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Relazione del prof. Eugenio Picozza al convegno della Corte dei Conti Sezioni Riunite in data 27 novembre 2001 avente ad oggetto: responsabilità erariale e pubblica amministrazione in senso oggettivo.

Lo spunto per la mia relazione è offerto dalla approvazione della legge 27 marzo 2001 n. 97 dal titolo: norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

Infatti, l'articolo 7 (responsabilità per danno erariale) dispone testualmente:

"la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nell'articolo 3, per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del codice penale è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei Conti affinché promuova entro trenta giorni l'eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato ".

Tuttavia, non ritengo che si possa dare una interpretazione restrittiva a tale disposizione normativa, in quanto sarebbe un piccolo risultato ammettere la responsabilità per danno erariale solo nel caso in cui il dipendente di un ente pubblico economico o a prevalente partecipazione pubblica sia stato previamente condannato con sentenza irrevocabile.

Il problema invece va analizzato in profondità attraverso una interpretazione in combinato disposto dell'articolo 7 e dell'articolo 3 della legge 27 marzo 2001 n. 97, tenendo in opportuna considerazione anche i principi e il diritto derivato dell'ordinamento comunitario.

In primo luogo cioè occorre chiedersi quale significato assuma per il processo contabile e per la relativa responsabilità amministrativa, l'espressione " dipendente di amministrazioni o di enti pubblici, ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica ".

Infatti, per superare la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione che escludeva dall'ambito della giurisdizione della Corte dei Conti illeciti compiuti da rappresentanti legali o dipendenti di enti pubblici economici o di società a prevalente partecipazione pubblica, occorre prospettare un modello omogeneo, cioè che non si presti a censure di incostituzionalità per disparità di trattamento o manifesta irragionevolezza, dato il noto limite del principio costituzionale di eguaglianza, secondo cui possono essere trattate in modo simile solo condizioni e soggetti che si trovino in situazione analoga. Come è noto il principio secondo il quale la Corte di Cassazione aveva escluso di enti pubblici economici e le società partecipazione pubblica dalla giurisdizione della Corte dei Conti, era dato a livello costituzionale, dall'articolo 41 della Costituzione italiana che legittimava un vero e proprio principio di economia mista.

Si riteneva cioè che gli enti pubblici economici e le società a partecipazione pubblica, agendo con la sola capacità di diritto privato, dovessero essere sottoposti al giudice naturale dei rapporti giuridici del diritto privato, cioè il giudice civile. Si potevano fare delle eccezioni solo quando al soggetto fossero state conferite funzioni pubbliche attraverso atti formali e pertanto il soggetto medesimo diventava a tutti gli effetti funzionario pubblico.

Come è noto, tale prospettazione è diventata residuale soprattutto per l'impatto del diritto comunitario, il quale all'articolo 48 considera società i soggetti o diritto pubblico o di diritto privato che si prefiggano esclusivamente lo scopo di lucro. Viceversa considera imprese pubbliche quelle che a causa dei collegamenti con lo Stato o comunque con un pubblico potere, non agiscono in piena autonomia imprenditoriale e con conseguenti scelte di indirizzo di cui all'articolo 2082 del codice civile. Esse sono state oggetto di una particolare attenzione, e di un particolare sospetto, da parte della Corte di giustizia delle Comunità Europee e della stessa Commissione, che hanno finito per delimitare molto le caratteristiche originarie di totale deroga che normalmente si facevano risalire all'ex articolo 90 del Trattato.

Infatti le imprese pubbliche conservano un principio di deroga alla concorrenza per i soli settori non liberalizzati e per l'attività che costituisce in senso stretto esercizio di un diritto speciale o esclusivo; oppure omissione di interesse economico generale. Per il resto esse sono obbligate a comportarsi come le imprese private e quindi:

-laddove è possibile mettere a concorrenza la stessa rete, sono obbligate come l'ex concessionarie delle telecomunicazioni, ad assicurare piena interconnessione e fruibilità della rete stessa soggetti terzi;

-laddove non è possibile, l'obbligo di concorrenza si sposta a valle dell'attività, per cui le stesse sono obbligate ad osservare il regime di appalti pubblici, come le autorità pubbliche, o le amministrazioni aggiudicatrici.

In particolare la Comunità Europea ha istituito la nozione di organismo di diritto pubblico proprio allo scopo di far rientrare nel concetto di amministrazione aggiudicatrice qualsiasi soggetto, pubblico o privato, purché dotato di personalità giuridica, quando accerti che i collegamenti con un pubblico potere mettono in crisi l'autonomia imprenditoriale del soggetto medesimo.

2. Queste riflessioni introduttive consentono già di introdurre un concetto di carattere generale, cioè il significato di pubblica amministrazione nel diritto comunitario. Come ho avuto occasione più volte di sottolineare in recenti monografie, in articoli e in convegni, il concetto di pubblica amministrazione del diritto comunitario si ispira ad un parametro oggettivo, contenutistico, e in via residuale, teleologico. Tale scelta deve essenzialmente essere inquadrata nei principi generali del diritto comunitario, che risente indubbiamente del mercato e quindi di una concezione paritaria tra l'amministrazione e i cittadini, nella quale il potere pubblico non è espressione di una capacità generale di supremazia, ovvero di una capacità speciale ex articolo 11 dei codici civile; bensì di un'attribuzione di poteri strettamente funzionalizzata all'esercizio di compiti intesi come doveri, per assicurare un servizio ai cittadini. Si potrebbe riassumere il senso con uno slogan: la politica come servizio.

