Aspetti del sequestro conservativo nel giudizio contabile,

 di Augusto Sanzi, magistrato della Corte dei conti

 

§ 1 Premessa

§ 2 Profili normativi 

 § 3 Il decreto presidenziale                                                                          

      3.1 I poteri del presidente della Sezione                                                

      3.2 Decreto presidenziale e pronuncia del giudice designato                       

      3.3 La designazione del giudice                                                                    

      3.4 Fissazione udienza di comparizione, notifica ricorso e termini relativi        

      3.5 Effetti del decreto                                                                                  

 § 4 L’udienza davanti al giudice designato

      4.1 Generalità                                                                                            

      4.2 L’udienza di (prima) comparizione                                                        

      4.3 Dichiarazione di terzo                                                                         

      4.4 L’intervento nel sequestro                                                                       

      4.5 Attività istruttoria e regime delle prove                                                     

      4.6 L’udienza del giudice per sentire le parti                                                   

 § 5 Il provvedimento del giudice designato                                                      

      5.1 Questioni sulla giurisdizione, sulla competenza e di legittimità costit.           

      5.2 I presupposti di merito                                                                             

      5.3 Il provvedimento negativo                                                                        

      5.4 L’ordinanza di accoglimento                                                                   

      5.5 La custodia                                                                                                 

§ 6 I casi di modifica e revoca del provvedimento cautelare                         

§ 7 L’esecuzione anticipata della sentenza di primo grado                          

 

 

 

§ 1. Premessa.

Affrontare le problematiche inerenti al sequestro conservativo nel processo contabile, è come stringere un fascio di arbusti spinosi: si ha l’impressione di avere chiaro il quadro degli assetti normativi e delle situazioni, ma l’interferenza di disposizioni appartenenti a distinti comparti processuali, nonché le diverse architetture legislative rendono spesso evanescenti i risultati dell’attività interpretativa con oscillazioni giurisprudenziali o diversificazioni della dottrina, quest’ultima scarsamente presente nel dibattito in corso.

Questa ricerca si sofferma su alcuni aspetti, soprattutto di rito, riguardanti la fase introduttiva e quella intermedia di un procedimento profondamente rinnovato, accessorio e complementare all’azione di responsabilità amministrativo-contabile e, cioè, la fase comunque successiva alla presentazione del ricorso e alle indagini spettanti al procuratore regionale (o generale), che lo porteranno a promuovere la procedura cautelare.

Pertanto, saranno prima esaminati i profili normativi dell’intera materia, con i tratti peculiari che presenta nell’ordinamento della Corte dei conti e, poi, saranno trattati gli argomenti relativi al decreto presidenziale di autorizzazione  del sequestro conservativo e di designazione del giudice e all’udienza di comparizione delle parti, che consentirà di considerare sia le caratteristiche dei diversi “tipi” di udienza a seconda dei momenti della procedura e delle richieste delle parti, sia le posizioni possibili nella procedura cautelare con riferimento, segnatamente, ai terzi coinvolti nella medesima procedura in forza della loro titolarità –attiva o passiva- di rapporti giuridici dedotti.

Saranno, inoltre, trattati: il provvedimento del giudice designato, la possibile casistica (la natura giuridica e gli effetti) della modifica e revoca del sequestro, che è modifica e revoca del relativo provvedimento, nonché i problemi legati alla esecuzione anticipata della sentenza di primo grado, in un regime in cui l’effetto sospensivo della sentenza di primo grado in seguito all’appello è regola generale e non eccezione.

Seppure deve riconoscersi che non esiste una preclusione normativa per l’applicazione di altre figure cautelari oltre il sequestro conservativo, poiché ad esse i procuratori regionali, titolari dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile non hanno fatto ricorso, è principalmente con riferimento a quest’ultima cautelare che saranno esaminate le problematiche istituzionali connesse con il tema da trattare [1]

§ 2. Profili normativi.

La materia delle misure cautelari nel codice di procedura civile è stata integralmente rinnovata dalla novella della legge 26 novembre 1990, n. 353, che ha prodotto un duplice effetto nell’ordinamento contabile: quello di stimolare il legislatore che vi ha introdotto una disposizione ad hoc (art. 5, commi 2, 3, 4 e 5 del d.l. 15 novembre 1993, n. 453, convertito dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, in seguito richiamato come art. 5 della legge n. 19 del 1994) e quello di accentuare l’integrazione ordinamentale, affidata in via ordinaria all’art. 26 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, approvato con r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, in seguito chiamato regolamento di procedura.

Prima della riforma del 1993, l’unica norma dell’ordinamento contabile che si riferiva al sequestro era l’art. 48 del regolamento di procedura, che. tutto sommato, nel fissare alcune regole di rito (domanda del procuratore generale, decreto concessivo del presidente della Sezione, fissazione dell’udienza del giudizio di convalida), fa, però, rinvio al codice di procedura civile [2] , alla cui disciplina, anche in virtù del rinvio di cui all’art. 26 dello stesso regolamento, occorreva e occorre far riferimento per gli aspetti non regolati, che sono i più.

Caratteristica dell’ordinamento processuale della Corte dei conti, che ne costituisce, però, anche il limite maggiore, che ha finito per stimolare una giurisprudenza necessariamente pretoria, è il rapporto di integrazione permanente tra il regolamento di procedura del 1933, per di più rispondente a modelli processuali appartenenti ad un comparto legislativo, quello del 1865, rivisto e innovato profondamente, attraverso un lavorio esperienziale e di stratificazione, trasfuso nella codificazione del 1940.

Quest’ultima, poi, è stata oggetto di continue modificazioni negli anni successivi, a partire dal 1950 [3] , attraverso interventi legislativi episodici [4] e più organici, nel 1990, con la legge n. 353, sopra richiamata, e ancora nel 1998, con il d. lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 sul giudice unico, per cui la giurisprudenza della Corte dei conti, per evitare la cristallizzazione dell’ordinamento processuale speciale nell’ambito di un regime normativo, ormai superato e non più rispondente alle esigenze sociali, che, invece, lo stesso è chiamato a realizzare, ha affermato, praticamente da sempre, che il rinvio, disposto dall’art. 26, ha carattere di rinvio dinamico e, quindi, è tale da “adattarsi” alle variazioni normative dell’ordinamento richiamato, mantenendo, in certo senso, l’attualità dell’ordinamento richiamante.

            L’intuizione giurisprudenziale, frutto di un corretto uso degli strumenti interpretativi, soffre di un limite, voluto dal legislatore e costituito dalla compatibilità della norma richiamata con quelle dell’ordinamento richiamante, che sono norme speciali ed, in quanto tali, prevalgono sulle prime [5] : in base a tale principio, sono stati via via applicati sia gli artt. 671 e ss. del codice del 1940, ora largamente abrogati, sia la nuova disciplina dettata dalla legge n. 353 del 1990, la quale, innovando radicalmente la materia, vi ha apportato modifiche di struttura e ha previsto una disciplina “generale”, unitaria delle misure cautelari, integrata dalle disposizioni di specie. [6]

            Diversamente, rispetto a tale disciplina unitaria, l’art. 5 della legge n. 19 del 1994 ha adottato una soluzione di compromesso, che il legislatore ha ritenuto più confacente alle esigenze di un processo, quello contabile, profondamente diverso dal processo civile sotto il profilo dell’esercizio dell’azione, degli interessi tutelati e delle finalità perseguite, che lo collocano al di fuori dell’area del processo dispositivo vero e proprio, anche se la integrazione dell’ordinamento speciale avviene attingendo al serbatoio normativo proprio di tale modello processuale. [7]

            Innanzi tutto, occorre tenere presente che delle figure di sequestro, previste dal codice civile e, più specificamente, disciplinate dal codice di rito [8] , l’unica che può applicarsi al giudizio contabile è il sequestro conservativo e ciò sia per dato testuale [9] , sia per ragioni di ordine concettuale e sistematico, in quanto il sequestro, quale misura cautelare, ha una funzione strumentale e non autonoma: dato il rapporto di accessività che lega l’attività cautelare al processo di merito, nel giudizio contabile, che verte su una pretesa risarcitoria, stricto o lato sensu intesa a seconda delle articolazioni in cui si presenta, per impossibilità dell’oggetto non potrebbe trovare applicazione, neppure attraverso il rinvio dell’art. 26 reg. proc., il sequestro giudiziario, che inerisce ad una controversia vertente sulla proprietà o sul possesso di un bene [10] , o il sequestro liberatorio, che inerisce a particolari profili del rapporto obbligatorio [11]

            Pertanto, nella specifica e speciale materia di cui ci stiamo occupando, la norma “nuova” dell’art. 5 predetto deve trovare contemperamento e va confrontata, perché ne costituisce norma di riferimento e parametro ai fini dell’integrazione ordinamentale [12] , con una disciplina integrata e variegata che ha la propria base nella disciplina generale dei provvedimenti cautelari e trova il proprio completamento negli articoli, residualmente lasciati in vita dal legislatore dopo la ridefinizione della materia realizzata con la novella del 1990. [13]

            Le innovazioni principali della nuova disciplina sono costituite dal carattere ordinatorio, che permea l’intero procedimento e ha reso più flessibile l’istituto cautelare per farlo aderire meglio agli interessi, che si contrappongono nel relativo processo, e dalla eliminazione della convalida (ma, anche della fase dell’autorizzazione) [14] che ne costituiscono conseguenza ed applicazione.

            A fini sistematici, anche nel giudizio contabile, se rimane ferma la relazione che deve esistere tra gli artt. 26 e 48 del regolamento di procedura, l’art. 5 della legge n. 19 del 1994 e le norme del codice di rito civile, in una visione complessiva della disciplina, appare opportuno rifarsi all’archetipo voluto dal legislatore che vede la disciplina articolarsi in tre fasi:

a. la fase iniziale, della autorizzazione del sequestro che termina con la pronuncia sul ricorso (decreto prima e ordinanza, poi) con una attività che presenta analogie con quella di cognizione nelle sue caratteristiche intrinseche e nel contesto di uno svolgimento procedimentale corrispondente;

b. la fase della esecuzione o di attuazione, con caratteristiche analoghe a quelle del processo esecutivo [15] ;

c. la fase dell’impugnazione, che rappresenta “la più importante innovazione della riforma” [16] e consente il controllo dell’ordinanza [17] .

