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1257 Corte dei conti Sezione
Giurisdizionale Regione Lombardia, 8 giugno 2002, n. 1257; Pres. Giampaolino, Est.
Venturini PM Attanasio PR contro M. V. ( avv.to Colombo)
L'assunzione dell'onere relativo all'assistenza legale
dellamministratore da parte dell'ente locale non è automatico, ma deve esser
conseguenza di alcune valutazioni che l'ente è tenuto a fare nel proprio interesse,
per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela
del proprio decoro e della propria immagine. LAmministrazione pubblica è obbligata,
prima di convenire di assumere a proprio carico ogni onere di difesa in un procedimento di
responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare
la sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:
a) se ricorra la necessità di tutelare i propri diritti e propri
interessi e la propria immagine;
b) la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica
espletata o all'ufficio rivestito dal pubblico funzionario;
c) la carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal
funzionario e l'ente;
la conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che
abbia accertato la insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave (
argomento "ex adverso", dovendo lente ripetere le somme in caso di
condanna con tale qualificazione psicologica). Il delitto di concussione essendo un reato
a natura plurioffensiva comporta di per sé sempre un insanabile contrasto con gli
interessi dellimparzialità e buon andamento della pubblica Amministrazione, onde la
non diretta riferibilità degli atti compiuti dal
dipendente allente di appartenenza, il quale assume la qualità di soggetto passivo
del reato (Cass.pen. sez. VI, 3 marzo 1993 n. 2019)
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
La Corte dei conti
Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia
composta dai seguenti magistrati:
dott. Luigi GIAMPAOLINO Presidente
dott. Luisa MOTOLESE Consigliere
dott. Leonardo VENTURINI Primo Referendario rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 15898 del registro di
segreteria ad istanza della Procura regionale nei confronti dei signori
M. D n. a Minozzo il 21.4.1934, res. Reggio Emilia V.le Piave
n. 1;
V. P., n. Lungavilla ( PV), l1.1.1943, ivi residente in
via Umberto 1°, n. 15
Rappresentati e difesi dallavv.to Paolo Colombo del foro di Roma,
el.te dom.ti in Milano, P.za Umanitaria 2, presso lo studio dellavv.to G. Morone
Visto latto introduttivo del giudizio depositato il 27 giugno
2001;
Visti gli altri atti e documenti della causa;
Uditi, nella udienza pubblica del 6 dicembre 2001, il I ref. Relatore
dott. Leonardo Venturini, lavv.to Colombo difensore dei convenuti, nonchè il
Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Antonio Attanasio.
Ritenuto in
FATTO
Con atto depositato presso la segreteria di questa Sezione in data
27.6.2001, la locale Procura ha citato gli odierni convenuti perché venissero condannati
al pagamento della somma di £. 1.217.659.360, più degrado monetario, interessi e spese
di giudizio. Il procedimento di indagine su possibile responsabilità amministrativo
contabile trae origine, quanto alla "notizia damni" dalla nota prot. ris. n.
9/99, in data 10 giugno 1999, con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Pavia ha trasmesso copia della richiesta di rinvio a giudizio formulata, nellambito
del procedimento penale n. 35/99 r.g., nei confronti di M. D e di V P
rispettivamente, Commissario straordinario e Segretario generale dellIstituto di
ricovero e cura a carattere scientifico "P S.M." di Pavia per il concorso
nel reato di abuso di ufficio (artt. 110 e 323 c.p.).
In relazione a tale vicenda è stata quindi prospettata la verosimile
sussistenza di una fattispecie di danno erariale.
Limputazione penale originava dal fatto che i due
amministratori dellIstituto, nellesercizio delle rispettive funzioni, avevano
adottato deliberazioni, con le quali - in violazione di norme di legge - era stata
disposta la liquidazione delle spese legali sostenute da alcuni dipendenti
dellIstituto medesimo, per la propria difesa in un procedimento penale.
La Pubblica accusa, sostenendo che gli amministratori avevano procurato
intenzionalmente, agli anzidetti dipendenti, un "ingiusto vantaggio
patrimoniale" e correlativamente avevano arrecato, allEnte
pubblico di appartenenza, un "ingiusto danno" aveva ritenuto configurabile il
reato di abuso di ufficio ( 323 c.p.), che su tale fatto tipico si basa: il conseguente
procedimento penale, celebrato presso il Tribunale di Pavia sezione II - si è
concluso con la pronuncia della sentenza n. 467, in data 24 maggio 2000.