Di conseguenza, la pubblica amministrazione viene ad essere configurata, non tanto come titolare di funzioni pubbliche, ma come prestatrice di servizi al pubblico. Resta peraltro inalterata la concezione della pubblica amministrazione come titolare di funzioni amministrative, nei soli casi in cui esse esprimano una vera e propria sovranità dello Stato, e quindi nelle materie ordinamentali: sicurezza pubblica, protezione civile, Giustizia, affari esteri, tributi, difesa.

Questa dicotomia comporta dal punto di vista del giudizio dinanzi alla Corte dei Conti una netta alternativa:

-o si restringe la responsabilità per danno erariale alle sole funzioni ordinamentali;

- o viceversa si allarga il campo di applicazione della responsabilità medesima, in base al riportato orientamento europeo sul concetto di pubblica amministrazione.

3 Vi è peraltro uno snodo molto delicato, costituito dal parametro sul quale rapportare la sussistenza del danno erariale. Infatti di fronte a funzioni pubbliche ordinamentali, è abbastanza agevole sostenere che l'elemento della illiceità si configura già nella illegittimità dell'atto o comportamento, mantenuto dal pubblico funzionario.

Viceversa di fronte a funzioni che sono pubbliche in senso oggettivo, ma dal punto di vista della natura giuridica degli atti sono viceversa private, l'elemento dell'illecito dovrebbe essere appunto accertato con categorie privatistiche.

Iniziando dalla norma generale contenuta nell'articolo 2043 del vigente codice civile, non credo che l'attuale giurisprudenza sia in linea con tale visione, che comunque comporta un vero e proprio studio e formazione culturale, da parte dei giudici che eventualmente dovrebbero giudicare di tali ipotesi. Infatti, anche di fronte ad enti solo formalmente privatizzati, non vi è dubbio che la cultura del mercato li abbia ormai costretti a fare scelte molto diverse dal passato, e quindi ad agire imprenditorialmente, almeno nei confronti del mercato dei consumatori e degli utenti del pubblico servizio.

È questo l'ostacolo principale che occorre a mio giudizio risolvere per ipotizzare una responsabilità da danno erariale, di carattere generale e non limitata e collegata ad una sentenza penale di condanna irrevocabile.

In caso contrario, ho l'impressione che la nuova disposizione normativa abbia un'efficacia di scuola, ma possa essere raramente applicata in casi concreti.

E pure, qualora si rifletta anche da un punto di vista di analisi economica del diritto, sui vantaggi derivanti dall'applicazione del diritto comunitario, non è chi non veda che molte ipotesi di responsabilità per danno erariale potrebbero essere fondate proprio sulla colposa o dolosa violazione delle regole comunitarie sugli appalti ed in generale delle regole comunitarie sulla concorrenza.

D'altra parte vi sono numerosi casi in cui le norme nazionali compiano un rinvio recettizio a quelle comunitarie, ovvero conferiscono alle stesse diretta evidenza nell'ambito dell'ordinamento interno. In tali casi non si può aggirare la responsabilità continuando a sostenere la tesi della Corte Costituzionale, secondo cui le norme comunitarie non costituirebbero fonti diritto dell'ordinamento interno, ma porrebbero semplicemente un problema di applicabilità diretta, derivante dalla sovraordinazione dell'ordinamento comunitario che comunque rimarrebbe separato da quello nazionale.

In tali casi anche senza essere più realisti del re - e cioè ipotizzare addirittura una responsabilità oggettiva per semplice ma chiara e manifesta lesione delle norme di diritto comunitario o di quelle nazionali di trasposizione - sembra difficile escludere una responsabilità per danno erariale del dipendente comunque denominato che abbia consapevolmente violato la normativa comunitaria.

L'attribuzione di una responsabilità per danno erariale alla amministrazione pubblica intesa in senso comunitario, e comunque oggettivo, avrebbe un grosso ruolo per prevenire e reprimere fenomeni di illecito penale, quali corruzione e concussione; e comunque fenomeni di malcostume quali la direzione politica di appalti pubblici, che tuttora continua nonostante la netta separazione dei ruoli, a livello centrale e locale, tra organi politici e burocrazia.

4. Infine per ragioni di completezza, posso sottolineare che anche nella giurisdizione amministrativa, dopo la recente legge 21 luglio 2000 numero 205, si è aggiunta la nozione di amministrazione in senso oggettivo, poiché l'articolo 6 della legge attribuisce la competenza giurisdizionale esclusiva del giudice amministrativo in tutte le procedura d'evidenza pubblica, prescindendo dalla qualità soggettiva dell'amministrazione, ma accontentandosi del fatto che soggetto-pubblico o privato-sia tenuto per legge all'osservanza di una normativa comunitaria, ovvero di una normativa nazionale o regionale.

