SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL MOLISE

composta dai seguenti magistrati:

Giuliano MAZZEO Presidente

Pelino SANTORO Consigliere - relatore

Tommaso MIELE Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 128/EL del registro di Segreteria instaurato, su citazione del Procuratore regionale presso questa Sezione, nei confronti dei Sig.ri:

OMISSIS

Uditi nella pubblica udienza dell'11 novembre 1999 il relatore, Consigliere Pelino SANTORO, gli avvocati Saverio Costanzo, Roberto Fagnano ed Eugenio Marinelli, nonchè il sostituto Procuratore regionale, referendario Annunziata Francioso;

Esaminati l’atto di citazione, le memorie di costituzione e difensive, gli atti e documenti tutti del fascicolo di causa;

considerato in

FATTO

Con atto di citazione depositato il 9 settembre 1998 il Procuratore Regionale ha convenuto in giudizio presso questa Sezione i Sig.ri sopra nominati per sentirli condannare al risarcimento, in favore dell'Istituto autonomo per le Case popolari di Campobasso, del danno complessivo di £. 387.000.000 oltre rivalutazione ed interessi, ripartendo l'addebito per due terzi a carico dell'ing. A pari a £. 258.000.000 e per un terzo della rimanente parte, pari a £. 25.000.000 a carico di ciascuno degli altri.

Gli inviti a dedurre risultano notificati tra il 4 ed il 15 aprile 1998; sono in atti i verbali di audizione del Sig. A e di altri amministratori o sindaci non convenuti in giudizio.

Nell'atto di citazione si espone che con delibera n. 4937 in data 13 ottobre 1989 l'IACP di Campobasso decide di addivenire ad una permuta con l'impresa Mario di Biase di un suolo di proprietà, sito in Campobasso via XXIV Maggio angolo via Piave, individuato in catasto al F. 152 particelle 171 e 172 e della volumetria del suolo adiacente (part. 430), in contropartita della cessione di 4 alloggi da realizzare, ciascuno di 80 m.q., di cui due al primo piano e due al secondo, oltre un locale per quattro posti macchina e quattro cantinole al piano interrato; con la delibera veniva in fatto sostituito l'originario soggetto obbligato, arch. Bourelly con l'impresa Di Biase, alle medesime condizioni della permuta già deliberata con atto 4907 in data 20 settembre 1989.

I termini dell'accordo venivano integrati con l'assenso all'utilizzazione e cessione di una striscia di terreno adiacente di mq 240 al prezzo di £. 20.000 mq, per la realizzazione di una rampa di disimpegno, facendo salva la responsabilità dell'Istituto per l'eventuale opposizione di persone terze (delibere 4991 del 15 novembre 1989 e 5001 del 29 novembre 1989).

La prima permuta definita con l'impresa Di Biase veniva stipulata con atto del notaio Pilla rep. 3962 in data 12 febbraio 1989, con obbligo di consegna dei beni futuri entro tre anni dalla concessione edilizia.

Dopo che era stata rinviata la designazione di un legale per la riacquisizione del possesso di un area occupata da assegnatario e ceduta all'impresa essendo in corso un accordo bonario (del. n. 440 del 29 novembre 1991), veniva adottata la delibera n. 45 in data 31 gennaio 1991 con la quale si modificava l'accordo con l'impresa De Biase, per il motivo che, risultando occupata da una baracca l'area ceduta, era impossibile rispettare i termini contrattuali e si accedeva all'offerta di altri alloggi già costruiti dalla stessa impresa in Ferrazzano, ritenendosi conveniente la proposta, pur dandosi atto del diversità del valore commerciale in quanto i locali offerti potavano subito entrare in reddito.

Seguiva quindi il nuovo contratto per atto del notaio Pilla, rep. 9449 del 16 ottobre 1992.

Secondo una valutazione dell'Ufficio del Territorio di Campobasso (foglio del 20 novembre 1997), all'uopo interessato dalla Procura attrice, i locali della seconda permuta presenterebbero caratteristiche intrinseche di livello inferiore rispetto alla tipologia ordinaria con altezze non regolamentari ed elementi riduttivi del valore venale stimabile complessivamente in £. 390 milioni a fronte degli ottocento milioni apprezzabili per la prima permuta.

Ai convenuti viene addebitato un comportamento diretto a garantire un ingiusto profitto a favore di un imprenditore privato pervenendo in maniera surrettizia ad una nuova permuta che incide sui reali valori iniziali, accedendo ad una pretestuosa richiesta della impresa ed ignorando che era stata fatta salva la responsabilità dell'Istituto in ordine all'eventuale opposizione dei possessori illegittimi dell'area, rilevando peraltro che il frazionamento dell'area era stato eseguito da tecnico di fiducia della stessa impresa; nel comportamento vengono ravvisati altresì intenti dolosi e viene messo in evidenza che gli alloggi acquisiti sono impraticabili con riguardo ai limiti di altezza previsti (mt. 260 e 2,55, a fronte di 2,70) e che essendo stati i nuovi alloggi realizzati da una cooperativa con le agevolazioni di legge sussisteva l'obbligo di attenersi a valori predeterminati con evidenti ricadute sulla redditività dei locali.

