1257 – Corte dei conti – Sezione Giurisdizionale Regione Lombardia, 8 giugno 2002, n. 1257; Pres. Giampaolino, Est. Venturini – PM Attanasio –PR contro M. V. ( avv.to Colombo)

 

L'assunzione dell'onere relativo all'assistenza legale dell’amministratore da parte dell'ente locale non è automatico, ma deve esser conseguenza di alcune valutazioni che  l'ente è tenuto a fare nel proprio interesse, per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela del proprio decoro e della propria immagine. L’Amministrazione pubblica è obbligata, prima di convenire di assumere a proprio carico ogni onere di difesa in un procedimento di responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare la sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:

a) se ricorra la necessità di tutelare i propri diritti e propri interessi e la propria immagine;

b)  la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica espletata o all'ufficio rivestito dal pubblico funzionario;

c)  la carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e l'ente;

la conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che abbia accertato la insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave ( argomento "ex adverso", dovendo l’ente ripetere le somme in caso di condanna con tale qualificazione psicologica). Il delitto di concussione essendo un reato a natura plurioffensiva comporta di per sé sempre un insanabile contrasto con gli interessi dell’imparzialità e buon andamento della pubblica Amministrazione, onde la non diretta riferibilità degli atti compiuti dal dipendente all’ente di appartenenza, il quale assume la qualità di soggetto passivo del reato (Cass.pen. sez. VI, 3 marzo 1993 n. 2019)

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano

La Corte dei conti

Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia

 

composta dai seguenti magistrati:

dott. Luigi GIAMPAOLINO Presidente

dott. Luisa MOTOLESE Consigliere

dott. Leonardo VENTURINI Primo Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 15898 del registro di segreteria ad istanza della Procura regionale nei confronti dei signori

 

M. D n. a Minozzo il 21.4.1934, res. Reggio Emilia V.le Piave n. 1;

 

V. P., n. Lungavilla ( PV), l’1.1.1943, ivi residente in via Umberto 1°, n. 15

Rappresentati e difesi dall’avv.to Paolo Colombo del foro di Roma, el.te dom.ti in Milano, P.za Umanitaria 2, presso lo studio dell’avv.to G. Morone

Visto l’atto introduttivo del giudizio depositato il 27 giugno 2001;

Visti gli altri atti e documenti della causa;

Uditi, nella udienza pubblica del 6 dicembre 2001, il I ref. Relatore dott. Leonardo Venturini, l’avv.to Colombo difensore dei convenuti, nonchè il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Antonio Attanasio.

Ritenuto in

 

 

FATTO

Con atto depositato presso la segreteria di questa Sezione in data 27.6.2001, la locale Procura ha citato gli odierni convenuti perché venissero condannati al pagamento della somma di £. 1.217.659.360, più degrado monetario, interessi e spese di giudizio. Il procedimento di indagine su possibile responsabilità amministrativo contabile trae origine, quanto alla "notizia damni" dalla nota prot. ris. n. 9/99, in data 10 giugno 1999, con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pavia ha trasmesso copia della richiesta di rinvio a giudizio formulata, nell’ambito del procedimento penale n. 35/99 r.g., nei confronti di M. D e di V P – rispettivamente, Commissario straordinario e Segretario generale dell’Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico "P S.M." di Pavia – per il concorso nel reato di abuso di ufficio (artt. 110 e 323 c.p.).

In relazione a tale vicenda è stata quindi prospettata la verosimile sussistenza di una fattispecie di danno erariale.

 

 

L’imputazione penale originava dal fatto che i due amministratori dell’Istituto, nell’esercizio delle rispettive funzioni, avevano adottato deliberazioni, con le quali - in violazione di norme di legge - era stata disposta la liquidazione delle spese legali sostenute da alcuni dipendenti dell’Istituto medesimo, per la propria difesa in un procedimento penale.

La Pubblica accusa, sostenendo che gli amministratori avevano procurato intenzionalmente, agli anzidetti dipendenti, un "ingiusto vantaggio patrimoniale" e – correlativamente – avevano arrecato, all’Ente pubblico di appartenenza, un "ingiusto danno" aveva ritenuto configurabile il reato di abuso di ufficio ( 323 c.p.), che su tale fatto tipico si basa: il conseguente procedimento penale, celebrato presso il Tribunale di Pavia – sezione II - si è concluso con la pronuncia della sentenza n. 467, in data 24 maggio 2000.

