VERSO IL SUPERAMENTO DELLA DISTINZIONE TRA “PUBBLICA FUNZIONE” E  “PUBBLICO SERVIZIO” E CONSEGUENZE IN TEMA DI GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI

                                                 di Ugo Montella

 

SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. I concetti di “pubblica funzione e “pubblico servizio” nel cod. pen. – 3. Necessità di una rivisitazione dei due concetti alla luce della riforma della P.A.: la funzione legislativa e quella giudiziaria – 4. Continua: la funzione amministrativa – 5. Introduzione del concetto di “attività pubblica” desumibile da quello di “pubblico servizio” – 6. I tratti caratteristici del “pubblico servizio”: l’interesse generale – 7. Continua: l’imparzialità – 8. conferma: la legge 97/01 – 9. I criteri su cui fondare la giurisdizione della Corte dei Conti – 10. Continua: la giurisdizione sugli enti pubblici economici e sulle S.p.A a partecipazione pubblica 

 

 

 

1. Nell’ultimo decennio la Pubblica Amministrazione ha subito un radicale cambiamento del suo modo di agire e di porsi nei confronti degli “amministrati”.

Ed infatti dapprima la legge n. 241/90, e poi le varie leggi c.d. “Bassanini”, quindi le successive leggi di semplificazione ed infine i recenti testi unici costituiscono un unico quadro normativo con il quale sono stati introdotti, nell’azione della pubblica amministrazione, principi nuovi e ne sono stati  rimarcati altri più vecchi[1]: il principio di  procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, quello di trasparenza dell’azione con il correlativo diritto di accesso agli atti, i criteri di efficienza, efficacia ed economicità, la previsione di un diverso e nuovo atteggiarsi della figura del pubblico dipendente il cui rapporto di lavoro è ormai regolato da contratti collettivi, la riforma della dirigenza con l’introduzione di una ben precisa responsabilità dirigenziale per risultati, sono solo alcune delle novità riscontrabili nell’odierno agire delle P.A.

E’ un’evidenza oramai da più parti rilevata ed esaminata che oggi, per una molteplicità di fattori ( geopolitici, economici, sociali, culturali “lato sensu” intesi) la nozione di amministrazione pubblica  riveste un significato diverso, più articolato ed esteso, di quello recepibile anche solo fino ad un decennio or sono.

La tendenza dell’apparato pubblico ad intendere in modo nuovo il proprio ruolo impone allora una rivisitazione di alcuni dei concetti base sui quali si è tradizionalmente fondata l’azione amministrativa e che, alla luce della mutata realtà normativa e sociale, assumono oggi una valenza ed un significato diverso da quelli originari.

Rilevano a questo proposito le nozioni di “pubblica funzione” e “pubblico servizio” le quali, oltre ad acquistare nuova forma tendono - oggi - a confondersi l’una nell’altra e a non trovare più alcuna ragione di distinzione, se non in una previsione normativa non più rispondente alla realtà.

 

         2. Come noto i concetti di “pubblica funzione” e “ pubblico servizio” trovano la loro definizione normativa nel comma 2 negli articoli 357 e 358 del codice penale, laddove nel primo comma dei medesimi articoli si fornisce rispettivamente la nozione di “pubblico funzionario” e di “incaricato di pubblico servizio”.

         È pur vero che i due articoli citati forniscono le nozioni in argomento “agli effetti della legge penale” e quindi limitatamente all’individuazione dei soggetti destinatari di norme incriminatici per reati contro la P.A., ma è altrettanto vero che la nozione che essi forniscono è generale, prescindendo totalmente dall’ambito nel quale essa è inserita.

Esigenze d’unicità dell’ordinamento necessitano allora che concetti basilari quali quelli in argomento abbiano un’unica accezione, sia se riguardati sotto l’aspetto pubblicistico sia sotto quello penalistico. Uno è il contenuto della pubblica funzione ed uno il significato da attribuire al pubblico servizio laddove, e si cercherà di dimostrare che così più non è, le due nozioni possano essere ancora tenute disgiunte.[2]

I concetti di cui si va discorrendo, strettamente legati ai cambiamenti della realtà sociale e pertanto di quella amministrativa, hanno subito vari adattamenti, dapprima ad opera della giurisprudenza e poi con legge 26 aprile 1990 n. 86 con la quale, nell’ambito di un riassetto complessivo dell’intero capo dei delitti contro la Pubblica amministrazione, sono state riformulate le norme che ne contengono la definizione (gli artt. 357 e 358 c.p. appunto).

Il legislatore del 1930 aveva inizialmente fondato il concetto di pubblico ufficiale nel rapporto tra questo e una pubblica amministrazione soggettivamente intesa.

Erano quindi pubblici ufficiali - ai sensi del precedente testo dell’art. 357 :”1) gli impiegati dello Stato o di un ente pubblico che esercitano (…) una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria; 2) ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente (…) una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria”

Erano incaricati di pubblico servizio, secondo quanto previsto dal superato art. 358: “gli impiegati dello Stato o di altro ente pubblico i quali prestano (…) un pubblico servizio; 2) ogni altra persona che presta (…) un pubblico servizio”.

Nell’interpretazione di tali norme si oscillava da una concezione “soggettiva”, secondo cui determinante per la qualifica pubblicistica era la pubblicità dell’ente e la natura della funzione attribuita al soggetto in forza del rapporto d’impiego (per cui all’attribuzione della qualifica di pubblico impiegato corrispondeva quella di pubblico ufficiale), ad una concezione “oggettiva” per la quale non rilevava tanto il rapporto d’impiego, quanto la circostanza di esercitare una funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria senza però che di essa se ne desse una qualificata definizione. [3]

La originaria versione dei due articoli in esame, limitandosi ad individuare il pubblico ufficiale e l’incaricato di pubblico servizio in coloro che esercitassero rispettivamente la pubblica funzione ed il pubblico servizio, di fatto rimettendo all’interprete il compito di riempire quelle formule vuote di contenuto, aveva dato luogo ad un caos interpretativo sul significato da attribuire alla due nozioni estremamente pericoloso per norme che avrebbero dovuto – viceversa - individuare con certezza i destinatari di altre disposizioni incriminatrici.

