico .

 Vi è rilevanza penale dell’abuso a condizione ,quindi, che sussista violazione di normazioni di rango primario o secondario,  escludendosi però -come enunciato nei lavori preparatori ed affermato dalla recente giurisprudenza della Corte di Cassazione- che il vizio di eccesso di potere possa costituire elemento costitutivo della condotta incriminabile solo ed esclusivamente per violazione di legge . [30]

 Nonostante le autorevoli opinioni di segno contrario [31] , secondo le quali è possibile ricondurre tutte le figure sintomatiche dell’eccesso di potere nell’ambito del vizio di violazione di legge,  è finora dominante l’orientamento del giudice penale circa la preclusione del sindacato sui comportamenti amministrativi sotto il profilo dell’accertamento dell’eventuale sussistenza dell’eccesso di potere al fine di desumerne la consumazione dell’abuso d’ufficio .

 Ed è alquanto emblematico l’atteggiamento di critica non isolata avverso tale interpretazione riduttiva e restrittiva della <ratio> della incriminazione penale , contro la cui fondatezza si è osservato che <proprio nelle maglie (talora ben larghe) della discrezionalità amministrativa, e dietro il paravento della scrupolosa osservanza di leggi e di regolamenti si annida l’arbitrio più sfacciato e partigiano> . [32]

 Sotto il profilo della riflessione circa l’effettività della tutela dell’imparzialità e del buon andamento della P.A. , sussiste l’elevato rischio dei comportamenti c.d. <criptati> [33] , i quali nell’ambito della più assoluta e rigorosa osservanza formale della normazione vigente perseguano fini impropri e spuri rispetto alla causa del potere , avvalendosi dell’insindacabilità dello sviamento della funzione per l’impossibilità  di condurre in sede penale l’accertamento sulla sussistenza del vizio di eccesso di potere .    

 Il medesimo rischio è trasponibile nell’esperienza del giudice contabile , laddove il comportamento <criptato> si presenti come formalmente ineccepibile , e sostanzialmente meritevole di trattamento mite per la compresenza di situazioni documentali precostituite al fine di evidenziare la natura lieve ,e non grave, della colpa eventualmente imputabile nella scelta di gestione assoggettata a controllo esterno di ragionevolezza .

 L’assenza di costanti interpretative nella definizione dei connotati sostanziali della colpa grave finora descritti con generiche ed indefinite clausole di stile , le quali si limitano a rimarcare la natura macroscopica del vizio psicologico della condotta , senza contestuale predisposizione di criteri qualitativi d’accertamento in concreto della gravità , e l’atteggiamento di palese ed abituale rinunzia all’utilizzazione del potere sindacatorio , nonostante la convergenza d’opinione sulla necessità di completezza di una istruzione probatoria dibattimentale correttamente orientata verso la ricerca della verità storica oltre la verità processuale rappresentata per sola prova documentale ,  costituiscono  due condizioni ottimali per precostituire l’accesso dei comportamenti <criptati> al trattamento più favorevole del doppio binario .

 La chiave d’accesso è ancora più agile se solo si consideri la natura di <probatio diabolica> oramai assunta dalla prospettazione del dolo laddove non vi sia la evidenza dell’illecito profitto , e l’ampia gamma di possibilità nella giustificazione di circostanze diminuitive del grado di colpa imputabile .

 Diviene , in conclusione, palese il vuoto di tutela giurisdizionale che,tuttavia, potrebbe essere colmato da una attenta riflessione fondata sul valore interpretativo dell’esatta portata del principio di effettività .     

 Per un movimento d’inversione di tendenza , il filosofo inglese Jeremy Bentham nel trattato di procedura del  1853 scriveva con intelligenza critica di permanente attualità che “nelle scienze si vanno sempre più semplificando le procedure rispetto al passato; nella giurisprudenza le si vanno invece sempre più complicando, e mentre tutte le arti progrediscono moltiplicando i risultati con l’impiego di mezzi più ridotti, la giurisprudenza regredisce moltiplicando i mezzi e riducendo i risultati”. [34]