Giudizio contabile e "ne bis in idem cautelare"

Con la sentenza n.6/99/QM (depositata il 9 marzo 1999) le sezioni riunite della corte dei conti si sono occupate del tema relativo al "bis in idem" con riferimento al giudizio cautelare nel processo contabile, risolvendo una "questione di massima" proposta dalla sezione giurisdizionale della corte dei conti per la regione Lazio.

L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento cautelare nel quale, con decreto presidenziale era stato autorizzato un nuovo sequestro conservativo nei confronti dei tre soggetti i cui beni erano già stati precedentemente sequestrati. Nella fattispecie la questione è stata risolta affermandosi l’inammissibilità della sovrapposizione degli effetti di un ulteriore sequestro su beni già precedentemente sequestrati, in base allo stesso titolo, così ritenendosi applicabile il principio del "ne bis in idem" nella fase cautelare del procedimento contabile, evidenziandosi tuttavia che tale principio va considerato in rapporto alle peculiarità di detto procedimento .

La circostanza consente di richiamare la natura di mezzo tipico di tutela cautelare del diritto di credito rivestita dal sequestro conservativo (artt. 2905-2906 c.c.) con il quale si attua la sottrazione dei beni mobili ed immobili e dei crediti alla disponibilità materiale e giuridica del debitore. La disciplina processuale ne prevede l’autorizzazione ad opera del giudice in favore del creditore che abbia fondato motivo di perdere la garanzia del proprio credito e risponde allo scopo di evitare che durante il trascorrere del tempo necessario per il conseguimento della tutela giurisdizionale vengano mutate le condizioni di fatto così da rendere in concreto impossibile la soddisfazione del diritto cui il processo è preordinato . La norma attributiva del potere di sequestro e la regolazione dei suoi effetti è contenuta nel codice civile mentre l’individuazione generale dei presupposti cui è subordinata la concessione della misura cautelare è rinviata al codice di procedura civile.- Il contemperamento fra le esigenze di cautela del creditore e la posizione del debitore, esposto alle possibili gravi conseguenze patrimoniali derivanti dal vincolo di indisponibilità sui beni, viene ottenuto attraverso la disciplina processuale che in particolare impone per il caso di concessione del sequestro ante causam, che l’autorizzazione dello stesso sia seguita dall’instaurazione della causa di merito (art. 669 novies c.p.c.). Il sequestro ha natura "strumentale" ed ha natura di potere processuale "accessorio" rispetto all’azione di merito. E’ inoltre caratterizzato dalla "provvisorietà" in quanto destinato a svolgere la sua efficacia finché non venga emessa sentenza o venga meno il pericolo dell’inadempimento e dell’infruttuosità dell’esecuzione tramite la soddisfazione spontanea dell’obbligo da parte del debitore.Presupposti per la concessione del provvedimento sono il fumus bonis iuris (ragionevole-verosimile apparenza dell’esistenza del diritto che costituirà, o già costituisce, oggetto del giudizio di merito) e il periculum in mora (timore che nel tempo occorrente per agire giudizialmente al fine di ottenere il titolo esecutivo, il patrimonio del debitore possa divenire insufficiente al materiale soddisfacimento della pretesa).

La disciplina generale del sequestro rientra nel procedimento cautelare uniforme previsto dagli artt. 669 bis e ss. c.p.c.. Tali norme, in quanto compatibili, si applicano anche nel giudizio contabile per effetto dell’art. 26 reg. proc. (r.d. 13.8.1933 n. 1038), salve le espresse deroghe previste dall’art. 5 legge 14.1.1994 n. 19.

Il procedimento viene instaurato con istanza del procuratore regionale diretta al presidente della sezione competente a conoscere del merito. Sulla domanda il presidente si pronuncia inaudita altera parte con decreto motivato e provvede contestualmente a fissare l’udienza di comparizione delle parti dinanzi al giudice designato entro un termine non superiore a 45 giorni ed ad assegnare all’istante un termine non superiore a trenta giorni per la notificazione della domanda e del decreto la sequestrato. All’udienza di comparizione il giudice designato provvede con ordinanza a confermare, modificare o revocare il provvedimento emanato con decreto. Con l’ordinanza di accoglimento il giudice designato, laddove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito,fissa un termine non superiore a sessanta giorni, che decorre dalla data di comunicazione al procuratore regionale, per il deposito, nella segreteria della sezione, dell’atto di citazione per il correlativo giudizio di merito.

