di Furio Pasqualucci, magistrato della Corte dei conti

Relazione presentata nell’incontro dibattito organizzato dall’Associazione culturale "Democrazia e Controlli", il 16 dicembre 2003

Un’analisi critica delle funzioni della Corte dei conti non può prescindere da un esame relativo alla perdurante rispondenza della giurisdizione contabile alle esigenze della società e quindi alla validità di un modello basato, in parallelo con quanto avviene per la Giustizia Amministrativa, sulla separazione dalla giurisdizione ordinaria.

Sono note le ragioni storiche di tale separazione e l’evoluzione delle magistrature, allora dette "speciali", da giudice dell’Amministrazione a giudice sull’Amministrazione; viene ora da domandarsi se tale evoluzione debba proseguire fino ad una piena confluenza con l’AGO, ovvero se la fase cui è pervenuta rappresenti un assetto soddisfacente e, come detto, rispondente alle esigenze della moderna società.

Limitando l’esame alla Corte dei conti (per la giustizia amministrativa molto meglio di me potrà affrontare il tema il collega Paino) riterrei che la risposta all’interrogativo sia stata di recente fornita dal legislatore, tanto avvertito della specificità della responsabilità contabile da attribuirle, con la recente legge n. 639 del 1996, caratteristiche del tutto particolari, che non solo la distinguono nettamente dalla responsabilità civile (sia contrattuale che aquiliana) ma addirittura appaiono rispondenti ad una diversa funzione sociale: la responsabilità civile infatti pone al centro la figura del creditore, tutelandone le aspettative al fine di favorire l’iniziativa privata (se contrattuale) ovvero in base ad una ripartizione del rischio (se aquiliana) ispirata al principio di solidarietà; per contro la responsabilità contabile (intesa ovviamente nel senso di amministrativo-contabile) con tutti i limiti posti dalla ricordata legge 639/96 (perseguibilità solo nei casi di dolo e colpa grave, limitazione della solidarietà e della trasmissibilità dell’obbligazione agli eredi, esclusione del sindacato del giudice sulle scelte discrezionali, non perseguibilità degli organi politici che in buona fede abbiano approvato o autorizzato atti che rientrino nella competenza degli uffici tecnici o amministrativi, valutazione di vantaggi conseguiti dall’Amministrazione o dalla comunità, potere riduttivo, responsabilità limitata alla partecipazione avuta) pone al centro la figura del debitore (ossia dell’Amministratore o dipendente pubblico) con una conversione di centottanta gradi dell’ottica secondo cui va inquadrato l’istituto.

Non si tratta, come potrebbe "prima facie" sembrare, di una forma di lassismo, ma dell’interesse dell’ordinamento a stimolare l’iniziativa del pubblico dipendente, evitando che il timore delle enormi responsabilità collegate agli interessi gestiti possa indurre ad una cautela eccessiva o addirittura all’inerzia (c.d. paura della firma), esse sì contrarie all’interesse pubblico.

La prima, quindi, ha come valori fondanti quelli posti dagli articoli 2 e 41 della Costituzione, la seconda quelli propri dell’art. 97, secondo una scelta del legislatore che la Corte Costituzionale (24 luglio 1998 n. 327 e 20 Novembre 1998 n. 371) ha ritenuto non irragionevole o arbitraria.

A fronte di questa minore severità si pone, peraltro, una più puntuale verifica dell’azione dei soggetti sottoposti alla giurisdizione contabile, giacché mentre l’azione risarcitoria rimessa alla discrezione della P.A. ed esercitata dinanzi al giudice ordinario avrebbe certamente carattere saltuario, quando non accidentale (basti pensare alla scarsità di esempi nei casi di responsabilità di amministratori di Enti Pubblici Economici, ovvero di Comuni, prima della legge 8 giugno 1990 n. 142, o, infine, in materia di danno ambientale, dopo la legge 8 luglio 1986 n. 349), la titolarità dell’azione affidata al P.M. contabile con carattere di obbligatorietà fa sì che gli illeciti amministrativi portatori di danno siano, se non sempre, almeno più frequentemente perseguiti.

Le illustrate differenze non soltanto giustificano, ma, direi, impongono giudici distinti, giacché l’utilizzazione di parametri così diversi sarebbe certamente difficile ove affidata ad un unico organo giurisdizionale, mentre l’applicazione della normativa speciale da parte di un giudice particolarmente sensibile alle connesse esigenze ed ai relativi metodi di analisi appare senz’altro modello più congruo.