La novella del 1990 è stata introdotta appunto per dirimere in qualche modo tale confusione e restituire certezza fornendo il concetto di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio e al contempo, rispettivamente, quello di “pubblica funzione” e “pubblico servizio”.

La riformulazione degli articoli 357 e 358 ha consacrato legislativamente l’adesione alla concezione “funzionale-oggettiva” di “pubblico ufficiale” e di “incaricato di pubblico servizio” – in realtà già accolta dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza[4] - in forza della quale requisito necessario per essere assoggettato alle norme di cui al Titolo III del codice penale (dedicato ai reati contro la P.A.) è il concreto esercizio di una pubblica funzione o l’effettivo espletamento di un pubblico servizio, senza che debba riconoscersi rilevanza alcuna al rapporto di dipendenza tra il soggetto stesso e lo Stato o altro Ente pubblico.

In tal modo si è realizzato un duplice obiettivo: da un lato non poter escludere la possibilità che attività qualificabili come pubbliche vengano espletate da privati; dall’altro che la qualifica pubblicistica dell’ente, all’interno del quale vengano commessi i comportamenti previsti come reato dalle singole norme incriminatici, in tanto assume rilievo in quanto il singolo comportamento si inserisce in una attività dell’ente stesso che, interamente considerata in relazione alla disciplina cui è assoggettata, possa e debba considerasi come pubblica.

Ed infatti il legislatore, nel vigente articolo 357, con l’intento di colmare il vuoto definitorio che caratterizzava la precedente previsione normativa, alla luce anche della sempre più frequente commistione tra pubblico e privato, ha fornito i parametri per differenziare, dall’esterno, la funzione pubblica, ed in particolare quella amministrativa per la quale ha ritenuto opportuno precisare meglio i contorni, dall’attività di stampo privatistico, come tale sottratta allo statuto penale della P.A..

Con la medesima previsione normativa, vengono inoltre offerti i criteri per distinguere, dall’interno, le attività riconducibili alla pubblica funzione e al pubblico servizio.

E quindi, ai sensi del novellato articolo 357 c.p. sono “pubblici ufficiali coloro che svolgono una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa” senza che rilevi più in alcun modo il rapporto intercorrente con il soggetto titolare della funzione e lo Stato o altro Ente pubblico nel cui interesse (quale ente esponenziale di interessi collettivi) essa viene svolta.

È  “funzione amministrativa” poi, quella “disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi”.

È invece pubblico servizio, secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 358, “l’attività disciplinata nelle medesime forme della pubblica funzione, (e quindi da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi) ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima”.

Il parametro di delimitazione esterna, sia della funzione pubblica, che del pubblico servizio viene allora individuato nella disciplina di diritto pubblico; è pertanto soggetto alle norme incriminatici per reati contro la P.A. l’attività retta da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi.

 La scelta del legislatore di utilizzare il criterio della natura della disciplina per delimitare l’ambito delle attività penalisticamente riconducibili nella sfera pubblicistica, appare in linea con le tendenze evolutive del nostro sistema economico e con le forme e le modalità che in questo assume l’intervento pubblico. [5]

Ed infatti la concezione soggettiva non tenendo conto che sempre più spesso le finalità pubbliche sono perseguite da soggetti privati attraverso strumenti in realtà disciplinati pubblicisticamente, finirebbe per sottrarre alla statuto penale della Pubblica amministrazione una serie di attività gestite da privati ma oggettivamente rientranti nella nozione di pubblica funzione o di pubblico servizio.

I parametri di delimitazione interna tra i due concetti, caratterizzati dalla titolarità di poteri autoritativi, certificativi e di formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e corrispondenti ai criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza ben prima della riforma del 1990, servono allora solo per distinguere l’una (pubblica funzione) dall’altro (pubblico servizio).

Con l’accoglimento infatti da parte del legislatore della concezione funzionale-oggettiva fondata sui caratteri dell’attività esercitata si sono recepiti, in termini normativi, i principali criteri distintivi elaborati in precedenza per distinguere le nozioni di pubblica funzione e di pubblico servizio:

1)                 quello secondo cui caratteristica della pubblica funzione sarebbe la “rappresentanza” dell’ente pubblico e più precisamente il potere di concorrere a formare la sua volontà, mentre il pubblico servizio sarebbe sfornito di tale potere rappresentativo;

2)                 quello per il quale  la pubblica funzione comporta l’esercizio di poteri d’imperio mentre il pubblico servizio sarebbe esplicazione di attività priva di tale caratteristica;

3)                 quello infine per cui è pubblica la funzione che comporta l’esercizio di poteri autoritativi, certificativi ed autorizzativi ed è disciplinata da norme di diritto pubblico mentre sarebbe servizio pubblico quella disciplinata, sempre da norme di diritto pubblico, ma caratterizzata dall’assenza di poteri d’imperio[6].

Ed allora la concezione oggettiva di pubblica funzione e di pubblico servizio accolta negli artt. 357  e 358 ed utilizzata per la delimitazione esterna delle attività “pubbliche” – distinte da quelle meramente privatistiche – e come tali soggette alle norme penali poste a tutela dei principi di buona amministrazione, se ha rappresentato una enorme evoluzione rispetto a quella soggettiva del vecchio testo, in quanto tende a guardare non al legame tra soggetto ed ente ma alla sostanza dell’agire pubblico, non ha però rappresentato una reale novità, ma solo la trasposizione normativa di principi elaborati già da molto tempo in sede giurisprudenziale e dottrinale, per quel che concerne la distinzione, al suo interno, tra attività espressione all’esercizio di una “pubblica funzione” e attività riconducibili ad un “pubblico servizio”.