            L’art. 5 della legge n. 19 del 1994 limita la propria disciplina alla prima fase e presenta notevoli differenze rispetto alla disciplina del codice di rito e di queste si darà conto, unitamente alle problematiche inerenti all’adattamento della normativa della procedura civile, nei paragrafi che seguono: il secondo comma prevede la richiesta del sequestro, i requisiti, le condizioni e i beni su cui può essere esercitata la misura cautelare, nonché il giudice competente a ricevere il ricorso; il terzo comma, la forma, le caratteristiche e il contenuto del provvedimento adottato dal presidente della Sezione; il comma quarto individua i “compiti” del magistrato designato ad esaminare il ricorso; il quinto comma, infine, fissa il termine per il deposito della citazione in ipotesi di accoglimento della richiesta cautelare.

            Si nota che tale disposizione detta una disciplina uniforme, che è valida sia per il sequestro anta causam che per quello in corso di causa, fatto salvo il comma quinto, che, come accennato, fissando il termine per il deposito dell’atto di citazione, riguarda la prima misura cautelare.

            Appare chiaro che l’impianto di insieme si modella su quello della novella processualcivilistica del 1990 [18] , ma sono altrettanto chiare le differenze, per cui la disciplina attuale, nella valutazione di fondo, non abbandona del tutto lo schema previsto dall’art. 48 del regolamento di procedura.

§ 3. Il decreto presidenziale.

Una volta depositato il ricorso da parte del procuratore regionale [19] , viene investita la Sezione giurisdizionale e, cioè, quella competente a conoscere del merito del giudizio: il primo esame dell’atto è affidato al presidente della Sezione, il quale provvede con decreto motivato (art. 5, terzo comma), autorizzando il sequestro eseguito dal procuratore regionale.

            L’autorizzazione presidenziale avviene inaudita altera parte e rappresenta una deroga rispetto alla procedura civile, ma viene a confermare l’orientamento normativo che costituisce caratteristica strutturale del procedimento cautelare nel giudizio contabile: infatti, l’art. 48 del regolamento di procedura prevedeva che il sequestro conservativo fosse “concesso” dal presidente della Sezione, il quale provvedeva a fissare l’udienza per la convalida.

            Pertanto, la fase iniziale del procedimento cautelare contabile era ed è caratterizzato dalla temporanea stabilizzazione del ricorso e del sequestro eseguito senza che sia costituito il contraddittorio e, quindi, sulla base del solo atto di impulso del procedimento cautelare: il contraddittorio, invece, viene instaurato avanti al giudice designato, nell’udienza di comparizione in cui le parti possono esporre e far valere le proprie ragioni a sostegno o contro il proposto ricorso.

Diversamente, nella procedura civile lo svolgimento di una fase o l’adozione di un provvedimento inaudita altera parte è eventuale ed è legato alla sussistenza di una situazione che richieda l’immediata autorizzazione della misura cautelare: ciò accade quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento (art. 669 sexies cod. proc. civ.) ed è comprensibile, in quanto l’iniziativa della parte istante potrebbe essere vanificata dal comportamento della “controparte”, che, venutane a conoscenza, voglia sottrarre alla cautela i beni contro cui la relativa azione è diretta.

La ragione, per cui il legislatore del 1993 ha voluto mantenere la fase autorizzativa preventiva del sequestro conservativo in assenza di contraddittorio, va trovata nella tipicità dell’azione di responsabilità amministrativa, nella funzione da questa svolta e nella natura degli interessi coinvolti, nonché nella particolare struttura, che è stata introdotta, nel relativo processo, dalla legge n. 19 del 1994, con una nuova modulazione dell’attività del procuratore regionale e con la previsione dell’invito a dedurre: infatti, tra l’invito e la proposizione dell’atto di citazione può trascorrere anche un notevole lasso di tempo, che potrebbe favorire la sottrazione, da parte dell’invitato che divenga, poi, convenuto, delle garanzie patrimoniali di cui egli disponga [20] .

            Ma, occorre anche considerare che, nel processo civile, la figura del giudice monocratico, seppure con funzione istruttoria (che è propedeutica all’esame del collegio), è figura istituzionale, che, quando la pronuncia sulla cautela rientra nella competenza del tribunale, riceve direttamente il ricorso, mentre nei giudizi davanti alla Corte dei conti l’attività giudiziaria appartiene al collegio e, solo dopo che la causa si è incardinata davanti ad esso, celebrata la prima udienza, può essere svolta da un magistrato istruttore ex artt. 14 e 15 del regolamento di procedura, ma in forza e nell’ambito della delega conferita dallo stesso collegio.

            Di qui la coerenza della deroga anzidetta (doppia fase iniziale) con la tradizione legislativa (art. 48 reg, proc.) e con la struttura e le peculiarità del processo contabile [21] .

            Con il decreto, il presidente della Sezione, oltre ad autorizzare il sequestro, compie contestualmente tre atti: designa il giudice, che provvederà all’esame e alla pronuncia sul ricorso, fissa l’udienza di comparizione davanti al giudice designato entro un termine non superiore a 45 giorni e assegna al procuratore regionale un termine perentorio non superiore a trenta giorni per la notificazione della domanda e dello stesso decreto [22]

Rispetto al decreto autorizzativo inaudita altera parte, si pone una serie di problemi legati alla sua definizione e configurazione con riguardo a profili soggettivi, agli effetti e al contenuto.

3.1 I poteri del presidente della Sezione.

Innanzi tutto, appare difficoltoso individuare quali siano i poteri che il presidente della Sezione giurisdizionale esercita nello svolgimento della sua pronuncia sul ricorso, in quanto il regime giuridico e l’impianto normativo sembrano configurare una sorta di automaticità, tale da assimilare il decreto ad una sorta di atto obbligato, ma così non è, né può essere.

Infatti, se il legislatore richiede che il decreto sia motivato, la pronuncia del presidente della Sezione giurisdizionale non può non venire che dopo la valutazione anche del tutto sommaria degli atti, che pervengono con il ricorso, poiché il presidente deve verificare che esistano i requisiti e gli elementi minimi, tali da consentire di ritenere di essere in presenza di un ricorso per sequestro conservativo e che non siano stati violate grossolanamente le norme in materia: l’autorizzazione presidenziale non può dar luogo ad un esame analogo o equivalente a quello del giudice designato, in quanto, comunque, è reso al di fuori del contraddittorio e produce un effetto provvisorio.

Ma, è altrettanto vero che il presidente della Sezione non ha poteri cognitivi, né può assumere sommarie informazioni, come, invece, avviene nel processo civile nell’ipotesi prevista dal secondo comma dell’art. 669 sexies, anche se, in questo caso, la pronuncia temporaneamente autorizzativa inaudita altera parte è affidata allo stesso giudice competente alla pronuncia che chiuderà la procedura cautelare ed è prevista soltanto per rimediare ad una situazione del tutto eccezionale ed eventuale [23] .

Piuttosto, l’obbligo di motivazione, imposto dall’art. 5 della legge n. 19 del 1994, ha carattere del tutto peculiare in quanto il vizio della motivazione non produce effetti immediati, ma viene assorbito nella successiva pronuncia del giudice designato, che esercita un controllo anche sull’autorizzazione preventiva: questa, peraltro, non diviene oggetto di autonoma impugnativa, né provoca la caducazione del sequestro conservativo, per cui si presenta come obbligo privo di sanzione [24] .

3.2 Il decreto presidenziale e la pronuncia del giudice designato.

            La Corte dei conti, una volta entrata in vigore la riforma ordinamentale del 1993, ha, da subito, iniziato il processo di adeguamento e integrazione dei due comparti normativi processuali, individuando in un giudice monocratico il giudice designato della misura cautelare: ma, ciò ha portato all’attenzione della giurisprudenza e della dottrina la problematica del rapporto esistente tra il provvedimento del presidente e quello, successivo, emesso dal giudice designato, tenuto conto che il giudice designato, se non censura il decreto presidenziale, però lo include nella pronuncia conclusiva sulla cautela unitamente al ricorso, che, così, divengono, l’uno e l’altro, oggetto della medesima pronuncia.

Pur tuttavia, si tratta di provvedimenti (decreto presidenziale e ordinanza del giudice designato) destinati ad integrarsi, nel senso che ambedue assolvono a funzioni concorrenti, ma diverse, per cui perdono di rilievo i profili di compatibilità, che sono stati affacciati, in passato, dalla giurisprudenza: in effetti, il provvedimento del giudice designato, al di là della pronuncia formale, che è di accoglimento o reiezione del ricorso e del decreto presidenziale, non procede ad un riesame e ad una valutazione dello stesso decreto presidenziale, ma delle operazioni e delle attività che hanno portato alla realizzazione della misura cautelare [25]

3.3 La designazione del giudice.

            La espressione usata dal legislatore del 1993, fissa l’udienza di comparizione delle parti innanzi al giudice designato, nella sua laconicità, ha posto da subito la questione della composizione del giudice designato, se monocratico o collegiale, e ciò in quanto il modello cui la disciplina innovatrice della legge n. 19 si rifaceva, è essenzialmente quello di un giudice monocratico (il giudice istruttore civile o il pretore), mentre nell’ordinamento speciale della Corte dei conti, salvi due casi particolari (il magistrato relatore sui conti e il magistrato istruttore delegato dal collegio ex artt. 14 e 15 del regolamento di procedura), la composizione ordinaria e tradizionale del giudice è quella collegiale.

            A ben vedere, anche il magistrato istruttore è figura che rimane nell’ambito della cognizione collegiale della causa, atteso che deriva i propri poteri e la propria competenza dalla delega conferitagli dal collegio, il quale rimane titolare esclusivo dell’attività svolta, per cui può ben dirsi che l’unica figura di giudice monocratico, fornito di competenze proprie, fosse a quell’epoca solo il magistrato relatore sui conti [26] .

A diradare i dubbi e il disorientamento che si era creato nella fase della prima applicazione della legge n. 19/94, sono venute le Sezioni riunite, in sede di questione di massima, le quali, investite del problema dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio, con la sentenza n. 6/QM del 29 luglio 1994, che si è avuto già occasione di richiamare, dichiaravano che il giudice designato alla adozione in contraddittorio del provvedimento sulla domanda di sequestro conservativo, di cui al comma terzo lett. a) dell’art. 5 del D.L. n. 453/1993, è il giudice singolo.

            A tale pronuncia, espressa ad un livello così autorevole, va dato il merito di avere significativamente contribuito a consolidare e attuare quella apertura ordinamentale, che era insita nella riforma del 1993, ma che, per la timidezza del legislatore, aveva destato perplessità in sede applicativa: nella storia delle istituzioni e degli istituti giuridici, spesso viene affidato all’interprete non solo il compito (e il ruolo) di fare chiarezza sulle norme esistenti, ma quello, più arduo e delicato, altrettanto, se non più importante, di rinvenire nell’ordinamento positivo quegli elementi che ne consentano la proiezione nel futuro in relazione alle esigenze da soddisfare.