Le differenze di valore tra il complesso immobiliare convenuto in permuta come costruzione di bene futuro e quello acquisito sono state avallate da una successiva consulenza dell'Ufficio del Territorio di Campobasso (foglio n. 11284 in data 16 luglio 1998), che in sede di riesame delle controdeduzioni formulate dall'ing. Angiolini (non in atti) ha accertato una più favorevole valutazione del locale di deposito pervenendo ad una valutazione sulla cui base è stato determinato il danno, apprezzando il valore commerciale dei beni futuri della prima permuta in £. 800 milioni e quello della seconda in £. 413 milioni.

Il Sig. A viene additato come maggior responsabile in ragione della sua posizione di Direttore dell'istituto professionalmente esperto cui spettava anche l'istruttoria degli aspetti tecnici connessa alla delibera adottata per l'approvazione della permuta.

A sostegno della scarsa trasparenza della vicenda viene indicato il dibattito svoltosi con toni critici in Consiglio regionale sulla richiesta di variazione del programma abitativo con l'intento di destinare gli alloggi acquisiti ad uso locativo a favore dei dipendenti dell'IACP.

L'avv. Marinelli eccepisce:

- improcedibilità dell'azione per mancato rispetto dei termini dall'invito a dedurre;

- prescrizione dell'azione per decorso del termine quinquennale dagli eventi;

- nel merito, assenza della colpa grave tanto è vero che nell'accusa si parla solo di concorrente negligenza senza aggettivazioni, risultando al contrario che le decisioni sono stata assunte con dovuta ponderazione;

- erroneità dei criteri di valutazione dei valori differenziali che non starebbero in piedi e che anzi la permuta sarebbe persino vantaggiosa per l'istituto, soprattutto per il fatto che la valutazione non sarebbe avvenuta per metro quadro, secondo i valori tra 91.000 e 120.000, indicati come congrui nello stesso atto di citazione.

L'avv. Fagnano deduce:

- mancanza di antigiuridicità della condotta non essendo indicata dall'accusa alcuna norma violata;

- mancanza di colpa grave essendo stata la scelta di permuta adottata nell'interesse dell'istituto ai fini della immediata acquisizione di alloggi, e che la decisione era sostenuta da una relazione tecnica favorevole ed inoltre che l'evento dannoso non era prevedibile;

- mancanza del danno erariale in quanto rapportato ad un valore futuro, senza peraltro che l'istituto subisse un pregiudizio economico potendosi tutt'al più ipotizzare un mancato guadagno;

- erroneità della perizia redatta dall'UTE essendo sproporzionata rispetto ai valori di mercato, con richiesta, se del caso, di designazione di un nuovo perito.

L'avv. Costanzo eccepisce:

- inesistenza di un danno economicamente valutabile e carenza di giurisdizione per carenza dell'evento lesivo sia perché le delibere sono state vistate dall'organo di controllo e sia perché non sono stati violati interessi generali della collettività;

- erronea ricostruzione dei fatti e del valore attribuito, ed eccessività del ruolo determinante dell'ing. Angiolini che invece si è limitato a relazionare con chiarezza e trasparenza su tutti gli aspetti della permuta proposta.

insindacabilità della scelta discrezionale essendo aperto un contenzioso con la stessa ditta, che non poteva essere impedito da una clausola generica di esonero della responsabilità dell'istituto;

- inattendibilità della stima posta a base della richiesta di danno secondo quanto evidenziato dal consulente di parte geom. Brunetti;

- prescrizione dell'azione per fatti avvenuti prima del 1994 e per intervenuto decorso del quinquennio dall'accadimento dei fatti;

- inammissibilità della domanda per essere stato l'atto introduttivo emesso dopo la scadenza dei termini previsti rispetto alla notifica dell'invito, non potendosi tener conto della interruzione dei termini feriali essendo l'atto di citazione di esclusiva pertinenza del Procuratore senza alcun controllo del giudice.

- integrazione del contraddittorio nei confronti di coloro che hanno concorso al rilascio della licenza di abitabilità ed eventualmente degli amministratori regionali per le omissioni riscontrate.

Secondo la perizia del geom. Brunetti depositata in atti, gli immobili che avrebbe dovuto consegnare l'impresa Di Biase avrebbero avuto, sulla base di compravendite similari, un valore complessivo di £. 400 milioni nel 1993 ed alla data del contratto £. 285 milioni, mentre si ritiene condivisibile il valore di £. 413 milioni degli alloggi permutati; invece il suolo dato in permuta all'origine viene stimato con criterio comparativo in £. 270 milioni.

All'udienza odierna tutti i difensori si rifanno alle argomentazioni delle relative comparse costitutive.