È quindi la distinzione tra tali ultimi concetti, ed in particolare i criteri su cui essa si fonda, che deve allora essere sottoposta ad attenta verifica al fine di accertare se sia ancora rispondente alla mutata realtà economica, sociale e normativa del nostro Paese.

Il criterio distintivo contenuto nel codice penale, infatti, risente dell’ambiente storico e normativo in cui è stata elaborato: è cioè la risultante di una concezione di funzione pubblica e di Pubblica Amministrazione precedente al 1990 e quindi al grande processo di riforma che ha preso avvio proprio in quell’anno.

 

3. Sicura base di partenza per una rivisitazione del concetto di “pubblica funzione” è il dato normativo: come accennato, ai sensi dell’art. 357, comma 1, è  sicuramente pubblica la funzione “legislativa” e “giudiziaria”; ritenendo già di per sé sufficientemente chiaro il contenuto di entrambe, il legislatore non ha ritenuto di dover aggiungere alcuna locuzione esplicativa, come invece ha fatto per quella amministrativa per la quale ha fornito la definizione al comma successivo.

Anche le prime due, che apparentemente non avrebbero necessità di approfondimenti particolari, sono però oggi avvertite in modo diverso da quanto non avveniva in passato.

Ed infatti la funzione legislativa, che in uno Stato democratico consiste nella autoregolamentazione dei cittadini, per il tramite dei propri rappresentanti liberamente eletti, mediante l’introduzione di regole con efficacia erga omnes, vede oggi un nuovo modo di atteggiarsi mediante la creazione di regole (le normative ISO), aventi sì efficacia generale, ma con origine chiaramente pattizia.

Il contratto, o meglio la tecnica di autoregolamentazione che vede nel contratto privato la propria espressione suprema, viene adottata, a livello generale internazionale e per il tramite di organismi privati nazionali ai quali viene riconosciuta, dagli stessi operatori del settore, capacità specifica di negoziazione (in Italia l’UNI), per fissare talune regole dell’agire economico e produttivo alle quali i singoli operatori devono attenersi nelle procedure di produzione.

Appare evidente allora come il tradizionale modo di atteggiarsi della funzione legislativa trovi nuovi strumenti di realizzazione che mettono in crisi il concetto tradizionale e che, intanto possono farsi rientrare nella nozione più generale di pubblica funzione, in quanto di essa se ne dia una accezione ampia, non più legata a singoli modi di esplicazione ma, innanzitutto, al fine perseguito.

Anche per la funzione giudiziaria, che consiste in quella particolare attività tesa alla soluzione dei conflitti di carattere civile, penale o amministrativo tra soggetti dell’ordinamento da parte di un corpo specializzato terzo ed indipendente (la magistratura), si assiste oggi a nuovi e diversi modi di esplicarsi.

Ed infatti, il conflitto tra Stato e soggetti incolpati della violazione di norme incriminatici viene sempre più spesso risolto non più a livello penale, ma a livello amministrativo, come dimostrano le sempre più frequenti normative di depenalizzazione.

Anche la soluzione dei conflitti tra privati è sempre più di frequente rimessa a strumenti di “giustizia privata” di carattere arbitrale con funzione eminentemente conciliativa, a volte obbligatoria, e con la creazione di apposite “camere arbitrali” alternative alla giurisdizione ordinaria.

La funzione giudiziaria viene allora sempre più spesso esercitata mediante strumenti di carattere negoziale ai quali può essere riconosciuta natura di pubblica funzione solo se quest’ultima divenga locuzione aperta, in grado di ospitare modi e strumenti  della più differente origine, accomunati tutti da una imprescindibile e comune caratteristica: l’interesse pubblico per il quale vengono esercitati.

 

4. La funzione amministrativa, infine, come già accennato e come l’analisi che ci si accinge a compiere dimostrerà, è quella che maggiormente ha subito modifiche rispetto al suo tradizionale modo di esplicarsi.

Contrariamente alle precedenti, essa trova la propria definizione proprio nel secondo comma dell’art. 357 c.p.; ai sensi di tale norma si qualifica come pubblica l’attività che:

1)     è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi

2)     è caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione

3)     si svolge per mezzo di poteri autoritativi e certificativi.

I criteri elencati non sono cumulativi ma alternativi, per cui a conferire natura di pubblica funzione ad una attività è la presenza di uno solo tra i criteri predetti[7]; nel loro complesso questi ultimi non sono però più sufficienti a descrivere tutti i diversi modi con i quali oggi si esprime l’attività della pubblica amministrazione per il perseguimento dell’interesse generale.  

La veste che l’amministrazione assume non è più quella di una volta, mutuando moduli organizzativi e strumenti comportamentali dal privato; gli stessi atti posti in essere non sono più riconducibili, sic et simpliciter, al modello classico di atto amministrativo inteso come atto autoritativo.

Ed infatti il provvedimento amministrativo è, oggi, solo uno dei possibili atti che le P.A. possono adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali più vicini al diritto privato: accordi con cui si negozia il contenuto di un provvedimento o che addirittura ad esso si sostituiscono.

Si registra un progressivo allargamento dei modelli di gestione del pubblico attraverso nuove soluzioni organizzative e nuovi modi di agire.

Oltre alla sempre più frequente utilizzazione degli strumenti societari, estesa dalla legge n. 142/90 anche agli enti locali, si assiste a forme di incentivazione delle attività di pubblico interesse, alla partecipazione del capitale privato alla realizzazione dei relativi obiettivi (ad es. le varie forme di project financing), e all’utilizzazione di moduli contrattuali alternativi allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti (outsourcing).

Il cittadino non è più solo destinatario passivo dell’azione amministrativa, ma titolare di una serie di diritti e di poteri che lo rendono partecipe di essa, sia nella fase preparatoria e procedimentale e quindi formativa della stessa volontà dell’Amministrazione, che in quella esecutiva.

L’irrompere del diritto privato sul piano dell’attività posta in essere dall’amministrazione pubblica è strettamente connesso all’affermazione dei principi di economicità, efficacia ed efficienza.