            Le Sezioni riunite, partendo dalla considerazione che le disposizioni dell’art. 5 della legge n. 19 del 1994 nella parte in cui non disciplinano interamente la materia, debbono essere integrate con il nuovo processo civile, sono pervenute a riconoscere che “è il giudice singolo competente ad adottare il provvedimento” sulla cautela e, salvo il caso del sequestro in sede di appello, in primo grado non potrebbe essere il collegio: tale soluzione contrasterebbe anche con il sistema dei gravami esperibili, che rappresenta momento qualificante dell’intera disciplina processualcivilistica, per cui si sarebbe prodotto l’effetto di introdurre, dopo il decreto presidenziale, una fase privata della possibilità di gravame, con sostanziale reviviscenza delle norme del vecchio codice di procedura civile, relative al giudizio di convalida del sequestro.

Una siffatta soluzione è stata del tutto esclusa, in quanto si sarebbe scontrata con “l’impianto della fase concessiva del sequestro” in sede contabile, che, conformato sul modello voluto dalla riforma della procedura civile del 1990, ne viene ad essere integrato normativamente in applicazione dell’art. 26  del regolamento di procedura: pertanto, che il giudice designato deve essere il giudice singolo discende da ragioni di ordine testuale e sistematico, senza escludere dubbi di costituzionalità legati ad una diversa interpretazione.

            Nonostante i dubbi e le oscillazioni iniziali, è ormai jus receptum che il giudice designato sia il giudice monocratico, da considerare come il primo mutamento che si inserisce nel processo di avvicinamento in corso tra la normativa dei giudizi avanti alla Corte dei conti e la procedura civile, per un ammodernamento che consenta di avvicinare il corpo, pur organico, del t.u. 12 luglio 1934, n. 1214 e del regolamento di procedura, ad una realtà ordinamentale più moderna [27] .

            Piuttosto, va data risposta decisamente negativa al dubbio se il presidente della Sezione possa designare se stesso per la successiva procedura e il provvedimento cautelare, problema che, pure, ha avuto qualche eco, sia in considerazione del fatto che la dottrina processualcivilistica non lo aveva negato [28] , sia in relazione ad una situazione di carenza di organico che ha contraddistinto la prima fase, quella di avvio, delle Sezioni giurisdizionali regionali, coincisa con la prima applicazione dell’art. 5 della legge n. 19 del 1994 e caratterizzata da difficoltà di composizione dei collegi in sede di reclamo.

            Impedisce una soluzione diversa innanzi tutto e principalmente il dato testuale (art. 5, n. 3 predetto, lett.a), che individua distintamente i due ruoli, quello svolto dal presidente della Sezione, cui è rimessa l’adozione del decreto autorizzativo, e l’altro svolto dal giudice designato, che viene nominato dal primo e provvede al completamento della procedura con la pronuncia conclusiva sulla domanda: in secondo luogo, non possono escludersi ragioni di ordine organizzativo e sistematico, che, come già accennato, vogliono il presidente della Sezione in una posizione centrale nell’ambito dell’ufficio giudiziario e, semmai, potrebbero spingere nel senso che questi presieda il collegio del reclamo, eventualmente proposto [29] . Comunque, è sempre il presidente della Sezione che nomina il collegio di reclamo, per cui, ove il presidente fosse stato giudice designato, si avrebbe la ben strana situazione di un giudice, il cui operato deve essere riesaminato, il quale, però, nomina –e sceglie- i propri controllori, con profili di chiara incompatibilità [30] .

3.4 Fissazione dell’udienza di comparizione, notifica del ricorso e termini relativi.

Oltre a designare il giudice –monocratico- del sequestro, il presidente della Sezione deve fissare l’udienza di comparizione delle parti e assegna al procuratore regionale il termine per la notificazione del decreto e del ricorso: ambedue le competenze, che presentano carattere derogatorio rispetto alla procedura civile [31] , danno anche ragione delle peculiarità del processo cautelare contabile, della sopravvivenza di una parte della vecchia normativa che ne forma la continuità con il passato e della soluzione che è stata data alla modifica e revoca del provvedimento cautelare, per le quali si rinvia al § 6.

            Però, che a fissare l’udienza di comparizione delle parti sia il presidente della Sezione, costituisce un elemento di rigidità della procedura ed è da ritenersi una conseguenza della stretta connessione che esiste tra il ricorso per sequestro conservativo ante causam, l’invito a dedurre e la proposizione della domanda giudiziale: in effetti, l’invito a dedurre rappresenta peculiarità che si rinviene solo nei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile [32] ed il legislatore ha inteso privilegiare l’accentramento nel capo dell’ufficio giudiziario delle attribuzioni che consentono il controllo sulla struttura da lui diretta e sui flussi di attività dell’ufficio medesimo.

            Del resto, la timidezza, dimostrata nel disciplinare la individuazione del giudice designato, ha finito per obliterare, anche per il modo in cui la riforma del 1994 è stata realizzata, quelle modifiche che avrebbero consentito, al pari della procedura civile, un sistema normativo più armonico e il raggiungimento di un più marcato livello di funzionalità, mentre ha lasciato irrisolti ampi settori della attività che, solo con fatica, come si vedrà, hanno trovato un assetto neppure tanto soddisfacente.

            Altra discrasia è rappresentata dal fatto che il legislatore, per un verso ha assegnato al presidente della Sezione poteri dispositivi propri del procedimento cautelare, pur non essendo egli il giudice che adotterà il provvedimento sulla domanda e, per altro verso, foss’anche ai limitati fini della “motivazione” del decreto, non gli ha conferito il potere di assumere ove occorra, sommarie informazioni, riconosciuto, invece, al giudice designato civile nella medesima sede di pronuncia inaudita altera parte.

            Infine, come ultima annotazione sul carattere derogatorio delle attribuzioni del presidente della Sezione, va segnalato il diverso regime dei termini, la cui durata è diversa e più lunga rispetto alla procedura civile, dovendo ritenersi termini più appropriati e consoni alla tipicità del giudizio contabile di cui il legislatore non poteva non tenere conto: piuttosto, poiché si tratta di procedimenti caratterizzati dalla sommarietà, gli stessi non sono soggetti alla disciplina della sospensione dei termini processuale nel periodo feriale [33] , per cui sia quello per la fissazione dell’udienza di comparizione che l’altro, a carico del procuratore regionale promovente, per la notificazione del decreto e del ricorso, non risentono del relativo prolungamento in attuazione dell’urgenza che accompagna tutta la procedura cautelare, senza che si possa distinguere e configurare fasi distinte, come è avvenuto per il procedimento antea novella del 1990.

3.5 Effetti del decreto

Il decreto presidenziale costituisce condizione di esistenza della misura cautelare: il presidente della Sezione giurisdizionale, ricevuto il ricorso, dopo il suo esame più che sommario e nei limiti di valutazione che l’ordinamento gli consente, con il proprio provvedimento autorizza l’attore a dar corso alla attività esecutiva, con la quale la cautela si realizza, fissando i limiti temporali di esecuzione della stessa attività, che andrà al vaglio del giudice designato che si pronuncerà dopo la costituzione del contraddittorio tra le parti. Per certi versi, il decreto presidenziale completa la disciplina della cautela nel caso concreto, definendo gli ultimi elementi, quelli da commisurare alla fattispecie prima della valutazione conclusiva, di accoglimento o di rigetto.

§ 4. L’udienza davanti al giudice designato.

4.1 Generalità

L’udienza davanti al giudice designato richiede alcune precisazioni preliminari, in quanto è più esatto parlare di udienze davanti al giudice designato, secondo una tipologia connessa con l’oggetto dell’attività che vi viene svolta in relazione alle richieste delle parti: esiste, infatti, l’udienza di comparizione delle parti in cui queste vengono sentite e possono far valere le proprie ragioni in rapporto alla domanda cautelare, che ha trovato esecuzione, ma deve essere ancora valutata nel merito (cautelare).

            Nell’udienza si instaura e si verifica il contraddittorio sul ricorso per sequestro conservativo, rispetto al quale si fronteggiano gli interessi contrapposti davanti al giudice designato, chiamato a rendere la “prima” pronuncia sul sequestro, per la sua conferma o per la dichiarazione di inefficacia.

            Esistono, poi, le udienze che debbono essere tenute in occasione della modifica e della revoca del sequestro e nella fase gestoria della misura cautelare quando può essere necessario apportare quelle variazioni che servano a mantenere e amministrare i beni sequestrati a migliore tutela degli interessi delle parti, attore (che vuole evitare il pregiudizio, derivante alla propria pretesa dalla perdita o dalla diminuzione di valore delle garanzie) e convenuto (spogliato, se non del tutto e in via definitiva, dei beni assoggettati a sequestro).

            Seppure la terminologia corrente definisce tali udienze come udienze di comparizione, si tratta di udienze diverse assoggettate a regimi diversi, per le quali valgono regole diverse, come sarà chiarito in seguito.

            Ma, occorre un’altra puntualizzazione: il giudice davanti al quale vengono tenute le udienze, quella che può essere chiamata di prima comparizione e le altre di modifica del sequestro che realizzano esigenze gestorie, è sempre il giudice designato e non può ritenersi che tale sia soltanto quello che è chiamato ad accogliere o respingere ex se la iniziale domanda cautelare.

            La designazione avviene in relazione e al fine di esaminare e provvedere su una richiesta che determina il tipo di provvedimento da adottare e l’udienza da tenere oltre che l’attività che debbono compiere le parti: la giurisprudenza della Corte, invero, in passato, è sembrata essere orientata a fare una distinzione tra la prima e le altre figure di giudice designato, a differenza della procedura civile, dove l’esistenza tradizionale di un magistrato singolo con funzioni correnti (il giudice istruttore) non ha costituito alcun problema, in quanto il giudice istruttore gestisce per intero (fissazione delle udienze, richiesta di atti istruttori, disposizioni alle parti, ecc.) l’attività che si svolge davanti a lui, nei suoi aspetti organizzativi e contenutistici.

4.2 L’udienza di (prima) comparizione.

L’udienza fissata dal presidente non è udienza pubblica: ciò discende dal fatto che le norme processuali della Corte dei conti nulla dicono e, quindi, vanno applicate quelle di rito civile, per le quali valgono le regole riguardanti le udienze avanti al giudice istruttore [34] .