In particolare l'avv. Costanzo evidenzia che alla titolarità del terreno ceduto non corrispondeva la disponibilità e che in conseguenza il valore economico del suolo non era al momento economicamente apprezzabile, da qui il favorevole accoglimento della proposta alternativa dell'impresa De Biase, che oltre ad ovviare ad un possibile contenzioso consentiva un più immediato conseguimento di nuovi alloggi da destinare alla collettività; quanto al ruolo dell'ing. Angiolini rammenta che si è limitato a dare un parere obbligatorio ma non vincolante; infine evidenzia l'errata impostazione valutativa dell'UTE che ha attribuito il medesimo valore all'area ceduta in proprietà ed a quella di maggiore superficie accorpata solo per volumetria; infine insiste sulla insindacabilità della scelta effettuata che non presenta elementi di irragionevolezza.

L'avv. Fagnano sostiene che tutta l'attività dell'Istituto risulta improntata all'interesse pubblico e che nel complesso è stata vantaggiosa in quanto ha consentito di ottenere la proprietà di tre alloggi, oggi regolarmente assegnati a seguito di bando pubblico, in cambio di relitti di suoli non utilizzabili e perciò senza valore economico; evidenzia che viene contestato un danno atipico poiché non si lamenta alcuna diminuzione patrimoniale e raffrontati valori non omogenei evidenziando che l'Istituto ha conseguito invece un valore effettivo a fronte di un terreno non apprezzabile senza spendere nulla, concludendo per la inesistenza del danno, danno che non potrebbe desumersi da un'attribuzione di valore fuori mercato.

L'avv. Marinelli insiste per l'inammissibilità dell'atto introduttivo e per la prescrizione dell'azione evidenziando che non può tenersi conto dell'ultima notifica riguardante un soggetto terzo non chiamato in giudizio e ribadisce le eccezioni circa l'errata impostazione della valutazione operata.

Il sostituto Procuratore, confermando gli elementi d'accusa e le valutazioni peritali circa il danno, contesta l'eccezione di inammissibilità sia perchè i termini vanno computati dall'ultimo invito notificato e sia perchè va tenuto conto della interruzione processuale per ferie; contesta altresì l'eccezione di prescrizione ricordando che per i fatti antecedenti al 1994 i termini scadono al 31 dicembre 1998.

Considerato in

DIRITTO

Prima di affrontare il merito del giudizio occorre rimuovere le eccezioni preliminari in rito.

La prima eccezione riguarda l'inammissibilità dell'atto di citazione per essere stato depositato dopo la scadenza del termine di 120 giorni dal termine assegnato per le controdeduzioni.

L'eccezione non è fondata.

Sebbene sia principio ormai affermato che nella ipotesi di citazione plurima il termine viene fatto decorrere dall'ultimo invito notificato poiché alla diramazione simultanea degli inviti può corrispondere una notifica temporalmente differenziata che non potrebbe incidere sulla durata del termine legale se non altro per garantire la par condicio di tutti i presunti responsabili (cfr. questa Sez. 3 giugno 1999 n. 103 e Sez. Campania 4 novembre 1998 n. 22), nel caso in esame si eccepisce che le ultime notifiche alle quali si intenderebbe agganciare la decorrenza del termine riguarderebbero soggetti non convenuti in giudizio sicché la loro posizione non potrebbe in alcun modo rifluire sulle vicende legittimanti della instaurazione di un processo di cui non sono parti; l'obiezione è astrattamente rilevante ma non potrebbe essere vagliata se non sotto l'aspetto del corretto e regolare esercizio dell'azione pubblica, senza escludere che anche le eventuali controdeduzioni di soggetti non chiamati possano aver contribuito ad acquisire elementi istruttori utili all'individuazione dei soggetti da citare in giudizio, di modo che sarebbe utile procedere all'acquisire dei relativi atti.

Il Collegio tuttavia ritiene assorbente l'altra ragione eccepita da parte attrice relativa alla necessaria considerazione del termine di sospensione feriale dei termini processuali di cui alla legge 7 ottobre 1969; questa Sezione infatti ha già avuto modo di recepire motivatamente l'orientamento, che fa capo all'interpretazione della Corte costituzionale di cui alla sentenza 2 febbraio 1990 n. 49, secondo cui l'interruzione trova applicazione non solo per gli atti endoprocessuali, ma anche per gli atti introduttivi quando la possibilità di agire costituisce l'unico rimedio per far valere un proprio diritto (sent. 2 novembre 1998 n. 306 e 3 giugno 1999 n. 103, cit. e Sez. III 15 aprile 1999 n. 70); nella specie trattandosi di un rimedio che fa capo all'ufficio del Procuratore regionale, potrebbe risultare il suo diritto-obbligo di esperire l'azione pubblica di responsabilità potrebbe risultare maggiormente pregiudicato dalle ferie estive ove non si potesse tener conto della interruzione ex lege e beneficiare del criterio della sommatoria dei lassi temporali marginali a quelli di sospensione legale (cfr. Cass. 5 maggio 1998 n. 4506).

La seconda eccezione si riferisce alla prescrizione dell'azione essendo i fatti avvenuti prima del 1994 ovvero per intervenuto decorso del quinquennio dall'accadimento dei fatti.