Un esempio può apparire illuminante: con recente sentenza il Tribunale di Roma si è pronunziato su una azione promossa da una finanziaria dell’EFIM nei confronti del Presidente e dei membri del Consiglio di Amministrazione, del direttore generale e dei componenti del Collegio Sindacale ed, accertato un danno derivante da atti di mala gestio riferibili al direttore generale ed al Presidente del CdA, ha condannato, oltre a questi due, tutti gli altri convenuti, salvo quelli cessati prima dei fatti o subentrati dopo gli stessi, al pagamento in solido di oltre 300 miliardi di lire, ravvisando nei loro confronti una colposa inadeguatezza di controlli.

La stessa vicenda, se rientrante nella giurisdizione della Corte dei conti, avrebbe portato ad un’esclusione della solidarietà per le ipotesi non dolose, ad una netta differenziazione delle condanne in funzione dell’elemento soggettivo, all’esclusione della colpa semplice, ad una responsabilità limitata alla partecipazione individuale alla determinazione del danno ed infine ad un’intrasmissibiltà della responsabilità agli eredi sempre nei casi di colpa.

In uno dei rari casi in cui la gestione di una società, pur sempre con capitale pubblico, è stata esaminata dal giudice ordinario, la responsabilità è stata quindi valutata con un metro molto più rigoroso di quello della Corte dei conti e si è realizzato quel modello di giudizio, saltuario ma severo, di cui si è detto e della cui rispondenza all’interesse della società il legislatore stesso sembra dubitare.

L’interrogativo sull’attualità della giurisdizione contabile, ad avviso di chi scrive trova risposta positiva proprio nella differenza tra i due modelli descritti.

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Le considerazioni svolte inducono necessariamente ad esaminare il contrasto, tuttora vivace, sulla natura (sanzionatoria o risarcitoria) della responsabilità contabile; il problema sembra molto più apparente che reale: ricorda Alpa, nel suo tratto su "La Responsabilità Civile" come il dibattito tra giustizia correttiva e giustizia distributiva si trovi già affrontato da Aristotele e poi ripreso da Tommaso D’Aquino, Grozio e, via via, Kant ed Hegel e come la maggioranza delle analisi istituzionali dedicate al settore individui le principali funzioni della responsabilità nelle seguenti quattro: Risarcire il danno, Ripristinare lo status quo ante, Riaffermare il potere sanzionatorio dello Stato, Fungere da deterrente per tutti.

Del resto basta pensare alla manus iniectio o agli studi di Betti su struttura e genesi dell’obbligazione romana per rendersi conto di come funzione sanzionatoria e risarcitoria fossero coniugate fin dal diritto romano: entrambe quindi possono ritenersi presenti, in varia misura, nella responsabilità civile e quindi in quella contabile.

Il problema assume invece contenuti sostanziali allorquando lo si esamini sotto il profilo dell’attitudine o meno dell’azione promossa dal P.M. contabile a consumare la pretesa risarcitoria dell’Erario, di modo che quest’ultima non possa ulteriormente essere fatta valere dinanzi al giudice ordinario; la risposta non può essere che affermativa, nel senso cioè che il giudicato contabile conclude la pretesa dell’Erario; ma v’è di più: quest’ultima, come comincia ad emergere dalla giurisprudenza della Cassazione, ove ne ricorrano i presupposti soggettivi ed oggettivi, può essere fatta valere solo dinanzi al giudice contabile, di guisa che, ove azionata dinanzi al giudice ordinario deve essere rigettata per carenza di giurisdizione (v. SS. UU. 22.1.99 n. 933 e 9.2.2001 n. 179). La funzione risarcitoria è quindi ricompresa totalmente nella responsabilità contabile.

A questo punto va affrontata la parte più difficile del discorso che stiamo sviluppando, vale a dire la costituzione di parte civile della P.A. nei giudizi penali per reati che abbiano arrecato un danno all’Erario.

Fino alle riforme del 94 e del 96 l’orientamento prevalente era nel senso di ritenere sussistente la giurisdizione dell’AGO sulle azioni per responsabilità extracontrattuali e quella della Corte dei conti sulle azioni basate sulla responsabilità contrattuale (ex plurimis v. C. Cost. 30.12.1987 n. 641 e 29.1.1993 n. 24, nonché Cass. SS. UU 21.10.1983 n. 6177).

Tale ripartizione appariva corretta, da un punto di vista sistematico, e, tutto sommato, accettabile sotto il profilo sostanziale, dato che, se si esclude il potere riduttivo tipico del giudice contabile, le differenze fra le due forme di responsabilità erano limitate al regime della risarcibilità del danno non prevedibile (art. 1225 cod. civ.) ed alla durata della prescrizione, differenze sussistenti del resto nella normalità delle ipotesi della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale disciplinate dal codice civile.