Gli imputati sono stati ritenuti responsabili delle imputazioni loro
contestate e condannati alla pena di un anno di reclusione, con la concessione del
beneficio della sospensione condizionale.
Nellatto di citazione viene descritta, sinteticamente ma
efficacemente, la vicenda presupposto fattuale dellodierno giudizio, mutuandone i
tratti salienti dal procedimento penale:
· la Procura della Repubblica presso il tribunale di Pavia promosse lazione
penale ed ottenne il rinvio a giudizio di M Vi e F R, rispettivamente primario (rectius:
direttore) ed infermiera presso la divisione di cardiochirurgia dellIRCCS
Politecnico San M;
· al prof. Vi erano stati contestati fatti configuranti il reato di cui
allart. 317 c.p. assieme ad una ipotesi di falso. R era accusata di concorso nel
reato di concussione;
· in quel processo tanto Vi quanto R erano accusati di abuso dei poteri inerenti la
loro qualità ed il loro ruolo allinterno della Divisione di Cardiochirurgia;
· il processo nei confronti di Vi e R si concludeva con la pronuncia di
assoluzione, in virtù della sentenza n. 18 in data 30 marzo 1998;
· successivamente, con lettera a firma avv. Ferri,in data 13 maggio 1998, i
difensori del prof. Vi - avvocati Ferri ed Isolabella - chiedevano la liquidazione dei
compensi per lattività difensiva svolta nei vari processi, definitivamente
confluiti in quello n. 11/95 Tribunale di Pavia;
· con lettera in data 15 gennaio 1999, lavv. Antonio Vitali, difensore della
R, formulò analoga richiesta;
· allesito distruttoria allUfficio remittente preme
evidenziare che questa fu condotta direttamente dal Segretario generale V, anziché
dallufficio legale, cui, si sostiene, era normalmente affidato lespletamento
di pratiche di quel tipo - il Commissario Straordinario M. deliberava di liquidare i
compensi ai difensori di Vi, in misura concordata con gli stessi e comprensiva anche
dellassistenza nel giudizio dappello, attesa limpugnazione della
sentenza da parte della Procura della Repubblica;
· la relativa delibera era adottata il 19 ottobre 1998, registrata al prot. n.
4516/98/gen e controfirmata dal Direttore Segretario generale V, che laveva
proposta. Essa prevedeva la liquidazione di £ 403.920.000 a favore dellavv. Ferri e
di £ 605.880.000 a favore dellavv. Isolabella;
· il successivo 22 febbraio 1999, con delibera n. prot. 5134/94/gen, controfirmata
da V, il Commissario Straordinario M. provvedeva alla liquidazione dei compensi relativi
alla prestazione professionale del legale della R, nella misura di £ 207.859.360,
concordata con il legale, somma anche in questo caso comprensiva dellassistenza in
grado dappello.
Nel giudizio penale, la connotazione di ingiustizia, relativamente ai
descritti fatti, scaturisce dalla violazione dellart. 41 del D.P.R. n. 270/87 e
dellart. 3 della legge n. 241/90.
Infatti, la condotta attribuita al M. e al V era stata ritenuta
rilevante ai sensi dellart. 323 c.p., poichè la loro azione si era estrinsecata
nelladozione delle sopra indicate deliberazioni che, secondo la parte pubblica
nellimpostazione accusatoria ritenuta fondata dal collegio giudicante -
realizzavano più violazioni del citato art. 41, in quanto:
non sussisteva connessione tra i fatti addebitati a Vi e R e
lespletamento del servizio;
sussisteva conflitto di interessi in relazione al tipo di accusa mossa
a Vi e R;
Vi non era dipendente dellOspedale, bensì dellUniversità;
Per quanto attiene alla sussistenza di una fattispecie di illecito
amministrativo-contabile, per la Procura requirente non esisteva la condizione per cui si
era provveduto a far assistere gli stessi Vi e R fin dallinizio del procedimento da
un (solo) legale. La circostanza che lerogazione delle somme per il
patrocinio legale dei due dipendenti sia avvenuta in carenza dei presupposti legali appare
alla medesima, allora, esaustivamente idonea ad integrare gli estremi oggettivi della
fattispecie del danno erariale.