Gli imputati sono stati ritenuti responsabili delle imputazioni loro contestate e condannati alla pena di un anno di reclusione, con la concessione del beneficio della sospensione condizionale.

Nell’atto di citazione viene descritta, sinteticamente ma efficacemente, la vicenda presupposto fattuale dell’odierno giudizio, mutuandone i tratti salienti dal procedimento penale:

· la Procura della Repubblica presso il tribunale di Pavia promosse l’azione penale ed ottenne il rinvio a giudizio di M Vi e F R, rispettivamente primario (rectius: direttore) ed infermiera presso la divisione di cardiochirurgia dell’IRCCS Politecnico San M;

· al prof. Vi erano stati contestati fatti configuranti il reato di cui all’art. 317 c.p. assieme ad una ipotesi di falso. R era accusata di concorso nel reato di concussione;

· in quel processo tanto Vi quanto R erano accusati di abuso dei poteri inerenti la loro qualità ed il loro ruolo all’interno della Divisione di Cardiochirurgia;

· il processo nei confronti di Vi e R si concludeva con la pronuncia di assoluzione, in virtù della sentenza n. 18 in data 30 marzo 1998;

· successivamente, con lettera a firma avv. Ferri,in data 13 maggio 1998, i difensori del prof. Vi - avvocati Ferri ed Isolabella - chiedevano la liquidazione dei compensi per l’attività difensiva svolta nei vari processi, definitivamente confluiti in quello n. 11/95 Tribunale di Pavia;

· con lettera in data 15 gennaio 1999, l’avv. Antonio Vitali, difensore della R, formulò analoga richiesta;

· all’esito d’istruttoria – all’Ufficio remittente preme evidenziare che questa fu condotta direttamente dal Segretario generale V, anziché dall’ufficio legale, cui, si sostiene, era normalmente affidato l’espletamento di pratiche di quel tipo - il Commissario Straordinario M. deliberava di liquidare i compensi ai difensori di Vi, in misura concordata con gli stessi e comprensiva anche dell’assistenza nel giudizio d’appello, attesa l’impugnazione della sentenza da parte della Procura della Repubblica;

· la relativa delibera era adottata il 19 ottobre 1998, registrata al prot. n. 4516/98/gen e controfirmata dal Direttore Segretario generale V, che l’aveva proposta. Essa prevedeva la liquidazione di £ 403.920.000 a favore dell’avv. Ferri e di £ 605.880.000 a favore dell’avv. Isolabella;

· il successivo 22 febbraio 1999, con delibera n. prot. 5134/94/gen, controfirmata da V, il Commissario Straordinario M. provvedeva alla liquidazione dei compensi relativi alla prestazione professionale del legale della R, nella misura di £ 207.859.360, concordata con il legale, somma anche in questo caso comprensiva dell’assistenza in grado d’appello.

Nel giudizio penale, la connotazione di ingiustizia, relativamente ai descritti fatti, scaturisce dalla violazione dell’art. 41 del D.P.R. n. 270/87 e dell’art. 3 della legge n. 241/90.

Infatti, la condotta attribuita al M. e al V era stata ritenuta rilevante ai sensi dell’art. 323 c.p., poichè la loro azione si era estrinsecata nell’adozione delle sopra indicate deliberazioni che, secondo la parte pubblica – nell’impostazione accusatoria ritenuta fondata dal collegio giudicante - realizzavano più violazioni del citato art. 41, in quanto:

non sussisteva connessione tra i fatti addebitati a Vi e R e l’espletamento del servizio;

sussisteva conflitto di interessi in relazione al tipo di accusa mossa a Vi e R;

Vi non era dipendente dell’Ospedale, bensì dell’Università;

Per quanto attiene alla sussistenza di una fattispecie di illecito amministrativo-contabile, per la Procura requirente non esisteva la condizione per cui si era provveduto a far assistere gli stessi Vi e R fin dall’inizio del procedimento da un (solo) legale. La circostanza che l’erogazione delle somme per il patrocinio legale dei due dipendenti sia avvenuta in carenza dei presupposti legali appare alla medesima, allora, esaustivamente idonea ad integrare gli estremi oggettivi della fattispecie del danno erariale.