Anche questa eccezione non può trovare accoglimento proprio perchè, essendo i fatti accaduti prima del 1994, trova applicazione la norma di diritto transitorio intesa a definire con cadenze temporali precise il passaggio dal regime prescrizionale decennale previgente a quello quinquennale introdotto con valenza generale, per tutti i dipendenti pubblici, dall'art. 1 della legge 14 gennaio 1994 n. 20; trattasi dell'art. 3. comma 2-ter, del D.L. 23 ottobre 1996 n. 543, convertito nella legge 20 dicembre 1996 n. 696, che, tenendo presente la data di entrata a regime del nuovo assetto della giurisdizione contabile, definito da ultimo con il D.L. 15 gennaio 1993 n. 453 convertito nella legge 14 gennaio 1994 n. 19 ed in parte trasfuso nella legge n. 20 del 1994 citata, ha in maniera inequivoca statuito che "per i fatti verificatisi anteriormente alla data del 15 novembre 1993 e per i quali stia decorrendo un termine di prescrizione decennale, la prescrizione si compie entro il 31 dicembre 1998 ovvero nel più breve termine dato dal compiersi del decennio".

I fatti ai quali viene fatto risalire il danno sono individuati nelle due deliberazioni con le quali l'Istituto ha deciso di dare in permuta un proprio suolo verso cessione di costruendi alloggi; poiché la prima delibera è datata 13 ottobre 1989 e la seconda 31 gennaio 1991, non v'è dubbio che al 15 novembre 1993 era in corso la prescrizione decennale, sicché trova applicazione, in via di raccordo, la data fissa di compimento della prescrizione del 31 dicembre 1998 che anticipa la data virtuale della prescrizione decennale riferibile all'una ed all'altra delibera; risultando l'atto di citazione emesso, ovvero depositato il 9 settembre 1998, antecedentemente alla indicata scadenza, l'eccepita prescrizione non può ritenersi compiuta.

Tutte le altre eccezioni, quali specificate in fatto, riguardano il merito di causa.

La principale obiezione di tutti i convenuti riguarda l'esistenza del danno stesso che viene fatto derivare da un criterio valutativo fatto proprio dell'Ufficio del Territorio ed essenzialmente basato sui parametri dei valori commerciali dei cespiti immobiliari scambiati in permuta.

Si eccepisce dai convenuti che i valori accertati sarebbero, da un lato, fuori mercato e dall'altro riferiti ad una condizione di piena edificabilità del suolo ceduto che, al contrario, non essendo utilizzabile come tale se non accorpato ad altre porzioni, era di scarso valore commerciale; il valore peraltro non poteva essere unico sia per l'area ceduta in proprietà che per quella fatta asservire con vincolo volumetrico.

A sostegno della non realistica valutazione posta a fondamento del computo del danno vengono indicate stime rese dallo stesso Ufficio del Territorio per aree site nella stessa zona, ovvero si invoca un computo basato sui costi di costruzione previsto per l'edilizia economica e popolare, richiedendosi, se del caso, la designazione di un perito d'ufficio.

La Sezione non apprezza favorevolmente l'utilità del richiesto ausilio istruttorio, poiché, pur essendo imprescindibile accertare l'esistenza del presupposto di un danno patrimoniale tale da esigere un ristoro a carico dei responsabili, ritiene prioritario vagliare se il presunto danno, a prescindere dalla consistenza, possa presentare le caratteristiche del danno ingiusto.

E' noto che il danno ingiusto è nozione prettamente civilistica tipica della responsabilità del genere extracontrattuale, intesa nella duplice accezione di danno non iure (ingiustificato) e contra jus (lesivo di un diritto), e che nell'adattamento subito nella responsabilità amministrativa si è fatta coincidere con la nozione di danno antigiuridico, quale nocumento derivante dalla violazione di un dovere di comportamento, ovvero, per rimanere nello schema contrattualistico, dall'inadempimento di un obbligo di servizio.

La rivisitazione di recente fatta dell'art. 2043 C.C. con riguardo alla risarcibilità degli interessi legittimi ha portato alla conclusione che sarebbe una forzatura scindere la formula danno ingiusto per riferirla alla condotta piuttosto che al danno, sicché la formula stessa starebbe ad esprimere la risarcibilità del danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia e cioè il danno arrecato non iure, da ravvisarsi nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione, risolventesi in una lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento (Cass. 22 luglio 1999 n. 500).

Apparentemente la nuova lettura, laddove accentua il profilo oggettivo, sembra aumentare la divaricazione con la riferita corrispondenza della nozione del danno ingiusto con quella di danno antigiuridico, ma così non è poiché l'individuata caratterizzazione del danno non iure come danno inferto "in difetto di causa di giustificazione", avvicina la nozione civilistica alla nuova conformazione assunta dalla responsabilità amministrativa.

Se prima infatti la violazione colpevole di un obbligo di servizio era sufficiente a colorare di ingiustizia il danno arrecato alla propria amministrazione, oggi alcune novità introdotte dalla legge 20 dicembre 1996 n. 639, quali la buona fede (art. 3. comma 1-ter) e l'insindacabilità delle scelte discrezionali (art. 3, comma 1), più che essere viste come dirimenti dell'elemento psicologico possono essere guardate come causa di giustificazione di comportamenti virtualmente dannosi.

