novelli_sintesi

Relazione di sintesi,

di Paolo Novelli, magistrato della Corte dei conti

Il seminario di studi si prefiggeva lo scopo di provocare alcune riflessioni sulle numerose questioni poste dalle legge n°97/2001 con particolare riguardo alle funzioni giurisdizionali della Corte dei conti.

Tale disciplina invero, intervenendo in maniera incisiva in varie direzioni, coinvolge appieno anche le attribuzioni giurisdizionali della Corte dei conti, con particolare riguardo alle iniziative istruttorie delle Procure erariali, ed ai rapporti tra il giudizio di responsabilità ed il giudizio penale.

L’attualità delle questioni è dimostrata non solo dalle recenti decisioni che già hanno avuto occasione di pronunciarsi in merito, ma altresì dai numerosi interventi dei partecipanti che hanno evidenziato i numerosi problemi di immediata applicazione che pone l’interpretazione delle singole norme.

La sintesi che segue ripercorre gli aspetti di maggior rilievo, a giudizio dello scrivente, emersi nel corso del seminario, al fine di offrire a lettore ed all’interprete utili spunti di riflessione, senza ovviamente alcuna pretesa di completezza.

^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^

Il seminario si è aperto con le relazioni dell’on. Contento e dell’on. Siniscalchi, rispettivamente primo firmatario e relatore del disegno di legge unificato che diede luogo alla legge n°97/2001.

Invero, sia per la competenza dei relatori, sia per la difficoltà di cogliere l’esatta portata di alcune norme, l’apporto offerto dai due parlamentari è stato di particolare interesse, consentendo di chiarire gli scopi sottesi all’iniziativa legislativa e le vicende che ne hanno caratterizzato la formazione.

La proposta di legge deve essere inquadrata nell’ambito delle iniziative di origine parlamentare che diedero origine alla Commissione di indagine sulle conseguenze dell’accertamento dei reati contro la p.a. e gli effetti nell’ambiti del pubblico impiego (c.d. ‘anticorruzione’).

Ha Evidenziato in particolare l’on. Contento che lo scopo era di rinvenire quale fosse la corretta modalità di riportare all’interno del giudizio disciplinare la decisione della magistratura penale. Nondimeno la formazione della legge ha scontato un incompleto dibattito parlamentare in specie a valle delle modifiche introdotte dal Senato, tanto che il testo proveniente dal Senato vennero approvate dalla Camera in prossimità del termine della legislatura senza discussione. Tra le modifiche introdotte vi erano peraltro le norme che principalmente considerano il ruolo e l’intervento della Corte dei conti, le quali vennero quindi inserite con singoli emendamenti senza che vi fosse stato in precedenza un complessivo disegno ordito dagli originari proponenti.

Certamente tale disciplina era diretta a porre rimedio al riscontro della sostanziale inefficacia del giudicato penale nell’ambito del procedimento disciplinare (offerto anche dalla preziosa attività di indagine della stessa Corte dei conti, tradottasi in numerosi referti) [1] .

Lo scopo era quindi quello di non disperdere gli effetti del giudicato penale, ‘rafforzando’ – se è consentito l’impiego di tale termine – l’autorità del giudizio penale in sede disciplinare, sino a ricomprendervi anche le sentenze di applicazione pena, senza peraltro incorrere nelle precedenti censure della Corte costituzionale che avevano colpito i precedenti ‘automatismi sanzionatori’.

Peraltro, nel corso dell’elaborazione parlamentare, il fine di rendere ‘effettiva’ la sentenza penale accertativa di gravi responsabilità in capo a pubblici dipendenti fu parimenti perseguito sia con il richiamo alle disposizioni in materia di confisca (art. 240 c.p.) e sequestro preventivo in sede penale (art. 321 c.p.p.), modificate sostanzialmente con l’introduzione di un’ulteriore ipotesi di confisca ‘per equivalente’ dei beni del soggetto riconosciuto colpevole, per un valore corrispondente al prezzo od al profitto del reato, sia coinvolgendo strettamente la Corte dei conti con la previsione di nuove occasioni di raccordo procedimentale tra la giurisdizione penale e quella contabile sia, infine, attribuendo al P.M. contabile un pregnante potere in materia di <accertamenti patrimoniali>.

Come è stato esattamente osservato, con tali iniziative certamente la legge ha abbandonato lo stretto ambito dei rapporti tra il giudizio penale ed il procedimento disciplinare per approdare, nel corso dell’elaborazione parlamentare, a finalità più ampie, comunque tutte compendiabili nel fine di impedire che residui alcuna utilità o vantaggio economico in capo al soggetto riconosciuto responsabile di reati contro la P.A..

Si potrebbe quindi ritenere che il legislatore, consapevole della insufficienza dei soli strumenti offerti dalla norme penali, abbia inteso disegnare un sistema complessivo, anche se attuato solo parzialmente e forse con insufficiente coordinamento che, confidando su una maggior effettività del procedimento disciplinare e sulla distinta azione di responsabilità erariale, tenda a conseguire migliore effetti di prevenzione generale verso fenomeni diffusi di corruzione e deviazione dagli interessi istituzionali. [2]

La prima e più forte suggestione che provoca la lettura della legge 97/2001 è certamente quella che considera il possibile ampliamento del limite esterno della giurisdizione contabile nei confronti dei dipendenti, funzionari ed amministratori appartenenti ad enti pubblici economici od altri ‘organismi pubblici’, comunque agenti in pieno regime di diritto privato, società commerciali completamente o prevalentemente partecipate da enti pubblici.

Tale invero è stata l’opinione chiaramente espressa dal prof. Picozza e del collega Venturini, peraltro conformemente ad alcune prime pronunce della Corte dei conti [3] .

Essi in sostanza riconoscono nella legge una manifestazione concreta di quella interpositio legislatoris che la Corte costituzionale ha da tempo posto come condizione necessaria per consentire alla giurisdizione contabile di manifestare concretamente la sua pretesa ‘inclinazione alla generalità’.

Nondimeno, le opinioni in tal senso non si fermano alla mera suggestione prodotta dal dato letterale, ma procedono dalla considerazione che attualmente l’interprete riscontra notevoli e profondi cambiamenti della P.A., dove innanzi tutto l’esercizio autoritativo delle funzioni cede di fronte all’impiego generalizzato degli strumenti del diritto privato.

Come ha osservato il prof. Piccozza, l’Amministrazione attualmente è tale non perché venga dichiarata da legge dello stato una funzione pubblica, ma il pubblico viene parametrato al soggetto non che amministra ma che viene amministrato, cioè al cittadino dal quale attinge le risorse che lo alimenta.

Il principio di sussidarietà consente odiernamente la riemersione della società civile e delle sue istanze, il riconoscimento di prerogative e di diritti dell’utenza, il venir meno del principio zanobiniano per il quale il privato si poteva inserire nell’ambito della P.A. solo con il meccanismo della concessione, assumendo dunque un munus publicum.

L’amministrazione viene intesa quindi non più come esercizio di funzioni ma come produzione e fornitura di servizi. In tale ambito viene ad assumere preminente rilievo il profilo oggettivo dell’esercizio del servizio pubblico, pur gestito con le forme tipiche e generalizzate del diritto privato. L’attività amministrativa abbandona il discrimine soggettivo e la caratteristica di agire per atti manifestazione di poteri autoritativi, comunque espressivi di poteri di imperio, fondandosi diversamente sull’obiettiva funzionalizzazione dell’attività medesima ai fini del soddisfacimento del pubblico interesse.

Il Pres. Carbone ha osservato che trasparenza, efficienza ed economicità sono criteri precettivi sempre più inseriti nelle nuove disposizioni [4] : essi diventano regola immediata di giudizio della condotta dell’amministratore pubblico, non caratterizzano dunque solo il privato, ma anzi assumono sempre maggior valore nell’ambito complessivo della P.A..

Parallelamente la Corte di Giustizia, ha osservato il prof. Picozza, ha fatto venir meno l’equivoco che consentiva il c.d. doppio regime economico alle imprese pubbliche, o che comunque consentiva a quelle che pur si avvantaggiavano di finanziamenti o provvidenze pubbliche di sfuggire all’assoggettamento pieno alle regole del mercato ed al rispetto della trasparenza, - da qui l’obbligo delle procedure di evidenza pubblica- nell’allocazione delle risorse pubbliche [5] .

D’altro canto, con una rapida inversione di tendenza resa manifesta nelle norme succedutesi nel corso del decennio scorso, le stesse società per azioni divengono modelli consueti e preferiti per il perseguimento di interessi pubblici, anche in ragione di una disciplina che viene a conformare al diretto soddisfacimento degli interessi pubblici il modello ordinario previsto dal codice civile.