Questo viene quantificato in misura pari all’importo delle indebite erogazioni; in dettaglio:

delibera n. 4516/98/gen. del 10 ott. 98 £. 1.009.800.000

(spese legali Vi)

delibera n.5134/94/gentile del 22 febbr.1999 £. 207.859.360

(spese legali R)

L’Istituto ha subito, complessivamente, un nocumento patrimoniale di £. 1.217.659.360 ;

Per la Requirente, - approfondendo le motivazioni della pretesa azionata con la citazione - i procedimenti penali nei quali sono stati coinvolti i dipendenti nel P San M, prof. Mario Vi e sig.ra Francesca R, non riguardavano, come già cennato, attività direttamente connessa con i fini dell’Ente.

Anzi, sostiene la citante, poteva essere prospettabile la realizzazione di un pregiudizio dell’Ente, in conseguenza nei comportamenti dei due dipendenti.

Oggetto del processo intentato contro gli stessi, infatti, era la verifica di molteplici imputazioni, facenti riferimento a due differenti modalità perpetrative..

Il primo luogo venivano contestati episodi di concussione attuati dal Vi in concorso con la R, posti in essere tramite l’induzione di pazienti ad effettuare pagamenti in denaro allo scopo di ottenere anticipazioni delle date di intervento programmate presso l’ospedale pubblico ovvero allo scopo di garantire l’esecuzione degli interventi in prima persona da parte del primario.

In secondo ordine ( ma sempre nell’ambito della prima contestata dinamica di illecito) l’ipotesi di concussione addebitata al chirurgo ed alla sua segretaria privata si sarebbe concretizzata nella prospettazione congiunta ai pazienti: 1)della gravità del caso clinico; 2) della necessità di attendere, presso la divisione ospedaliera pubblica, tempi "lunghi, e/o incerti, e/o più lunghi di quelli effettivi"; 3) della possibilità di effettuare con grande celerità l’intervento presso la clinica privata "La Madonnina" di Milano ad opera del medesimo Vi.

Strettamente connessa a queste ultime è l’accusa di plurimi reati di falso in atto pubblico, attinenti a comunicazioni rilasciate a pazienti nell’ospedale in attesa di ricovero.

Afferma la Procura che, rispetto alla descritta vicenda appare difficile sostenere che il P S. M fosse titolare di un interesse coincidente con quello dei propri dipendenti.

Invece, viene rilevato, la comunanza di interessi costituisce, nel quadro normativo di riferimento, il presupposto di legittimità dell’assunzione del patrocinio legale.

Ancora, seconda circostanza meritevole di considerazione attiene invece il procedimento amministrativo nel quale è stata valutata dagli organi dell’Ente la richiesta di rimborso delle spese legali avanzata dai dipendenti.

Il profilo rilevante nel corso di specie è dato dal momento in cui detta richiesta è intervenuta; essa, infatti, è stata indirizzata all’Ente a procedimento concluso. A suffragio delle proprie ragioni la Procura richiama l’orientamento invalso nella giurisprudenza amministrativa, per la quale il dipendente ha diritto ad essere difeso a spese dell’amministrazione da un legale da essa incaricato, ma non ad ottenere il rimborso delle spese per il legale al quale è stato conferito mandato in proprio e a procedimento concluso.

L’accertamento condotto sull’atto amministrativo, alla stregua del dato normativo e della interpretazione giurisprudenziale, induce a ritenere, allora, a ritenere che le deliberazioni di spesa fossero illegittime.

In conclusione, quindi, l’adozione delle due predette deliberazioni in violazione dell’art. 41 del D.P.R. n. 270/87, poichè costituiscono i presupposti del diritto di credito dei dipendenti e dei loro legali e, contemporaneamente, impegnando le risorse patrimoniali del San M, realizzano l’evento del danno ingiusto per lo stesso ente, è fatto centrale ai fini della configurazione dell’illecito che qui ne occupa.