Questo viene quantificato in misura pari allimporto delle
indebite erogazioni; in dettaglio:
delibera n. 4516/98/gen. del 10 ott. 98 £. 1.009.800.000
(spese legali Vi)
delibera n.5134/94/gentile del 22 febbr.1999 £. 207.859.360
(spese legali R)
LIstituto ha subito, complessivamente, un nocumento patrimoniale
di £. 1.217.659.360 ;
Per la Requirente, - approfondendo le motivazioni della pretesa
azionata con la citazione - i procedimenti penali nei quali sono stati coinvolti i
dipendenti nel P San M, prof. Mario Vi e sig.ra Francesca R, non riguardavano, come già
cennato, attività direttamente connessa con i fini dellEnte.
Anzi, sostiene la citante, poteva essere prospettabile la realizzazione
di un pregiudizio dellEnte, in conseguenza nei comportamenti dei due dipendenti.
Oggetto del processo intentato contro gli stessi, infatti, era la
verifica di molteplici imputazioni, facenti riferimento a due differenti modalità
perpetrative..
Il primo luogo venivano contestati episodi di concussione attuati dal
Vi in concorso con la R, posti in essere tramite linduzione di pazienti ad
effettuare pagamenti in denaro allo scopo di ottenere anticipazioni delle date di
intervento programmate presso lospedale pubblico ovvero allo scopo di garantire
lesecuzione degli interventi in prima persona da parte del primario.
In secondo ordine ( ma sempre nellambito della prima contestata
dinamica di illecito) lipotesi di concussione addebitata al chirurgo ed alla sua
segretaria privata si sarebbe concretizzata nella prospettazione congiunta ai pazienti:
1)della gravità del caso clinico; 2) della necessità di attendere, presso la divisione
ospedaliera pubblica, tempi "lunghi, e/o incerti, e/o più lunghi di quelli
effettivi"; 3) della possibilità di effettuare con grande celerità
lintervento presso la clinica privata "La Madonnina" di Milano ad opera
del medesimo Vi.
Strettamente connessa a queste ultime è laccusa di plurimi reati
di falso in atto pubblico, attinenti a comunicazioni rilasciate a pazienti
nellospedale in attesa di ricovero.
Afferma la Procura che, rispetto alla descritta vicenda appare
difficile sostenere che il P S. M fosse titolare di un interesse coincidente con quello
dei propri dipendenti.
Invece, viene rilevato, la comunanza di interessi costituisce, nel
quadro normativo di riferimento, il presupposto di legittimità dellassunzione del
patrocinio legale.
Ancora, seconda circostanza meritevole di considerazione attiene invece
il procedimento amministrativo nel quale è stata valutata dagli organi dellEnte la
richiesta di rimborso delle spese legali avanzata dai dipendenti.
Il profilo rilevante nel corso di specie è dato dal momento in cui
detta richiesta è intervenuta; essa, infatti, è stata indirizzata allEnte a
procedimento concluso. A suffragio delle proprie ragioni la Procura richiama
lorientamento invalso nella giurisprudenza amministrativa, per la quale il
dipendente ha diritto ad essere difeso a spese dellamministrazione da un legale da
essa incaricato, ma non ad ottenere il rimborso delle spese per il legale al quale è
stato conferito mandato in proprio e a procedimento concluso.
Laccertamento condotto sullatto amministrativo, alla
stregua del dato normativo e della interpretazione giurisprudenziale, induce a ritenere,
allora, a ritenere che le deliberazioni di spesa fossero illegittime.
In conclusione, quindi, ladozione delle due predette
deliberazioni in violazione dellart. 41 del D.P.R. n. 270/87, poichè costituiscono
i presupposti del diritto di credito dei dipendenti e dei loro legali e,
contemporaneamente, impegnando le risorse patrimoniali del San M, realizzano levento
del danno ingiusto per lo stesso ente, è fatto centrale ai fini della configurazione
dellillecito che qui ne occupa.
Sulla scorta delle precedenti considerazioni, la condotta degli
imputati V e M., nel proporre ed adottare le anzidette deliberazioni, così come costituì
ad avviso del giudice penale violazione dellart. 41 del D.P.R. n.