E' con questa premessa che può darsi ingresso ad una valutazione complessiva dell'operato dei convenuti per sviluppare il rapporto tra i fatti contestati ed il danno dedotto in causa attraverso la mediazione del potere discrezionale nell'occasione esercitato dagli amministratori dell'Istituto.

Preliminarmente va tuttavia definito il ruolo dei convenuti mantenendo distinta la posizione degli amministratori da quella del direttore generale.

Non v'è dubbio infatti che la decisione di pervenire ad una prima e ad una seconda permuta è ascrivibile alla sfera di discrezionalità inerente all'esercizio di poteri statutari, di modo che la posizione degli amministratori, titolari del potere di decidere, va tenuta distinta da quella del tutto peculiare del direttore generale che nella vicenda deliberativa risulta essere semplice verbalizzante, senza alcun ruolo nemmeno propositivo, mentre il suo apporto professionale (relazione inserita a verbale) ha contribuito, in maniera determinante, alla scelta assunta.

Ne consegue che mentre l'apporto del direttore generale è inquadrabile in un rapporto subordinato collaborativo di ordine tecnico-professionale con forti caratterizzazioni di discrezionalità tecnica (valutazione tecnico-valutativa di base), gli amministratori che hanno preso parte alla delibere in questione lo hanno fatto spendendo tutta la loro discrezionalità, sia in ordine all'an (dismissione del suolo ed acquisizione alloggi) che sul quomodo (permuta e scelta del contraente) e sul quantum (definizione dei termini contrattuali).

Poiché infatti la discrezionalità deve ritenersi coincidente con la "spazio decisionale" attribuito dalla legge, deve riconoscersi, e del resto non è messo in discussione, che era nel potere degli amministratori assumere la decisione in questione.

Per il raggiungimento dei propri compiti istituzionali gli IACP possono infatti "vendere, nei modi di legge, terreni quando risultino inutilizzabili per l'istituto" (art. 2, lett. a, D.P.R. 14 febbraio 1975 n. 226) nonchè acquisire fabbricati per ridurli a case popolari ed economiche (lett. c, del medesimo articolo).

E' evidente che tali facoltà possono essere esercitate separatamente ma anche combinarsi, fermo restando il rispetto delle procedure di legge, in ispecie di quelle che impongono (per la vendita) forme di pubblicità e concorrenza.

Ma di eventuali violazioni di legge non viene fatto alcun addebito, nè sarebbero ipotizzabili, posto che la permuta del suolo contro acquisto di beni futuri è operazione ritenuta praticabile dagli enti pubblici a particolari condizioni, quali la preesistenza della proprietà dell'area, la costruzione su progetto definito, la conformità urbanistica e la convenienza rispetto a procedure alternative (cfr. C. Conti, Sez. contr., 15 gennaio 1993 n. 16 e Cons. St., III, 26 marzo 1991 n. 1584).

Il caso di specie si caratterizza per il fatto che il venditore-costruttore dei costruendi alloggi era proprietario solo di una porzione dell'area di sedime e che per poter costruire in maniera conforme agli strumenti urbanistici ha dovuto acquisire previamente una superficie integrativa dell'area, parte in proprietà e parte in servitù, come mero diritto di accorpamento, acquisizione che è avvenuta mediante cessione dell'area in conto corrispettivo integrale degli immobili da consegnare.

Pienamente legittima quindi la prima decisione di permuta, ancorché in prosieguo si sono presentate difficoltà realizzative per la non piena disponibilità dell'area ceduta che era risultata parzialmente occupata da una costruzione precaria, autorizzata ma abusiva.

E' a questo punto che, alle rimostranze dell'impresa circa gli ostacoli incontrati ed alla sua offerta di trattativa per la cessione di altri alloggi, già ultimati e finiti ma ubicati in altra località, l'Istituto decide di accettare la proposta a condizioni economiche apparentemente omogenee e comunque senza conguaglio alcuno, tanto che nell'atto stipulato per mano di notaio viene dichiarato per i nuovi immobili il medesimo valore di £. 220.000.000 pari a quello dichiarato nella precedente permuta.

Questa seconda decisione, assunta con delibera n. 45 in data 31 gennaio 1995, è anch'essa riconducibile alla sfera di discrezionalità dell'Istituto, per lo meno per i profili riguardanti la diversa localizzazione, conformazione e destinazione degli alloggi, mentre il profilo strettamente economico attinente alla convenienza dello scambio sostitutivo attiene piuttosto alla sfera dell'autonomia negoziale ovvero della libera trattativa ed autodeterminazione delle parti.

Le contestazioni dell'accusa sono prevalentemente incentrate sull'eccessiva accondiscendenza all'impresa che sarebbe stata favorita ed assecondata in una proposta pretestuosa per uno scambio in perdita con intenti dolosi; a suffragio della tesi accusatoria si invoca la clausola di salvaguardia della prima permuta ed il sopravvenuto accertamento di valore da parte dell'ufficio del territorio.