La principale differenza rispetto al procedimento cautelare ordinario risiede nella scelta, come unico modello procedimentale, quello a "contraddittorio posticipato" (autorizzazione emessa "inaudita altera parte"), laddove nel rito ordinario (art. 669 sexies c.p.c.) il provvedimento cautelare è concesso normalmente con ordinanza sentite le parti e solo in via eccezionale (art. 669 sexies -3° comma c.p.c.) "inaudita altera parte" ( quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento).

Le ragioni di tale peculiarità vengono individuate nelle necessità di tutela dell’interesse erariale (c. conti, sez. Puglia, ord. n. 1/1994, in data 31.1.1994) in correlazione con la specificità del procedimento di responsabilità amministrativo contabile, caratterizzato da una fase istruttoria preprocessuale procedimentalizzata condotta dal pubblico ministero (nella quale è previsto l’invio dell’invito a dedurre ex art. 5 legge 19/94) nel corso della quale potrebbero venire vanificate le garanzie patrimoniali . Avverso le ordinanze che concedono il sequestro è ammissibile il rimedio del reclamo previsto dall’art. 669 terdecies c.p.c.. Nella sua formulazione originaria il rimedio riguardava solo i provvedimenti concessivi tuttavia la corte costituzionale, con sentenza n. 253 del 23.6.1994 ne ha esteso l’applicabilità anche all’ ordinanza, con cui sia "...stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare..."

Il rimedio è ammissibile anche in sede di giudizio contabile e va presentato alla sezione giurisdizionale mediante deposito in segreteria, nel termine perentorio di dieci giorni decorrenti dalla notificazione dell’ordinanza, o alla comunicazione della stessa a cura delle segreteria del giudice designato, in base al disposto dell’art. 669 terdecies che richiama l’art. 739, comma 2° c.p.c.. Aspetto specifico del giudizio cautelare è la circostanza che essendo il provvedimento autorizzato sempre con decreto "inaudita altera parte" il reclamo non può essere proposto contro l’ordinanza che "concede" o "rigetta" il sequestro ma contro l’ordinanza del giudice designato che "conferma, modifica o revoca", non essendo ritenuto ammissibile il reclamo avverso il decreto presidenziale che si pronunci sull’istanza (sez. Sicilia, n.1/ord. del 7/1/1998). Deve comunque ricordarsi che l’esperibilità del reclamo ai sensi dell’art.669 terdecies nei confronti delle ordinanze emesse dal giudice designato in sede di "conferma, modifica o revoca", pur ritenuto esperibile in sede di giudizio contabile non trova tuttavia unanime consenso nella giurisprudenza civile. L’art. 669 terdecies infatti riferisce il reclamo all’ordinanza che abbia "concesso" il provvedimento cautelare (art.669 sexies - 1° comma). Anche la sentenza della corte cost. 253/94 si riferisce alle ordinanze" di "rigetto" (art. 669 - septies - 1° c.) e non a quelle di "conferma", modifica o revoca". Può tuttavia considerarsi che, tenuto conto dell’ assimilabilità del provvedimento di revoca all’ ordinanza di rigetto e rispettivamente del provvedimento di conferma all’ ordinanza concessiva del sequestro, (come peraltro anche le ordinanze di "modifica" sono assimilabili, per la parte in cui mantengono gli effetti del provvedimento autorizzativo, ad ordinanze di concessione e per la parte che li eliminano ed ordinanze di rigetto) non possa essere escluso, in particolare nel giudizio contabile, il reclamo avverso le ordinanze di conferma, modifica o revoca, pena la sua totale inapplicabilità in tale giudizio non essendo autonomamente reclamabile il decreto presidenziale.

Se può quindi ritenersi ammessa in via generale la reclamabilità delle ordinanze emesse dal giudice designato, non risulta epressamente previsto nella disciplina contabile il profilo della "riproponibilità" della istanza di sequestro. Ne consegue che al riguardo ci si debba integralmente riferire al c.p.c. (art. 26 regolamento di procedura) .