            Ad esse possono partecipare le parti e i loro difensori, il giudice è assistito da un segretario che compila il verbale e verifica la qualità e il titolo dei partecipanti, sono ammessi i terzi presso i quali sia stato eseguito il sequestro, che debbono essere sentiti per la dichiarazione di cui all’art. 547 cod. proc. civ.: è stata riconosciuta la possibilità per i difensori, nelle cause più rilevanti e, cioè, quando la causa lo giustifichi, di farsi coadiuvare da assistenti di studio, ma né loro, né le parti possono prendere la parola, salvo che il giudice non ritenga di farle “interloquire” (tale facoltà è espressamente prevista solo per le parti, ma, data la informalità e oralità essenziale della udienza, deve ritenersi rientri nella discrezionalità del giudice).

Per quanto attiene alla formazione del contraddittorio, in particolare, nel procedimento cautelare contabile, la parte attrice è costituita dal procuratore regionale (nel giudizio di primo grado) in quanto titolare dell’azione di responsabilità e futuro attore nel giudizio di merito. Il procuratore regionale e i difensori delle parti (e le parti se a loro si rivolge il giudice) svolgono le loro difese sviluppando la dialettica del contraddittorio.

            Rispetto all’udienza di comparizione, alcune problematiche richiedono attenzione e considerazioni particolari.

4.3 Dichiarazione di terzo.

Quando il sequestro cade su beni (mobili e crediti) che rientrino nella disponibilità di un soggetto terzo, l’art. 678 cod. proc. civ. prevede che il sequestro si esegua secondo le norme stabilite per il pignoramento presso il debitore o presso terzi e che il terzo sia citato a comparire innanzi al giudice per rendere la dichiarazione di cui all’art. 547 dello stesso codice: la finalità della norma è quella di eliminare incertezze sulla esistenza del credito e del bene presso il terzo e di fare chiarezza  sulla effettiva entità del corrispondente valore, per la definizione del vincolo cautelare e per la valutazione della congruità del sequestro chiesto rispetto ai beni sequestrati.

            Pertanto, il terzo, che è stato chiamato nel processo con citazione, personalmente o a mezzo di mandatario speciale rende al giudice la prescritta dichiarazione, cui la dottrina riconosce il valore di confessione [35] o confessione stragiudiziale [36] , ovvero ancora di riconoscimento di debito [37] , o dichiarazione di scienza [38] : “se il terzo dichiara di essere debitore, il sequestro è attuato” [39]

            Però, può accadere che il terzo non compaia in aula e non renda la dichiarazione che gli viene richiesta: in tal caso, prevede il codice di procedura civile, relativamente al processo di esecuzione, che possa instaurarsi un procedimento di cognizione vero e proprio per l’accertamento dell’effettivo obbligo del terzo: ove questi non renda la propria dichiarazione neppure nel corso del giudizio di primo grado, allora il giudice può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio [40]

Invece, nel sequestro conservativo, opportunamente il legislatore (art. 678 cod. proc. civ., primo comma), data la diversa struttura e finalità del procedimento, stabilisce che il giudizio sulle controversie relative all’accertamento dell’obbligo del terzo sia sospeso fino all’esito di quello sul merito [41] , a meno che il terzo non richieda l’immediato accertamento dei propri obblighi: è ovvio che l’accertamento dell’obbligo del terzo è vicenda che rimane all’interno della cognizione del giudice ordinario [42] , ma non può negarsi che la controversia relativa finirebbe per avere un effetto paralizzante sul procedimento cautelare che va a  riverberarsi sul giudizio di merito, data la strumentalità del primo rispetto al secondo.

            Pertanto, appare più corretto ritenere che, ove il terzo non renda la propria dichiarazione, dopo che è stata verificata la regolarità della citazione e della sua notificazione, poiché tale dichiarazione realizza anche un interesse del terzo a non essere assoggettato ad una misura cautelare eccessiva che lo danneggi [43] , il giudice designato, non insorta controversia, in armonia con la regola prevista dall’art. 232 del codice di rito civile (che ha la funzione di rimuovere, in una prospettiva di economia processuale, una situazione di stallo determinata dal terzo), possa ritenere, se non come confermato, però determinato nella sua entità o nei suoi termini fisici, il credito o il bene sequestrati e a lui pertinenti.

            A proposito dell’obbligo del terzo, va notato che spesso le amministrazioni pubbliche, verso le quali i debitori convenuti vantano dei crediti (stipendi, pensioni, altri emolumenti) che siano stati assoggettati a sequestro conservativo, non si presentano in aula: in qualche caso, inviano una lettera di riscontro e di assicurazione, altre volte inviano una dichiarazione equivalente a quella da leggere all’udienza, con la quale danno un quadro, non sempre preciso, dei rapporti di debito o credito esistenti con il proprio dipendente, ma non può escludersi che non sia dato neppure riscontro alla citazione del procuratore regionale.

            La ragione può essere trovata nella considerazione che tale dichiarazione proviene dal creditore, per cui sarebbe inutile l’applicazione formale delle norme della procedura civile innanzi citate, ma c’è da osservare che le finalità legate a tali disposizioni sono molteplici, come abbiamo visto, e la dichiarazione del terzo, nel conferire certezza alla pretesa avanzata cautelarmene dall’attore, “soddisfa” interessi che sono anche contrapposti, quali quello del creditore procedente [44] , quello del debitore [45] e quello del terzo presso il quale si trova il bene o il credito sequestrati.

4.4 L’intervento nel sequestro

Bisogna premettere che neppure nella riforma organica del 1990, men che meno nell’ordinamento processuale della Corte dei conti, si rinvengono disposizioni che disciplinino l’intervento nel procedimento cautelare, ma la dottrina ed ancor più la giurisprudenza hanno compiuto una approfondita analisi in materia, per la preoccupazione che il terzo poteva e può essere leso da un provvedimento, che pur riguardando altri soggetti, potrebbe arrecargli pregiudizio anche potenzialmente, in relazione alla futura definizione della controversia per la quale la cautela è stata perseguita.

            In effetti, la problematica dell’intervento del terzo nel sequestro è compresa nella problematica più generale della tutela del terzo, in direzione della quale, come si è accennato, può ritenersi si ponga la stessa dichiarazione ex art. 547 cod. proc. civ., da rendere in aula: già sotto il passato regime normativo, la giurisprudenza civile era orientata ad ammettere l’intervento, in particolar modo quello adesivo, soprattutto in relazione alle lesioni che potevano derivare da provvedimenti di urgenza (art. 700 cod. proc. civ.) [46] .

            La soluzione positiva, data all’ammissibilità in linea generale dell’intervento nella cautela, deriva dalla considerazione che gli istituti del processo di cognizione possono applicarsi, salvo espresso impedimento, anche nei procedimenti cautelari e, segnatamente, nel sequestro conservativo: anteriormente al 1990, nel giudizio di convalida il terzo vi poteva partecipare e poteva rappresentare le proprie ragioni e ottenere tutela dei propri interessi pacificamente, intervenendo in buona sostanza in un procedimento di cognizione.

            Semmai, diveniva problematico il suo inserimento nella procedura cautelare nel momento riservato alla fase inaudita altera parte, in cui l’iniziativa di parte è compressa al massimo: per certi versi, la nuova normativa, pur abolendo il giudizio di convalida, ha però stabilito il principio generale che il procedimento cautelare si svolga in via ordinaria attraverso la instaurazione del contraddittorio e, svincolandolo dal formalismo più rigido della convalida, ha consentito e consente al giudice designato di apprezzare e verificare l’eventuale lesione degli interessi dei terzi, che intendano avere ingresso nel procedimento instaurato anche per evitare o limitare il pregiudizio che dovesse derivare loro dalla successiva, futura pronuncia sul merito [47] .

            Questi concetti, però, se possono essere ritenuti pacifici e coerenti secondo le regole del processo civile, richiedono alcune puntualizzazioni allorquando si passa a darne applicazione al processo contabile, rispetto al quale l’intervento si ritiene astrattamente possibile.

            Nel concreto, sull’ammissione dell’intervento di terzo, l’art. 47 del regolamento di procedura [48] , che ne costituisce la disciplina speciale, richiede (e impone al giudice) la verifica della sussistenza dell’interesse fatto valere o posto a fondamento dell’intervento, che deve essere giuridicamente rilevante, tale che rappresenti una posizione giuridica soggettiva che potrebbe essere lesa dalla attuazione o dalla inefficacia della misura cautelare: non può trattarsi di interesse generico che rientri in quello generale avanzato giudizialmente dal procuratore regionale attore, seppure assuma la forma e la sostanza dell’intervento adesivo alla posizione della parte pubblica [49] e necessita di una differenziazione che giustifichi l’ingresso nella compagine processuale di un altro soggetto, con inevitabile ampliamento della domanda complessiva.

            Del resto, la partecipazione del terzo che potrebbe essere leso da una pronuncia a lui pregiudizievole sia del giudice designato (la lesione del proprio interesse può iniziare, effettivamente o potenzialmente, da tale momento), che del collegio, gli consente, attraverso il controllo sulla gestione, di curare e non essere estraniato dalla amministrazione e conservazione del bene sequestrato e realizza in maniera più piena una delle finalità della medesima gestione affidata ad un custode, sotto il controllo del giudice, che è organo neutro rispetto alle parti.

4.5 Attività istruttoria e regime delle prove

Il procedimento cautelare, per sua natura sommario e improntato alla immediatezza del risultato e degli effetti, in via astratta si pone anteticamente rispetto alla possibilità di compiere attività istruttoria, che richiede e provoca tempi necessariamente più lunghi per la definizione della relativa domanda, ma non fino al punto da obliterare del tutto o in maniera incisiva l’onere della prova, che incombe per principio generale a ciascuna delle parti per le richieste dalle stesse avanzate, ricorso ed eccezioni.

            L’ordinamento processuale dei giudizi avanti alla Corte dei conti nulla dispone al riguardo, per cui occorre rifarsi alla procedura civile e al dibattito dottrinale che ne è scaturito.

            Ora, il codice di procedura civile, all’art. 669 sexies, [50] e, quindi, nell’ambito della disciplina unitaria dei procedimenti cautelari, sembra contrapporre gli atti istruttori autorizzati nel primo comma alle sommarie informazioni, previste nel secondo comma, i primi riferiti alla fase “normale” del procedimento, quella contraddistinta dall’urgenza connaturale in via ordinaria all’esperimento della cautela, e le seconde legate e destinate alla pronuncia del provvedimento inaudita altera parte.

            Il principio, che permea la disciplina dei procedimenti cautelari, è quello della completa libertà di forme, con le uniche limitazioni del rispetto (assoluto) del contraddittorio [51] e dell’indispensabilità da porre in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto: in tal modo, il legislatore ha attribuito, con le limitazioni anzidette, al giudice della cautela un ampio potere discrezionale in ordine all’acquisizione delle prove, che possono anche raggiungere la forma e la sostanza di veri e propri mezzi di prova, ma possono essere assunte nella maniera che lo stesso giudice ritenga opportuno [52] .