270/87, dato che sono stati ravvisati entrambi gli eventi, la cui realizzazione integra
lelemento materiale del reato previsto dallart. 323 c.p., cioè l
"ingiusto vantaggio patrimoniale" per taluno e l "ingiusto
danno" per talaltro, per il lUfficio requirente nellodierno processo
costituisce comportamento colpevole e da condannare il quanto causativo di danno
Viene ricordato, poi, in ordine allintegrazione del profilo
soggettivo del reato, che il giudice penale ha tratto elementi di convincimento dalle
anomale modalità di istruzione del procedimento amministrativo, al cui esito vennero
adottate le deliberazioni contestate.
Con comparsa di costituzione e memoria defensionale del 14 novembre
2001, i convenuti, tramite il loro difensore avv.to Colombo contestano trattarsi, nel caso
di specie, di danno ingiusto causato allente ospedaliero per il quale hanno agito.
In particolare, viene eccepito che il rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti
Vigano e R costituiva atto dovuto; ciò alla luce dellintervenuto art. 25 del CCNL
Area Dirigenti Sanitari, pubblicato nel supplemento alla GU del 22.7.2000 che prevede il
rimborso delle spese legali per i dirigenti coinvolti in procedimenti penali nei quali gli
stessi siano poi prosciolti da ogni addebito. Ciò, si afferma, conduce ad una
disapplicazione dellart. 41, più volte citato, del DPR 270 del 1987. Lo stesso
Giudice penale, in sede di appello (sentenza n. 3219 del 13.6.2001 della Corte di Appello
di Milano) ha parzialmente assolto gli odierni convenuti dalla condanna per abuso di
ufficio relativamente alla delibera adottata in favore del Vigano ( dirigente). Il
richiamato art. 25, però, sarebbe espressione di un principio generale, in base al quale
il M. ed il V andrebbero assolti in questa sede, sia per quanto deciso nei confronti del
predetto dirigente sanitario che nei confronti della R ( infermiera).
All udienza del giorno 6 dicembre 2001 le parti hanno ribadito ed
illustrato le rispettive posizioni.
DIRITTO
Si tratta, nel caso in esame, di valutare se le delibere adottate dai
convenuti, nelle loro funzioni, rispettivamente, di commissario straordinario e di
Segretario generale dellOspedale S. M, di rimborso delle spese legali sostenute dai
dipendenti Vigano ( direttore-primario del reparto di cardiochirurgia dellIRCCS
Politecnico S. M e R, infermiera presso lo stesso reparto) sottoposti a procedimento
penale con laccusa di concussione - rimborso avvenuto dopo la pronuncia di primo
grado, di assoluzione, (assoluzione, peraltro, di cui non si conosce se giunta, allo stato
attuale, allincontrovertibilità del giudicato) - siano state conformi a legge. In
caso contrario, verrebbe pienamente a configurarsi lipotizzato illecito
amministrativo, essendo senza contestazione il depauperamento dellente che si
qualificherebbe, così, alla luce dellillegittimità, come danno ingiusto.
La norma di riferimento va rinvenuta nellart. 41 del DPR n. 270
del 1987, il quale dispone che "Lente, nella tutela dei propri diritti ed
interessi, ove si verifichi lapertura di un procedimento di responsabilità civile e
penale nei confronti del dipendente per fatti e/o atti direttamente dei compiti
dufficio assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di
interesse, ogni onere di difesa fin dallapertura del procedimento e per tutti i
gradi del giudizio, facendo assistere il dipendente da un legale;
Lente dovrà esigere dal dipendente, eventualmente condannato con
sentenza passata in giudicato per i fatti a lui imputati per averli commessi per
dolo o colpa grave, tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa".
La descritta previsione è espressione di un principio generale di
tutela e protezione dei soggetti dellazione amministrativa i quali, quando compiono
atti ricollegabili allespletamento ed alla cura degli interessi pubblici, devono
essere tenuti indenni dalle spese e dagli oneri dei quali debbano sopportare il peso; la
stessa, infatti, a suffragio di quanto detto, si inserisce in una serialità di interventi
normativi in tal senso, sostanzialmente, nelle loro formulazioni, dallanalogo tenore
( v. DPR n. 191 del 1979, che, allart. 16, prevede che " lente, a tutela
dei propri interessi, provvederà alle spese legali", dizione sostanzialmente
ripetuta dal DPR n. 268 del 1987, relativo al personale degli enti locali, allart.