La Sezione non ravvisa nella vicende elementi di dolo ovvero la intenzionalità di favorire la controparte sia perchè difettano adeguati elementi probatori e sia perchè la delibera che ha approvato la seconda permuta contiene sufficienti elementi motivazionali ed espositivi, tali da far ritenere che la nuova scelta sia stata fatta a ragion veduta e ponderata.

La delibera infatti, riporta integralmente la relazione redatta dal Direttore generale a richiesta del consigliere anziano nella quale si riferisce sulla comparazione economica dei cespiti evidenziando sia l'elemento negativo del diminuito numero di alloggi (da quattro a tre) ancorché compensato da una maggiore superficie dei locali di deposito, e sia l'opportunità di valutare il maggior valore commerciale degli immobili originari, con l'evidenziazione della non differenza del valore locativo ad equo canone.

La scelta di aderire alla seconda permuta in sostituzione della prima risulta motivata dal vantaggio di entrare subito in reddito, essendo gli immobili già disponibili, e dalla opportunità di evitare un lungo contenzioso.

Dovendosi escludere, per quanto innanzi detto, che si sia in presenza di una motivazione di copertura ispirata all'intento di favorire l'impresa, la Sezione deve rilevare che le ragioni addotte attengono strettamente a valutazioni di opportunità e quindi di merito, le quali, secondo l'interpretazione corrente, non potrebbero essere sindacate se non sotto il profilo della irragionevolezza, della illogicità, della incongruità di mezzo a fine ovvero della non corrispondenza a finalità istituzionali, oltre che per lo scostamento da parametri di legalità (S. R. 12 giugno 1998 n. 27/A, Sez. III, 17 settembre 1996 n. 363/A).

L'addebito principale mosso ai convenuti riguarda tuttavia, in maniera particolare l'assenso dato ad una seconda permuta che gli accertamenti fatti eseguire avrebbero rivelato estremamente svantaggiosa, dal punto di vista commerciale, per gli interessi economici patrimoniali dell'ente.

La Sezione non esclude che l'aver privilegiato l'immediata disponibilità rispetto al mantenimento della pattuizione in atto abbia potuto comportare una diminuzione di valore, ma ciò, a parte la certezza della valutazioni rese, non rende automaticamente irrazionale la decisione assunta, poiché a fronte delle difficoltà realizzatorie addotte, l'Istituto aveva due scelte: quella di pretendere il rispetto della prima pattuizione ed accettare il rischio di un contenzioso o di una consegna a tempi incerti, ovvero di addivenire ad un accordo sostitutivo e come terza ipotesi quella di rientrare in possesso dell'area risolvendo il contratto.

Non pare che l'alternativa prescelta, giustificata dall'intento di conseguire l'immediata disponibilità degli alloggi, sia stata la meno vantaggiosa in un'ottica di buona amministrazione.

E' un fatto che gli alloggi sono stati consegnati ed assegnati con raggiungimento degli scopi istituzionali, mentre non è stato chiarito se, nonostante tutto, la originaria costruzione sia stata o meno ultimata.

Quanto alla differenza di valore, posto che non è messo in discussione la bontà della prima transazione che pure era la più delicata, essendo ipotizzabile che fosse stato l'Istituto ad assumere l'iniziativa costruttiva acquisendo da terzi le aree residue, ritiene la Sezione che l'affare debba in primo luogo essere apprezzato nella sua globalità, e che dovendosi porre a base il valore del suolo ceduto non potrebbe non tenersi conto della effettiva utilizzabilità del suolo per fini edificatori, dovendosi a questa condizione agganciare il valore venale, valore che però può variare in ragione inversa all'appetibilità di chi è interessato all'accorpamento volumetrico e che quindi sfugge ad una contrattazione aperta.

Questo spiega perchè aree site nel medesima zona possano essere state negoziate a valori abbastanza divergenti ed apprezzate in maniera diversa dal medesimo Ufficio del Territorio; deve darsi peraltro atto che alla valutazione indicata nei due atti non è seguito alcun accertamento a fini fiscali da parte del medesimo Ufficio del Territorio.

Se infatti si volesse tener conto dei criteri validi per i valori espropriativi occorrerebbe tener presente che per le aree latistanti a fabbricati, benché valutabili secondo il criterio di mercato proprio delle are fabbricabili, e non secondo quello delle aree agricole, il valore di mercato non potrebbe non essere determinato che in relazione alla effettiva potenzialità di fatto dell'area (Cass. 10 luglio 1998 n. 6718).

La Sezione in proposito, mentre condivide l'improprietà dell'eventuale applicazione del criterio del costo di costruzione di cui al D.M. 26 aprile 1991 vertendosi nella fattispecie di un contratto avente ad oggetto beni con valore di mercato, ritiene poco convincente la valutazione fatta dall'Ufficio del Territorio laddove, secondo quanto meglio precisato nella nota del 16 luglio 1998, viene sostanzialmente scaricato per il 94,40% il valore di tutto il costruendo edificio, sull'area ceduta dall'Istituto calcolata al 20% dell'intero futuro valore commerciale.