            In tale prospettiva, vanno considerati sia la mancanza di termini minimi a difesa, che la possibilità di acquisizione di prove tipiche, ma anche atipiche senza regole precostituite che non siano quelle dell’attinenza e della necessarietà,ai fini di chiarire gli aspetti rimasti oscuri al giudice in ordine ai presupposti della domanda e al provvedimento da adottare,e,così,formarne il convincimento: nella dottrina processualcivilistica c’è chi ha affermato essere una conseguenza della libertà delle forme “la piena apertura delle prove atipiche” [53] , così da acquisire al processo dichiarazioni di scienza senza le formalità previste dalla normativa processuale, anche se, poi, in tal caso si apre una delicata problematica riguardante la utilizzabilità, nel giudizio di merito, delle prove o semiprove così raccolte [54] , che, però, esula dall’ambito della presente relazione.

            Ma, dal primo comma della norma in argomento discende, altresì, che il giudice non possa omettere alcuna formalità che sia “essenziale” al contraddittorio, per cui l’acquisizione che sia avvenuta con esclusione di una parte o senza che una parte ne abbia conoscenza determina la nullità e l’inutilizzabilità della prova medesima.

            L’altro requisito di ammissibilità [55] della prova, relativamente ai presupposti e al provvedimento, è costituito dalla indispensabilità, che presuppone un particolare rapporto tra mezzo istruttorio e risultato da raggiungere, più intenso della semplice rilevanza: tra i presupposti, sembra siano da comprendere sia quelli tipici, quali il fumus boni juris e il periculum in mora, sia i presupposti processuali e le condizioni dell’azione cautelare, e, in ordine ai fini del provvedimento, superano il vaglio di ammissibilità i mezzi istruttori i quali riescano a “fornire quegli elementi (anche tecnici o descrittivi) che consentano di emettere in concreto una misura idonea a realizzare la cautela richiesta” [56] .

            Piuttosto, essendo stato conferito al giudice il potere di procedere alla attività istruttoria nel modo che ritiene più opportuno, è fondato rinvenire nell’istruttoria cautelare un carattere inquisitorio in senso formale [57] , atteso che il giudice può disporre anche d’ufficio la predetta attività, nei limiti, però, delle allegazioni delle parti.

            In sede contabile, invero, la particolare articolazione, data dal legislatore al procedimento, non sembra facilitare lo svolgimento dell’attività istruttoria da parte del giudice designato, in quanto la fase di avvio è costellata da una attività formalizzata (decreto del presidente, assegnazione di termini al procuratore regionale procedente, comunicazione degli atti nel rispetto delle regole codicistiche –notificazione-, apposizione di termini alle parti per il deposito degli atti e, ne consegue, per la costituzione, anche se nessuna sanzione è prevista se la costituzione non avviene), tanto che appare più esatto riconoscere che l’avvio del procedimento cautelare si modella, più che altro, sulla sequenza delle attività compiute per l’instaurazione dei giudizi di merito.

            Però, poi, i poteri e l’attività del giudice designato non si discostano, per quanto attiene all’attività istruttoria o, per lo meno, alla necessità di compiere accertamenti che si profilino necessari in dipendenza sia degli elementi probatori (che si tratti di prove piene o subprove è distinzione non rilevante) forniti dalle parti, sia della necessità che abbia il giudice di raggiungere quel convincimento che gli consenta di adottare un provvedimento idoneo a risolvere la controversia che, comunque, si consuma nella sede cautelare: il tutto, con i limiti della indispensabilità ed essenzialità cui si è sopra accennato, che rappresentano canoni di comportamento anche per il giudice contabile.

Poteri e attività quelli ora descritti che non rappresentano un novum per il giudice contabile, che appartiene ad un comparto giurisdizionale in cui la cognizione si caratterizza per il c.d. “potere sindacatorio”, su cui, nonostante le prese di posizione più recenti, soprattutto dopo l’entrata in vigore del “giusto processo”, si sta sviluppando un approfondito dibattito, ma che non appare né eliminato, né ridotto ad una sorta di stato larvale, e ciò in quanto rappresenta strumento affidato al giudice in relazione ad un tipo particolare di processo, alle sue finalità e all’intreccio degli interessi (erario e parti convenute, dipendenti e amministratori pubblici), che vi debbono trovare realizzazione [58] .

4.6 L’udienza del giudice per sentire le parti

L’ipotesi, cui qui si accenna, si riferisce a tutte le volte che, ormai eseguito il sequestro e superata la fase di stabilizzazione del provvedimento, si presenti la necessità di una pronuncia per la quale occorra sentire le parti (il codice di rito civile, già nella fase di primo esame della domanda cautelare, nel disciplinare i poteri istruttori del giudice, ricorre ad una espressione, “sentite le parti”, che impone qualche riflessione sul tipo di udienza che lo stesso giudice deve tenere e su quale modello normativo sia da seguire).

            La soluzione, che va data a questo interrogativo, assume carattere di particolarità per lo meno nel sequestro conservativo, nel senso che tale misure cautelare si esegue, nel momento della prima attuazione e nella successiva fase di gestione, secondo le norme e le forme del processo di esecuzione, seppure con le differenze richieste dalla natura cautelare dell’attività, che non presuppone una vicenda di cognizione ormai definita, ma è preordinata proprio a questa in quella relazione di strumentalità che consente di salvaguardare la pretesa creditoria, soggetta al pericolo di perdere la garanzia di buon esito.

            In effetti, il sequestro conservativo sui beni mobili e sui crediti si esegue secondo le norme stabilite per il pignoramento presso il debitore o presso terzi (art. 678 cod. proc. civ.) e il sequestro conservativo sugli immobili con la trascurizione del provvedimento presso l’ufficio del conservatore dei registri immobiliari, che è adempimento il quale riecheggia quello analogo previsto dall’art. 555 cod. proc. civ. con cui si dà inizio alla procedura di espropriazione immobiliare attraverso la notifica e la trascrizione dell’atto di pignoramento.

            Ma, il legislatore continua ad operare rinvio per tutte le altre operazioni con le quali la cautela in questione trova attuazione (la dichiarazione del terzo debitore, la nomina del custode), per cui appare corretto ritenere che sia da far ricorso alle norme del processo di esecuzione per eventuali integrazioni di aspetti non espressamente disciplinati: così, ritengo che la disciplina dell’udienza che il giudice designato deve tenere per risolvere problemi inerenti a modifiche dei provvedimenti cautelari e ad esigenze gestorie per la conservazione dei beni sequestrati, debba essere rinvenuta nell’art. 485 cod. proc. civ., in base al quale quando la legge richiede, o il giudice ritiene necessario che le parti ed eventualmente altri interessati siano sentiti, il giudice stesso fissa con decreto l’udienza alla quale il creditore pignorante, i creditori intervenuti, il debitore ed eventualmente gli altri interessati debbono comparire davanti a lui. Il decreto è comunicato dal cancelliere. Se risulta o appare probabile che alcuna delle parti non sia comparsa per cause indipendenti dalla sua volontà, il giudice dell’esecuzione fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione alla parte non comparsa.

            Tale norma è coerente sia con il regime di duttile informalità che contraddistingue il regime dell’acquisizione probatoria e dell’attività in genere del giudice cautelare, su cui ci siamo soffermati poco sopra, sia con la necessità di provvedere alla cura di interessi e di profili patrimoniali dei beni sequestrati, laddove un eccessivo formalismo impedisce o non consente fino in fondo di pervenire ad una completa realizzazione degli interessi contrapposti delle parti, interessi che confluiscono nella conservazione del valore dei beni, a garanzia o della pretesa creditoria o della legittima aspettativa del debitore vittorioso a riottenere i beni nello stato “migliore” [59] .

            Questa conclusione, però, appare di faticosa realizzazione, anche perché la giurisprudenza della Corte dei conti, pur sensibile da sempre agli aspetti funzionali della dialettica normativa immanente al rapporto di integrazione tra procedura civile e procedura contabile cui provvede l’art. 26 del regolamento, appare invece accentuare gli aspetti più formali, che finiscono per rallentare la fluidità e la speditezza dell’attività processuale, seppure solo in questo particolare settore [60]

§ 5. Il provvedimento del giudice designato.

Il giudice designato, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto (art. 669 sexies cod. proc. civ.): ipotesi, questa, che si attaglia al sequestro conservativo contabile, contraddistinto dalle due fasi, la prima affidata al presidente della Sezione con il decreto inaudita altera parte, e la seconda, di stretta competenza del giudice designato, che si svolge secondo il modello dell’attività di cognizione.

            Pertanto, il giudice designato, nel pronunciarsi sulla domanda cautelare, o la accoglie, ed allora dà conferma al sequestro conservativo, che esce dalla fase di incertezza legata alla valutazione del giudice, ovvero vi rinviene ragioni che ne impongono la reiezione, producendo l’effetto di porre nel nulla la misura cautelare e di liberare i beni, che vi erano stati assoggettati, dal relativo vincolo: comunque, seppure il giudice pronuncia formalmente anche sul decreto presidenziale, per tutto quanto detto sulla relazione esistente tra i due provvedimenti, deve più correttamente ritenersi che tale pronuncia sia rivolta sostanzialmente soltanto al ricorso per sequestro conservativo e alla cautela in sé, su cui se ne riverberano gli effetti.

            Prima, però, di esaminare in dettaglio tali effetti, occorre prendere in considerazione le questioni che possono insorgere nel corso di questa fase della procedura cautelare, per verificarne anche l’ammissibilità, in relazione alle peculiarità di specie.

5.1 Questioni sulla giurisdizione, sulla competenza e di legittimità costituzionale

Criterio base da cui occorre prendere le mosse è che il processo cautelare, in quanto strumentale a quello di merito, è strettamente finalizzato alla realizzazione della cautela per la quale al giudice, come si è visto, sono conferiti poteri particolari, destinati a privilegiare i profili sostanziali dell’attività, anche nella considerazione che, comunque, il primo processo avanza appaiato a quello di merito e ha uno sbocco ed una definizione con la pronuncia che definisce la stessa causa di merito.

            Cognizione attenuata dei fatti, delibazione della fattispecie, accertamento coerente con la natura sommaria del procedimento, accompagnata dalla libertà di forme [61] e da un ruolo del giudice improntato ad una discrezionalità mirata, per il conseguimento del risultato richiesto con la domanda cautelare fanno di tale procedimento la sede in cui vengono, è vero, coinvolti interessi anche molto rilevanti, ma solo negli stretti limiti derivanti dalla idoneità del sequestro accolto a garantire il credito vantato dall’attore, che in sede contabile è costituito dal procuratore regionale che agisce in favore dell’erario nella sua più lata accezione.