67 e, ancora prima, dallart. 22 del DPR 347 del 1983).
Ad indicare lampiezza applicativa del principio, si deve
aggiungere che questo è pacificamente ravvisabile, con riferimento ai rapporti privati ed
al doppio profilo immedesimazione organica ( rapporto esterno) relazione intersoggettiva
di mandato ( rapporto interno) che contraddistingue gli amministratori di società,
nellart. 1720 del c.c. ( in tema appunto di mandato: sifatta impostazione
interpretativa, volta ad individuare il principio espresso nellambito del sopra
definito quadro ordinamentale è assolutamente condivida e compiutamente elaborata da
C.d.S. n. 2242 del 2000). In sostanza chi, con legittima investitura, compie atti
destinati ad afferire ad altro centro di imputazione organica (nel caso in esame
Amministrazione pubblica), non deve esporre e subire dannose frammistioni fra la propria
sfera personale e quella dellente dei cui interessi ha cura.
In questa chiave di ragionamento va esaminata la vicenda di cui è qui
questione, riconducibile, si ricorda, ad una valutazione di correttezza o meno, secondo i
parametri ermeneutici della responsabilità amministrativa, delle delibere in narrativa
individuate.
Va subito precisato che ruolo marginale va riferito alle illegittimità
delle stesse pur sussistente riconducibili a vizi formali e procedurali
quali la mancanza di motivazione, ladozione senza la prescritta serie procedimentale
( esame da parte dellUfficio legale dellEnte); si tratta di vizi che
presuppongono linfrazione di norme a presidio del puntuale controllo, del sindacato
diffuso sugli atti e del corretto ed informato svolgersi dellattività
amministrativa ma che nel caso di specie, per nella loro sostanza "contra
legem", non si pongono in nesso di causalità con il danno causato sì da
qualificarlo "non iure" ( seppur non si debba sottacere la loro valenza
indicativa circa la conoscenza, da parte dei convenuti, della carenza di trasparenza e
limpidezza in ciò che andavano compiendo). Ciò che conta, invece, è valutare se,
prescindendo da vizi procedurali e di forma, la somma erogata poteva o doveva essere
corrisposta secondo la normativa vigente.
Ed i momenti di valutazione, con alcuni profili integrativi che poi si
affronteranno, si riconducono ai seguenti punti di esame:
se lassunzione delle spese era riferibile ad un interesse
dellente o, perlomeno vi era assenza di conflitto di interessi;
se dette spese comunque dovevano essere assunte allinizio del
giudizio o meno.
Pur nella sua subordinazione logica rispetto alla prima, è opportuno
affrontare subito la seconda questione posta per poi soffermarsi sul primo tema di esame,
in quanto assolutamente prioritario nella prospettiva secondo la quale, per questo
Giudice, va valutata e risolta la presente controversia. Va sottolineato, allora, che il
riferito art. 41 del DPR 270\87 evidenzia i seguenti rilevanti passaggi:
"ove si verifichi lapertura di un procedimento penale
lEnte " assumerà ogni onere di difesa sin dallapertura del
procedimento", espressione indicativa del momento valutativo dellassunzione
dellonere;
"facendo assistere il dipendente da un legale
incaricato" ("di comune gradimento" si legge in altre fonti normative, es.
DPR 268\1987); ciò indica nuovamente unopzione di comportamento di carattere
preventivo da parte dellamministrazione; ancora, la scelta del difensore fa specchio
ad una assunzione di onere a "tutela dei diritti ed interessi dellEnte",
per tutelare la sua immagine in un ottica di buon andamento della Amministrazione (cfr.
art. 97 Cost.) ;
non va sottaciuto che lart. 41 in questione prevede che "lente
dovrà esigere dal dipendente, eventualmente condannato con sentenza passata in giudicato
per i fatti a lui imputati per averli commessi per dolo o colpa grave, tutti gli oneri
sostenuti per la sua difesa" ( art. 41, u.c., sopra citato): si deve trattare,
allora, a rigor di logica, di spese già preventivamente sostenute, poiché altrimenti in
caso di condanna non avrebbe senso unazione di ripetizione per quanto indebitamente
percepito, ove si configurasse l'onere dellEnte come rimborso "ex post".