Ed infatti lo strumento del diritto privato, ed in particolare il contratto, consente una maggiore efficienza dell’azione che si pone in essere, in quanto si consente che gli effetti giuridici che si producono non siano quelli astrattamente voluti dalla legge, ma quelli voluti dal soggetto agente (la P.A.) e dal destinatario della sua azione (il cittadino) in riferimento alle innumerevoli circostanze concrete che la realtà presenta.

L’autonomia e l’aderenza alla realtà sono i presupposti dell’efficienza in quanto si consente una infinita possibilità di scelta in riferimento alle illimitate situazioni concrete in cui si è chiamati ad operare.

Di tale evoluzione è frutto anche la stessa riforma del codice penale del 1990 di cui si è già ampiamente discorso e con la quale, come visto, si è disancorata la nozione di attività amministrativa dalla natura pubblica del soggetto agente.

Il Consiglio di Stato d’altronde con sentenza resa in adunanza plenaria n. 4/99 del 22 marzo 1999 ha precisato che ”le leggi più recenti hanno introdotto normative sostanziali la cui applicabilità prescinde dalla distinzione tra soggetti pubblici e privati e dalla natura dei loro atti (…). Le esigenze del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”. Ciò perché “ogni attività dell’amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo e deve tendere alla sua cura concreta mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale.” Di conseguenza “l’attività amministrativa è configurabile non solo quando l’amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante un’attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati”.

In questo quadro non ha più senso una Amministrazione che agisce solo per atti espressione di poteri autoritativi, certificativi o di controllo, attribuiti per l’esercizio di poteri d’imperio: il compito della P.A. è infatti oggi quello di perseguire politiche, raggiungere finalità e soddisfare bisogni insieme con il privato e, a volte, in competizione con esso.

Si assiste allora ad una sostanziale riforma della funzione amministrativa la quale può oggi essere esercitata da soggetti pubblici e privati utilizzando gli schemi proprio del diritto amministrativo o facendo ricorso al diritto privato.

Tutto ciò è coerente con la visione della qualificazione pubblica o privata di una attività, già da tempo introdotta dal legislatore comunitario: quest’ultimo infatti, nella fondamentale definizione di “organismo di diritto pubblico” (ad es. art. 1 della direttiva 92/50/CEE) prescinde dalla forma giuridica adottata, per fondarsi invece sul duplice dato sostanziale del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, nonché dell’influenza dominante, diretta o indiretta, da parte di autorità pubbliche.[8]

Quest’ultima a sua volta si desume dalla presenza, non cumulativa, di tre indici: 1) gestione soggetta a controllo pubblico e cioè maggioranza pubblica del capitale o dei voti; 2) diritto di nomina della maggioranza dei componenti dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza; 3) finanziamento pubblico.

Gli stessi elementi sono stati adottati dalla nostra Corte Costituzionale per dichiarare la natura pubblica di talune S.P.A e assoggettarle al controllo della Corte dei conti (C. Cost. n.35 del 5 febbraio 1992).

         La Consulta in via più generale ha ritenuto di poter ravvisare la natura pubblica di un ente, a prescindere dalla sua veste giuridica.

         Secondo tale ricostruzione si ha “pubblicizzazione” di una persona giuridica e cioè trasformazione della sua natura da privata a pubblica, quando tale cambiamento coinvolge il momento genetico, quello organizzativo e quello causale.

Nel solco tracciato da tale corrente di pensiero si è aperta la possibilità all’esistenza di società che sotto una veste privatistica nascondono una natura pubblica. La S.p.A. diviene modulo organizzativo più agile e duttile dei comuni modelli noti al diritto pubblico, di cui l’Amministrazione fa uso per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure.

Tali modelli organizzativi però, intanto assumono natura pubblica, pur mantenendo inalterata la struttura di base, in quanto le deroghe al modello privatistico coinvolgano, come ha sottolineato la giurisprudenza costituzionale, tutti e tre i momenti sopra indicati: quello genetico, quello causale e quello organizzativo.

Il momento genetico trova la propria deroga nel modo di costituzione di tali società, non più limitato al contratto societario ma esteso alla fonte normativa e all’atto amministrativo.

Il momento causale viene derogato dal fatto che il fine di lucro (causa tipica delle società di capitali) non è più l’unico perseguito, dovendo cedere il passo all’interesse pubblico di cui è portatrice la P.A. istitutiva, in un’ottica di economicità (intesa come pareggio di bilancio), ma non di profitto.

Il momento organizzativo, infine, vede l’introduzione di poteri di vigilanza e di controllo, oltre che di nomina degli amministratori, funzionali al fine pubblico.

La società di capitali, così conformata quale “società pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, diviene modulo utilizzabile per il raggiungimento di fini pubblici alternativo a quello dell’ente pubblico strumentale.

In considerazione del non mutato rapporto di strumentalità ai fini dello Stato-Amministrazione, la Corte Costituzionale ha continuato a sottoporre tali società al controllo della Corte dei Conti in ossequio al disposto dell’art. 100 della Costituzione. In tale ottica è stato pertanto ritenuto che le Società risultanti dalla privatizzazione degli enti di gestione delle partecipazioni statali continuino ad essere assoggettate al controllo della Corte (C.Cost. n.466/93).

 Lo stesso Consiglio di Stato, adottando gli stessi criteri, ha ritenuto la propria giurisdizione nei riguardi delle FF.SS. S.p.A. fin quando non si verifichi l’effettiva privatizzazione e cessi la posizione monopolistica che la società ricopre (Cons. Stato Sez. Vi, 20.5.1995, n. 498).

Anche la giurisprudenza nata sul concetto di rapporto di servizio sembra tendere sempre più verso una concezione che guarda alla sostanza dei fenomeni più che alla loro forma: essa infatti si è spinta sino alla teoria del compartecipe fattivo, anche se privato, dell’attività amministrativa (Cass. Civ. S.U. 4.4.1993, n. 4060).