E’ quindi da ritenersi applicabile l’art.669 septies c.p.c. il quale prevede che "... l’ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda. L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti di circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto...". Da ciò risulta che, prescindendosi dalle ipotesi di rigetto del ricorso per ragioni di competenza (nel qual caso l’istanza è riproponibile senza limitazioni) è stabilito un regime di preclusione avverso la riproposizione di un’istanza di contenuto identico a quella precedentemente respinta. E’ stato in proposito osservato che detta preclusione risulta innovativa rispetto al regime vigente antecedentemente alla novella legislativa del 1990 (l. 74 n.353 del 1990) durante il quale dottrina e giurisprudenza ammettevano la possibilità della riproposizione della domanda cautelare senza preclusioni di sorta evidenzindosi comunque che si tratta di un regime preclusivo piuttosto "blando" poiché se "... l’intento legislativo era quello di evitare il cosiddetto forum shopping, ovvero la reiterata proposizione della domanda cautelare finché non si fosse trovato un giudice disposto ad accoglierla, essa è stato raggiunto solo in minima parte, giacché tanto la dottrina quanto la giurisprudenza non dubitano che sia sufficiente per rendere ammissibile la riproposizione della domanda cautelare in precedenza respinta una diversa impostazione della questione, ovvero la deduzione di argomentazioni o prospettazioni giuridiche non utilizzate dal giudice e dalle parti nel primo procedimento ...".

I fatti posti a base della nuova istanza non devono quindi necessariamente essere emersi successivamente alla prima istanza ma potevano anche preesistere alla stessa . Vi è quindi un regime preclusivo alla riproposizione di una istanza di sequestro ma limitatamente al caso che la stessa sia di identico contenuto della prima.

Solo con specifico riferimento a tale ipotesi appare possibile fare riferimento alla nozione di c.d. "giudicato cautelare" con conseguente "ne bis in idem" . Di conseguenza la mera critica al provvedimento negativo, seppure supportata da un nuovo apparato argomentativo in presenza di immutate condizioni di fatto o di diritto, trova la sua sede naturale nell’impugnazione in sede di reclamo ex art. 669 terdecies, soprattutto dopo l’intervento della corte cost. che con la sent. 253/94 ha ritenuto l’illegittimità dell’art.669 terdecies nella parte in cui non consente il reclamo anche avverso le decisioni di rigetto.

Il principio secondo cui, a seguito del rigetto dell’istanza i fatti nuovi possono farsi valere solo in sede di proposizione ex art. 669 septies c.p.c. trova tuttavia un temperamento normativo almeno per quanto riguarda i fatti c.d. sopravvenuti (i quali insieme ai fatti preesistenti ma non dedotti rientrano nella più ampia categoria dei fatti nuovi). Questi infatti possono essere fatti valere anche in sede di reclamo, giusta la previsione del 3° comma dell’art. 669 terdecies per cui il giudice del reclamo può sospendere l’esecuzione della misura cautelare quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno.

Ne consegue che può ritenersi , in primo luogo , che sia confermata la piena ammissibilità del rimedio del reclamo avverso le ordinanze emesse dal giudice designato, siano esse di conferma, di revoca o di modifica ex art.669 terdecies c.p.c.. In particolare , in presenza di un’ordinanza di rigetto è anche ammissibile la riproposizione dell’istanza di sequestro ai sensi dell’art.669 septies c.p.c., quando "si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto". Il regime di preclusione alla riproposizione dell’istanza di sequestro ex art. 669 septies risulta limitato al caso che non vi siano mutamenti delle circostanze o non vengano addotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Le doglianze avverso l’ordinanza che si basino sulla critica delle ragioni poste a base della stessa possono dar luogo solo a reclamo ex art.669 terdecies e non alla riproposizione della domanda.

Il principio del "ne bis in idem", ha comunque espressa formulazione normativa solo con riguardo al giudicato di merito (art. 2909 c.c. artt. 100 e 324 c.p.c.) inteso quale legge per il caso singolo ("lex specialis" del rapporto fra le parti) che incide nel campo dei rapporti sostanziali modificandoli nel senso conforme a quanto in esso stabilito e di vincolo preclusivo che si impone ai giudici di tutti i futuri processi di non discostarsi dall’accertamento quale fissato una volta per tutte nella prima sentenza (ne bis in idem).