Linteressato ha certamente la facoltà di ricorrere ad un legale
di sua fiducia, ma in tal caso, ove non scelto con il criterio dellincarico ad opera
dellente, meglio se a seguito di concerto ed in unottica di compendio
dellinteresse pubblico con quello privato, non avrà diritto ad essere tenuto
indenne delle spese legali.
La prevalente giurisprudenza è sulla linea del convincimento
espresso da questo Giudice e nega che lEnte possa erogare il rimborso ai dipendenti
delle spese legali sostenute nel corso di un giudizio penale conclusosi con
lassoluzione piena e definitiva, quando la richiesta del dipendente sia stata
avanzata a procedimento concluso, anziché sin dallapertura del procedimento.
Ed infatti è stato più volte affermato che la corretta
interpretazione dellart. 41 del D.P.R. 20 maggio 1987, n.° 270, nel caso in cui in
un giudizio civile o penale si discuta della responsabilità del dipendente pubblico per
fatti connessi allespletamento dei compiti di ufficio, conduce ad affermare che il
dipendente ha, da un canto diritto ( in presenza degli specifici presupposti) ad essere
difeso a spese dellamministrazione da un legale da essa incaricato, ma,
dallaltro, "non ad ottenere il rimborso delle spese per il legale incaricato in
proprio e a procedimento concluso" (T.A.R. Lombardia Sez.I, Milano, 12 giugno
1996, n.° 799; conforme: TAR Sicilia, Sez. II, Catania 29 giugno 1998, n.° 1153).
Bisogna comunque dar conto di indirizzi di segno contrario che, anche
se minoritari sono stati espressi da questa Corte, in epoca, peraltro non recente (cfr.
Corte dei conti, 18 giugno 1986, n.501).
Questo Giudice non condivide siffatto orientamento.
Ed allora, a sgombrare ogni margine di dubbio circa anticipando
" in medias res", le conclusioni del percorso motivazionale - la convinzione di
colpevolezza, in questo Giudicante, dei convenuti va affrontato il tema della doverosità
dellassunzione delle spese legali, seppur ad inizio procedimento:
Anche qui, il caso di specie conduce ad una risposta negativa.
In primo luogo l'assunzione dell'onere relativo all'assistenza legale
dellamministratore da parte dell'ente locale non è automatico, ma deve esser
conseguenza di alcune valutazioni che l'ente è tenuto a fare nel proprio interesse,
per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela
del proprio decoro e della propria immagine LAmministrazione pubblica è obbligata,
prima di convenire di assumere a proprio carico ogni onere di difesa in un procedimento di
responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare
la sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:
a) se ricorra la necessità di tutelare i propri diritti e propri
interessi e la propria immagine;
b) la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica
espletata o all'ufficio rivestito dal pubblico funzionario;
c) la carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal
funzionario e l'ente;
la conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che
abbia accertato la insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave (
argomento "ex adverso", dovendo lente ripetere le somme in caso di
condanna con tale qualificazione psicologica).
Lesposto "decalogo minimo" viene tracciato seguendo il
filo di magistrali decisioni sia della Corte di Cassazione ( 3 gennaio 2001, n. 54) che
del Consiglio di Stato ( la già citata sentenza n. 2242 del 2000)
Non si deve mancare di aggiungere che lobbligo di individuare e
segnare precise linee di confine fra azione mossa da esclusivo o prevalente fine personale
e comportamento posto in essere al servizio del pubblico interesse il quale, nella
prospettiva del parallelismo fra interesse della PA ed interesse di chi agisce in nome e
per conto della stessa, derivante dallart. 28 della Costituzione legittima
lintervento indennitario della prima è indirizzo più volte espresso dalla
Cassazione medesima ( cfr. Cass. sez. un. 14.12.1994, n. 10680; Sez. lav.5.5.1992, n.
533°)
E che, nella fattispecie in esame, non vi fosse non solo carenza di
interesse, ma addirittura posizione antinomica dellospedale con quella del Vi e
della R, si rileva dalla natura dei fatti agli stessi imputati, assolutamente devianti
dalla cura del pubblico interesse ed estranei allimmagine dellente ad al suo
prestigio quale luogo terapeutico ( si tratta, nel caso di specie, di istituto
ospedaliero), il cui pubblico credito va valutato secondo i canoni dell "ars
medica" e dei principi gestionali ( si ravvisa, allora, addirittura, una posizione
concorrenziale ed antitetica: alterazione della sequenza degli interventi medici,
induzione a ricorrere a cure presso clinica privata; ne è dimostrazione il fatto che
lIRCCS P S. M era parte offesa nel procedimento penale, si era costituito parte
civile e tale si accingeva ad essere anche nella fese di appello ( circostanza conosciuta
dai convenuti).