Tale orientamento in realtà richiama e rielabora un’opinione sostenuta ed affermata già da tempo che individuava la pubblica amministrazione secondo il criterio della pubblicità dei fini perseguiti e della pubblicità delle fonti di finanziamento; diremmo ora che il soggetto agente è <ontologicamente> pubblico, sebbene agisca secondo moduli privatistici.

Per altro verso vi sono state le opinioni opposte che hanno dubitato che le disposizioni della legge 97/2001 possiedano una forza espansiva della giurisdizione contabile, sia in ragione della scarsa chiarezza delle disposizioni, sia in ragione della considerazione che essa in realtà veniva solamente ad istituire ulteriori occasioni di raccordo procedurale, che pur dovevano scontare i confini immutati della giurisdizione contabile.

E ciò tanto più a fronte della considerazione che, volendo accedere all’interpretazione opposta, ci si troverebbe di fronte ad una giurisdizione che si afferma o nega a seconda dell’accertamento di alcuni – e non di altri reati – (si veda in particolare il diverso elenco considerato negli artt. 6 e 7 da un canto e nell’art. 3 dall’altro) e che per di più dipenderebbe dalla stessa rilevanza penale dei comportamenti illeciti; che si dovrebbe rivolgere solo ai pubblici ufficiali od incaricati di pubblico servizio, ma non a tutti gli altri soggetti che, pur avendo dato a vario titolo un apporto causale alla produzione del danno, peraltro non sarebbero stati suscettibili di coinvolgimento nel processo penale per la carenza del requisito soggettivo, o comunque per l’impossibilità dell’applicazione delle norme in materia di concorso o di compartecipazione colposa nel reato doloso [6] .

Devesi osservare, per quanto non possa parlarsi di interpretazione autentica né forse di interpretazione della volontà del legislatore, che sia l’on. Contento che l’on. Siniscalchi hanno comunque affermato che <L’intenzione era di riferirsi non solo alla P.A. in senso stretto ma a tutto il ‘settore pubblico allargato’.> e che – secondo l’on.Siniscalchi- <vi era la forte innovazione verso i dipendenti appartenenti agli enti a prevalente partecipazione pubblica, quali enti pubblici economici, autorities, agenzie, enti privati riformati da enti pubblici (enti lirici), società che gestiscono servizi locali>. Alla domanda di chi chiedeva se il legislatore si fosse posto il problema sostanziale della giuridisdizione, l’on. Siniscalchi rispondeva affermando che <La legge ritiene di averlo risolto (il problema) privilegiando l’aspetto sostanziale rispetto quello procedimentale, non solo sotto il profilo ontologico. La piattaforma è tipo sostanzialistico. L’aggancio al sistema penalistico è solo occasionale. E’ stato riorganizzato il sistema disciplinare. Ridotto il panpenalismo, creando una forma sincretica che consenta al giudice penale di adottare certi provvedimenti ed al giudice contabile di intervenire.>

Conclusivamente, per tale aspetto, si potrebbe riconoscere che, se è mancato un preventivo disegno complessivo ed anzi la legge ha assunto nel corso dell’elaborazione valenze ulteriori, e che comunque le intenzioni dei proponenti forse sono state attuate non senza contraddizioni e con formulazioni probabilmente non pienamente adeguate, peraltro il legislatore ha introdotto le innovazioni nella piena consapevolezza che si veniva comunque ad incidere, ampliandoli, i confini esterni che individuavano in precedenza gli ambiti della pubblica amministrazione, e tanto appunto in ragione del riconoscimento che i profondi mutamenti intervenuti nel corso degli ultimi anni imponevano la riconsiderazione dei tradizionali criteri che individuavano la pubblica amministrazione.

D’altro canto, si potrebbe rilevare che il richiamo agli enti pubblici tout-court, senza più l’aggettivo <economico> o <non economico>, esclude che possa ancora assumere in sede interpretativa una qualche valenza per il disconoscimento della giurisdizione contabile l’esercizio della funzione con criteri e regole di economicità tipiche dei privati imprenditori, così come il richiamo agli <enti a prevalente partecipazione pubblica> deve far ritenere che il legislatore abbia finalmente e pienamente accolto la suggestione della Corte costituzionale che già nel 1993 con una nota sentenza, mantenendo il controllo della Corte dei conti sulle società risultanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici privatizzati di cui all’art. 15 del d.l. 11 luglio 1992 n°333 convertito nella legge 8 agosto 1992 n° 333, aveva distinto tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale e conservato nell’ambito della P.A. quelli che erano solo formalmente privatizzati ma che sostanzialmente continuavano a gravitare, per la gestione, in capo al socio pubblico ed a gravare, per le conseguenze economiche, sul bilancio statale.

In sostanza, la soluzione preferibile e d’altro canto indotta dalle opinioni di molti è che, così come in parte è stato per il DLG 80/98 in relazione al riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi, si debba rinvenire nella legge 97/2001 un’ulteriore conferma della piena consapevolezza del legislatore dei nuovi tempi, un riconoscimento della giurisdizione contabile dunque che non dipende unicamente e soprattutto da tale provvedimento ma che piuttosto poggia sulla constatazione dei profondi mutamenti che hanno coinvolto la pubblica amministrazione, sia nell’ambito del diritto interno che di quello comunitario.

Potremmo quindi ritenere, come è stato osservato in un recente controricorso in sede di regolamento preventivo di giurisdizione [7] , che la legge 97/2001 non attribuisce una nuova giurisdizione ma piuttosto già la presuppone, nell’impossibilità di considerare altrimenti la P.A., se non secondo il criterio oggettivo della funzionalizzazione dell’attività al soddisfacimento di interessi pubblici e dell’impiego di risorse finanziarie pubbliche.

Il timore da molti paventato, e cioè che attribuendo alla C.d.c. tale giurisdizione si possa dare luogo a penetranti giudizi sulle scelte e sulle opzioni tipiche della gestione dell’impresa, deve diversamente essere respinto sulla scorta della considerazione, correttamente evidenziata, che già la legge 639/96 garantisce l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.

Inoltre, si può osservare, la Corte dei conti, nell’elaborazione giurisprudenziale, potrebbe fare utile riferimento agli orientamenti di dottrina e giurisprudenza in materia di esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci di società previsti dagli articoli 2392, 2393, 2394 e 2395 del c.c., così come in occasione dell’adozione dei provvedimenti da parte del tribunale previsti dall’art. 2409 c.c. in presenza di <gravi irregolarità>.

Si tratta in sostanza di norme e principi che innanzi tutto consentono l’intervento solamente nei casi di maggiore gravità, tutelano ampiamente l’insindacabilità delle scelte gestionali degli imprenditori e degli amministratori, e quindi non sono in grado di sanzionare il semplice mancato conseguimento del profitto od anche del solo pareggio, ma parimenti ben individuano regole di condotta che valgono sia per la gestione degli amministratori delle società, sia per gli stessi soci di maggioranza [8] .

Venendo agli altri spunti di riflessione indotti dall’esegesi delle singole norme, vale la pena innanzi tutto ricordare l’opinione di chi, pur nel riconoscimento dell’importanza del giudizio penale, non ritiene che con la nuova legge possa dirsi introdotta alcuna nuova forma di sospensione necessaria del giudizio di responsabilità amministrativa.

Ed invero, nella rinnovata considerazione dell’autonomia del giudizio contabile, non sembra ipotizzabile che sia stata introdotta una nuova e singolare ipotesi di sospensione obbligatoria, in attesa dell’esito del procedimento penale.

Difatti, se da un canto, in particolare, l’art. 7 prevede la trasmissione della sentenza penale divenuta irrevocabile al P.M. contabile, dall’altro si deve rilevare che l’art. 6 già prevede la trasmissione della sentenza di primo grado, anche se ancora suscettibile di gravame, ed altresì lo stesso art.7 si premura di far espressamente salvo quanto disposto con l’art. 129 att. C.p.p..

L’opinione che ha trovato maggiori consensi, in realtà, è stata quella che ha visto nella legge n°97 innanzi tutto una precisa scelta del legislatore di prevedere un efficiente flusso di informazioni tra il processo penale ed i titolari dell’azione di responsabilità amministrativa; tanto al precipuo fine di garantire innanzi tutto l’efficacia e la maggiore tempestività dell’intervento della magistratura contabile, chiamata a contrastare il rischio che il procedimento penale non sia in grado di ovviare a fenomeni di arricchimento illecito connessi alla commissione di gravi reati.

A dire il vero, la consapevolezza che la legge 97/2001 ha introdotto innanzi tutto particolari momenti di raccordo con l’azione penale, non ha lasciato in disparte l’osservazione che essa è ancora largamente insoddisfacente al fine di garantire un corretto flusso di informazioni ed un tempestivo inizio dell’azione erariale.