Sulla scorta delle precedenti considerazioni, la condotta degli imputati V e M., nel proporre ed adottare le anzidette deliberazioni, così come costituì – ad avviso del giudice penale – violazione dell’art. 41 del D.P.R. n. 270/87, dato che sono stati ravvisati entrambi gli eventi, la cui realizzazione integra l’elemento materiale del reato previsto dall’art. 323 c.p., cioè l’ "ingiusto vantaggio patrimoniale" per taluno e l’ "ingiusto danno" per talaltro, per il l’Ufficio requirente nell’odierno processo costituisce comportamento colpevole e da condannare il quanto causativo di danno

Viene ricordato, poi, in ordine all’integrazione del profilo soggettivo del reato, che il giudice penale ha tratto elementi di convincimento dalle anomale modalità di istruzione del procedimento amministrativo, al cui esito vennero adottate le deliberazioni contestate.

Con comparsa di costituzione e memoria defensionale del 14 novembre 2001, i convenuti, tramite il loro difensore avv.to Colombo contestano trattarsi, nel caso di specie, di danno ingiusto causato all’ente ospedaliero per il quale hanno agito. In particolare, viene eccepito che il rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti Vigano e R costituiva atto dovuto; ciò alla luce dell’intervenuto art. 25 del CCNL Area Dirigenti Sanitari, pubblicato nel supplemento alla GU del 22.7.2000 che prevede il rimborso delle spese legali per i dirigenti coinvolti in procedimenti penali nei quali gli stessi siano poi prosciolti da ogni addebito. Ciò, si afferma, conduce ad una disapplicazione dell’art. 41, più volte citato, del DPR 270 del 1987. Lo stesso Giudice penale, in sede di appello (sentenza n. 3219 del 13.6.2001 della Corte di Appello di Milano) ha parzialmente assolto gli odierni convenuti dalla condanna per abuso di ufficio relativamente alla delibera adottata in favore del Vigano ( dirigente). Il richiamato art. 25, però, sarebbe espressione di un principio generale, in base al quale il M. ed il V andrebbero assolti in questa sede, sia per quanto deciso nei confronti del predetto dirigente sanitario che nei confronti della R ( infermiera).

All’ udienza del giorno 6 dicembre 2001 le parti hanno ribadito ed illustrato le rispettive posizioni.

 

DIRITTO

Si tratta, nel caso in esame, di valutare se le delibere adottate dai convenuti, nelle loro funzioni, rispettivamente, di commissario straordinario e di Segretario generale dell’Ospedale S. M, di rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti Vigano ( direttore-primario del reparto di cardiochirurgia dell’IRCCS Politecnico S. M e R, infermiera presso lo stesso reparto) sottoposti a procedimento penale con l’accusa di concussione - rimborso avvenuto dopo la pronuncia di primo grado, di assoluzione, (assoluzione, peraltro, di cui non si conosce se giunta, allo stato attuale, all’incontrovertibilità del giudicato) - siano state conformi a legge. In caso contrario, verrebbe pienamente a configurarsi l’ipotizzato illecito amministrativo, essendo senza contestazione il depauperamento dell’ente che si qualificherebbe, così, alla luce dell’illegittimità, come danno ingiusto.

La norma di riferimento va rinvenuta nell’art. 41 del DPR n. 270 del 1987, il quale dispone che "L’ente, nella tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile e penale nei confronti del dipendente per fatti e/o atti direttamente dei compiti d’ufficio assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interesse, ogni onere di difesa fin dall’apertura del procedimento e per tutti i gradi del giudizio, facendo assistere il dipendente da un legale;

L’ente dovrà esigere dal dipendente, eventualmente condannato con sentenza passata in giudicato per i fatti a lui imputati per averli commessi per dolo o colpa grave, tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa".

La descritta previsione è espressione di un principio generale di tutela e protezione dei soggetti dell’azione amministrativa i quali, quando compiono atti ricollegabili all’espletamento ed alla cura degli interessi pubblici, devono essere tenuti indenni dalle spese e dagli oneri dei quali debbano sopportare il peso; la stessa, infatti, a suffragio di quanto detto, si inserisce in una serialità di interventi normativi in tal senso, sostanzialmente, nelle loro formulazioni, dall’analogo tenore ( v. DPR n. 191 del 1979, che, all’art. 16, prevede che " l’ente, a tutela dei propri interessi, provvederà alle spese legali", dizione sostanzialmente ripetuta dal DPR n. 268 del 1987, relativo al personale degli enti locali, all’art. 67 e, ancora prima, dall’art. 22 del DPR 347 del 1983).