Se così è, tutte le questioni, che attengono al giudizio di merito soprattutto se richiedono l’assunzione di prove piene ottenute mediante le garanzie e le modalità previste dalle leggi processuali, non possono essere esaminate e decise dal giudice designato, che non vi può porre a base la propria pronuncia: per questo, sembra facile la risposta che le questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza rimangano al di fuori della cognizione cautelare.

            Però, anche in questo caso, occorrono alcune puntualizzazioni: si deve infatti distinguere se la eccezione sia proposta dalla parte, che subisce il sequestro, relativamente a profili strettamente riguardanti la fattispecie cautelare e l’intreccio di interessi che vi sono coinvolti ed, allora, può riconoscersi l’ammissibilità dell’eccezione e della relativa questione: del resto, che le questioni sulla competenza possano rientrare nella cognizione del giudice del sequestro, è circostanza ammessa dallo stesso legislatore, che prevede l’ordinanza di incompetenza (art. 669 septies) e ha fissato, quale criterio cardine, quello della coincidenza tra la competenza del giudice del merito e quello della cautela.

            Da ciò discende che una questione di giurisdizione potrà essere presa in considerazione solo durante il procedimento cautelare ante causam, in quanto ove fosse sollevata mentre è pendente il giudizio di merito, la stessa coinciderebbe con analoga problematica riguardante quella sede ed ivi andrebbe risolta: nel procedimento ante causam, poi, può ritenersi ammissibile la questione di giurisdizione nella considerazione che a questa andrebbe applicato l’art. 669 septies che distingue, tra i provvedimenti negativi, quello che dichiari l’incompetenza e quello di rigetto, ai quali ultimi soltanto, legati ad un esame di merito (fumus boni juris e periculum in mora) viene attribuito effetto preclusivo.

E’ stato, infatti, riconosciuto che nella valutazione della (in)competenza è, in fondo, contenuta implicitamente la valutazione sulla giurisdizione, atteso che, in tanto può parlarsi di competenza di un giudice, in quanto lo stesso possegga il potere giurisdizionale nell’ambito del quale andrà individuato l’entità di giurisdizione a lui spettante ed espressa in termini di competenza, secondo i diversi criteri di determinazione.

            Soluzione negativa va, invece, data alla possibilità di esperire il regolamento di giurisdizione, che è uno strumento di tutela preventiva, volto a realizzare un obiettivo di economia processuale, in quanto serve ad evitare che un giudizio venga interamente svolto davanti ad un giudice che sia carente del potere di conoscere quella causa: la giurisprudenza della Corte di cassazione, dopo alterni indirizzi, alla luce della nuova disciplina unitaria introdotta dalla legge n. 353 del 1990, si è orientata a riconoscerne l’inammissibilità in quanto la stessa Corte verrebbe ad eseguire in anticipo “lo stesso controllo che le è, in genere, devoluto successivamente col ricorso promosso avverso il provvedimento conclusivo del procedimento” essendo evidente che “negando la ricorribilità dei provvedimenti cautelari, deve, altresì, escludersi l’esperibilità del regolamento preventivo, perché questo, pur non essendo un mezzo di impugnazione, sarebbe destinato a risolvere la stessa questione di giurisdizione, di cui la Corte di cassazione non può essere investita col ricorso ex art. 111 della Costituzione” [62]

            Ancor più netta è la risposta –negativa- che va data al quesito se nei procedimenti cautelari contabili trovi ingresso il regolamento di competenza, atteso che, al di là di profili sistematici, le Sezioni riunite della Corte dei conti, con recentissima sentenza (n. 7/2002/CC del 9 aprile 2002) hanno escluso che possano trovare applicazione nei giudizi avanti alla Corte dei conti le norme degli articoli 42 e ss. cod. proc. civ. [63] .

            Secondo i criteri di riparto e intensità cognitivi sopra indicati, va, altresì, riconosciuta la possibilità, che si estrinseca in termini di ammissibilità, di proporre questioni di costituzionalità o, per quanto attiene al giudice, di esaminare dette questioni, nel senso che, tenuto conto delle esigenze sottese alla realizzazione della cautela, la illegittimità costituzionale potrà riguardare soltanto norme “tipiche” che riguardino la procedura cautelare o l’attuazione della misura richiesta, sia nel procedimento ante causam che in corso di causa e ciò tanto più nel giudizio contabile, caratterizzato dalla esecuzione –seppure provvisoria e condizionata- anteriore alla stessa costituzione del contraddittorio.

            Infatti, come si è visto, il primo atto della procedura prima della “convocazione” delle parti avanti al giudice designato, il presidente della Sezione autorizza il sequestro, che viene eseguito ed impone il vincolo di indisponibilità sui beni oggetto della cautela: qualsiasi occasione di impedimento del normale svolgimento del processo cautelare, provocherebbe un prolungamento del pregiudizio sul debitore.

            Si possono fare le due ipotesi: nel procedimento ante causam, se il giudice designato riconosce la fondatezza della questione, deve sospendere il procedimento e riservarsi la pronuncia a quando la stessa questione sarà decisa dalla Corte costituzionale: in tal modo, però, egli, nella ipotesi di accoglimento del ricorso dell’attore, neppure gli potrebbe assegnare il termine per la proposizione dell’azione di responsabilità amministrativa e, così, verrebbe ad essere ritardato l’inizio del processo di merito. Per tale motivo, la possibilità che siano sollevate questioni di costituzionalità va riconosciuta con rigore, nei limiti cui prima si accennava.

            Ove, poi, si tratti di procedimento cautelare in corso di causa, tali questioni vanno esaminate nell’ambito del giudizio del merito, dati il collegamento e la dipendenza tra i due giudizi.

5.2 I presupposti di merito

La cognizione del giudice designato è cognizione sommaria e, pertanto, non è richiesta la prova piena dei fatti posti a base della domanda cautelare a giustificarne la fondatezza: ma, in questa materia, tutto è nel segno della verosimiglianza e dell’approssimazione con riferimento alla fattispecie reale ed effettiva, che troverà la sua verità nel giudizio di merito, in cui prove e fatti debbono raggiungere il grado della certezza.

            Nei modelli processuali attuali e, rispetto a questi, soprattutto in quello del processo contabile, in cui se non manca è, però, penalizzata la fase istruttoria, anche a causa di una giurisprudenza e di comportamenti eccessivamente timidi delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti, la prova tendenzialmente si forma nella sede di contraddittorio pieno e, cioè, nel dibattimento, avanti al collegio giudicante, che dovrà poi rendere la pronuncia con cui si chiude la controversia in atto: in un procedimento, che ha natura strumentale e assolve alla funzione di salvaguardare le aspettative su cui riposa la pretesa dell’attore quando si profila il pericolo che il debitore possa sottrarre le garanzie patrimoniali in danno del proprio creditore, la dialettica processuale assume connotati peculiari e risente delle finalità che si debbono raggiungere e delle esigenze che vi sono collegate.

            E’ richiesta l’immediatezza; l’attività e la raccolta degli elementi probatori sono sommarie e, abbiamo visto, improntate alla massima semplificazione sul piano formale; il giudice deve evitare gli indugi e ciò, come ritengo, non solo per evitare pregiudizi all’attore procedente, ma anche pregiudizi al debitore chiamato, che, in caso di mancata conferma, vedrebbe il protrarsi di una situazione per lui non vantaggiosa: per tali ragioni, la procedura cautelare è volta a realizzare una speditezza che ne costituisce caratteristica naturale e riflette anche il rapporto che la lega ad un giudizio di merito che può essere stato instaurato, ma che può non essere stato ancora promosso.

            Pertanto, il giudice designato, superate le eventuali questioni di rito, deve portare il suo esame sui due aspetti, che, soli, possono condurre ad una pronuncia di accoglimento della domanda cautelare (nel giudizio contabile, ricorso per sequestro conservativo): la esistenza del diritto a tutela del quale è stata promossa l’azione cautelare e il fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito.

            Occorre intendersi: l’accertamento dell’esistenza del diritto non rappresenta una sorta di duplicato dell’analogo accertamento che sarà compiuto dal collegio del merito, davanti al quale avviene l’assunzione di prove piene dei fatti, secondo le prescrizioni delle norme di rito. Si è accennato alla possibilità, per larga parte esclusa, di utilizzare nel giudizio di merito le prove raccolte nel procedimento cautelare (che sono o possono essere, ma non è detto che siano atipiche), problema questo che va risolto come per tutti i casi di acquisizione di elementi provenienti da altri processi, nel senso che sarà il giudice a valutarne l’ammissibilità nel contraddittorio delle parti: però, va posto l’accento su tale aspetto della cognizione della cautela, perché è un punto delicato in cui debbono conciliarsi  le opposte esigenze e gli opposti interessi del creditore istante e del debitore i cui beni sono stati sequestrati.

            Infatti, cognizione sommaria e valutazione delibativa dei fatti non esimono il creditore dal fornire una pur minima prova, che deve essere comunque tale da convincere il giudice, in termini di probabilità e verosimiglianza, dell’esistenza del credito (altrettanto vale per il debitore): soprattutto, non occorre che il credito abbia tutte intere le caratteristiche che il legislatore richiede per la sua realizzazione, in quanto, ove si dovesse attendere che lo stesso credito raggiunga la certezza, liquidità ed esigibilità, il debitore potrebbe avere occasione e tempo per sottrarre beni alla garanzia. Non deve però trattarsi di situazione obbligatoria del tutto eventuale.

            Per quanto concerne il periculum in mora, che esprime il timore del creditore di perdere la garanzia patrimoniale, deve trattarsi innanzi tutto, come prevede l’art. 671 cod. proc. civ., di un timore che sia fondato e ciò per evitare che l’azione del creditore non sia capziosa e pretestuosa, tale da imporre un pregiudizio che non ha fondamento di esistere. Deve, cioè, trattarsi di una convinzione del creditore che riposi su elementi concreti, i quali diano conto, anche a livello sintomatico, della possibilità che la garanzia possa andare perduta.

            La giurisprudenza della Corte dei conti ha rinvenuto tale presupposto della misura cautelare, in numerosissimi casi, in particolare nella sproporzione tra l’elevato ammontare del risarcimento e le risorse economiche –limitate- del dipendente, tale da far ritenere come attuale e altamente probabile il tentativo dello stesso dipendente di sottrarre le “poche” garanzie patrimoniali al credito erariale (giurisprudenza costante): proprio su tale elemento e sulla sua obiettività, è stato fondata dalla giurisprudenza la necessità del sequestro conservativo di stipendi, pensioni o altri emolumenti del pubblico dipendente, nella ulteriore considerazione che non viene in rilievo tanto la propensione dello stesso a sottrarre alla pretesa risarcitoria erariale le sue pur limitate risorse economiche, quanto la sua possibilità di far luogo al risarcimento [64] .

