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La sentenza in parola, giustamente definita, nei primi commenti, qualcosa in più di una sentenza importante, perché manderà al macero molti manuali giuridici (cfr. V. Italia, "Sconfitti immunità e privilegi", Sole 24 ore del 23.7.1999), apre nuovi scenari nel rapporto tra p.a. e cittadini, in quanto costoro avranno a disposizione uno strumento in grado di incidere in modo assai pregnante sull'azione amministrativa.

La sentenza nasce a seguito dei recenti mutamenti legislativi apportati dagli artt. 11 - comma 4, lett. g - della legge n. 59 del 1997 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 31 marzo 1998.

Quest'ultima norma, com'è noto, rispondeva alla necessità di una trasposizione effettiva, nel nostro ordinamento, della c.d. "direttiva ricorsi" (n. 665/89), che ha obbligato gli Stati membri dell'Unione Europea a prevedere misure risarcitorie dei danni arrecati da provvedimenti amministrativi illegittimi alle situazioni soggettive incise dalla p.a., senza alcuna discriminazione in base a formali criteri di qualificazione tra diritti e interessi, ma guardando solo al dato sostanziale dell’esistenza di un danno subito dall’impresa partecipante a una pubblica gara.

Infatti, l'art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142 (legge comunitaria per il 1991) che aveva previsto il risarcimento del danno per le violazioni del diritto comunitario in materia di appalti e pubbliche forniture (ipotesi estesa dall’art. 11, lett. i, della legge 22 febbraio 1994, n. 146 - legge comunitaria del 1993- anche agli appalti di pubblici servizi) non era stata ritenuta sufficiente, giacché non assicurava una vera effettività della tutela.

Con questa sentenza la Suprema Corte modifica radicalmente (con un'inversione di rotta a 180°) la propria giurisprudenza e ammette, anche se con alcuni importanti paletti, la tutela risarcitoria delle posizioni di interesse legittimo, con particolare riferimento a quelle di natura pretensiva, dove viene in rilievo la domanda di ampliamento della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto che entra in rapporto con l'amministrazione.

Paletti che vanno certamente rinvenuti in affermazioni come quella che "non sarà invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo…", perché tale principio può essere adoperato nella sola ipotesi di attività illecita per lesione di un diritto soggettivo.

Tutto ciò premesso quel che adesso occorre evidenziare, al di là del dibattito tra la risarcibilità o meno di posizioni giuridiche come quelle di interesse legittimo, è l'incisione che una decisione come questa avrà sui bilanci pubblici, sui quali andranno a gravare, con molta probabilità, pesanti poste risarcitorie (si pensi al caso di un'impresa ingiustamente pretermessa da un appalto pubblico che la stessa aveva buone probabilità di aggiudicarsi).

Tale preoccupazione non intende svilire o contestare la pronuncia delle SS.UU., di elevatissimo spessore giuridico, ma porre l'attenzione sul pericolo di lesione dei bilanci pubblici che, già da tempo, sia la Corte Costituzionale, con la nota sentenza n. 35 del 1980, nonché con la più recente Ordinanza n. 165/1998, che un'autorevole dottrina (M.E. Schinaia, l'Esperienza giurisprudenziale dei TAR, in Cons. Stato, 1994, parte II, 1037) avevano prospettato, temendo poi, quest'ultima, "pretestuosi assalti alla diligenza del pubblico Erario".

Le SS.UU. non dimenticano, opportunamente, il monito della Consulta, che invita il legislatore a individuare le prudenti soluzioni normative dove occorre scegliere tra le misure risarcitorie, indennitarie, reintegrative in forma specifica e ripristinatorie, nonché nella delimitazione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della p.a..

A questo proposito la Cassazione non ritiene ancora concluso il dibattito, richiamando in sentenza il d.d.l. del Senato n. 2934 recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa, riservandosi di intervenire nuovamente appena si ripresenterà l'occasione.

Su questo profilo non può essere, dunque, dimenticato che una sentenza di tale portata dovrà essere ben studiata e meditata dagli amministratori pubblici che d'ora in poi non avranno più la possibilità di amministrare in modo approssimativo come avveniva in passato quando, sul piano delle personali responsabilità finanziare, non poteva accadere nulla, giacché da provvedimenti amministrativi illegittimi poteva scaturire, al massimo, un annullamento da parte dei T.A.R. o del Consiglio di Stato in sede di appello.