Ad indicare l’ampiezza applicativa del principio, si deve aggiungere che questo è pacificamente ravvisabile, con riferimento ai rapporti privati ed al doppio profilo immedesimazione organica ( rapporto esterno) relazione intersoggettiva di mandato ( rapporto interno) che contraddistingue gli amministratori di società, nell’art. 1720 del c.c. ( in tema appunto di mandato: sifatta impostazione interpretativa, volta ad individuare il principio espresso nell’ambito del sopra definito quadro ordinamentale è assolutamente condivida e compiutamente elaborata da C.d.S. n. 2242 del 2000). In sostanza chi, con legittima investitura, compie atti destinati ad afferire ad altro centro di imputazione organica (nel caso in esame Amministrazione pubblica), non deve esporre e subire dannose frammistioni fra la propria sfera personale e quella dell’ente dei cui interessi ha cura.

In questa chiave di ragionamento va esaminata la vicenda di cui è qui questione, riconducibile, si ricorda, ad una valutazione di correttezza o meno, secondo i parametri ermeneutici della responsabilità amministrativa, delle delibere in narrativa individuate.

Va subito precisato che ruolo marginale va riferito alle illegittimità delle stesse – pur sussistente – riconducibili a vizi formali e procedurali quali la mancanza di motivazione, l’adozione senza la prescritta serie procedimentale ( esame da parte dell’Ufficio legale dell’Ente); si tratta di vizi che presuppongono l’infrazione di norme a presidio del puntuale controllo, del sindacato diffuso sugli atti e del corretto ed informato svolgersi dell’attività amministrativa ma che nel caso di specie, per nella loro sostanza "contra legem", non si pongono in nesso di causalità con il danno causato sì da qualificarlo "non iure" ( seppur non si debba sottacere la loro valenza indicativa circa la conoscenza, da parte dei convenuti, della carenza di trasparenza e limpidezza in ciò che andavano compiendo). Ciò che conta, invece, è valutare se, prescindendo da vizi procedurali e di forma, la somma erogata poteva o doveva essere corrisposta secondo la normativa vigente.

Ed i momenti di valutazione, con alcuni profili integrativi che poi si affronteranno, si riconducono ai seguenti punti di esame:

se l’assunzione delle spese era riferibile ad un interesse dell’ente o, perlomeno vi era assenza di conflitto di interessi;

se dette spese comunque dovevano essere assunte all’inizio del giudizio o meno.

Pur nella sua subordinazione logica rispetto alla prima, è opportuno affrontare subito la seconda questione posta per poi soffermarsi sul primo tema di esame, in quanto assolutamente prioritario nella prospettiva secondo la quale, per questo Giudice, va valutata e risolta la presente controversia. Va sottolineato, allora, che il riferito art. 41 del DPR 270\87 evidenzia i seguenti rilevanti passaggi:

"ove si verifichi l’apertura di un procedimento penale l’Ente " assumerà ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento", espressione indicativa del momento valutativo dell’assunzione dell’onere;

"facendo assistere il dipendente da un legale incaricato" ("di comune gradimento" si legge in altre fonti normative, es. DPR 268\1987); ciò indica nuovamente un’opzione di comportamento di carattere preventivo da parte dell’amministrazione; ancora, la scelta del difensore fa specchio ad una assunzione di onere a "tutela dei diritti ed interessi dell’Ente", per tutelare la sua immagine in un ottica di buon andamento della Amministrazione (cfr. art. 97 Cost.) ;

non va sottaciuto che l’art. 41 in questione prevede che "l’ente dovrà esigere dal dipendente, eventualmente condannato con sentenza passata in giudicato per i fatti a lui imputati per averli commessi per dolo o colpa grave, tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa" ( art. 41, u.c., sopra citato): si deve trattare, allora, a rigor di logica, di spese già preventivamente sostenute, poiché altrimenti in caso di condanna non avrebbe senso un’azione di ripetizione per quanto indebitamente percepito, ove si configurasse l'onere dell’Ente come rimborso "ex post".