Non convince nemmeno il fatto che mentre il valore dei primi alloggi viene calcolato al 1993 (momento della presunta consegna), quello dei beni della seconda permuta viene apprezzata al 1992; trattasi di apprezzamenti cronologicamente disomogenei che per avere validità avrebbero dovuto tener conto anche del vantaggio reveniente dall'anticipata acquisizione patrimoniale di un bene immediatamente destinabile a finalità socioeconomiche con produzione di reddito.

Piuttosto sbrigativo e poco realistico appare inoltre il valore commerciale delle unità immobiliari cedute in contropartita, tenendo presente che trattasi pur sempre di alloggi a caratteristiche economiche popolari di una superficie lorda di circa 80 mq che avrebbero dovuto essere valutati secondo gli effettivi valori di mercato e non per equivalenza al suolo ceduto e quindi per un valore unitario di circa 200 milioni.

La valutazione pertanto sembra impostata su un criterio che privilegia la rendita di posizione inerente all'utilità marginale dell'unità immobiliare necessaria a consentire lo sviluppo volumetrico dell'edificio e non sul criterio della effettività del valore commerciale dell'area in sé.

Più realistico appare invece il criterio analogico risultante dal raffronto con il valore attribuito all'area ceduta con lo stesso atto notarile al Sig. Bourelly (£. 120.000 mq) nonchè quello attribuito dal medesimo Ufficio del territorio ad un'area di proprietà IACP sita in isolato quasi adiacente (£. 90.000 mq), come comprovato in atti sulla base della documentazione prodotta dalla perizia di parte.

A parte queste discordanze, il comportamento dei convenuti va apprezzato, per quanto interessa, nella logica del "buon amministratore" che in un determinato momento della vita aziendale si trova a fare una scelta strategica.

Una volta imboccata la via della dismissione dei relitti di aree non autosufficienti per le finalità istituzionali e pervenuti ad una transazione commerciale, appare del tutto razionale che gli stessi amministratori a fronte di insorte difficoltà e di un possibile contenzioso, anziché abbandonare l'affare abbiano ritenuto preferibile accettare una soluzione alternativa, sia pure di ripiego, pur di conseguire l'obiettivo dell'acquisizione di alloggi già in programma per sopperire al fabbisogno abitativo.

E' evidente che l'aver privilegiato il mantenimento dell'obiettivo ed il raggiungimento del "risultato" prefigurato, ha probabilmente fatto passare in second'ordine il profilo economico-patrimoniale dell'investimento a nuovo che però era comunque la risultante di una sorta di transazione novativa a condizioni economiche predeterminate e con pacchetto alla pari, a fronte della quale la sola alternativa era prendere o lasciare.

E' questo l'aspetto più delicato che probabilmente pone dubbi sulla fattibilità dell'operazione dal punto di vista del rispetto delle procedure, poiché una volta operata la scissione tra area ceduta e costruzione erigenda viene meno quella diretta connessione tra alienazione e acquisto di bene futuro che può giustificare una deroga dalle regole di pubblicità e concorrenza.

Ma tali profili non sono in contestazione e peraltro la delibera è stata giudicata corretta sotto il profilo della legittimità in sede di controllo, avendo riportato il visto di esecutività del CORECO, mentre appare illuminante quanto emerso in sede di Consiglio Regionale (seduta 18 ottobre 1994) allorché ebbe ad interessarsi del proposto (ma non accolto) cambio di destinazione per usi non istituzionali dei nuovi tre alloggi: gli appartamenti definiti villette erano appetiti dai dipendenti dell'istituto, la tipologia era migliore (di classe A/2), era possibile rivenderli per ricavare una somma congrua (circa un miliardo, secondo una indicazione a verbale) per costruire in proprio alloggi per case popolari; è vero anche che in quella stessa sede sono state fatte critiche a monte circa l'originaria permuta ma si è anche ammesso che l'operazione venne implicitamente avallata dalla Giunta regionale allorché ebbe ad approvare la lottizzazione inglobante l'area di proprietà dell'IACP.

Tutto ciò considerato, per tornare all'eccezione di insindacabilità delle scelte discrezionali, deve ribadirsi che la regola introdotta dalla novella innanzi citata non ha un valore assoluto nel senso che è impedito qualsiasi apprezzamento, come se tutto ciò che appartenesse alla sfera del potere discrezionale fosse libero da vincoli e limiti.

L'esercizio della discrezionalità come "agire libero" deve in ogni caso rispettare i limiti più o meno precisi posti dalla legge e rimanere aderente ai fini istituzionali; inoltre è pacifico, secondo una lettura della norma comunemente accolta, che le scelte discrezionali devono sempre rispondere ad una logica di coerenza implicante anche la economicità e razionalità della scelta effettuata, considerata con ottica ex ante e riportata al momento in cui la decisione doveva essere concretamente assunta in vista dell'interesse pubblico perseguito (cfr. S.R 3 giugno 1996 n. 30/A).