Ha affermato la giurisprudenza, senza contraddizioni, che lart.
41 del D.P.R. 20 maggio 1987, n°.270 si mostra come espressione di un generalissimo
principio in base al quale lamministrazione può assumere la difesa del dipendente
imputato in un processo penale a condizioni che il reato ascritto riguardi
unattività svolta in diretta connessione con i fini dellEnte ed imputabile ad
esso. Si deve concludere che, se, le spese legali sopportate dal dipendente conseguono ad
un conflitto di interessi ed a una contrapposizione giudiziale con lamministrazione,
questultima non deve assumere a proprio carico le spese stesse ( cfr.CdS, sez. V, 22
dicembre 1993, n.° 1392; CdS, comm. Spec, 6 maggio 1996, n.° 4; TAR Piemonte sez. II, 28
febbraio 1995, n.° 138;; TAR Emilia R., sez. Parma, 29 luglio 1998, n° 423; TAR Abruzzo,
7 marzo 1997, n. 108).
Peraltro, la stessa vicenda concussoria, contemplata nella sua
fattispecie astratta, si mostra come emblematica di una scissione fra lente e chi
agisce per immedesimazione organica o, comunque, quale dipendente o dirigente ( va fatta,
sul punto, una breve notazione per destituire di fondamento la possibile contestazione
posta anche dalla pubblica accusa nel processo penale - del ruolo del Vi quale
dirigente dellospedale, in quanto lo stesso era, quale contratto, professore
universitario: si realizza, in questo caso, il connubio fra la dipendenza con lente
universitario e quella con lOspedale afferente alla facoltà medica dello stesso);
tale tesi è stata infine ribadita da Cass. sez. Unite 10.04.2000 n. 111 : " il
rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale svoltosi a carico del
dipendente riguarda fatti direttamente connessi allespletamento di compiti
dufficio, quale ineliminabile presupposto".
Nel caso di specie è la stessa tipologia della contestata condotta
criminosa a fornire il giusto criterio discretivo: ai sensi dell'art. 317 c.p. è punibile
il pubblico ufficiale che abusi della sua qualità o dei suoi poteri per costringere o
indurre taluno a dare o promettere di dare indebitamente, a lui o un terzo, denaro o altra
utilità.
A differenza del reato previsto dallart. 323 c.p. la condotta
penalmente rilevante per la concussione, secondo la nuova formulazione introdotta dalla L.
26 aprile 1990 n. 86, è labuso di funzioni, lo sfruttamento della particolare
qualità soggettiva rivestita (c.d. metus publicae potestatis) con fatti e comportamenti
che "non sono direttamente collegati alladozione di specifici ed individuati
atti amministrativi", ma tali da ingenerare uno stato di timore valido ad elidere o
viziarne la volontà ( Cass. pen. 7 maggio 1991, n. 5579).
Il delitto di concussione essendo un reato a natura plurioffensiva
comporta di per sé sempre un insanabile contrasto con gli interessi
dellimparzialità e buon andamento della pubblica Amministrazione, onde la non
diretta riferibilità degli atti compiuti dal dipendente allente di appartenenza, il
quale assume la qualità di soggetto passivo del reato (Cass.pen. sez. VI, 3 marzo 1993 n.
2019) .
Recentemente, peraltro, la Cassazione ha ribadito efficacemente quanto
sopra precisato rilevando che "lamministratore dellente pubblico non può
pretendere da detto organo,
. il rimborso delle spese sostenute
per assistenza processuale per il solo fatto che di essere stato assolto perché il fatto
non sussiste dal reato di abuso dufficio ex art. 323 c.p. (n.d.r. normalmente
concernente atti o fatti amministrativi a differenza dellipotesi di cui
allart. 317 c.p.) atteso che debbono ricorrere due condizioni : a)
lassoluzione dellamministratore deve concernere un reato commesso solo per
fatti connessi allespletamento del servizio o alladempimento di compiti
dufficio; b) lassoluta mancanza di conflitto di interessi con lente (
Cass. sez. I, 13 dicembre 2000, n. 15724" .