La saldatura fra i due sistemi di tutela era pacificamente ravvisata nella preclusione (o nell’improcedibilità) di una delle due azioni una volta che il giudicato sulla liquidazione del danno si fosse formato (v. Corte cost., 7 luglio 1988, n. 773).

Dopo le riforme del ’94 e del ’96 il problema assume però connotazioni diverse, non solo perché la responsabilità amministrativa, estesa anche ai danni arrecati ad Amministrazione diversa da quella di appartenenza, appare difficilmente inquadrabile nello schema della responsabilità contrattuale (v. SS.UU., 25 ottobre 1999, n. 744), ma anche e specialmente perché le differenze sostanziali fra le due forme di responsabilità appaiono talmente marcate da determinare conseguenze molto diverse a seconda che si attivi la responsabilità contabile o quella civile extracontrattuale.

Riconoscere alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione la possibilità di adire o meno il giudice ordinario, con effetti profondamente diversi da quelli conseguenti all’iniziativa del P.M. contabile, non appare coerente con i principi dell’art. 3 o con il canone della ragionevolezza.

Una soluzione più logica potrebbe prendere le mosse dal principio di specialità, applicabile in caso di concorso di norme (cfr. art. 15 cod. pen.), ritenendo che la nuova responsabilità contabile, ponendosi come norma speciale rispetto sia alla responsabilità contrattuale che a quella extracontrattuale, racchiuda entrambe le ipotesi in una disciplina unitaria, applicabile anche in sede di costituzione di parte civile.

D’altra parte non va trascurato il fatto che la sentenza della Corte costituzionale che aveva respinto questa tesi (v. la ricordata n. 773/1988), venne emessa in un periodo in cui la normativa disciplinava una responsabilità contabile concordemente ritenuta contrattuale e che, come già prospettato, non presentava le essenziali differenze con la responsabilità nascente dall’art. 2043, successivamente introdotte.

Siffatta soluzione, che non richiede nuovi interventi del legislatore o del giudice delle leggi, consentirebbe di superare il disagio di vedere (almeno in teoria) il pubblico dipendente condannato per colpa lieve dal giudice ordinario e solo per colpa grave dal giudice contabile, gli eredi chiamati a rispondere in sede civile e mandati esenti – ove non arricchitisi in conseguenze del fatto doloso del de cuius – dal giudice contabile e così via…, il tutto – si ripete – in base ad una scelta meramente discrezionale della P.A.

Il giudice ordinario sarebbe chiamato a decidere solo in sede di costituzione di parte civile – in base al principio di concentrazione dinanzi al giudice penale – ma dovrebbe applicare la disciplina tipica della responsabilità amministrativa.

De jure condendo, comunque, sarebbe opportuno riconsiderare in senso negativo la possibilità della P.A. di costituirsi parte civile nei casi di danno contabile derivante da reato (l’ipotesi è stata prospettata di recente all’attuale Ministro per la Funzione Pubblica) facendo prevalere su opinabili motivi di concentrazione la specificità del giudice contabile.

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Se si estende la verifica sull’attualità al processo contabile, va in primo luogo notato come questo sia carente di una disciplina organica, essendo regolato, in parte, mediante un rinvio dinamico al codice di procedura civile (con tutte le difficoltà – peraltro – connesse alla presenza del P.M., parte necessaria normalmente nelle vesti di attore), in parte, da norme contenute nel T.U. e nel Regolamento di procedura (risalenti rispettivamente al 1934 ed al 1933) ed, in parte, dalle leggi di riforma del 1994 e del 1996.

A prescindere dalle difficoltà ermeneutiche derivanti da tale disciplina frammentaria, il problema maggiore è rappresentato dall’esigenza di conciliare norme obsolete ed a lungo interpretate alla luce di principi ormai superati con i dettami del novellato articolo 111 della Costituzione.

Il giudice contabile, probabilmente anche a causa della mancanza di un organo deputato al controllo delle archiviazioni, ha a lungo ritenuto di dover svolgere un ruolo di supplenza, intesa all’individuazione di ulteriori responsabili ed all’allargamento delle indagini; inoltre, animato da un pur positivo anelito teso all’accertamento della verità, si è altresì impegnato nella ricerca delle prove, svolgendo nel processo un ruolo dinamico ed una serie di attività giustificati da un istituto dai contorni molto incerti, frutto dell’interpretazione giurisprudenziale e dottrinaria (non si dimentichi che a lungo la dottrina era rappresentata quasi esclusivamente da magistrati della Corte dei conti) definito "potere sindacatorio".