In particolare, può essere brevemente ricordato che lo stesso art. 129 att. C.p.p. prevede l’obbligo di comunicazione solamente all’esito delle indagini preliminari (ad eccezione dell’ipotesi di adozione di misure cautelari personali), peraltro unicamente in caso di richiesta di rinvio a giudizio, e quindi non in tutti i casi in cui il procedimento penale sia avviato verso l’archiviazione (ad esempio per la riscontrata carenza del dolo specifico o per cause di estinzione del reato).

Inoltre, l’accresciuto ruolo del sequestro preventivo penale, in particolare in funzione della successiva confisca, sottolineato dalle disposizioni introdotte nella legge 97/2001, nondimeno lascia per ampia parte impregiudicati gli ambiti di azione delle misure cautelari patrimoniali adottabili dal P.M. contabile, quale innanzi tutto il sequestro conservativo, misura che consente normalmente anche l’apprensione di beni che non abbiano alcuna attinenza con il reato, ma piuttosto commisura l’azione al danno prodotto dal comportamento delittuoso, danno che normalmente spazia in ambiti assai diversi – e comunque nella gran parte dei casi più ampi - rispetto il diretto profitto od il prezzo conseguito per effetto della commissione del reato. [9]

D’altro canto, la possibilità di assicurare validamente i beni del responsabile al soddisfacimento delle ragioni erariali dipende pressoché esclusivamente dalla tempestività dell’azione del p.m. contabile, azione che dunque dovrebbe necessariamente intervenire nella fase iniziale delle stesse indagini preliminari penali, all’indomani dell’acquisizione della notitia criminis e della notitia damni, e non certo posposta al termine delle stesse indagini penali, se non a pena di vanificare ogni risultato pratico e dunque la stessa ratio dell’istituto del sequestro preventivo.

In sostanza si può osservare che il legislatore ha posto nuovi obblighi di trasmissione sia della sentenza di primo grado, ancora non irrevocabile, così come in seguito della sentenza definitiva, nella consapevolezza che sussisteva la necessità di istituire nuove occasioni di raccordo, certo non garantite dalla sola comunicazione prevista dal’art. 129 att. C.p.p., comunicazione che peraltro potrebbe essere anche mancata [10] .

Gravi problemi pone diversamente al P.M. contabile lo stringente termine di trenta giorni per dare luogo all’eventuale esercizio del procedimento di responsabilità previsto dall’art.7.

Vi è stata l’opinione di chi si ritiene soddisfatto di un qualsiasi atto procedimentale, quale ad esempio l’apertura della c.d. vertenza.

Altri diversamente hanno ritenuto che occorra nel termine di 30 giorni procedere ad atti formali quali l’audizione, o l’invito a dedurre, od addirittura l’atto di citazione.

E’ stata avanzata altresì l’opinione che ritiene che tale norma, nella premessa che essa comunque non possa porre una decadenza od una preclusione, nondimeno consenta di individuare il dies a quo del termine prescrizionale per l’esercizio dell’azione di responsabilità (che dunque decorrerebbe dal trentesimo giorno della ricezione della comunicazione avvenuta ex art.7).

Si deve peraltro osservare che, in passato, vigente il precedente codice di procedura penale, il mancato decorso della prescrizione era stato giustificato in ragione della obbligatoria sospensione del giudizio di responsabilità in presenza della pregiudizialità penale (art. 3 c.p.p. 1930). Se si volesse accedere a questa prospettiva sembrerebbe quindi arduo non ammettere da un canto che la nuova disciplina introduca alcuna pregiudizialità penale e dall’altro pretendere, pur nell’affermazione che nelle more il P.M. contabile – se e comunque reso edotto – debba agire, che non corra la prescrizione sino al trentesimo giorno successivo alla trasmissione della sentenza irrevocabile.

Devono comunque essere tenute in seria considerazione le osservazioni di chi (Auriemma) ha evidenziato che i ripetuti momenti di collegamento possono ben indurre a ritenere che in nessun caso la prescrizione decorra dalla sola sentenza penale di condanna, se già la notitia damni è stata trasmessa al P.M. contabile sin dall’esito delle ii.pp., ex art. 129 att. Cp.p., e poi con la sentenza non ancora irrevocabile ex art. 6, e prima ancora, a mente dell’art. 3 u.c., con la comunicazione del rinvio a giudizio alla stessa Amministrazione di appartenenza.

In sostanza, proprio il sistema di comunicazioni tra il processo penale ed il procedimento di responsabilità amministrativa, ordito dalla legge, inteso come un flusso di informazioni scandito da vari momenti e decorrente comunque dalla fase conclusiva delle indagini preliminari penali, sino, diremmo, al termine ultimo della sentenza irrevocabile, consente di escludere che si sia introdotta per questa via una sorta di pregiudizialità penale che imporrebbe al P.M. contabile di attendere l’esito del giudizio penale e l’accertamento definitivo delle responsabilità.

Conseguenza diretta di questa impostazione è l’opinione, espressa a larga maggioranza non solo dagli interventi raccolti nel corso del seminario, ma altresì confortata dalla giurisprudenza consolidata della Corte dei conti, che esclude l’applicabilità dell’art. 295 c.p.c. (sospensione obbligatoria) al giudizio di responsabilità.

L’orientamento prevalente del giudice contabile, evidenziato in particolare dalle relazioni del Procuratore Regionale dott. Nottola e dal Presidente Castiglione Morelli, è invero nel senso dell’inconfigurabilità di un obbligo di sospensione in ragione dell’autonomia dei rispettivi giudizi.

Meno lineare appare diversamente l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione chiamate ad affermare la reale portata di tale norma all’indomani della novella del 1990 nell’ambito dei rapporti tra processi civili e penali.

La Cassazione ha precisato difatti in alcune decisioni che la sospensione non può mai essere facoltativa ma che è sempre necessaria e solo nei casi di reale pregiudizialità, con la duplice condizione dell’avvenuto giudizio penale e dell’opponibilità del giudicato penale dibattimentale nel giudizio civile.

Altro orientamento della Cassazione segue diversamente una linea più ‘autonomistica’, in ragione della pressoché completa autonomia e separazione dei giudizi, cosicché le ipotesi di sospensione necessaria devono individuarsi solamente in quelle previste dall’art. 75 c.p.p., talchè il giudizio civile negli altri casi deve sempre proseguire.

Una sentenza recente della Cassazione ammette invece la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.p. non solo in caso di espresse previsioni di legge ma per il carattere di pregiudizialità del giudizio inteso come antecedente necessario logico-giuridico.

Alcune decisioni della Corte dei conti hanno peraltro ammesso la sospensione del giudizio contabile in caso di costituzione di parte civile nel processo penale, sempre che tale processo, quanto all’an debeatur, sia effettivamente pregiudiziale a quello contabile.

Secondo l’orientamento preferibile e prevalente, tuttavia, l’art. 75 c.p.p. terzo comma non è suscettibile di trovare applicazione nel processo contabile stante l’autonomia e la diversità dei due giudizi e l’esclusivo riferimento al <giudizio civile>; ne consegue che di regola non trova accoglimento la richiesta di sospendere il giudizio di responsabilità per effetto della costituzione di parte civile nel processo penale.

In merito, ha opinato il Procuratore dott. Nottola, il problema della sospensione non può ritenersi esattamente risolto sia nel senso di non ammetterla aprioristicamente, in ragione del fatto che è venuta meno la c.d. pregiudizialità penale, né tanto meno al contrario, ritenendola ammissibile per il solo motivo che essa non è vietata. Secondo il relatore il problema dovrebbe diversamente risolversi in ragione dell’eventuale riconoscimento di una sostanziale pregiudizialità del giudicato penale rispetto il giudizio di responsabilità, talchè potrà risultare opportuno nel caso di specie sospendere quest’ultimo giudizio, in ragione della effettiva coincidenza tra i fatti da accertare nel giudizio penale e quelli oggetto del giudizio di responsabilità [11] .

Il Pres. Castiglione Morelli ha esattamente posto in rilievo che, a differenza di quanto disposto dall’art. 651 c.p.p., per l’art. 652 c.p.p. la sentenza penale di assoluzione non fa stato, e non è quindi vincolante, se il danneggiato non si sia costituito parte civile nel processo penale ed invece abbia preferito proseguire l’azione nella sede propria. In ogni caso un orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte dei conti non ha riconosciuto comunque l’efficacia vincolante dell’art. 652 c.p.p. in ragione del fatto che comunque il P.M. contabile è soggetto estraneo al giudizio civile, non potendosi egli costituire parte civile né condizionare, né essere condizionato dal comportamento e dalle scelte della P.A. [12] .