Sia l’art. 324 c.p.c. (cosa giudicata formale) sia l’art. 2909 c.c. (cosa giudicata sostanziale) attribuiscono alle sole "sentenze" la condizione di stabilità ed il vincolo a "fare stato" ad ogni effetto proprio del giudicato sostanziale. E’ pur vero tuttavia che possano esplicare autorità di giudicato, con effetti in parte o in tutto simili a quelli di una sentenza di corrispondente contenuto, anche alcuni provvedimenti decisori conclusivi di procedimenti sommari che pure non osservano la forma di sentenza (decreto ingiuntivo, ordinanza di convalida di sfratto). Lo stesso vale per i provvedimenti su diritti aventi carattere definitivo resi nella forma dell’ordinanza o del decreto nell’ambito di una procedura esecutiva o di procedimenti camerali in genere, in quanto, stante il loro contenuto, essi hanno, se non la forma, la sostanza di sentenza. Anche fra le sentenze comunque non tutte hanno , nonostante la loro idoneità al passaggio in giudicato formale, l’idoneità al giudicato sostanziale (es. le sentenze che definiscono questioni di rito che hanno un’efficacia solo "endoprocessuale") mentre essa viene riconosciuta alle pronunce definitive di merito che accolgono o rigettano la domanda perché fondata o, rispettivamente infondata.

Quanto ai vincoli oggettivi nell’ambito dei quali l’accertamento contenuto nella sentenza "fa stato ad ogni effetto", (art. 2909) essi si individuano in funzione della domanda di parte. Per stabilire quando divenga operante il divieto del "ne bis in idem" a seguito della riproposizione in giudizio di una pretesa che è già stata materia di una pronuncia di merito vengono in rilievo i criteri di identificazione delle azioni, i soggetti, il petitum, la causa petendi (cass. civ. 2/3/1988 n.2217).

Ritenuto quindi che il principio del "ne bis in idem" trova sicura applicazione con riguardo alle sentenza di merito non può escludersi che un effetto di divieto di pronuncia su questione già decisa, possa ritenersi operante, integrando il "c. d. giudicato cautelare", anche in ordine alla riproposizione di un’ istanza di sequestro al di fuori delle condizioni previste dall’art. 669 septies c.p.c. in relazione al (seppur "blando") regime di preclusione in precedenza descritto. Di "giudicato cautelare", peraltro si parla anche in sede penale osservandosi che, in tema di ordinanze ex art. 309 c.p.p. "le ordinanze inoppugnabili e quelle impugnabili, qualora non siano state impugnate o siano stati esauriti i diversi gradi di impugnazione, acquistano la caratteristica dell’irrevocabilità che, pur non essendo parificata all’autorità di cosa giudicata, parimenti porta seco il limite negativo della preclusione, nel senso di non consentire il bis in idem, salvo che si tratti di provvedimento adottato allo stato degli atti e siano cambiate le condizioni in base alle quali fu emessa la precedente decisione...".

Come in precedenza osservato le sez. riun. hanno confermato l’applicabilità del principio anche con riferimento ai provvedimenti di sequestro. Hanno tuttavia precisato che nella sequenza procedimentale deve essere valorizzato l’aspetto necessariamente "provvisorio" del decreto presidenziale autorizzativo ("...nel giudizio cautelare contabile, il decreto presidenziale autorizzativo del sequestro è per sua natura provvisorio, mentre il vero e proprio momento decisorio giunge a conclusione nella fase rimessa al giudice designato..."). Conseguentemente può verificarsi che "...le condizioni dell’azione cautelare contabile, benché carenti al momento dell’esercizio dell’azione possono, alla stregua delle regole di carattere generale secondo cui le condizioni dell’azione debbono sussistere al momento della decisione (cfr. per un caso parzialmente analogo, cass. civ. sez. lav. 28 gennaio 1995 n. 1052) intervenire utilmente non solo fino all’emanazione del decreto autorizzativo, ma anche fino all’adozione dei provvedimenti del giudice designato...". In sostanza il momento in cui dovrà valutarsi la sussistenza di una "sovrapposizione" di provvedimenti, non coincide con il (provvisorio) decreto autorizzativo, ma con l’ordinanza (di conferma, modifica o revoca) da parte del giudice designato.

Può pertanto concludersi osservando che il principio del "ne bis in idem cautelare", trovi applicazione anche nel giudizio contabile ma con un’ attenuazione conseguente al particolare procedimento previsto dall’art. 5 della legge 19/94, così confermandosene l’efficacia "temperata" in sede cautelare, emergente , con riferimento a profili diversi, anche nell’ambito dei giudizi civile e penale.

                                                               Paolo Luigi Rebecchi