L’interessato ha certamente la facoltà di ricorrere ad un legale di sua fiducia, ma in tal caso, ove non scelto con il criterio dell’incarico ad opera dell’ente, meglio se a seguito di concerto ed in un’ottica di compendio dell’interesse pubblico con quello privato, non avrà diritto ad essere tenuto indenne delle spese legali.

La prevalente  giurisprudenza è sulla linea del convincimento espresso da questo Giudice e nega che l’Ente possa erogare il rimborso ai dipendenti delle spese legali sostenute nel corso di un giudizio penale conclusosi con l’assoluzione piena e definitiva, quando la richiesta del dipendente sia stata avanzata a procedimento concluso, anziché sin dall’apertura del procedimento.

Ed infatti è stato più volte affermato che la corretta interpretazione dell’art. 41 del D.P.R. 20 maggio 1987, n.° 270, nel caso in cui in un giudizio civile o penale si discuta della responsabilità del dipendente pubblico per fatti connessi all’espletamento dei compiti di ufficio, conduce ad affermare che il dipendente ha, da un canto diritto ( in presenza degli specifici presupposti) ad essere difeso a spese dell’amministrazione da un legale da essa incaricato, ma, dall’altro, "non ad ottenere il rimborso delle spese per il legale incaricato in proprio e a procedimento concluso" (T.A.R. Lombardia Sez.I, Milano, 12 giugno 1996, n.° 799; conforme: TAR Sicilia, Sez. II, Catania 29 giugno 1998, n.° 1153).

Bisogna comunque dar conto di indirizzi di segno contrario che, anche se minoritari sono stati espressi da questa Corte, in epoca, peraltro non recente (cfr. Corte dei conti, 18 giugno 1986, n.501).

Questo Giudice non condivide siffatto orientamento.

Ed allora, a sgombrare ogni margine di dubbio circa – anticipando " in medias res", le conclusioni del percorso motivazionale - la convinzione di colpevolezza, in questo Giudicante, dei convenuti va affrontato il tema della doverosità dell’assunzione delle spese legali, seppur ad inizio procedimento:

Anche qui, il caso di specie conduce ad una risposta negativa.

In primo luogo l'assunzione dell'onere relativo all'assistenza legale dell’amministratore da parte dell'ente locale non è automatico, ma deve esser conseguenza di alcune valutazioni che  l'ente è tenuto a fare nel proprio interesse, per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela del proprio decoro e della propria immagine L’Amministrazione pubblica è obbligata, prima di convenire di assumere a proprio carico ogni onere di difesa in un procedimento di responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare la sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:

a) se ricorra la necessità di tutelare i propri diritti e propri interessi e la propria immagine;

b)  la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica espletata o all'ufficio rivestito dal pubblico funzionario;

c)  la carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e l'ente;

la conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che abbia accertato la insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave ( argomento "ex adverso", dovendo l’ente ripetere le somme in caso di condanna con tale qualificazione psicologica).

L’esposto "decalogo minimo" viene tracciato seguendo il filo di magistrali decisioni sia della Corte di Cassazione ( 3 gennaio 2001, n. 54) che del Consiglio di Stato ( la già citata sentenza n. 2242 del 2000)

Non si deve mancare di aggiungere che l’obbligo di individuare e segnare precise linee di confine fra azione mossa da esclusivo o prevalente fine personale e comportamento posto in essere al servizio del pubblico interesse – il quale, nella prospettiva del parallelismo fra interesse della PA ed interesse di chi agisce in nome e per conto della stessa, derivante dall’art. 28 della Costituzione legittima l’intervento indennitario della prima – è indirizzo più volte espresso dalla Cassazione medesima ( cfr. Cass. sez. un. 14.12.1994, n. 10680; Sez. lav.5.5.1992, n. 533°)

E che, nella fattispecie in esame, non vi fosse non solo carenza di interesse, ma addirittura posizione antinomica dell’ospedale con quella del Vi e della R, si rileva dalla natura dei fatti agli stessi imputati, assolutamente devianti dalla cura del pubblico interesse ed estranei all’immagine dell’ente ad al suo prestigio quale luogo terapeutico ( si tratta, nel caso di specie, di istituto ospedaliero), il cui pubblico credito va valutato secondo i canoni dell’ "ars medica" e dei principi gestionali ( si ravvisa, allora, addirittura, una posizione concorrenziale ed antitetica: alterazione della sequenza degli interventi medici, induzione a ricorrere a cure presso clinica privata; ne è dimostrazione il fatto che l’IRCCS P S. M era parte offesa nel procedimento penale, si era costituito parte civile e tale si accingeva ad essere anche nella fese di appello ( circostanza conosciuta dai convenuti).