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, sembra ormai aver registrato la consapevolezza, peraltro già diffusa nella società, che l’esercizio della funzione amministrativa non debba avvenire più esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo ma possa essere espletato attraverso strumenti privatistici, senza che ciò ne muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività.

L’attività amministrativa è tale indipendentemente dal fatto che l’atto emesso o lo forma giuridica utilizzata appartengano al diritto privato o al diritto pubblico.

I  fini che lo Stato consegue con ogni sua attività sono tutti della stessa natura, sono cioè fini pubblici, e non può considerarsi privata un’attività diretta a conseguire fini siffatti, anche se consista in atti formalmente diversi dai comuni atti di diritto pubblico”.

Se guardato in tale ottica diviene “pubblico” qualsiasi soggetto, anche privato, che svolge una attività tesa al soddisfacimento di interessi collettivi.

Ed allora né la concezione soggettiva di pubblica funzione e pubblico servizio, né quella oggettiva accolta dal legislatore penale del 1990, sono più sufficienti a descrivere l’odierno agire amministrativo che va invece qualificato in relazione all’interesse perseguito.

L’inserimento di soggetti ontologicamente privati, insieme - e a volte addirittura in regime di concorrenza con la P.A. -, nello svolgimento di attività di interesse collettivo e l’utilizzo da parte di quest’ultima di strumenti mutuati dal diritto privato, portano a ricondurre il contenuto da attribuire alla funzione pubblica a quello desumibile da un’analisi strettamente etimologica dei termini. Ed infatti:

-                     per funzione va intesa l’attività esplicata nell’esercizio di una capacità di agire (anche di diritto privato) attribuita nell’interesse di soggetto diverso dal titolare

-                     pubblico significa “nell’interesse della collettività.

-                     Funzione pubblica è allora la capacità di agire nell’interesse della collettività.[9]

Tale nozione non solo è coerente con la analoga nozione comunitaria di “attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale”, ma è anche perfettamente in linea con la stessa evoluzione del concetto di amministrazione sopra ricostruita.

Appare allora chiaro come la distinzione, contenuta negli articoli 357 e 358 del codice penale, tra pubblica funzione e pubblico servizio mostri i segni del tempo e, se coerente con il concetto di attività amministrativa sviluppatosi nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale fino al 1990, non è più rispondente alla mutata realtà politica, sociale e normativa. 

Lo stesso legislatore nelle fonti più recenti mostra di non distinguere più tra l’una e l’altra nozione; ed infatti

-                     la giurisdizione in materia di pubblici servizi viene affidata, in via esclusiva, al giudice amministrativo (che quale giudice degli interessi legittimi era tradizionalmente preposto proprio alla verifica del corretto uso, da parte dell’amministrazione, dei propri poteri autoritativi);

-                     la legge 142/90 ed il successivo T.U.  267/2000 prevedono, per gli enti locali, la possibilità di costituzione di consorzi per la gestione associata, indifferentemente, di pubblici servizi e/o pubbliche funzioni;

-                     i pubblici dipendenti, da soggetti dotati di uno status particolare con rapporto di lavoro disciplinato da fonti normative, vedono oggi nel contratto collettivo da un lato, ed in quello individuale dall’altro, la regolamentazione del proprio rapporto di lavoro (compresi gli obblighi di comportamento, le connesse responsabilità disciplinari ed il relativo procedimento).

 

5. La distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio, venendo meno il criterio legato alla pubblicità della fonte regolatrice e all’esplicazione di poteri d’imperio unidirezionali sfuma allora in un unico concetto di attività pubblica che prescinde totalmente dal soggetto che pone in essere l’attività e che va fondato sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse.

Il nucleo centrale attorno al quale deve essere costruita questa nuova nozione di attività pubblica amministrativa è allora il concetto di pubblico servizio[10] come desumibile oggi dal contenuto delle norme del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e nella trasposizione  che di esso ha effettuato il legislatore parlamentare con la legge 21 luglio 2000 n. 205.[11]

In queste fonti normative infatti, il servizio pubblico si qualifica tale, non perché gestito da una pubblica amministrazione o da un concessionario di questa, ma, innanzitutto, per le sue finalità di interesse pubblico (vedi art. 33, comma 2, lett. b del decreto legislativo 80/98 ove si fa riferimento ai “gestori comunque denominati di pubblici servizi”).

Conferma viene anche da autorevole giurisprudenza sia della Corte di Cassazione, sia del Consiglio di Stato. Ed infatti le Sezioni Unite con sentenza 30 marzo 2000 n. 71, ribadita da sentenza 72/2000 hanno affermato che “il servizio si qualifica come pubblico perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica che possono essere realizzati direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il servizio pubblico è cioè caratterizzato da un elemento funzionale, il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Il Consiglio di Stato da parte sua ha ribadito il concetto nell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000 nella quale si legge come il legislatore abbia richiamato “la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività, di qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati.”

La nozione di servizio pubblico va allora oggi completamente sganciata dal suo tradizionale riferimento soggettivo ad una pubblica amministrazione o ad un concessionario di questa, e va concepita in termini di funzionalizzazione al perseguimento di pubblici interessi.

L’esistenza di un interesse generale va desunta, con un’analisi da compiersi di volta in volta ed ex post, sulla base di un confronto tra gli atti emessi ed i comportamenti tenuti da un lato e le norme attributrici della capacità di agire nell’interesse generale dall’altro, al fine di capire se l’azione intrapresa è funzionale al perseguimento degli interessi della collettività.

Un utile indice di riconoscibilità dell’esistenza di un pubblico interesse, mutuato dalla giurisprudenza comunitaria, è allora l’esistenza in capo all’autorità pubblica soggettivamente intesa, di poteri di controllo, indirizzo o vigilanza sull’ente attributario della funzione o la possibilità di influire sulla nomina dei suoi amministratori e in generale sulle decisioni.