Tale orientamento è stato recentemente confermato da alcune sentenze della 1° Sezione Centrale della Corte dei conti. In tali occasioni si è altresì affermato che non vi è alcuna preclusione per l’esperibilità dell’azione di responsabilità amministrativa, seppur sia stata esercitata l’azione civile nel processo penale, stante la diversa natura delle due azioni, così come diversi sono i presupposti, gli effetti e le rispettive discipline. Il rapporto tra le due può essere unicamente di improcedibilità tra le due azioni qualora con una di esse di si sia già conseguito il risarcimento integrale del danno patito dall’erario.

In particolare, il Pres. Castiglione Morelli ha ricordato la recentissima sentenza n°221/2001 della Prima Sezione Centrale. Con questa decisione la Prima Sezione Centrale ha difatti ritenuto che tale assunto troverebbe conferma nello stesso art. 7 della legge 97/2001, stante che tale norma impone la trasmissione della sentenza al Procuratore regionale della Corte dei conti per l’eventuale esercizio dell’azione di responsabilità, senza distinguere tra le ipotesi in cui la P.A. si sia costituita o sia stata messa in grado di costituirsi parte civile, con la conseguenza che l’azione di responsabilità dovrebbe ritenersi comunque esperibile anche se la P.A. si sia costituita parte civile.

Si è altresì osservato in tale ambito che il nuovo c.p.p. limita l’incidenza soggettiva del vincolo del giudicato penale all’ <illiceità del fatto> (Direttiva n°22 della legge di delega) ed alla circostanza che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima.

Parimenti, sviluppando tale orientamento, sul presupposto che il P.M. contabile è l’unico titolare dell’azione di responsabilità, che questi è il soggetto istituzionalmente chiamato a valutare ed a tutelare processualmente l’interesse sostanziale dell’Amministrazione danneggiata e che non ha alcun potere dispositivo in ordine a detta azione, la Sezione ha ritenuto che la modifica apportata all’art. 652 c.p.p., che ha esteso l’efficacia della sentenza penale di assoluzione all’azione civile promossa nell’interesse del danneggiato, non possa comunque riguardare il giudizio contabile, stante che risiede in via esclusiva in capo al P.M. contabile la tutela degli interessi, in ragione della marcata connotazione pubblicistica dell’azione erariale, caratterizzata da contenuti ed effetti totalmente diversi dall’azione civile di danno.

Ne consegue ulteriormente – secondo tale prospettiva – che l’efficacia dell’art. 652 c.p.p. dovrebbe dirsi limitata ai giudizi civili od amministrativi per le restituzioni od il risarcimento del danno promossi dal danneggiato costituitosi (o comunque in grado di costituirsi ) parte civile nel processo penale: sarebbe il caso dei giudizi civili ordinari o dei giudizi amministrativi davanti al TAR fondati sulla lesione di diritti od interessi legittimi secondo la vigente ripartizione delle competenze.

Conclusivamente, nella sua relazione il Pres. Castiglione Morelli ha accennato al conseguente problema dei rapporti tra l’azione civile esercitata dalla P.A. per il risarcimento del danno e l’azione di responsabilità erariale, entrambe suscettibili di dirigersi verso il conseguimento del medesimo bene, con le ovvie conseguenze ed incongruenze che tale particolare <concorso> comporta (che costringe peraltro il presunto responsabile ad una duplicità di giudizi). [13]

L’argomento concernente i provvedimenti di disposizione patrimoniale rimessi all’iniziativa del P.M. erariale, è stato trattato in particolare dai V.P.G. De Dominicis ed Auriemma.

Le questioni poste in merito dall’art. 6 della legge 97/2001 sono invero di difficile soluzione e richiedono una complessa operazione ermeneutica. Rimandando necessariamente alle due articolate relazioni scritte, appare opportuno evidenziare in particolare in tale sede alcuni punti di sicuro rilievo.

La prima osservazione che potrebbe creare difficoltà all’interprete è costituita dal fatto che l’art.6 individua il <Procuratore Generale> della Corte dei conti come destinatario della comunicazione concernente la sentenza penale di primo grado, nonché dell’obbligo di dare luogo ad accertamenti patrimoniali.

Nell’attuale assetto degli uffici e delle competenze difatti il Procuratore Generale è istituto presso le Sezioni centrali aventi funzioni di solo appello dei giudizi di primo grado.

L’opinione emersa è quella che la norma in realtà non intenda sovvertire l’attuale sistema delle competenze istituite con le leggi 19/94, 20/94 e 639/94.

In caso contrario, si dovrebbe giungere ad ipotizzare che l’autonomia degli Uffici delle Procure presso le Sezioni regionali trovi un incisivo limite nel correlato potere del Procuratore Generale di dare corso ad accertamenti patrimoniali per istruttorie eventualmente già aperte ed in trattazione presso gli uffici regionali. In sostanza un simile potere si porrebbe del tutto al di fuori del sistema processuale vigente, tenendo anche conto che le indagini patrimoniali sono strettamente strumentali all’adozione delle misure cautelari conservative delle ragioni di credito erariale.

Inoltre, poiché, come si dirà in seguito, la norma sembra in effetti ampliare i poteri istruttori del P.M. contabile in materia, non sembrerebbe pensabile che essa abbia avuto riguardo al solo Procuratore Generale e non invece anche al Procuratore Regionale.

In ogni caso, poiché la legge sembra imporre un ‘obbligo’ di dare luogo ad accertamenti patrimoniali, qualora il giudizio penda in primo grado o sia ancora in istruttoria, il P.M. regionale, secondo il relatore, qualora non lo avesse già fatto, avuto notizia della sentenza di primo grado trasmessa ex art. 6, dovrà dare luogo ad accertamenti patrimoniali.

Diversamente, il relatore individua il riferimento al <Procuratore Generale> nel senso del riconoscimento espresso di un potere di adottare eventuali misure cautelari intra causam, nelle more cioè del giudizio di appello, sia nella forma della richiesta di provvisoria esecuzione della sentenza (art. 1 comma 5ter della legge 19/94), sia con la richiesta di sequestro conservativo in esito ad ulteriori o nuovi accertamenti patrimoniali (che in primo grado potrebbero essere anche mancati o essere risultati insufficienti) [14] .

Traendo spunto dalle considerazioni dei relatori, si può convenire che segnatamente l’art.6, nell’attribuire al P.M. contabile il potere di disporre accertamenti patrimoniali in vista di prossimi provvedimenti cautelari, appena ricevuta notizia della sentenza penale di primo grado anche non irrevocabile, dimostra che il legislatore non intendeva porre alcun effetto pregiudiziale o sospensivo dell’azione di responsabilità, subordinandolo alla conclusione del giudizio penale.

D’altro canto, come è stato esattamente rilevato, lo scopo cautelare chiaramente perseguito dal legislatore con le norme attributive dei poteri di iniziativa al P.M. contabile non viene attuato mediante un – improprio - inserimento nel contesto degli effetti dissuasivi o punitivi del giudizio penale, quasi una sorta di nuova pena accessoria; diversamente tali norme ampliano e sollecitano la parallela ed autonoma azione erariale di risarcimento del danno pubblico prodotto, soprattutto evidenziando la necessità che le ragioni di credito siano efficacemente preservate mediante una tempestiva azione cautelare. [15]

L’ulteriore effetto chiaramente prodotto dall’art.6 è l’ampliamento dei poteri di indagine previsti in capo al P.M. erariale dall’art.5 comma 6° della legge 19/94, conferendo espressamente all’organo requirente contabile poteri di <accertamento patrimoniale>. Essa viene quindi definitivamente a chiarire, risolvendoli in senso positivo, i dubbi in passato manifestati in ordine alla facoltà del P.M. presso la Corte dei conti di svolgere indagini dirette ad accertare le consistenze patrimoniali del presunto responsabile, con particolare riguardo ovviamente alle indagini presso istituti di credito, società di gestione ed intermediazione di valori mobiliari, eccetera.

In particolare, devesi dare rilievo che già il DLG 19 marzo 2001 n°98, che ha ridefinito i compiti istituzionali e funzionali assegnati alla Guardia di Finanza, , ha attribuito al Corpo una specifica competenza in materia di tutela del bilancio (art.2). Per tutte le funzioni demandabili alla Guardia di Finanza (a mente dell’art. 3) da organi ed enti in base alle leggi vigenti, il provvedimento attribuisce ai militari operanti l’esercizio e le facoltà previste dalle norme in materia di accertamenti sull’evasione dell’I.V.A. e di accertamento di evasione delle imposte su i redditi, con espressa previsione di poteri di indagini bancarie su depositi in valori e titoli [16] .