È vero che la giurisprudenza amministrativa e anche quella civile non hanno ancora apprezzato in pieno le conseguenze del mutamento; tanto è vero che per giustificare la propria giurisdizione, ovvero per negarla, ritengono in tali casi implicitamente assegnate funzioni pubbliche all'ente che deve rispettare la normativa comunitaria. Ma si tratta del medesimo errore, alquanto autoritario, compiuto già a suo tempo dalla Corte di cassazione con la sentenza 12.221 del '90.

Anche in questo caso il legislatore e il giudice nazionale non hanno tenuto conto del fatto che l'ordinamento comunitario non si ispira più al principio di integrazione politica, bensì a quello di sussidiarietà, che non è solo una sussidiarietà verticale tra pubblici poteri; ma è soprattutto una sussidiarietà orizzontale dovuta a riconoscimento del mercato e delle sue libertà quali diritti fondamentali.

Invertendosi i termini, si potrebbe dire che mentre nel vecchio Stato di diritto sociale il principio della integrazione politica impediva di dare a privati funzioni di interesse pubblico, per cui non si poteva istituire un ente privato nei casi in cui detta funzione era già svolta da una pubblica amministrazione o da un ente pubblico; con il nuovo ordinamento, detto dello Stato sociale di mercato, è vero il contrario: cioè non può un ente pubblico svolgere funzioni che rientrano nel mercato.

Di conseguenza, affermare che per l'esercizio di funzioni pubbliche occorre la sostituzione del privato ai pubblici poteri, attraverso la tesi dell'organo indiretto ovvero del conferimento di funzioni pubbliche mediante munus, significa fermarsi ad un modello di Stato che non esiste più.

Ci si dovrebbe piuttosto chiedere in tali casi se quella funzione sia effettivamente una funzione pubblica o non appartenga piuttosto al mercato, come gli appalti pubblici, indipendentemente dalla natura giuridica dell’Ente appaltante ovvero amministrazione aggiudicatrice. È indifferente sotto questo profilo la qualificazione penalistica, perché la Comunità al di là dei casi in cui pretende una armonizzazione di diritto penale, lascia il campo alla discrezionalità degli Stati membri, come dimostrato dalla sentenza della Corte Giustizia sulla possibilità di qualificare come pubblici funzionari i funzionari bancari.

È vero invece che la strada giusta sembra essere quella invocata dal giudice amministrativo il quale non si pone il problema se l'ente aggiudicatore sia una pubblica amministrazione, ovvero un privato tenuto per legge a svolgere una procedura ad evidenza pubblica. Sta di fatto che se una società nazionale o locale a partecipazione pubblica aggiudica una gara illegittimamente procurando un danno, è tenuta al risarcimento, prescindendosi dall'analisi se i suoi funzionari rientrano nel campo dall'applicazione dell'articolo 28 Costituzione.

Più in generale si può affermare che la giustizia amministrativa ha riconosciuto ed accettato un concetto di pubblica amministrazione aperto alla inserzione degli ordinamenti internazionali, e che quindi l'ultima analisi richiede semplicemente che tale soggetto sia comunque collegato ad un pubblico potere ed amministri i fondi pubblici, almeno in prevalenza.

Ritengo che questo modello sia perfettamente applicabile anche alla giurisdizione della Corte dei Conti, purché si risolva correttamente il problema dogmatico dell'illecito amministrativo-contabile che non può essere più radicato in un collegamento con la illegittimità amministrativa.

Insisto molto su questo punto perché al di là delle solenni affermazioni contenute in convegni, manuali e anche sentenze della Corte dei Conti, in realtà ho l'impressione che il filtro dell'illegittimità continui molto a pesare sul giudizio, o meglio sul pregiudizio per dirla con ESSER. Invece occorre tornare alla categoria generale della illegalità, cioè dell'illecito puramente e semplicemente considerato. Se la Corte dei Conti riuscirà a farsi portatrice di una riforma legislativa che non suoni punitiva; ovvero cominci con un indirizzo giurisprudenziale integrativo della legge 97, si potrebbe chiudere il cerchio tra funzione di controllo, secondo i nuovi parametri, e la funzione giurisdizionale.

In altri termini la funzione giurisdizionale nei confronti degli organismi di diritto pubblico, e gli enti pubblici economici, e delle società a prevalente partecipazione pubblica, potrebbe costituire un utile completamento alla funzione di controllo di gestione o sulla gestione. Occorre però dotarsi di una cultura d'impresa, funzionalizzata alle problematiche specifiche di tali enti nell'attuale momento storico; altrimenti vi sarà una crisi di rigetto da parte dei destinatari, che troveranno sicuramente disponibile il legislatore a circoscrivere l'innovazione se non addirittura ad eliminarla. Proprio come successe durante uno dei decreti di riforma della Corte dei Conti in cui si era appunto tentato di introdurre la responsabilità per danno erariale, anche nei confronti degli Enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica. Grazie.