            Ma, è stato altresì, dato rilievo, ai fini della conferma del sequestro conservativo, al comportamento processuale ed extraprocessuale del debitore, da cui si desuma la probabilità del depauperamento patrimoniale in danno dell’erario: tanto vale sia nel caso in cui gli elementi di garanzia patrimoniale si trovino presso il debitore, sia nel caso in cui tali elementi invece siano giacenti presso la stessa amministrazione danneggiata, ma possano essere utilizzati dal dipendente convenuto. Ciò che provoca la necessità della misura cautelare, diviene, quindi, l’atteggiamento del dipendente, che impone il sequestro a salvaguardia delle ragioni erariali in vista della relativa definizione nel giudizio di merito [65] .

5.3 Il provvedimento negativo

L’art. 5 della legge n. 19 del 1994, comma quarto si limita a disporre che all’udienza…..il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con il decreto, per cui si impone il rinvio alla disciplina della procedura civile e, con esso, l’esame delle problematiche relative, dovendosi intendere la conferma come provvedimento di accoglimento, la revoca come provvedimento negativo e la modifica come accoglimento parziale, perciò rientrante nella prima categoria.

Il codice di rito civile, come accennato, prevede due ipotesi in cui il giudice designato, con provvedimento che assume la forma dell’ordinanza [66] , non accoglie la domanda cautelare (art. 669 septies): la prima fondata su un motivo di rito, l’incompetenza, e la seconda riguardante motivi di “merito”.

            La distinzione ha rilievo, nel senso che, mentre l’ordinanza di incompetenza non preclude la riproponibilità dell’istanza cautelare, diversamente, per l’ordinanza di rigetto, che comporta la delibazione del merito portato nella cautela, tale facoltà è consentita quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto: va chiarito, in ordine alla riproponibilità legata all’ordinanza di incompetenza, che, stante la dizione letterale della norma, la domanda cautelare potrebbe essere riproposta anche davanti allo stesso giudice che si sia dichiarato incompetente, seppure sono state espresse in dottrina ragioni contrarie così come nella giurisprudenza della Corte di cassazione si sono registrate oscillazioni in una materia, che, in verità, ha presentato problematiche di ordine sistematico, sfociate in dubbi di costituzionalità, risolti dal giudice delle leggi.

            Infatti, l’esclusione, prevista dalla riforma del 1990 per le ordinanze di rigetto, della riproponibilità della domanda cautelare, senza limiti, ha spinto la dottrina dominante (Tarzia, Saletti, Arieta, Consolo) ad avanzare seri dubbi di costituzionalità, risolti dalla Corte costituzionalità con le sentenze n. 253 del 23 giugno 1994 e n. 197 del 26 maggio 1995, dichiarative della illegittimità costituzionale dell’art. 669 septies nella parte in cui non consentiva il reclamo avverso, prima, le ordinanze di rigetto e, poi, anche quelle di incompetenza [67] .

            Altra distinzione che assume rilevanza, a proposito del provvedimento negativo, è quella tra procedure cautelari instaurate ante causam o in corso di causa, perché nel primo caso la norma impone la pronuncia sulle spese, mentre nel secondo caso, la determinazione sulle spese va rinviata “al definitivo” e, cioè, quando si conclude la causa di merito: ovviamente, nel giudizio contabile, essendo l’atto di impulso (cautelare, come la domanda di merito) ad istanza del procuratore regionale, la questione ha una importanza del tutto marginale per quanto concerne le spese di giudizio in senso stretto, ad esclusione di spese ed onorari sostenute dalla parte convenuta.

            Il problema si pone per queste ultime, in relazione alla previsione dell’art. 3, comma 2 bis del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge n. 639 dello stesso anno, in base al quale in caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell’art.1 della legge 14 gennaio 1994, n. 2, come modificato dal comma 1 de presente articolo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza.

            E’ indubbio che tale disposizione si riferisce al giudizio di merito: pur tuttavia deve ritenersi che essa esprima un principio, innovativo nell’ordinamento contabile, di cui si debba tenere conto ogni volta che una procedura, che sia e rimanga autonoma, pervenga alla sua conclusione definitiva, come accade nei casi delle ordinanze negative, che abbiano esaurito il loro iter.

Quello della determinazione delle spese di parte, onorari compresi, è problema che ha dato luogo ad oscillazioni notevoli e che diviene tanto più delicato in una materia caratterizzata dalla natura dei provvedimenti, perciò rivedibili: però, sembra preferibile la soluzione positiva, non solo nel senso che comunque il giudice debba esprimersi sulle prime (spese di cancelleria, ecc.) magari con la formula “nulla per le spese” od altra equivalente, ma anche prendendo in esame la richiesta di parte, quando se ne siano verificate le condizioni.

Piuttosto, a proposito della procedura di rimborso delle spese legali nel giudizio contabile, ritengo che siano individuabili due fasi, quella della liquidazione, affidata al giudice, e l’altra del rimborso, su cui si è soffermato il legislatore con la norma sopra riportata, che, nel risolvere il problema della rifusione delle spese legali al convenuto assolto, ha, innovativamente, individuato il soggetto a cui il dipendente o l’amministratore, che siano stati definitivamente prosciolti, potranno rivolgersi per ottenere la rifusione delle spese sostenute: queste però debbono essere liquidate dal giudice (tale soluzione, non ci si può nascondere, pone delicati problemi in ordine agli effetti della sentenza, ma appare rispettosa dell’ordinamento, che pone a carico del giudice, da sempre, l’obbligo di liquidare le spese [68] ).

5.4 L’ordinanza di accoglimento

La conferma della domanda cautelare (e del decreto autorizzativo del presidente della Sezione), se non presenta difficoltà interpretative ex se in ordine alla reclamabilità, intesa come possibilità astratta di proporre “impugnazione” contro il provvedimento che non sia condiviso, per il resto si pone in maniera differenziata a seconda che il sequestro conservativo sia stato chiesto ante causam e in corso di causa.

            Nel primo caso, l’art. 5 della legge n. 19 del 1994 detta una disciplina sufficientemente completa in relazione alla ipotesi del sequestro conservativo, che rappresenta la figura più (se non esclusivamente) ricorrente nell’attività cautelare avanti alla Corte dei conti nel settore contabile: disciplina, che occorre sottolineare, pur rispettando lo schema normativo seguito dalla procedura civile, apporta alcune deroghe soprattutto al regime dei termini.

            La novella del 1990, nell’articolare la disciplina unitaria delle cautele nel processo civile, è ispirata al principio della tempestività e dell’eliminazione di diaframmi tra l’esperimento della misura cautelare, e il giudizio di merito: tale principio è stato recepito dal legislatore con la legge n. 19 del 1994, che, per l’ordinamento processuale contabile, ha previsto che il giudice, nell’accogliere il ricorso conservativo, fissi un termine non superiore a sessanta giorni per il deposito, presso la segreteria della sezione giurisdizionale regionale, dell’atto di citazione per il correlativo giudizio di merito.

            Si tratta di un termine che ha durata doppia rispetto a quello previsto dall’art. 669 octies cod. proc. civ. e la cui decorrenza viene stabilita dalla data di comunicazione dell’ordinanza all’ufficio del procuratore regionale: la differente durata deve ritenersi derivi dalle peculiarità del processo cautelare contabile e tenga conto delle esigenze, anche organizzative, legate all’attività delle procure regionali, senza raggiungere il carattere di una vera e propria deroga. Rappresenta, cioè, un adeguamento di una disciplina recepita nella sua sostanza ad una realtà giudiziaria diversa, da quella che, in un certo senso, ne costituisce la fonte.

            Due notazioni: il termine, che ha natura di termine perentorio come riconosciuto dalle Sezioni riunite (20 gennaio 1998, n. 2/98/QM), rimane fermo anche se contro l’ordinanza fosse avanzato reclamo, che riguardi la misura cautelare e la relativa pronuncia emessa dal giudice designato (il reclamo non travolge l’atto in sé nella sua interezza); in secondo luogo, sia ove il giudice designato abbia omesso di fissare il termine per il deposito dell’atto di citazione, sia nel caso in cui egli abbia fissato un termine maggiore, deve considerarsi sussistente, per il procuratore regionale, l’obbligo di osservanza comunque del termine indicato dalla norma (sessanta giorni).

            Ritengo, invero, che, per tali evenienze, la disposizione speciale (art. 5 della legge n. 19/94) sia da integrare con la previsione contenuta nel secondo comma dell’art. 669 opties cod. proc. civ., in quanto le esigenze di speditezza, volute dal legislatore nel 1990 e riconfermate nel 1993, impongono di privilegiare quelle interpretazioni ex art. 26 del regolamento di procedura, che ne favoriscano la realizzazione.

            Piuttosto, il giudice designato, con l’accoglimento del ricorso per sequestro conservativo, compie, oltre alla valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti della cautela (fumus e periculum), la valutazione della congruità del sequestro richiesto sotto il profilo del valore dei beni assoggettati al vincolo cautelare in rapporto all’entità del danno di cui si prospetta la necessità di risarcimento: ove siffatta relazione si mantenga nei limiti della proporzionalità, alla luce anche degli elementi –in contrario- che abbia fornito la parte convenuta, egli accoglie, come da richiesta, il ricorso confermando il sequestro conservativo autorizzato ed eseguito, seppure, è il caso di dire, sub sudice.

            Ma, se dovesse riscontrare una eccessività del sequestro conservativo rispetto al danno in un giudizio di necessaria approssimazione, egli ridurrà la misura cautelare al risarcimento verosimilmente individuato, nell’uno e nell’altro caso confermando il sequestro solo per la parte o quota che, relativamente ad ogni bene, risulti essere riferibile al debitore chiamato e ritenuto presunto responsabile.

            Tanto vale per gli immobili o per i depositi bancari contestati o per qualunque altro bene (es. beni mobili registrati, aziende, universalità), che rechino o sia dimostrato che appartengono al debitore e ad altri soggetti: in tali casi, ove il cointestatario o il comproprietario (con la dichiarazione di terzo o con ogni altro mezzo di prova) non dimostri la sussistenza di quote differenziate, queste si presumono uguali in applicazione del principio generale sancito dagli artt. 1101 e 1298, secondo comma cod. civ.