Paolo Novelli

[1] Si vedano in particolare i referti della Corte dei conti, Sezione Centrale, Terzo Collegio, in sede di controllo di gestione, in merito alla funzione disciplinare nell’ambito della P.A., n°4/96, n°70/97, n°23/98, n° 60/99 e n°25/01.

[2] La severità delle sanzioni penali previste per i reati contro la P.A. commessi da pubblici ufficiali e da incaricati di pubblico servizio, peraltro in parte mitigata da recenti riforme, trova il suo ‘contrappeso’ nella lunga durata dei processi penali con l’inevitabile corredo di tutte le conseguenze connesse, in primo luogo il rischio del compimento del termine di prescrizione prima della sentenza irrevocabile, nonché della possibilità di accedere, con il meccanismo del bilanciamento delle attenuanti rispetto le aggravanti, al rito speciale previsto dall’art. 444 c.p.p. con pene quindi assai contenute e di regola condizionalmente sospese (si tratta difatti di soggetti normalmente privi di precedenti penali).

Il rafforzamento del procedimento disciplinare, con i rischi connessi alla perdita del posto di lavoro, così come dell’azione di responsabilità erariale, suscettibile di aggredire tutto il patrimonio al fine di conseguire il risarcimento dei danni, assume in tale ambito quindi una particolare valenza, essendo tutte sinergicamente dirette ad impedire che il reo possa comunque valutare, nel bilanciamento dei ‘costi e dei benefici’, una volta ‘neutralizzato’ il rischio di una lunga restrizione della propria libertà personale, la rilevante probabilità di conservare il proprio posto di lavoro ed altresì il frutto illecito delle sue azioni criminose.

[3] Si vedano ad esempio: Sez. Giur. Marche, Ord. 28/01 del 4/72001. In precedenza si veda: Sez. Giur. Lombardia, 17 febbraio 2000, n°296 , in merito alla giurisdizione della Corte dei conti su S.P.A. a prevalente capitale pubblico.

[4] Basti il richiamo all’art.2 della legge 241/90, ed a quello recentissimo ribadito nel T.U. in materia di espropri per pubblica utilità (DPR 8 giugno 2001 n°327) : art. 2, secondo comma, <principio di legalità dell’azione amministrativa> : i procedimenti di cui al presente testo unico si ispirano ai principi di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’azione amministrativa.

Oltre alle approfondite ed interessanti considerazioni svolte complessivamente sull’argomento dal collega Venturini, può essere utile ripercorrere la significativa evoluzione che ha coinvolto l’erogazione dei servizi sanitari. Difatti, sin dal Dlg 30.12.1992 n°502, così come modificato dal D.Leg.vo 7.12.1993 n°517, è stato introdotto un nuovo sistema di finanziamento delle attività sanitarie basate sulla remunerazione del prodotto erogato (criterio dei D.R.G., Diagnosys Related Groups o raggruppamenti omogenei di diagnosi) e non più sul finanziamento della spesa storica. Il nuovo sistema dei DRG ha introdotto un complesso meccanismo in base al quale le Regioni sono state chiamate a determinare le proprie tariffe sulla base di rilievi dei costi standard di produzione rilevati a campione sulla base della contabilità analitica e rispecchiante dei costi effettivi. Senza poter entrare nel dettaglio in questa sede, basti evidenziare che i D.R.G. costituiscono il criterio in base al quale le aziende sanitarie remunerano tutti i servizi erogati ai pazienti in ambito ospedaliero. Caratteristica fondamentale dei D.R.G. è quella di avere classificato i ricoveri in ospedale secondo categorie finali omogenee tra loro sia in relazione al ‘consumo’ di risorse assistenziali e quindi anche in relazione ai costi di produzione. L’aspetto di maggior rilievo è quindi costituito dall’aver trasformato la durata della degenza in un valore monetario, espressione diretta ed attendibile delle risorse assorbite dallo specifico caso clinico. Il nuovo sistema, prevedendo la remunerazione solo parziale dei ricoveri di durata superiore ai c.d. <valori soglia> (c.d. ricoveri anomali), ha fortemente condizionato ed orientato le scelte della dirigenza amministrativa e medica. Più in generale difatti la suddetta disciplina normativa ha enfatizzato il vincolo di bilancio della programmazione sanitaria all’<entità del finanziamento assicurato dal SSN> (art.1) ed ha introdotto allo scopo meccanismi di comportamenti e di scelte orientati al perseguimento dell’efficienza nonché della responsabilizzazione dei vari decisori di spesa. Tale decisa ‘aziendalizzazione’ delle UU.SS.LL., completata poi dalla normativa regionale, ha coinvolto la dirigenza amministrativa e parimenti la dirigenza medica (Primari), anche sotto il profilo della gestione dei rispettivi centri di responsabilità (reparti). Come è stato osservato dalla dottrina in materia, il dlg 502/92, così come l’art. 20 del dlg 29/93, hanno individuato in capo alla dirigenza medica di secondo livello l’obbligo di conseguire una gestione fondata sul principio dell’autonomia economico-finanziaria e su preventivi e consuntivi stabiliti per centri di costo, e basati a loro volta sulla base delle prestazioni effettuate secondo il sistema dei D.R.G. ( D.M. 15.4.1994 e 14.12.1994). Come si vede, la decisa <aziendalizzazione> delle USL, così come, in tale ambito, l’imposizione di stringenti direttive di comportamento dirette a perseguire una gestione fondata su i principi di efficienza ed economicità, ha trasformato in poco tempo la stessa concezione di erogazione delle prestazioni sanitarie, ed ha coinvolto soggetti (dirigenza medica) che anche solo recentemente si potevano ritenere assai lontani dall’obbligo di confrontarsi con criteri di azione propriamente ‘aziendali’.

[5] Sulla nozione di <organismo pubblico> ed in particolare in merito alla possibilità di comprendervi anche le società per azioni si veda in particolare F. Gaffuri, <Brevi considerazioni sulla riconducibilità delle società miste nella categoria degli organismi di diritto pubblico> In Dir. Proc. Amm. 1/2000, 255 e segg.. Nell’esame delle recenti pronunce del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, giova evidenziare in particolare la sentenza delle SS.UU. 13 febbraio 1999 n°64. in tale occasione, diversamente da altre precedenti, la Suprema corte ha riconosciuto alle norme in materia di appalti la capacità di fondare la giurisdizione (mentre in precedenza si era sempre ritenuto che esse semplicemente la presupponessero, dovendo questa essere individuata in base alla disciplina sostanziale ed ai principi generali). Il medesimo autore dell’articolo da ultimo citato, peraltro, evidenzia che lo stesso DLG 20 ottobre 1998 n°402, in materia di appalti di pubbliche forniture, introduce nell’elenco non tassativo dei soggetti qualificabili come organismi di diritto pubblico oltre alle aziende speciali ed alle istituzioni, anche le società per azioni a prevalente capitale pubblico previste dall’art. 22 della legge 142/90. Inoltre l’art. 2.2 lett. <b> della legge <Merloni> cosi come modificata dalla legge 18 novembre 1998 n° 415, individua tra i destinatari anche le società miste locali. Acutamente il medesimo autore osserva che le procedure di evidenza pubblica, che nell’ordinamento nazionale hanno come scopo principale quello di individuare il partner più affidabile, nell’ambito dell’ordinamento comunitario assumono il fine di assicurare non tanto l’efficienza gestionale ed organizzativa della P.A. ma piuttosto il rispetto e l’attuazione delle quattro libertà fondamentali del Trattato di Roma, e quindi stabiliscono norme di comportamento ispirate ai principi della trasparenza, della pubblicità e della imparzialità a cui pure l’organizzazione pubblica deve attenersi nelle trattative e nella formazione dei contratti.

Peraltro non deve sottacersi un recente arresto delle SS.UU. della Corte di Cassazione, che sembra invertire la rotta dopo le notevoli aperture viste nelle sentenze n°64/99 e n°24/99, arresto avvenuto con la sentenza n°97/2001 con la quale è stata disconosciuta la natura di organismo di diritto pubblico all’Ente Fiera di Milano.

Le stesse SS.UU. della Corte di Cassazione, nel corso dell’anno 2000, hanno in altre occasioni ripetutamente affermato che il criterio scriminante della giurisdizione risiede non più sulla natura privata o pubblica del soggetto agente ma su quello della materia oggetto della giurisdizione, accedendo dunque anch’esse ad una nozione ‘oggettiva’ di servizio pubblico che si caratterizza in ragione dell’attività esercitata indirizzata istituzionalmente al pubblico, mirata a soddisfare le esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica e che possono essere realizzati direttamente od indirettamente attraverso l’attività di privati (si vedano in particolare le sentenze SS.UU. n°71/2000, 72/2000 e 40/2000. Ancora più recentemente si veda in merito la Sentenza della Corte di Giustizia 10 maggio 2001, cause riun. 233/99 – 260/99 e 223/99, citata in nota n°94 da Venturini).