Il quadro degli elementi di fatto e di diritto dai quali si ritrae la
colpevolezza del M. e del V viene messo in contestazione dalleccezione di difesa che
rileva come i convenuti siano stati assolti da un capo di accusa, in sede di appello (
abuso di ufficio per il comportamento dei citati nei confronti del Vi ) e che la
motivazione dellassoluzione stessa riposa sullo "ius superveniens"
costituito dal nuovo CCNL per la dirigenza medica, ( art. 25 CCNL Area Dirigenza Sanitari,
in GU n- 170 del 22.7.2000) che prevede il rimborso delle spese processuali in caso di
assoluzione.
Lassoluzione in questione, leggendo le motivazioni della Corte di
Appello di Milano nella decisione n.3219 del 13.6.2001, è approdo di una valutazione
secondo la quale il fatto contestato non costituisce più reato, in ragione della natura
di " norma penale in bianco " dellabuso di ufficio e della retroattività
della fattispecie penale. Non così nella responsabilità amministrativa: al momento del
compimento del fatto, le somme erogate non erano dovute, e che di questo, probabilmente,
ne fossero a conoscenza i convenuti fa testimoninanza lirregolarità della procedura
di erogazione e limputazione della stessa a fonti straordinarie di bilancio.
A completare il tracciato quadro di illiceità va posta unultima
notazione.
Questo Giudice, infatti, non si può esimere dal rilevare
lassoluta abnormità, "ictu oculi" delle parcelle onorate dal P S. M a
favore dei dipendenti.
Se si considera che la tipologia di spesa in questione incide
negativamente sul bilancio dellAmministrazione pubblica, e nel caso di specie in
maniera particolar,ente gravosa, richiedendo unImputazione contabile-finanziaria di
carattere straordinario, è fondata l affermazione del principio per cui detto
rimborso trova il proprio naturale limite nelle spese legali ammesse dalla legge e la
valutazione delle stesse non può che essere demandata al competente Ordine degli Avvocati
presso cui è iscritto il difensore, affinché lo stesso apponga il visto di conformità
sulla parcella prodotta. Conforta il Collegio in questo orientamento il Consiglio di Stato
( Comm. Spec. P.I., n. 4 del 1996, già citata) il quale ha sostenuto che "in ordine
all'ammontare del rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente pubblico
sottoposto a procedimento penale, queste devono sempre essere limitare alle spese legali
ammesse dalla legge
pertanto l'onere relativo non può che essere commisurato
a tale limite ed avere carattere di congruenza ed adeguatezza in relazione all'importanza
dell'attività svolta, alla luce delle valutazioni da effettuarsi a cura dell'ordine degli
avvocati e dei procuratori".
La valutazione di congruità ed adeguatezza della parcella, inoltre,
deve spingersi anche oltre il parere dellOrdine professionale, dovendosi tener conto
della non vincolatività del parere espresso sulla parcella dell'avvocato dal competente
organo professionale; poiché questo si configura come un controllo sulla rispondenza
delle voci indicate in parcella a quelle previste dalla tariffa, non deve essere così
inibito un ulteriore sindacato sui criteri assunti dal professionista per individuare il
valore della controversia e determinarne l'importanza.
Alla luce di quanto esposto i convenuti vanno dichiarati colpevoli
degli addebiti loro ascritti.
Tenendo conto che il loro comportamento non è stato ispirato da fini di personale lucro o
da una mozione di natura prettamente egoistica e ridondante nella sfera delle utilità
personali, anche non di carattere patrimoniale, la condanna deve risentire di uno iato fra
il danno arrecato e quello da risarcire, tramite lapplicazione del potere riduttivo.
La condanna alle spese segue la soccombenza.
PQM
La Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Regione Lombardia
definitivamente pronunciando:
condanna
M. Danilo e V Piergiorgio
Al pagamento della somma di £, comprensiva di rivalutazione, più
interessi dalla condanna al soddisfo.
La condanna alle spese segue la soccombenza ed è liquidata in £
( Euro
Manda alla segreteria per gli adempimenti di competenza.
Così deciso in Milano, nelle camera di Consiglio del giorno 6.11.2001.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
(Dott.L.Venturini) (Dott. L.Giampaolino)
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