Ed infatti, laddove il perseguimento di un pubblico interesse venga affidato alle cure di soggetti diversi dalla pubblica amministrazione soggettivamente intesa, ma ontologicamente pubblici proprio in relazione al fine loro affidato, residuano sempre, in capo all’Ente dal quale essi derivano la “pubblic mission” loro affidata, poteri di vigilanza e di indirizzo tali da consentire un influenza decisiva sulle politiche da adottare e di verificare la rispondenza di esse al fine pubblico da perseguire.

 

7. L’interesse generale, pur essendo elemento fondamentale, non può però essere l’unico su cui fondare una ricostruzione dogmatica di pubblico servizio.

Se così fosse infatti qualsiasi attività umana, sia essa economica, giuridica, storica o artistica potrebbe avere riflessi di pubblica utilità così da non poter più essere distinta dalle mere “attività private d’interesse pubblico” per le quali, pur non rientrando nel novero dei pubblici servizi, il legislatore si riserva, in relazione appunto ai riflessi d’interesse generale che presentano, un qualche potere di  regolamentazione, controllo ed indirizzo.

Al fine di identificare l’ulteriore elemento di caratterizzazione del pubblico servizio che ne consenta la differenziazione da istituti apparentemente analoghi ma ontologicamente diversi, è necessario prendere le mosse dal dato normativo.

Obiettivo del legislatore penale, con la riforma del 1990 con la quale è stata attuata la riformulazione delle fattispecie di reato inserite nel capo dei delitti contro la P.A., è stato quello di dare nuovo impulso ai principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, al fine di garantire che l’azione amministrativa sia retta solo ed esclusivamente da quei parametri prevedendo la punizione per i casi di devianza (corruzione, concussione, abuso d’ufficio etc.).

Ed infatti con la previsione delle fattispecie di reato di cui al capo III del codice penale, si è inteso evitare che l’operatore pubblico sia in qualche modo condizionato da fattori esterni tali da alterare e compromettere l’obiettività che deve sempre caratterizzarne l’azione; “l’imparzialità cui il legislatore penale ha avuto riguardo e che con la formulazione di determinate tipologie delittuose ha inteso tutelare, non può esaurirsi nel mero obbligo di ponderare in modo comparato gli interessi pubblici o privato coinvolti nella vicenda amministrativa (…) ma, pur comprendendo tale contenuto minimo, assume una valenza più pregnante, implicando il divieto di porre in essere ogni condotta costituente forma e sostanza di favoritismo o discriminazione”.[12]

Il dovere di imparzialità così inteso, nel senso di evitare discriminazioni e favoritismi comporta, quando trattasi di servizi resi nell’interesse della generalità dei consociati, il dovere di ammettere al servizio stesso e alle prestazioni alle quali è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, adottando criteri uniformi per la determinazione del prezzo.[13]

L’imparzialità allora, consistente del duplice dovere di garantire la prestazione a chiunque ne faccia richiesta e di renderla dietro versamento di un corrispettivo uniforme è allora l’ulteriore paradigma che caratterizza il pubblico servizio insieme a quel pubblico interesse che del primo costituisce presupposto (ed infatti non avrebbe senso un dovere di imparzialità se il servizio non fosse da rendere nell’interesse della generalità dei consociati).[14]

Nella moderna accezione di pubblico servizio, per come esso è desumibile dall’evoluzione normativa e amministrativa, vanno allora ricomprese anche tutte quelle attività che originariamente rientravano nella nozione di pubblica funzione e che oggi vedono invece, accanto a quelli tradizionali, nuovi e più moderni modi di esplicazione.

 

8. Le nozioni di “funzione pubblica” e di “pubblico servizio” vengono allora a fondersi in un unico concetto di “attività pubblica” alla cui luce appaiono coerenti le recenti modifiche in materia di riparto giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo introdotte con la legge 205/2000 con le quali, accanto al tradizionale criterio basato sulla situazione giuridica lesa si è aggiunto quello per materia.

Ed infatti se l’esercizio di poteri autoritativi o certificativi - a fronte dei quali la situazione giuridica dei destinatari è d’interesse legittimo – si fa sempre più rara, si rende necessario trovare nuovi criteri di riparto in modo da attribuire ad un giudice “specialista” quelle materie caratterizzate dal perseguimento di pubblici interessi in condizioni d’imparzialità.

In tale ottica ben si giustifica la previsione secondo la quale i pubblici servizi vedono quale unico giudice esclusivo quello amministrativo. 

Ulteriore conferma dell’impostazione dogmatica che si propone viene dalla recente legge 27 marzo 2001 n. 97, pubblicata sulla G.U. 5 aprile 2001 n. 80, la quale  nell’introdurre “norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, mostra una nuova prospettiva nel concetto di pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti.

Destinatari di tale novella nel caso in cui vengano sottoposti a giudizio (art. 3) o condannati (art. 4) per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale sono infatti, come previsto dall’art. 3, comma 1, i “dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica”.[15]

Il riferimento fatto da tale norma alle amministrazioni ed enti pubblici, ed ancor più agli enti a prevalente partecipazione pubblica, denota come il legislatore abbia iniziato a prendere coscienza delle modificazioni avvenute all’interno dell’amministrazione pubblica e del suo modo di agire negli ultimi anni.

La legge 97/2001 allora si inserisce perfettamente nel descritto processo evolutivo che sta portando, sull’onda della trasformazione economica della società e della globalizzazione in corso, alla riforma del modo di agire della Pubblica Amministrazione e dello stesso concetto di “pubblica funzione” non più separabile concettualmente da quello di “pubblico servizio”.

Il legislatore infatti, al fine di riconnettere i medesimi effetti al giudizio penale e alla condanna, sia nei casi di svolgimento di un servizio pubblico che di una pubblica funzione, non ha ritenuto di fare riferimento al contenuto degli articoli 357 e 358 del codice penale e alla distinzione in essi contenuta, ma al soggetto che la esplica ed al rapporto di dipendenza funzionale con un ente sia esso soggettivamente pubblico o privato (gli enti a prevalente partecipazione pubblica).