In ragione di tali considerazioni, che non possono che muovere dalla constatazione del profondo mutamento che ha coinvolto la P.A., definisce <inspiegabile> P.Maddalena, nel suo recentissimo saggio su la <Sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa nell’evoluzione attuale del diritto amministrativo>, la persistente negazione, ad opera delle medesime SS.UU., della giurisdizione della Corte dei conti sugli enti pubblici economici.

[6] E’ stato esattamente osservato che la stessa configurazione degli articoli 357 e 358 c.p., nell’individuare le figure di <pubblico ufficiale> e di <incaricato di pubblico servizio> considerano ancora come discriminante il possesso di poteri autoritativi o certificativi, in sostanza si ricollegano ad una visione di una P.A. che procede essenzialmente per atti provvedimentali, di imperio, e comunque negli ambiti tradizionali del diritto amministrativo.

Il criterio tradizionale per radicare la giurisdizione contabile – per quanto da più parti criticato – è ancora sostanzialmente fondato sull’individuazione del <rapporto di impiego – rapporto di servizio>. Il Presidente Carbone ha osservato che attualmente in sede civile alla <responsabilità contrattuale> si tende a sostituire la <responsabilità per inadempimento>, responsabilità che tiene conto non solo della violazione degli obblighi posti positivamente nell’ambito dal rapporto contrattuale, ma anche di quei doveri accessori di ‘diligenza’, ‘correttezza’, ‘buona fede’ che dovrebbero caratterizzare il comportamento delle parti sin dall’approccio alla trattativa negoziale.

E’ comunque evidente che anche il ricorso a un simile criterio non sovverte la tradizionale concezione ‘contrattuale’ della responsabilità amministrativa, attualmente peraltro assai discussa. Per le persone giuridiche si richiede solitamente un rapporto di tipo concessorio, il trasferimento di poteri autoritativi, l’inserimento anche temporaneo nell’organizzazione della P.A., l’affidamento della gestione, quanto meno, di una fase procedimentale avente connotati pubblicistici (ad esempio in materia di società desinate ad erogare provvidenze pubbliche, od a svolgere corsi di formazione professionale, società concessionarie della riscossione dei tributi, eccetera). In tali ultimi casi tuttavia, di regola, la giurisprudenza tradizionale ritiene che il rapporto corra tra la P.A. e le persone giuridiche, e quindi restino estranei alla giurisdizione contabile gli amministratori ed i dipendenti delle medesime (ad eccezione delle società di persone, a responsabilità illimitata).

[7] Procura Regionale Abruzzo contro P., ancora sub iudice;

[8] <la responsabilità deriva da un’obbligazione di mezzi e va valutata ex ante: il metro per ritenere non diligente il comportamento dell’amministratore è la ragionevolezza: per non incorrere in ingiustificata intromissione nelle scelte imprenditoriali discrezionali è censurabile il comportamento assolutamente irragionevole e quindi non giustificabile> (Così tra le tante: Cass. Civ. 22.6.1990 n°6278, citata da L. Venturini). E’ stata riconosciuta fonte di responsabilità verso la società la totale mancanza di contabilità sociale, o la sua tenuta in modo sommario o non intelligibile (Cass. Civ. sez. I, 19.12.1985 n°6493). <La responsabilità degli amministratori di una società verso la società stessa e verso i creditori sociali ben può essere determinata da abusi, arbitri ed omissioni dei medesimi nei rapporti fiscali e previdenziali, ma deve escludersi quando il mancato adempimento delle obbligazioni sia stato cagionato dalla mancanza dei fondi necessari, né la valutazione dell’insufficienza del patrimonio a far fronte agli obblighi sociali, da soddisfare secondo un ordine di precedenza seguente criteri di opportunità e convenienza, può essere effettuata dal magistrato investito dell’azione di responsabilità, poiché essa rientra nella discrezionalità degli organi sociali> (Cass. Civ. sez. I 27.7.1978, n°3768). <All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione> (Cass. Civ. sez. I 28.4.1997 n°3652). <In caso di fallimento della società il danno in linea di principio non può automaticamente identificarsi nella differenza tra attivo e passivo nel fallimento> (Cass. Civ. 17.9.1997 n°9252).

Non può non notarsi come tale giurisprudenza segua il medesimo procedimento logico ed esprima la stessa direttiva di razionalità riscontrabile nella recente giurisprudenza della Corte dei conti finalizzata ad enucleare i comportamenti suscettibili di assumere i tratti tipici della <colpa grave>. Né i principi ispiratori delle pronunce del giudice civile sembrano significativamente influenzate dalla considerazione che l’opinione prevalente riconosce alle azioni di responsabilità degli amministratori verso la società natura contrattuale (artt. 2392 e 2393 c.c.), mentre alle azioni promuovibili contro gli amministratori dai creditori sociali o direttamente dal socio, natura extracontrattuale (artt. 2394 e 2395 c.c.).

[9] Ha osservato nella sua relazione il cons.Nappi che con le recenti norme in materia di sequestro preventivo e confisca viene in effetti ad essere mutata la stessa finalità del provvedimento ablatorio penale, non più visto come una misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla pericolosità della cosa, ma sibbene connotata da una finalità più chiaramente sanzionatoria. In sostanza il problema degli effetti della confisca, con particolare riguardo al <profitto> ed al <prezzo> del reato, dipende innanzi tutto dalla diversa previsione del codice in materia di confisca facoltativa ed obbligatoria e quindi della adottabilità di tale misura anche in occasione di sentenza di applicazione della pena. Difatti, come ha riferito il cons. Nappi, in generale, per le cose che costituiscono il <prezzo> del reato, benché esse siano previste come caso di confisca obbligatoria, in realtà devono ritenersi confiscabili solo con la sentenza di condanna: sfuggono dunque esse alla confisca obbligatoria adottabile anche in caso di applicazione della pena, al pari di quelle che costituivano il <prodotto> od il <profitto> del reato, previste chiaramente dall’art. 240 1° comma c.p. come ipotesi di confisca facoltativa.

Le cose cambiano – per i reati contro la P.A. – con l’introduzione dell’art. 322ter ad opera della legge n°300/2000: tale norma al primo comma prevede che per i reati che vanno dall’art. 314 all’art. 320 c.p., sia sempre ordinata, anche in caso di sentenza di applicazione pena, la confisca delle cose che costituirono il <profitto> od il <prezzo> del reato, ovvero, se il reo non ne abbia la disponibilità, la confisca di beni per un valore equivalente al prezzo del reato. In tal guisa si introduce una ipotesi di confisca obbligatoria anche per le cose che costituivano il <profitto> del reato. Si viene inoltre ad introdurre una nuova ipotesi di confisca per equivalente, con funzione dichiaratamente sanzionatoria e non preventiva, applicabile anche in caso di patteggiamento.

Con il secondo comma si prevede la confisca dei beni costituenti il <profitto> del reato, avendo evidentemente riguardo alla condotta del corruttore, prevedendo altresì che, quando non possa essere disposta la confisca di tali beni, debba comunque essere disposta la confisca di beni del corruttore per un valore corrispondente a tale profitto, e comunque per un valore non inferiore al prezzo del reato.

L’art. 6 comma 1 della legge 97/2001 ha introdotto l’art. 335bis del c.p., con il quale è stata estesa la confisca per equivalente anche nelle ipotesi previste dal primo comma dell’art. 240 c.p., e specialmente quindi delle cose che costituirono il profitto del reato, anche per i reati contemplati agli artt. 322bis, 323, 325, 326, 328, 329, 331 e 334.

Tale estensione tuttavia è limitata, differentemente alle ipotesi dei reati di corruzione contemplati in particolare dall’art. 322ter, solamente alle ipotesi di condanna, non essendo quindi essa applicabile né con la sentenza di proscioglimento né con quella di applicazione pena.