Infatti, una volta corrisposto il risarcimento del danno per lesione di posizione d'interesse legittimo saremo in presenza di un fatto dannoso per la finanza pubblica e, quindi, incomberà a carico degli organi amministrativi (in generale organi di vertice; organi dirigenziali delle singole amministrazioni; funzionari ispettivi) un obbligo di denunzia alla competente Procura della Corte dei Conti (art. 20 d.P.R. n. 3 del 1957; art. 32 legge n. 335/1976).

Oltre a ciò non va escluso che le Procure regionali dovranno, d'ora in poi, prestare attenzione alle pronunce dei giudici amministrativi, come già avviene, ad esempio, per quelle rese dal giudice penale in materia di reati contro la p.a., giacché da questo canale arriveranno notizie di danno alla finanza pubblica che dovranno essere poi attentamente esaminate, al fine di individuare eventuali responsabilità amministrative.

Il danno alla finanza pubblica deve essere individuato nell'ingiusta lesione di un interesse economicamente valutabile di pertinenza dello Stato (Cass. SS.UU. 4 gennaio 1980, n. 2), e di conseguenza dovranno essere effettuate le necessarie verifiche in ordine alle responsabilità di chi con la sua azione e/o comportamento ha causato il danno ingiusto, altrimenti a pagare sarà solo il cittadino - contribuente e non quegli amministratori pubblici che hanno tenuto una cattiva e colpevole gestione della cosa pubblica.

A questo proposito ricordava il Prof. F. Benvenuti in un convegno ("La giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica", Siena 13 - 14 giugno 1997, in Amministrazione e Contabilità del marzo - aprile 1998, pag. 169) che nella Repubblica Veneta i funzionari infedeli che si erano macchiati di intacco al pubblico patrimonio venivano additati alla pubblica riprovazione; ora senza arrivare a tanto (anche se probabilmente gran parte della pubblica opinione gradirebbe un tale sistema) appare, comunque, necessario valutare la responsabilità di coloro che con i propri comportamenti hanno realizzato una lesione ai pubblici bilanci (e quindi alle contribuzioni dei cittadini), perché le risorse destinate ai risarcimenti saranno sempre delle risorse sottratte agli investimenti produttivi, alla spesa sociale etc….

Orbene, non è, dunque, sufficiente plaudere alla previsione del ristoro dei danni per la lesione delle posizioni di interesse legittimo che nasce dalla pronuncia delle SS.UU., perché è importante arrivare al punto che i pubblici poteri, con azioni e comportamenti consoni alla legalità e alla buona amministrazione, limitino ai soli livelli fisiologici i danni ai cittadini proprio per non intaccare i bilanci che, com'è noto, sono alimentati dalle risorse sottratte ai cittadini - contribuenti tramite il sistema impositivo.

A questo punto si noti che la valutazione delle responsabilità amministrative conseguenti a tali esborsi di pubblico denaro è rimessa, dunque, al giudice contabile, cioè a un giudice specializzato le cui sezioni giudicanti hanno sempre mostrato equanimità e imparzialità nel valutare i comportamenti addebitati ai pubblici amministratori (così P. Santoro in "La Corte da buttare: cui prodest" in Amministrazione e contabilità, n. 9/10 del 1997; cfr. anche F. Staderini, La giurisdizione contabile oggi, in Riv. Corte dei Conti n. 5 del 1997, pag. 345).

L'azione di responsabilità amministrativa dovrà, quindi, essere iniziata nel caso in cui la p.a. corrisponda un ristoro e/o un indennizzo a causa del comportamento del funzionario agente connotato da grave negligenza o imperizia e, quindi, si ravvisi nel suo operare l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave.

Nozione, quest'ultima, che si trae dall'opera di affinamento giurisprudenziale la quale ravvisa la colpa grave in quella condotta caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza o imperizia e che sia posta in essere senza l'osservanza, nel caso concreto, di un livello minimo di diligenza, prudenza o perizia in relazione al tipo di attività concretamente richiesto all'agente e alla sua particolare preparazione professionale, in quel settore della p.a. al quale è preposto (così C.d.C. Sez. giur. Sicilia, 2 marzo 1998, n. 68).