Ha affermato la giurisprudenza, senza contraddizioni, che l’art. 41 del D.P.R. 20 maggio 1987, n°.270 si mostra come espressione di un generalissimo principio in base al quale l’amministrazione può assumere la difesa del dipendente imputato in un processo penale a condizioni che il reato ascritto riguardi un’attività svolta in diretta connessione con i fini dell’Ente ed imputabile ad esso. Si deve concludere che, se, le spese legali sopportate dal dipendente conseguono ad un conflitto di interessi ed a una contrapposizione giudiziale con l’amministrazione, quest’ultima non deve assumere a proprio carico le spese stesse ( cfr.CdS, sez. V, 22 dicembre 1993, n.° 1392; CdS, comm. Spec, 6 maggio 1996, n.° 4; TAR Piemonte sez. II, 28 febbraio 1995, n.° 138;; TAR Emilia R., sez. Parma, 29 luglio 1998, n° 423; TAR Abruzzo, 7 marzo 1997, n. 108).

Peraltro, la stessa vicenda concussoria, contemplata nella sua fattispecie astratta, si mostra come emblematica di una scissione fra l’ente e chi agisce per immedesimazione organica o, comunque, quale dipendente o dirigente ( va fatta, sul punto, una breve notazione per destituire di fondamento la possibile contestazione – posta anche dalla pubblica accusa nel processo penale - del ruolo del Vi quale dirigente dell’ospedale, in quanto lo stesso era, quale contratto, professore universitario: si realizza, in questo caso, il connubio fra la dipendenza con l’ente universitario e quella con l’Ospedale afferente alla facoltà medica dello stesso); tale tesi è stata infine ribadita da Cass. sez. Unite 10.04.2000 n. 111 : " il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale svoltosi a carico del dipendente riguarda fatti direttamente connessi all’espletamento di compiti d’ufficio, quale ineliminabile presupposto".

Nel caso di specie è la stessa tipologia della contestata condotta criminosa a fornire il giusto criterio discretivo: ai sensi dell'art. 317 c.p. è punibile il pubblico ufficiale che abusi della sua qualità o dei suoi poteri per costringere o indurre taluno a dare o promettere di dare indebitamente, a lui o un terzo, denaro o altra utilità.

A differenza del reato previsto dall’art. 323 c.p. la condotta penalmente rilevante per la concussione, secondo la nuova formulazione introdotta dalla L. 26 aprile 1990 n. 86,  è l’abuso di funzioni, lo sfruttamento della particolare qualità soggettiva rivestita (c.d. metus publicae potestatis) con fatti e comportamenti che "non sono direttamente collegati all’adozione di specifici ed individuati atti amministrativi", ma tali da ingenerare uno stato di timore valido ad elidere o viziarne la volontà ( Cass. pen. 7 maggio 1991, n. 5579).

Il delitto di concussione essendo un reato a natura plurioffensiva comporta di per sé sempre un insanabile contrasto con gli interessi dell’imparzialità e buon andamento della pubblica Amministrazione, onde la non diretta riferibilità degli atti compiuti dal dipendente all’ente di appartenenza, il quale assume la qualità di soggetto passivo del reato (Cass.pen. sez. VI, 3 marzo 1993 n. 2019) .

Recentemente, peraltro, la Cassazione ha ribadito efficacemente quanto sopra precisato rilevando che "l’amministratore dell’ente pubblico non può pretendere da detto organo, …………. il rimborso delle spese sostenute per assistenza processuale per il solo fatto che di essere stato assolto perché il fatto non sussiste dal reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. (n.d.r. normalmente concernente atti o fatti amministrativi a differenza dell’ipotesi di cui all’art. 317 c.p.) atteso che debbono ricorrere due condizioni : a) l’assoluzione dell’amministratore deve concernere un reato commesso solo per fatti connessi all’espletamento del servizio o all’adempimento di compiti d’ufficio; b) l’assoluta mancanza di conflitto di interessi con l’ente ( Cass. sez. I, 13 dicembre 2000, n. 15724" .