Devesi comunque rilevare, in ogni caso, che le nuove ipotesi di confisca per equivalente recidono il tradizionale strettissimo legame che vincolava le cose – ed anche il denaro rinvenuto in possesso dei responsabili - alla provenienza delittuosa, con le conseguenti evidenti difficoltà di dimostrare in sede penale l’inerenza - se non l’identità - di quelle somme o di quei proventi al fatto oggetto dell’imputazione. L‘art. 322ter terzo comma prevede che sia poi il giudice penale in sede di condanna, oppure il giudice dell’esecuzione, ad individuare i beni assoggettabili a confisca, anche per equivalente. Poiché però è evidente che ben difficilmente sarebbero ancora rinvenibili beni apprensibili in capo al reo all’esito del processo penale, parallelamente l’art. 321 c.p.p. è stato modificato dalla stessa legge n°97/2001, che ha previsto l’inserimento del comma 2bis, secondo il quale nei procedimenti per reati contro la P.A. il giudice dispone il sequestro dei beni per i quali è consentita la confisca. Secondo il cons. Nappi si è introdotta in modo una ipotesi di sequestro preventivo obbligatorio in funzione della confisca, adottabile anche d’ufficio dal giudice. Poiché inoltre la disposizione si riferisce ad ogni tipo di confisca, essa riguarderà tutte le ipotesi in precedenza considerate, e quindi anche di confisca facoltativa e confisca per equivalente. Tuttavia, avendo perduto la confisca per equivalente ogni relazione tra le cose ed il reato, il relatore ritiene che per tale ipotesi di confisca debba comunque essere valutato il fumus dell’accusa.

Al fine di rettamente intendere la portata dei concetti di <profitto> e <prezzo> del reato elaborati dalla giurisprudenza, basti rammentare che secondo la Corte di Cassazione il prezzo del reato è solamente il compenso dato a taluno per indurlo a commettere un crimine, mentre il provento dell’attività criminosa costituisce profitto del reato (in questo senso ad esempio è stato ritenuto che né le somme provento dell’attività di sfruttamento della prostituzione – Sez. III, 7.4.2000 n°661 -, né il denaro ricavato dalla cessione dello spaccio degli stupefacenti – Sez. IV, 26.8.1995, n°9144 - siano confiscabili in caso di sentenza di applicazione pena, costituendo essi <profitto> e quindi integrando casi di confisca solo facoltativa).

[10] Non ritiene diversamente che la legge si sia fatta carico dell’ipotesi ‘anomala’ della mancanza di comunicazione ex art. 129 att. C.p.p. il relatore, cons. Nottola.

Peraltro devesi rilevare che, di fatto, tale obbligo spesso resta inosservato, anche per ipotesi tipicamente maggiormente gravide di conseguenze negative per l’Erario. E’ stato difatti esattamente osservato dal Procuratore Regionale della Corte dei conti, nel corso del discorso tenuto per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2000 avanti alla Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti dell’Emilia Romagna, che non vi è corrispondenza tra il numero delle segnalazioni pervenute alla Procura regionale in materia di reati contro la P.A. ed il numero, assai più cospicuo, di procedimenti penali per gli stessi reati così come indicati dal Procuratore Generale presso la Corte d’Appello nel corso dell’inaugurazione dell’anno giudiziario. Si deve difatti osservare che attualmente, in specie in ragione della riconosciuta giurisdizione della Corte dei conti anche per il danno all’immagine della P.A., pressoché ogni reato contro la P.A. è potenzialmente suscettibile di aver arrecato un danno perseguibile in sede contabile.

Il problema dunque potrebbe essere rovesciato, e ci si potrebbe chiedere cosa accada nei casi in cui la comunicazione ex art. 129 att. C.p.p. sia in concreto mancata, impedendo al P.M. contabile di prendere tempestiva cognizione dell’esito di indagini penali presupponenti un pregiudizio erariale. La questione assume particolare valenza ovviamente in relazione all’individuazione del decorso del termine prescrizionale quinquennale. La giurisprudenza prevalente della Corte dei conti in materia tende ad individuare il dies a quo dalla data del decreto di rinvio a giudizio dei presunti responsabili. In difetto della notizia ex art. 129 c.p.p. att., il P.M. contabile può rimanere all’oscuro per lungo tempo dell’esistenza del procedimento penale. In ragione del rinnovato rilievo dato dalla legge agli obblighi di informazione da parte della giurisdizione penale, potrebbe quindi ipotizzarsi che in tale ipotesi la prescrizione non corra, almeno sino al successivo momento nel quale il P.M. contabile sia venuto effettivamente a conoscenza dell’esistenza del procedimento penale, dando comunque luogo all’apertura della vertenza.

[11] In concreto ben può accadere che i medesimi fatti oggetto del giudizio penale siano posti a fondamento dell’azione di responsabilità. Peraltro l’esperienza insegna che di frequente tale sovrapposizione è solamente parziale, per la irriducibile diversità dei due giudizi e per il diverso atteggiarsi delle stesse condotte eventualmente concorrenti. Il processo penale tende all’accertamento del fatto materiale tipico previsto dalla norma incriminatrice, commesso con dolo o con colpa; il giudizio contabile tende all’accertamento di responsabilità ascrivibili – quanto meno – a colpa grave, produttive di danno all’erario, secondo schemi propri, e solo in parte assimilabili all’illecito civile.

In sostanza, anche dando per scontato che in alcuni casi i fatti siano ontologicamente i medesimi, occorre chiedersi se gli stessi, oggetto di un procedimento penale, siano effettivamente in grado di fondare una reale pregiudiziale rispetto il giudizio contabile, tanto quindi da dover condurre alla sospensione del secondo giudizio.

E’ stato affermato, in merito al rapporto di pregiudizialità tra processo penale e processo civile, che <…i giudizi penali non sono mai giuridicamente pregiudiziali a quelli civili. Infatti, pur quando vi sia la totale identità tra la fattispecie costitutiva del reato e quella costitutiva dell’illecito civile, gli effetti penali non sono mai condizione necessaria di quelli civili (che si possono produrre ad esempio a reato estinto e come tale non più conoscibile dal giudice penale)”(Montesano – Arieta, Trattato di diritto processuale civile, 2001, vil. 1, pagg. 1428 e seg.).

Devesi inoltre osservare che il procedimento penale e quello contabile scontano inevitabilmente tempi assai diversi, talchè può ben darsi in concreto che l’azione di responsabilità erariale trovi il suo sbocco dibattimentale assai prima del parallelo procedimento penale. Ne consegue che, frequentemente, la sospensione del giudizio contabile venga invocata quando ancora il procedimento penale non sia giunto al dibattimento, ovvero sia esso ancora pendente in sede di udienza preliminare. Se dunque non sembra possibile dubitare che alcuna sospensione non sia invocabile prima della richiesta di rinvio a giudizio, quando l’azione penale non è stata ancora esercitata, nondimeno seri dubbi si potrebbero avanzare sulla stessa possibilità di ipotizzare una qualche forma di sospensione nel caso in cui il processo penale penda davanti al Giudice dell’Udienza Preliminare, stante che, in ogni caso, anche tenendo in conto le recenti modifiche che hanno ampliato le facoltà di completamento dell’istruttoria ai fini della decisione, si tratta sempre di provvedimenti che verranno emessi all’esito di una cognitio semi-plena.

Lo stesso art. 651 c.p.p., norma che più frequentemente viene indicata, per gli effetti che involge il giudicato penale sul giudizio contabile, come quella fondante ancora l’esigenza di una sostanziale pregiudizialità, in realtà limita tale effetto vincolante all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, essendo tale accezione sempre stata intesa nel senso che l’efficacia ha riguardo alla sola materialità dei fatti con esclusione di connotazioni soggettive. Diversamente, come ha osservato peraltro lo stesso Nottola, esso non considera l’accertamento del danno, talchè per tale ambito riemerge pienamente l’autonomia del giudizio contabile nell’accertamento del medesimo e nella determinazione del quantum.

Ne consegue che la costituzione di parte civile nel processo penale, tendendo all’accertamento del diritto al risarcimento del danno, non potrebbe comunque valersi dell’effetto vincolante dell’art. 651. c.p., trovando quindi anche per tale aspetto conferma che essa non comporterebbe di per sé alcun obbligo di sospensione del giudizio contabile. Sulla concorrenza delle due azioni, quella civile e quella contabile, si veda appresso.

Ancor più debolmente sembra poi potersi fondare la ricerca di una sostanziale pregiudizialità negli effetti previsti dall’art. 652 c.p.p., pur modificato dalla stessa legge 97/2001, per le ragioni esposte in seguito nel testo.

[12] La costituzione di parte civile nel processo penale è indubbiamente un atto rimesso alla scelta dell’Amministrazione e comunque essa può essere in seguito anche revocata.

[13] Il problema dei rapporti tra l’azione civile esercitata dalla P.A. davanti alla giurisdizione ordinaria, e l’azione di responsabilità amministrativa riservata al P.M. presso la Corte dei conti, ha da tempo suscitato ampi dibattiti in specie provocati da chi riteneva che l’azione erariale fosse da intendersi <esclusiva>, nel senso di precludere ogni diversa azione di risarcimento del danno promossa dalla P.A. davanti al giudice ordinario.