Siamo, dunque, in presenza di una fattispecie di danno indiretto cioè di quel danno conseguente all'erogazione da parte dell'amministrazione di una somma di denaro a favore di terzi disposta a seguito di sentenza del giudice civile (ora anche del giudice amministrativo) o di transazione (C.d.C. I sez. centrale 3.3.1997, n. 14A); questo risarcimento al terzo si pone come presupposto per l'esercizio dell'azione di rivalsa prevista, per i pubblici dipendenti, dall'art. 22, ult. comma, d.P.R. 10.1.1957, n. 3 (cfr. F. Garri, I giudizi innanzi alla Corte dei Conti, pag. 152, Milano 1997).

Ogni volta che viene eseguita un'erogazione di pubblico denaro effettuata a titolo di risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale o contrattuale la Procura della Corte dei Conti verificherà la sussistenza o meno della colpa grave (o del dolo) dei singoli funzionari preposti all'azione amministrativa, al fine di addebitare a costoro la relativa responsabilità che si concreta, normalmente, nella violazione di leggi e regolamenti o dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dalla Costituzione.

La valutazione della responsabilità amministrativa del funzionario agente non è rimessa all'indagine del giudice ordinario e su tale aspetto le SS. UU. sono state chiare, perché questi "dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della p.a. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità".

Ciò sta ad affermare che per aversi responsabilità della p.a. non deve essere provata anche la colpa dei singoli funzionari che viene in rilevo, invece, nella successiva azione di rivalsa.

Con siffatto orientamento è chiaro che la Cassazione, mantenendo a questo proposito un indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr. Cass. SS.UU. n. 1030/1996; II Sez. n. 5883/1991; II Sez. n. 6667/1992), indica al giudice ordinario che il campo d'azione dell'indagine sulla colpa deve essere limitato alla p.a. intesa come apparato, escludendosi così la valutazione dei comportamenti personali causativi del danno; questi dovranno essere giudicati nella sede propria e, quindi, innanzi alla Corte dei Conti dove i pubblici amministratori godono di parametri di responsabilità più favorevoli rispetto a quelli civilistici tout court, in quanto nella giurisdizione contabile vi è la riducibilità del danno, l'intrasmissibilità agli eredi, l'assenza della solidarietà nell'obbligazione risarcitoria (escluse le ipotesi di dolo), l'esimente dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione (art. 1, comma 1 bis della legge n. 20/1994) e, in caso di condanna, un regime favorevole di restituzione discendente dal d.P.R. 24 giugno 1998, n. 260 recante norme per la semplificazione dei procedimenti di esecuzione delle decisioni di condanna, emesse dalla Corte dei Conti.

In conseguenza di ciò il funzionario agente, una volta che sia stato accertato il danno alla finanza pubblica (fattispecie questa di danno indiretto il cui termine di prescrizione decorrerà solo dalla data dell'esborso finanziario subito dall'amministrazione, perché solo a partire da questo termine si sostanzia il depauperamento dell'Ente pubblico - cfr. in giurisprudenza, ex multis, sent. 54/A della II Sez. centrale del 21.5.1997, sent. n. 171 del 10.10.1997 sempre della II Sez. centrale e sent. n. 130 del 12.5.1998 della I Sez. centrale) se avrà agito con dolo o colpa grave dovrà risarcire il danno alla p.a..

Infatti, l'impostazione della giurisprudenza, ma anche della dottrina più autorevole, è stata di affermare che la responsabilità per danno erariale supera il semplice connotato restitutorio e ha acquisito anche una funzione sanzionatoria e di emenda dei comportamenti dannosi immotivati e ingiustificati che ledono le finanze pubbliche e ciò proprio per garantire effettività ai principi costituzionali di cui all'art. 97 della Carta fondamentale.

Da ciò consegue che l'azione di risarcimento del danno erariale esercitata dalla pubblica accusa - diversamente da quella intentata dalla parte privata che si muove solo per la reintegra del proprio patrimonio leso - è tesa alla responsabilizzazione dell'attività dei pubblici dipendenti nei confronti dei cittadini sulla base di un principio generale di responsabilità - discendente dall'art. 28 della Carta fondamentale - non solo e non tanto a fini ripristinatori di equilibri patrimoniali pubblici, ma soprattutto a fini emendativi e di redarguizione del cattivo esercizio dell'autorità o delle funzioni pubbliche in senso lato; questi fini sarebbero sicuramente violati ove al comportamento illecito del pubblico dipendente conseguisse una sostanziale impunità sul piano economico

Queste brevi osservazioni vogliono, appunto, porre all'attenzione dei nostri pubblici amministratori l'esigenza di una loro maggiore responsabilizzazione e attenzione ai diritti ed ora anche agli interessi legittimi dei cittadini, perché non potranno più, come avveniva in passato, ledere le loro posizioni soggettive d'interesse legittimo senza subire, sul piano personale, delle conseguenze, anche se queste dispongono di un trattamento, comunque, più favorevole rispetto a quello civilistico di competenza del giudice ordinario.