Il quadro degli elementi di fatto e di diritto dai quali si ritrae la colpevolezza del M. e del V viene messo in contestazione dall’eccezione di difesa che rileva come i convenuti siano stati assolti da un capo di accusa, in sede di appello ( abuso di ufficio per il comportamento dei citati nei confronti del Vi ) e che la motivazione dell’assoluzione stessa riposa sullo "ius superveniens" costituito dal nuovo CCNL per la dirigenza medica, ( art. 25 CCNL Area Dirigenza Sanitari, in GU n- 170 del 22.7.2000) che prevede il rimborso delle spese processuali in caso di assoluzione.

L’assoluzione in questione, leggendo le motivazioni della Corte di Appello di Milano nella decisione n.3219 del 13.6.2001, è approdo di una valutazione secondo la quale il fatto contestato non costituisce più reato, in ragione della natura di " norma penale in bianco " dell’abuso di ufficio e della retroattività della fattispecie penale. Non così nella responsabilità amministrativa: al momento del compimento del fatto, le somme erogate non erano dovute, e che di questo, probabilmente, ne fossero a conoscenza i convenuti fa testimoninanza l’irregolarità della procedura di erogazione e l’imputazione della stessa a fonti straordinarie di bilancio.

A completare il tracciato quadro di illiceità va posta un’ultima notazione.

Questo Giudice, infatti, non si può esimere dal rilevare l’assoluta abnormità, "ictu oculi" delle parcelle onorate dal P S. M a favore dei dipendenti.

Se si considera che la tipologia di spesa in questione incide negativamente sul bilancio dell’Amministrazione pubblica, e nel caso di specie in maniera particolar,ente gravosa, richiedendo un’Imputazione contabile-finanziaria di carattere straordinario, è fondata l’ affermazione del principio per cui detto rimborso trova il proprio naturale limite nelle spese legali ammesse dalla legge e la valutazione delle stesse non può che essere demandata al competente Ordine degli Avvocati presso cui è iscritto il difensore, affinché lo stesso apponga il visto di conformità sulla parcella prodotta. Conforta il Collegio in questo orientamento il Consiglio di Stato ( Comm. Spec. P.I., n. 4 del 1996, già citata) il quale ha sostenuto che "in ordine all'ammontare del rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente pubblico sottoposto a procedimento penale, queste devono sempre essere limitare alle spese legali ammesse dalla legge …… pertanto l'onere relativo non può che essere commisurato a tale limite ed avere carattere di congruenza ed adeguatezza in relazione all'importanza dell'attività svolta, alla luce delle valutazioni da effettuarsi a cura dell'ordine degli avvocati e dei procuratori".

La valutazione di congruità ed adeguatezza della parcella, inoltre, deve spingersi anche oltre il parere dell’Ordine professionale, dovendosi tener conto della non vincolatività del parere espresso sulla parcella dell'avvocato dal competente organo professionale; poiché questo si configura come un controllo sulla rispondenza delle voci indicate in parcella a quelle previste dalla tariffa, non deve essere così inibito un ulteriore sindacato sui criteri assunti dal professionista per individuare il valore della controversia e determinarne l'importanza.

Alla luce di quanto esposto i convenuti vanno dichiarati colpevoli degli addebiti loro ascritti.
Tenendo conto che il loro comportamento non è stato ispirato da fini di personale lucro o da una mozione di natura prettamente egoistica e ridondante nella sfera delle utilità personali, anche non di carattere patrimoniale, la condanna deve risentire di uno iato fra il danno arrecato e quello da risarcire, tramite l’applicazione del potere riduttivo.

 

 

La condanna alle spese segue la soccombenza.

 

 

PQM

 

La Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Regione Lombardia definitivamente pronunciando:

 

condanna

M. Danilo e V Piergiorgio

Al pagamento della somma di £, comprensiva di rivalutazione, più interessi dalla condanna al soddisfo.

La condanna alle spese segue la soccombenza ed è liquidata in £

( Euro

Manda alla segreteria per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Milano, nelle camera di Consiglio del giorno 6.11.2001.

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

(Dott.L.Venturini) (Dott. L.Giampaolino)