            Sussistono, inoltre, i limiti della sequestrabilità al quinto per stipendi, pensioni ed emolumenti a carattere retributivo, cui si è aggiunta, più di recente, per i dipendenti civili e militari dello Stato, l’indennità di fine rapporto [69] .

5.5 La custodia

            Rispetto ai beni sequestrati, il giudice deve impartire le opportune disposizioni per conservarne il valore e, così, mantenere la funzione di garanzia loro riconosciuta, senza arrecare pregiudizio al debitore cui gli stessi si riferiscono: per questo il giudice deve nominare un custode, cui incombe l’obbligo di conservare ed amministrare il bene sequestrato (art. 65 cod. proc. civ.).

            Il codice di procedura civile detta norme sparse sulla custodia: una disciplina comune (artt. 65-67) e disposizioni particolari sulla custodia dei beni mobili pignorati (artt. 520-522) e dei beni immobili pignorati (art. 559), valevoli nel sequestro in forza degli artt. 678 e 679: salvi i casi in cui la custodia dei beni mobili sia affidata, ma col consenso del procuratore regionale, al debitore o a persone della sua famiglia, ai quali non spetta alcun compenso, in tutti gli altri casi (salva l’ipotesi, eventuale, di cui all’art. 522 cod. proc. civ. in materia di sequestro mobiliare), il giudice deve stabilire il compenso in favore del custode, che, per sua parte, deve adempiere ai suoi obblighi con la diligenza del buon padre di famiglia e risponde del suo operato. Egli, pertanto, opera sotto il controllo del giudice cui riferisce ed è obbligato alla resa del conto della sua gestione, ricevendo, comunque, dal giudice le istruzioni sulla amministrazione e tenuta dei beni (es. custode di quote sociali di s.r.l. ovvero di azioni di s.p.a., la cui gesione, per la delicatezza ed urgenza dei problemi gestionali, può richiedere elevate professionalità).

§ 6. Casi di modifica e revoca del provvedimento cautelare

La disciplina generale della modifica e della revoca del provvedimento cautelare (art. 669 decies) appare essere una conseguenza e la attuazione della scelta legislativa di attribuire natura ordinatoria alla pronuncia del giudice designato in modo da mantenere in atto un continuo adeguamento della cautela alla situazione, di fatto e processuale, che si viene determinando nel corso del processo.

Non senza condizioni: è previsto, infatti, che il giudice, su istanza di parte, possa modificare o revocare il provvedimento cautelare se si verificano mutamenti nelle circostanze [70] , per cui è richiesto che :

- pervenga al giudice una istanza di parte, essendo precluso a questi, che pure rilevi il mutamento della situazione che consentirebbe o imporrebbe la modifica o la revoca, di adottare ex officio un nuovo provvedimento;

- sia riscontrata la sussistenza del mutamento delle circostanze: ciò porta ad escludere che il rimedio in parola consista in una nuova valutazione di circostanze già esistenti ovvero nell’accertamento di un vizio del provvedimento (cui consente di por rimedio il reclamo dell’art. 669 terdecies). Sul mutamento delle circostanze, parte della dottrina ne ha limitato l’ambito ai mutamenti extraprocessuali delle circostanze di fatto, in cui è stato escluso rientrino le nuove allegazioni istruttorie che finiscano per indebolire o dissolvere il fumus boni juris [71] . Altri autori ritengono che i mutamenti che possono giustificare la modifica o la revoca possono scaturire o essere desunti dalla istruttoria in corso e, quindi, dal processo  in corso, proprio in ossequio alla finalità cui il legislatore ha affidato la nuova impostazione della materia cautelare [72] ;

- deve trattarsi del giudice istruttore per la procedura civile e, quindi, del giudice di merito: nel processo contabile, giudice competente rimane il giudice singolo, come riconosciuto dalle Sezioni riunite della Corte dei conti [73] , che ha rilevato come la scelta legislativa di far ricadere l’esame e il provvedimento di modifica e revoca sia coerente con quel tipo di procedimento ed assicuri l’aspetto funzionale del procedimento cautelare per cui la competenza si articola tra giudice singolo, che adotta il provvedimento, e il collegio cui è rimesso il reclamo, con la conseguenza che non è attribuibile la competenza in materia ad un giudice collegiale (salva ovviamente l’adozione di una misura cautelare in appello).

Alla luce anche dell’art. 669 quaterdecies, che rafforza la scelta espansiva della disciplina del codice di rito, le Sezioni riunite hanno sottolineato che non esistono incompatibilità tra tale disciplina e il procedimento cautelare contabile e hanno fatto due affermazioni importanti:

- l’istanza di parte per la modifica e la revoca deve essere presentata al presidente della Sezione e non al magistrato che ha adottato il provvedimento da modificare o revocare, il quale esaurisce la sua funzione con l’emanazione del provvedimento medesimo;

- il presidente della Sezione, ricevuta l’istanza, designa il magistrato per l’esame della stessa e la conseguente pronuncia.

            Nel lasciare alla trattazione del reclamo e della inefficacia i rapporti che sussistono tra questi e la revoca, vanno solo sottolineati altri due aspetti: la modifica e la revoca, in quanto conseguenti al mutamento delle circostanze possono riguardare anche il provvedimento contro cui è stato esercitato il reclamo, così come, in ossequio al principio del doppio grado della cognizione cautelare, introdotto dalla riforma del 1990, le ordinanze di revoca e modifica debbono ritenersi reclamabili e, quindi, anch’esse assoggettate al vaglio di un giudice superiore secondo le regole previste dall’art. 669 terdecies.

            Da ultimo, va portata l’attenzione su un caso particolare di revoca, quello definito revoca del sequestro e previsto dall’art. 684 cod. proc. civ., che consente al debitore di ottenere dal giudice istruttore la revoca del sequestro conservativo, prestando idonea cauzione per l’ammontare del credito che ha dato causa al sequestro e per le spese, in ragione delle cose sequestrate.

            Hanno correttamente osservato la dottrina e la giurisprudenza che non si tratta di un caso di revoca, ma di conversione dell’oggetto del sequestro, che si trasferisce dal bene originariamente sequestrato alla cauzione [74] : qui è irrilevante la sopravvenienza di nuove circostanze e il provvedimento cautelare non decade come avverrebbe in caso di revoca ex art. 669 decies. Inoltre, con la sostituzione della cauzione al bene sequestrato si mantiene la par condicio creditorum: piuttosto, poiché la competenza viene assegnata al giudice istruttore valgono le considerazioni svolte dalle Sezioni riunite con la sentenza n. 2/2000/QM in ordine ai riflessi nell’ordinamento contabile (giudice singolo e regole procedurali ivi indicate).

            Se l’ordinanza adottata dal giudice sulla richiesta di parte è non impugnabile, la stessa deve ritenersi comunque revocabile.

§ 7. L’esecuzione anticipata della sentenza di primo grado.

Per il comma 5 ter dell’art. 1 della legge n. 19 del 1994, il ricorso alle sezioni giurisdizionali centrali sospende l’esecuzione della sentenza impugnata. Pertanto, dopo la proposizione dell’appello, il sequestro conservativo, in quanto procedimento strumentale, segue le sorti del giudizio, nel senso che continuerà a vivere e a svolgersi nella dinamica imposta dagli interessi delle parti, mantenendo la sua funzione di tutela delle garanzie del risarcimento del danno richiesto dal procuratore regionale.

            Potrebbero, però, verificarsi situazioni differenti.

            Nulla quaestio se la sentenza impugnata è di condanna piena e viene impugnata da tutti i convenuti, condannati in primo grado.

Già, si mostrano le prime differenze ove solo alcuni di tali soggetti presentino impugnazione: nei confronti di questi opera l’effetto sospensivo e continua la cautela, mentre per coloro che non hanno appellato (fatta salva l’ipotesi del litisconsorzio necessario e la attrazione che ne segue in appello) ed erano stati assoggettati alla procedura cautelare, il passaggio in giudicato della pronuncia dei giudici di primo grado determina l’effetto pieno e definitivo della conversione del sequestro in pignoramento.

            Nell’ambito delle sentenze di assoluzione, l’appello del procuratore regionale o del procuratore generale, esplicando lo stesso effetto sospensivo, dovrebbe produrre l’effetto –come avviene nel caso di appello proposto dal convenuto contro la sentenza di condanna- di mantenere in atto la misura cautelare e, invero, per l’art. 683, secondo comma del codice di rito, ora abrogato, l’inefficacia conseguiva dal passaggio in giudicato della sentenza, con la quale era dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale il sequestro conservativo era stato concesso: ora, l’art. 669 novies prevede che è sufficiente una sentenza, anche non passata in giudicato, nella evidente considerazione che una pronuncia decisoria sul merito fa venir meno il fumus boni juris, che è presupposto di merito del sequestro. Peraltro, deve ritenersi che, ove sussistano ancora i motivi (e i requisiti e presupposti) della misura cautelare, il procuratore regionale o generale, in pendenza del (proprio) appello, possa promuovere un nuovo sequestro, chiedendone l’autorizzazione (e riavviando la procedura sopra esaminata), per cui, così, si rientra nell’ipotesi precedente e il procedimento cautelare prosegue: potrebbe, inoltre, lo stesso appellante chiedere la provvisoria esecuzione della sentenza consentita dalla norma innanzi richiamata (art. 5 della legge n. 19 del 1994), che prescrive:

- l’istanza del procuratore regionale competente territorialmente o del procuratore generale;

- che vi siano ragioni fondate ed esplicitamente motivate;

- che la Sezione adita si pronunci con ordinanza motivata, sentite le parti.

            Pertanto, la Sezione centrale competente a pronunciarsi sull’appello, ove riscontri la sussistenza delle accennate condizioni, dopo un procedimento camerale, con provvedimento ordinatorio può disporre  che la sentenza sia provvisoriamente esecutiva: la situazione che si determina, va assimilata a quella della sentenza passata in giudicato, per cui deve riconoscersi che sussiste il potere (e diritto dell’amministrazione danneggiata) di dar corso al processo esecutivo realizzando l’effetto della conversione del sequestro in pignoramento.

            In effetti, l’art. 686 cod. proc. civ. stabilisce che il sequestro conservativo si converte in pignoramento al momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva: questa disposizione, seppure si riferisce per implicito alla situazione che riecheggia l’esistenza del giudicato, tuttavia da un punto di vista letterale richiede soltanto che la sentenza sia esecutiva e la sentenza di cui al comma 5 ter dell’art. 1 della legge n. 19 del 1994 è esecutiva, seppure provvisoriamente esecutiva.

            Seppure con qualche perplessità, questa sembra essere la soluzione normativa consentita: del resto, al debitore non sono negati rimedi alla conversione [75] .

 

 

 

 

                                                                                  Augusto Sanzi