In tale ultimo caso appare evidente come il suo inserimento nella previsione in esame tragga origine dalla circostanza che ciò che rileva non è più la natura del soggetto che esplica l’attività, ma l’interesse pubblico  per il cui perseguimento essa viene esercitata e che ne ha giustificato la costituzione (o una partecipazione tale da influire in modo determinante sull’attività stessa).

 

9. Quanto sin qui esposto non può non avere i suoi ovvi riflessi anche sul piano del riparto giurisdizionale tra giudice amministrativo e giudice ordinario ed in particolare, per quanto in questa sede rileva, tra quest’ultimo e giudice contabile.

E’ ben nota la consolidata posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di enti pubblici economici, che viene esclusa per tutti gli atti posti in essere nell’ambito della gestione imprenditoriale con strumenti privatistici; viceversa essa è generalmente ammessa limitatamente agli atti che esorbitano dall’esercizio dell’attività imprenditoriale propria di tali enti e configurino invece espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di Amministrazioni dello Stato (Cass. Civ. S.U. 2.10.1993, n. 10381; 22.5.1991, n. 5792; 2.3.1983, n. 1282; 21.10.1983, n. 6179).

Alla luce di quanto asserito circa il nuovo modo di esplicarsi della pubblica funzione, è allora possibile una rimeditazione di tale posizione giurisprudenziale con particolare riferimento al tradizionale orientamento dell’Alto Consesso che nega alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di enti pubblici economici e di S.p.a. a prevalente capitale pubblico.

Se non ha non ha più rilevanza la distinzione tra attività di diritto pubblico e di diritto privato, né la natura privata o pubblica del soggetto agente non vi è più ragione per sottrarre al giudizio della Corte dei Conti gli amministratori di enti pubblici economici che svolgono un pubblico servizio e che in tale esercizio producano un danno all’erario con un comportamento che, con atteggiamento psicologico doloso o gravemente colposo, sia contrario ai doveri di buona amministrazione.

Una simile conclusione deve però essere necessariamente preceduta dall’individuazione di sicuri elementi su cui fondare il riparto di giurisdizione, che siano coerenti con la mutata realtà.

Vi è infatti la necessità di definire con chiarezza il limite esterno della competenza del giudice contabile senza più fare riferimenti solo all’esercizio, ormai sempre più raro e residuale di funzioni pubbliche, mediante atti o moduli organizzativi espressione di poteri autoritativi, certificatori, di autoorganizzazione o di controllo.

Non è infatti più possibile radicare la giurisdizione della Corte dei Conti sul presupposto di una amministrazione che agisce per atti espressione di poteri autoritativi e che invece non esiste più.

L’evoluzione normativa e sociale sopradescritta ha infatti dimostrato come l’esercizio di una pubblica funzione vada oggi inteso in senso teleologico per cui è pubblica ogni attività resa nell’esercizio di una capacità d’agire attribuita nell’esclusivo interre generale. La natura del soggetto agente si qualifica come pubblica allora in relazione all’attività esercitata e al fine generale cui essa è preordinata e quindi è tale anche quando viene esercitata mediante atti e forme  riconducibili al diritto privato.

Perché tale qualità lo assoggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti vi è però bisogno di un’ulteriore requisito: quello della riconducibilità delle fonti di finanziamento di cui il soggetto dispone al pubblico erario.

La natura pubblica dell’attività costituisce allora slo il primo  degli elementi necessari per radicare la giurisdizione della Corte dei Conti: il secondo, imprescindibile, è rappresentato dalla natura pubblica delle risorse economiche impiegate in quanto riconducibili al pubblico erario.

La pubblicità delle fonti di finanziamento risponde al disposto degli artt. 100 e 103 della Costituzione che affidano alla Corte dei Conti il ruolo di garante dell’integrità dei bilanci e del patrimonio economicamente valutabile della collettività, concetto quest’ultimo suscettibile di una sempre maggiore estensione in una società che si fonda sempre più sull’economicizzazione degli interessi.

In conclusione si ha allora che, allorquando la natura di un ente è pubblica, nel senso specificato di pubblicità del fine perseguito in condizioni d’imparzialità (e quindi allorquando vi è svolgimento di un pubblico servizio) - e a prescindere dalla veste giuridica adottata - e quando infine è pubblica la natura dei finanziamenti, lì vi è spazio per le funzioni giurisdizionali della Corte dei Conti.

Le stesse Sezioni Unite della Cassazione d’altronde hanno di recente mostrato segni di un cambiamento del modo di rapportarsi al problema: con sentenza 24 febbraio 2000 n. 40, hanno infatti affermato che “ai fini del riparto della giurisdizione il criterio scriminante si trasferisce dal soggetto all’oggetto, intendendo con questo termine la materia controversa e la disciplina applicabile” in modo tale da far leva non più sulla natura pubblica o privata del soggetto agente, ma su quello della materia oggetto di giurisdizione.

 

10. Così definito il criterio di riparto è facilmente risolvibile il problema - che tanto ha fatto e fa discutere - della giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti sui dipendenti ed amministratori di enti pubblici economici o S.p.a. pubbliche che esercitano attività d’impresa.

Accertato che la veste assunta non è elemento sulla base del  quale cercare la soluzione, essendo assolutamente indifferente che il soggetto abbia forma giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quello su cui bisogna interrogarsi è se l’esercizio di una attività imprenditoriale possa farsi rientrare, oggi, tra le attività pubbliche (o pubblici servizi, che dir si voglia), e cioè tra le attività svolte nell’interesse generale in condizioni d’imparzialità.

Orbene pur se ogni attività economica (alla luce anche dell’articolo 41 della Costituzione) ha una sua rilevanza di carattere generale per i riflessi sociali, occupazionali, di contributo alla formazione del prodotto interno lordo e quindi in generale  alla produzione della ricchezza nazionale che essa comporta, non si può però arrivare a sostenere che l’esercizio di ogni impresa sia per ciò stesso esercizio di attività pubbliche.