In seguito alla nota sentenza n°773/1988 della Corte Costituzionale, anche successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, l’opinione maggioritaria si è per lo più assestata sul riconoscimento della duplicità e della possibile <concorrenza> delle due azioni. Nondimeno tale soluzione lascia insoluti i numerosi problemi che discendono dalla eventualità che per conseguire il risarcimento del danno il responsabile si veda convenuto sia in sede ordinaria che in sede contabile, con il conseguente corredo di interrogativi sul diverso atteggiarsi dei giudizi, e delle conseguenze connesse ai diversi presupposti sostanziali ed al diverso trattamento delle responsabilità. Non è possibile in tale sede dare conto dei numerosi contributi in materia. Un esame ragionato di tale insoddisfacente ‘stato delle cose’ è leggibile in AA.VV. a cura di F.G. Scoca, <La responsabilità amministrativa ed il suo processo> CEDAM. Recentemente hanno ritrovato vigore gli orientamenti favorevoli alla ‘esclusività’ della giurisdizione contabile, in ragione della generalizzazione ed omogeneizzazione delle responsabilità in tutto il settore della P.A. e del venire meno di ogni pregiudizialità penale, in favore dell’opposto principio dell’autonomia dei giudizi.

Devesi rammentare in ogni caso che le SS.UU. della Corte di Cassazione sembrano aver di recente sposato tale soluzione, con la sentenza n°933/1999, adottata in sede di conflitto preventivo di giurisdizione, in un caso che trattava di un’azione civile di rivalsa intentata da un Comune contro un ex amministratore. In generale, sull’argomento dei rapporti tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, si veda il recentissimo contributo di N.Leone, <Il problema del riparto di giurisdizione> in atti del Convegno di Cagliari, 12 novembre 2001, attualmente disponibile sul sito <amcorteconti.it>.

Si osservi comunque che la nota sentenza n°773/88 faceva partire il proprio ragionamento dalla negazione dell’esistenza di una giurisdizione ‘esclusiva’ affidata alla Corte dei conti, in ragione della sola ‘tendenziale generalità’ prevista dall’art. 103 Cost. e della necessaria interpositio legislatoris; in ogni caso affermava che il fatto nella sua fenomenica oggettività è il medesimo, e quindi non può dare luogo ad una duplicità di pretese risarcitorie: la preclusione posta dall’art. 26 c.p.p. 1930 si applicava quindi anche al giudizio contabile; conseguentemente, poi, rigettava i dubbi avanzati in merito alla possibile disparità di trattamento ed al rischio di contrasti di giudicati per chi si fosse visto costretto a percorrere una od entrambe le giurisdizioni, fondando in sostanza la sua decisione sul presupposto del principio della necessaria pregiudizialità penale, in ragione del primato della giurisdizione penale e dell’unità della giurisdizione e, quindi, dell’obbligo di sospendere il giudizio contabile ex art. 3 e 26 c.p.p. 1930 in attesa della definizione del processo penale.

Si potrebbe obiettare che nessuno dei presupposti tenuti in conto allora sono rinvenibili ancora oggi: la negazione del riconoscimento in capo alla Corte del ruolo di <giudice naturale delle responsabilità nell’ambito della P.A>. si era esercitata soprattutto in relazione alla mancata estensione della giurisdizione contabile nei confronti dei dipendenti ed amministratori degli enti locali, al di fuori delle poche ipotesi espresse di c.d. responsabilità formale; attualmente si può osservare che nel corso del passato decennio l’estensione generalizzata si è pressoché compiuta, e non solo nei confronti degli enti locali, e la disciplina si è uniformata a principi comuni.

Quanto poi al conseguente corollario argomentativo fondato su i principi del primato della giurisdizione penale, dell’unità della giurisdizione e dell’obbligatoria sospensione del processo contabile, si tratta in realtà di aspetti parimenti oramai venuti meno per effetto del diverso rito penale, all’indomani del 24 ottobre 1989, ed in particolare in ragione della mancata riproduzione nel vigente rito dell’art. 3 e dell’art. 26 del codice di procedura abrogato e della successiva elaborazione dottrinale e giurisprudenziale seguita sul tema (l’art. 26 stabiliva la preclusione in sede civile od amministrativa dell’azione civile già esercitata in sede penale; attualmente l’art. 75 c.p.p. regola esclusivamente i rapporti tra l’azione civile di danno ed il giudizio penale, nell’ambito della sola giurisdizione ordinaria).

Per altro verso, nel corso del decennio scorso la generalizzazione della giurisdizione di responsabilità e l’assunzione di spiccati connotati per effetto delle riforme succedutesi negli anni 1994 e 1996, ha sensibilmente accentuato i tratti autonomi dell’azione di responsabilità erariale rispetto quelli dell’azione civile di risarcimento del danno.

In sostanza, anche nei casi in cui si possa ancora riconoscere che <il fatto nella sua fenomenica oggettività è il medesimo>, non sussistono più positivamente nell’ordinamento le condizioni per ammettere la prevalenza della giurisdizione penale e dell’azione civile in essa – eventualmente – esercitata, rispetto l’autonoma azione erariale, né per negare che nel frattempo quest’ultima abbia invece assunto, a discapito della prima, i tratti tipici di una vera ed uniforme <azione generale di responsabilità verso dipendenti ed amministratori di tutta la Pubblica Amministratore>.

L’impossibilità quindi che il <medesimo fatto> possa dare luogo ad una duplicità di pretese risarcitorie, alla quale finora si era empiricamente posto rimedio con l’affermazione che nella fase esecutiva si terrà conto degli eventuali recuperi conseguiti in altre sede, attualmente, dovrebbe risolversi – in senso opposto a quanto deciso nel 1988 con la sentenza n°773 – con il riconoscimento dell’esclusività della giurisdizione contabile e del venir meno dell’azione civile pubblica di danno in capo all’Amministrazione danneggiata.

In tale ambito, al fine di rendersi conto dell’assai diversa sensibilità sul tema, può essere ricordata la recentissima sentenza della Corte Costituzionale, 23 marzo 2001 n°73: in essa il Giudice delle Leggi, rigettando l’eccezione di costituzionalità in merito alla mancata possibilità dell’imputato di citare in giudizio il responsabile civile, assicuratore facoltativo, per fronteggiare ed estendergli le pretese della parte civile, ha fondato la propria decisione affermando che il <il nuovo codice di rito, abbandonando il postulato del primato della giurisdizione penale…ha ridotto entro margini ristretti le questioni di pregiudizialità, circoscrivendo le ipotesi di stasi processuale ai soli casi che richiedano pronunce erga omnes, ed ha drasticamente ridimensionato il principio di tendenziale unità della giurisdizione privilegiando le specificità connotanti, sui piani funzionale e strutturale, le diverse forme in cui si articola il giudizio; pertanto alla tradizionale dipendenza dell’azione civile da quella penale ed agli effetti espansivi del giudicato, si è sostituita la tendenziale separatezza dei relativi alvei processuali, pur non essendo inibita l’azione risarcitoria in sede penale>.

[14] Secondo il VPG De Dominicis, il riferimento al <Procuratore Generale> non sarebbe quindi un’improprietà terminologica, ma andrebbe inteso nel senso di valorizzare il potere di coordinamento di cui all’art.2 terzo comma della legge 19/94, nei confronti degli Uffici regionali, trasmettendo loro le sentenze penali di condanna. L’art.6 in tale ottica chiarirebbe comunque, dissolvendo possibili dubbi interpretativi, che anche al P.G., in pendenza di appello od in corso del giudizio di appello, sono attribuite specifiche competenze in materia di misure cautelari, compendiate dal ricorso al sequestro conservativo e dalla richiesta di provvisoria esecuzione della sentenza impugnata. Trattasi quest’ultima, peraltro, di facoltà assai poco esperita nella pratica.

[15] In tal senso, dunque il significato degli <accertamenti patrimoniali a carico del condannato> rimessi al P.M. contabile, come ha osservato il relatore, non possono essere certo intesi nel riduttivo senso di determinazione – quasi pedissequa - del quantum del danno riconducibile alla mera commissione del reato, ma piuttosto come atto prodromico di una eventuale ed autonoma azione di responsabilità.

[16] In particolare si vedano l’art. 51 comma secondo, punto 7) e l’art. 52 u.c. del D.P.R. 26 ottobre 1972 n°633, l’art.32 comma primo punti 5) 6bis) e 7) e l’art. 33 del D.P.R. 29 settembre 1973 n°600, così come richiamati dall’art.2 comma quarto ed altresì comma secondo, lettere d), e), f), g) e m) del DLG 19 marzo 2001 n°68.