D'altra parte la maggiore responsabilizzazione della dirigenza pubblica discende anche dal nuovo sistema di responsabilità della dirigenza, che visto, in modo più marcato, la separazione di compiti e ruoli tra vertice politico e vertice amministrativo, rimette interamente alla dirigenza medesima l'attività di gestione che deve operare per la realizzabilità degli obiettivi programmati dai vertici politici (cfr. D.L.vo n. 29/93 e successive modifiche e legge n. 142/1990 e successive modifiche).

Il responsabile del livello gestionale per poter realizzare al meglio l'interesse pubblico generale, oltre che operare nel rispetto del principio di legalità, buon'amministrazione e imparzialità deve assicurare alla sua funzione il rispetto dei criteri di efficienza, efficacia, speditezza, economicità, pubblicità e trasparenza, criteri quest'ultimi normativizzati dall'ormai nota legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 (art. 1).

La dirigenza pubblica deve, dunque, essere in grado di saper utilizzare le risorse umane, finanziarie e strumentali nel rispetto delle regole cui è improntata l'azione della p.a., dove certamente il momento dell'efficienza non deve essere dissociato da quello della legalità/garanzia (criterio quest'ultimo posto a tutela della collettività amministrata).

Ora a fronte di un potere di gestione, affidato alla dirigenza per poter realizzare quanto prefissato dall'organo di vertice politico, si contrappone una maggiore responsabilizzazione del personale burocratico posto all'apice dell'organizzazione pubblica, con la conseguenza che questo, nel realizzare gli obiettivi e, al fine di non disperdere inutilmente risorse finanziarie pubbliche anche in risarcimenti dei danni da lesione di interesse legittimo (con conseguente danno all'Erario pubblico), deve essere in grado di perseguire una sana gestione amministrativa.

Questo discorso non vuole creare un metus al pubblico dipendente, ma vuole invitare la struttura pubblica ad essere maggiormente conscia del proprio ruolo nella società civile che necessita, sempre di più, di comportamenti responsabili improntati al massimo rispetto della legalità e della legittimità, nonché della considerazione dei diritti dei cittadini che desiderano una p.a. sempre più osservante dei principi costituzionali di cui all'art. 97.

Certamente ai pubblici dipendenti, per evitare danni ai cittadini e successivamente all'amministrazione (che nei loro confronti dovrà agire per la rivalsa) basterà fare bene il loro dovere, studiare adeguatamente i procedimenti amministrativi da attivare e le norme poste a loro fondamento, informare correttamente i cittadini, spiegarsi educatamente con loro ed essere solleciti nello svolgimento dei compiti loro assegnati.

Certamente comportamenti degli agenti pubblici così improntati concorreranno a realizzare una p.a. più vicina ai destinatari dell'azione amministrativa, al fine di stabilire un nuovo e diverso rapporto tra i privati e pubblici poteri (cfr. C. Varrone cit.), dove l'esercizio dell'autorità sia fatto con spirito di servizio e per il perseguimento dell'interesse collettivo secondo i canoni fissati dalla Carta Costituzionale.

D'altra parte una p.a. al servizio dei cittadini è ciò che la società civile chiede da tempo al legislatore e probabilmente avere un'amministrazione più sensibile e attenta alle realtà sociali è certamente più indispensabile di certe pseudo riforme costituzionali che generano solo inutili chiacchiere da parte di coloro che non conoscono bene nemmeno la Costituzione vigente (una brillante critica linguistica al testo redatto dalla Commissione bicamerale e fortunatamente abbandonato dai nuovi costituenti è quella di M. Ainis, apparsa su Italia Oggi del 24 febbraio 1998, il quale evidenzia l’eccesso di verbosità del testo proposto con "un uso assurdo di regolette arcigne e capillari che richiamano alla memoria più che un testo costituzionale un regolamento di condominio").