Va inoltre tenuto presente che, nel caso, non si contesta tanto la scelta discrezionale in senso proprio, in quanto discrezionalità amministrativa, ma piuttosto la valutazione che ne è il presupposto, la quale sarebbe piuttosto espressione di una discrezionalità tecnica-amministrativa, come tale pienamente sindacabile ove inattendibile o incongrua (cfr. questa Sezione 3 giugno 1999 n. 103, Cons. St., VI, 18 luglio 1996 n. 950 e TAR Napoli, V, 3 febbraio 1997 n. 250).

Ammessa quindi l'astratta possibilità di apprezzare la scelta operata entro i limiti indicati occorre in concreto esaminare se per la vicenda contestata vi siano stati comportamenti esorbitanti o arbitrari tali da aver arrecato nocumento finanziario-patrimoniale all'ente di appartenenza.

Certamente alla parte attrice la seconda permuta fatta a valori dimezzati è sembrata, sulla base dei disposti accertamenti, un fatto palesemente dannoso per la sua incongruità economica e perciò perseguibile, ma un'attenta lettura e ponderazione degli atti acquisiti e prodotti dalle parti consente di dare un apprezzamento meno severo dell'animus che ha ispirato gli amministratori, ed in un certo senso la struttura proponente, nell'accettare la nuova proposta.

Innanzitutto, dai fatti di causa così come esposti, non è dato rilevare nè che gli amministratori hanno scientemente e con predeterminazione inteso favorire l'impresa controparte, anche perchè l'iniziale alienazione in permuta era stata operata a favore di altro soggetto, e poi non può trarsi la convinzione che essi abbiano agito con superficialità e spregio degli interessi di scopo dell'istituto ovvero con strumenti inadeguati ed incongrui dal punto di vista economico.

Pare invece che coloro che assunsero o assecondarono la decisione abbiano semplicemente inteso perseverare nell'intento originario, accettando una soluzione che dal punto di vista della redditualità era di pari valore, pur prospettandosi una possibile differenza commerciale compensata però dall'anticipata redditualità; la decisione assunta contiene in maniera esplicita e trasparente questa espressa motivazione che appare del tutto verosimile, sicché ogni diverso apprezzamento, in mancanza di sicuri elementi di raffronto, implicherebbe un'anomalo riesame della situazione modale e temporale quale percepita al momento della scelta dagli amministratori in causa.

In ogni caso la nuova permuta, allorché è stata accettata, men che apparire un cattivo affare, presentava ancora vantaggi per l'amministrazione e si presentava coerente ad un più sollecito perseguimento delle intrinseche finalità istituzionali, che erano quelle di costruire, far costruire, o comunque acquisire alloggi ad uso abitativo popolare e non quelle di tipo speculativo commerciale, poco coerenti con la destinazione di lungo termine degli alloggi stessi.

Il quantum minoris rispetto alla prima permuta, con le riserve innanzi esposte, non è stato un elemento discriminante e comunque non era nella disponibilità degli amministratori stessi, mentre se fosse vero l'intento di agevolare i propri dipendenti rimarrebbe automaticamente smentito quello di favorire l'impresa o comunque di fare un'opzione in perdita e per alloggi d valore notevolmente inferiore e di dubbia abitabilità.

Tutto ciò induce il collegio a ritenere che il danno, così come indicato, manca del requisito della certezza, soprattutto se l'operazione si considera globalmente, mentre ove si dovesse ipotizzare un differenziale di valore tra la prima e la seconda permuta, il quantum sarebbe decisamente inferiore e probabilmente poco apprezzabile se rapportato ad epoche omogenee ed ai tempi effettivi di consegna dell'uno e dell'altro cespite; in ogni caso il danno, sempre che ci fosse, non si presenterebbe come danno ingiusto (non iure), nel senso precisato in apertura, poiché il comportamento, nell'occasione tenuto dai convenuti, difetterebbe del connotato dell'antigiuridicità, sia perchè posto in essere nell'ambito dell'esercizio di un potere in parte discrezionale e sia perchè non risulta violato alcun canone di razionalità sotto il profilo del buon andamento ed economicità, essendosi raggiunta, con tempi e modalità certi, la finalità istituzionale cui l'attività negoziale svolta era strumentale.

Peraltro le ragioni accuratamente esposte nella delibera, che è risultata formalmente immune da vizi di legittimità, e l'assenza di controindicazioni valutative ed anzi la coerenza a pregresse valutazioni di aree similari della zona, anche ammesso che la trattativa avrebbe potuto conseguire, se condotta con maggiore resistenza ed abilità, ulteriori vantaggi, come peraltro parzialmente avvenuto, escludono in radice un possibile livello di colpa grave, e tale carenza, stando agli atti di causa, costituisce condizione negativa sufficiente per escludere addebiti di responsabilità.

Per le suesposte considerazioni e conclusioni la Sezione ritiene che i convenuti vadano assolti da ogni addebito.

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL MOLISE

definitivamente pronunciando, nel giudizio del giudizio iscritto al n. 128/EL su citazione della Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale per il Molise.

ASSOLVE

OMISSIS

Così deciso in Campobasso, nella Camera di Consiglio del giorno 11 novembre 1999.

Nulla per le spese.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

(Pelino SANTORO) (Giuliano MAZZEO)