Com’è noto è attività imprenditoriale, secondo la definizione datane in sede comunitaria, quella che comporta l’esercizio di una attività industriale o commerciale svolta in regime di libero mercato. Tale nozione è coerente con quella contenuta nell’art. 2082 del codice civile ove l’imprenditore viene definito come colui che “esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Nello svolgimento di attività d’impresa aspetto prevalente, per l’imprenditore, assume l’interesse al raggiungimento del profitto che rappresenta il corrispettivo della sua attività da una lato e la remunerazione per l’investimento effettuato dall’altro.

L’eventuale interesse generale che l’ordinamento attribuisce alla sua attività è, per l’imprenditore, assolutamente indifferente o quantomeno recessivo rispetto a quello egoistico al profitto.

Appare chiaro come alcune attività economiche possano avere una utilità sociale maggiore rispetto ad altre e per le quali, anche se esercitate da privati imprenditori si pone il problema di garantirne comunque l’esercizio mediante l’introduzione di normative specifiche di carattere anche penale.

L’interesse che l’ordinamento riconnette al loro esercizio, in quanto attività funzionalmente pubbliche, non è però sufficiente a radicare la giurisdizione contabile; vi è infatti bisogno dell’altro elemento richiesto e cioè la pubblicità delle fonti di finanziamento, in mancanza del quale difetterebbe uno degli elementi essenziali per l’esercizio dell’azione di responsabilità: il danno erariale.

Il discorso diviene più delicato quando è la Pubblica Amministrazione a farsi imprenditrice, quando cioè una P.A. decide di costituire un ente o una società esercente attività d’impresa: l’interesse generale che riveste l’esercizio di quell’attività, e che nel caso di imprenditore privato è assolutamente secondario, assume in tal caso una rilevanza ben maggiore, tanto da costituire la ragione stessa dell’intervento dell’Amministrazione.

Il suo scopo infatti non è certamente il profitto ma, in considerazione della rilevanza sociale dell’attività economica intrapresa, il suo stesso esercizio, il garantire cioè che tale attività venga in qualche modo resa alla collettività i condizioni d’imparzialità.

Naturalmente la rilevanza generale che l’attività riveste non toglie ad essa la sua natura di attività economica (anche imprenditoriale e cioè tesa alla produzione o allo scambio di beni e di servizi); essa quindi, al fine di mantenerne la capacità competitiva e di non renderla dirompente delle leggi di mercato, che esigono la sopravvivenza solo di imprese economicamente non in perdita, va gestita secondo le regole dell’economicità nella tendenziale ricerca dell’equilibrio di bilancio.

L’economicità peraltro è concetto che, in origine attagliato solo alla gestione degli enti pubblici esercenti attività d’impresa, costituisce ora principio generale dell’azione amministrativa e che, insieme a quello di efficacia e di efficienza, rappresenta il portato di quello generale di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

La ricerca del pareggio di bilancio è allora solo il significato che il principio di economicità acquista se applicato ad enti gestori d’impresa, in perfetta coerenza con i principi generali che regolano l’azione amministrativa nel suo complesso.

Essa quindi non può essere posta a fondamento di una qualche discriminazione nel riparto di giurisdizione sull’errato presupposto che, nel caso di enti pubblici economici, le regole dell’azione amministrativa siano diverse da quelle generali.

La stessa dizione di “ente pubblico economico” mostra quindi oggi i segni del tempo e va necessariamente rivista.

Se così correttamente inquadrato, il problema dell’esercizio di attività imprenditoriale ai fini del riparto di giurisdizione è un non problema che va risolto secondo il criterio generale posto dalla legge 14 gennaio 1994 n. 20, in coerenza con il principio di separazione dei poteri, e secondo la quale resta ferma l’insidacabilità delle scelte discrezionali.

Le scelte operate dagli amministratori dell’ente nell’ambito del corretto esercizio dell’attività d’impresa, per la migliore allocazione dei fattori della produzione al fine del perseguimento dell’interesse generale di cui sono portatori, rientrano, analogamente alle scelte effettuate da qualunque altro soggetto pubblico, nella sfera della discrezionalità insindacabile.

Va pertanto certamente esclusa la giurisdizione di responsabilità tutte le volte in cui l’oggetto dell’accertamento richiesto al giudice contabile sia l’esistenza di un danno derivante da una perdita d’esercizio quale rischio – conseguenza insito in qualunque attività imprenditoriale.

Laddove, viceversa, sia individuabile una cattiva gestione da parte degli amministratori (in quanto esercitata in violazione di regole di buona amministrazione, con un uso distorto dei poteri e delle attribuzioni affidategli), psicologicamente colorata di dolo o colpa grave, doveroso appare l’intervento dell’organo pubblico titolare del potere d’azione per il risarcimento dei danni erariali e la conseguente giurisdizione del giudice contabile a conoscere e giudicare del fatto.

L’impostazione che si propone appare essere oggi l’unica veramente rispondente alle mutata realtà economica, sociale e giuridica che, se da un lato vede un sempre maggior ingresso dei privati nell’esercizio dell’azione amministrativa, dall’altro esige forme repressive che siano realmente in grado di riparare i danni eventualmente subiti dalla collettività e che siano allo stesso tempo gravide di una reale efficacia dissuasiva in modo da non lasciare zone grigie di irresponsabilità il cui rischio è stato sottolineato dalla stessa Suprema Corte la quale, con sentenza del 2 ottobre 1998 n. 9780, nel negare la giurisdizione nei confronti di amministratori di enti pubblici economici, non ha potuto esimersi dal farsi carico delle gravi preoccupazioni di ordine pratico ed istituzionale “ che discendono dalla negazione della detta giurisdizione e che si concretizzano nel timore di un sostanziale esonero di responsabilità per soggetti che in effetti amministrano ingenti somme di denaro pubblico”.

                           

                                                                 Ugo Montella