Tale interpretazione del proprio ruolo si poneva peraltro in contrasto con il principio della terzietà e, già messa in discussione negli ultimi decenni, è entrata completamente in crisi dopo la riforma costituzionale denominata del "giusto processo, come ben messo in evidenza da Mario Ristuccia in un recente convegno organizzato dall’Accademia dei Lincei.

Fortunatamente, come si è detto, la figura del potere sindacatorio è frutto più che altro dall’interpretazione, per cui una rilettura della normativa alla luce dei nuovi principi costituzionali era possibile ed è stata decisamente intrapresa dalle Sezioni della Corte dei conti, come chiaramente emerge dalle massime che seguono, espressione di un orientamento molto significativo, anche se non ancora del tutto pacifico: "Qualora a seguito del corretto instaurarsi di un giudizio di responsabilità il giudice valuti sussistere la responsabilità dei convenuti per ragioni diverse da quelle esposte in citazione, non può che procedere all’assoluzione dei convenuti, non potendo sostituirsi al P.M. e riformulare la domanda risarcitoria, a ciò ostando il chiaro disposto dell’art. 111 della Costituzione" (Sez. giur. Basilicata 4 aprile 2002, n. 112).

"Il potere sindacatorio del giudice contabile, non previsto da alcuna disposizione di legge, deve oggi ritenersi non più esercitatile, in ossequio all’art. 111 della costituzione, sicché il giudice non può mai d’ufficio, sostituendosi alle parti, determinare l’oggetto del contendere su questioni che non siano state preventivamente sottoposte al necessario contraddittorio" (Sez. giur. d’appello Sicilia 9 maggio 2002 n. 75/A).

"Il giudice contabile, a maggior ragione dopo la previsione della garanzia costituzionale del giusto processo ai sensi dell’art. 111 Cost., non dispone del potere di ordinare la chiamata in causa di soggetti che il Procuratore regionale non abbia, motivando al riguardo, convenuto nell’atto introduttivo del giudizio" (Sez. III centrale 30 settembre 2002 n. 300/A).

"Il giudice contabile, al fine di determinare la quota di danno imputabile al convenuto, può tener conto e valutare incidentalmente il concorso nella causazione del danno di tutti i soggetti comunque coinvolti, anche se non convenuti e convenibili in giudizio, senza che tale accertamento faccia stato nei loro confronti" (Sez. Giur. Puglia 20 settembre 2002 n. 670).

"I principi del giusto processo limitano il cd. potere sindacatorio attribuito al giudice contabile, essendo egli tenuto a pronunciarsi nei limiti della domanda con esclusione di qualsivoglia intervento integratore finalizzato alla ricerca della prova, il cui onere non può non gravare su chi propone la domanda" (Sez. giur. d'appello Sicilia 17 luglio 2001 n. 148/A).

"Il potere sindacatorio del giudice contabile… si mantiene nei limiti dei principi di terzietà e di imparzialità recentemente riaffermati dal novellato art. 111 Cost. Soltanto se esercitato in riferimento ai fatti allegati dalle parti in adempimento dei rispettivi oneri processuali… " (Sez. III centrale 17 aprile 2002 n. 12/A).

Ed ancora vanno ricordate alcune ordinanze della Sezione Lazio che, pronunziando su un contrasto con la Procura in ordine alla competenza a svolgere attività istruttorie disposte dal giudice, hanno affermato che la materia va definita alla luce del novellato articolo 111 e dei conseguenti principi di terzietà del giudice e di parità delle parti, per cui gli elementi di prova di cui è disposta l’acquisizione debbono essere prodotti dalle parti su cui grava il relativo onus probandi, con l’unico temperamento dell’intervento di un componente del collegio, a ciò delegato, nel caso in cui la parte più debole, cioè il privato, non riesca ad ottenere dall’Amministrazione la documentazione o comunque gli elementi di prova necessari per sostenere i propri assunti.

A merito del processo contabile va, infine, ricordata la concentrazione che lo caratterizza per cui lo stesso, ove non si indulga ulteriormente a forme di integrazione del contraddittorio, si conclude normalmente in una o due udienze.

Aderendo alle interpretazioni ricordate può quindi rispondersi in senso positivo anche al secondo interrogativo postoci e ritenersi che la disciplina del processo contabile possa risultare compatibile con i dettami del novellato articolo 111.

FURIO PASQUALUCCI