SENT. N. 343/04

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE MARCHE

così composta:

Dott. Antonio DE FEO Presidente

Dott. Renzo DI LUCA Giudice

Dott. Giuseppe DE ROSA Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità amministrativa, iscritto al n. 017838/R del registro di segreteria, promosso dalla Procura regionale della Corte dei conti per le Marche avverso la Società A c S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avvocati Gabriele Gusella e Claudia Cardenà.

Visto il decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella legge 14 gennaio 1994, n. 19.

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo novellato dal decreto-legge 26 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre 1996, n. 639.

Visto l’atto di citazione in data 17 dicembre 2002, regolarmente notificato ai convenuti, della Procura regionale presso questa Sezione giurisdizionale.

Uditi, nella pubblica udienza del giorno 10 luglio 2003, con l’assistenza del Segretario Dott.ssa Lucia Cardarelli, il Giudice Relatore Dott. Giuseppe De Rosa, gli Avvocati Gabriele Gusella e Claudia Cardenà nonché il Pubblico Ministero nella persona del V.P.G. Dott.ssa Alessandra Pomponio.

Esaminati gli atti e i documenti tutti di causa.

Ritenuto in

FATTO

Con invito a dedurre della Procura regionale notificato al Sig. Brachetti Nicola (il 9 gennaio 1999) ed alla Società A c di Ancona s.r.l. (il 15 novembre 1998) veniva contestato il danno asserito cagionato allo Stato con riferimento a comportamenti di penalistico rilievo sanzionati - nei confronti di Brachetti Nicola (ingegnere capo del Servizio operativo per la Provincia di Macerata del Provveditorato OO.PP. per le Marche) e di Edgardo Longarini (socio di maggioranza, già amministratore della Società A c s.r.l.) - con l’emanazione della sentenza n. 10/96 dell’11 gennaio 1996 del Tribunale penale di Ancona.

I fatti all’origine dell’invito a dedurre, si sostanziavano nei seguenti.

Con decreto ministeriale n. 4370 del 16 dicembre 1975 veniva approvato il progetto di primo stralcio del terzo, quarto e quinto lotto dei lavori inerenti l’attuazione del Piano di ricostruzione di Macerata - concernenti la realizzazione di un tronco stradale in grado di collegare le valli del fiume Chienti e Potenza passando tangenzialmente ad est della città capoluogo di provincia - per un importo di lire 11.290.571.000= nonché assentita l’esecuzione in concessione, dei lavori stessi, alla Società A c S.r.l., ai sensi dell’articolo 16 della legge n. 1402 del 1951.

Con decreto ministeriale del 16 dicembre 1977 veniva approvato il progetto di secondo stralcio dei suindicati lavori, nel quale venivano introdotte le opere precedentemente enucleate per insufficiente finanziamento, per un importo complessivo di lire 16.489.887.327=. In tale sede veniva previsto che i prezzi applicati nella stima dei lavori fossero quelli dell’originario affidamento della concessione, nonché il relativo affidamento alla stessa concessionaria.

Con decreto ministeriale dell’8 febbraio 1980 veniva approvato in linea tecnica il progetto generale degli indicati lavori nonché il progetto di terzo stralcio, dell’importo di lire 32.489.887.327=, di cui lire 19.404.239.000= per lavori a misura, con prezzi, anche in questo caso, identici a quelli dell’originaria concessione e decorrenza dalla relativa data ai fini del computo revisionale.

Allo scopo d’integrare le somme per revisione prezzi e per espropriazioni, con ulteriori decreti ministeriali, veniva impegnata la complessiva maggiore spesa di lire 25.951.000.000=.

Per l’esecuzione dei lavori, venivano emanati n. 72 S.A.L., a tutto il 31 ottobre 1990, per complessive lire 10.794.655.672= per lavori (sull’importo totale previsto pari ad oltre 19 miliardi di lire), nonché 64 acconti revisionali per complessive lire 27.376.844.658= (sull’importo di lavori contabilizzati pari a 10.794.655.672=), con un aumento di circa il 600% del valore dell’appalto (corrispondente ad un indice di variazione assoluto pari a 7: vale a dire sette volte i prezzi iniziali di concessione).

Con riferimento a tanto veniva posto, in data 31 maggio 1989, dal Ministero dei lavori pubblici all’Avvocatura dello Stato, uno specifico quesito circa l’applicabilità, alla fattispecie di che trattasi, dell’articolo 33, commi 2 e 3 della legge n. 41 del 1986, in luogo dell’applicazione del “sistema automatico” di revisione prezzi di cui alle tabelle revisionali vigenti al momento dell’affidamento della concessione (decreto ministeriale 22 giugno 1968 e legge n. 700 del 1974).

La diversità dei due sistemi di computo consisteva nel fatto che attraverso l’applicazione del metodo revisionale i prezzi iniziali venivano aggiornati automaticamente moltiplicando gli stessi per un coefficiente predeterminato in base a tabelle predisposte con decreto ministeriale.

Col metodo dell’adeguamento ai prezzi di mercato, di cui alla normativa richiamata, i nuovi prezzi venivano determinati sulla base di un’indagine conoscitiva e comparativa del mercato, determinante il risultato finale in base alla variazione media degli stessi nell’arco di tempo riguardato, con ciò garantendosi maggiore corrispondenza tra il prezzo determinato e quello effettivamente prodotto.

L’Avvocatura si esprimeva con parere in data 26 luglio 1989, affermando la non applicabilità alla concessione della discipina di cui alla legge n. 41 del 1986, per irretroatività della medesima.

Peraltro, già con lettera in data 20 maggio 1989, il Direttore Generale dell’Edilizia Statale, Dottor Cempella, aveva chiesto al Servizio operativo di Macerata una relazione al fine della determinazione dell’indice di variazione dei prezzi della concessione, sulla base dei valori correnti di mercato.

L’Ing. Brachetti, Ingenere capo del Servizio operativo di Macerata dell’Amministrazione dei Lavori Pubblici, predisponeva la relazione che perveniva alla Direzione Generale in data 7 agosto 1989, individuando un indice assoluto di variazione dei prezzi pari a 5,42 punti.

Detta variazione, precisava il Brachetti, risultava suscettibile di variazione in aumento con riferimento a fattori ambientali particolari e difficoltà tecniche di esecuzione.

L’indice veniva poi corretto, in aumento, dalla Segreteria tecnica del Direttore Generale (5,59) nonché dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (5,74) con voto n. 125 del 26 luglio 1990, sulla base della relazione dell’lng. Del Monte, che aveva provveduto ad una verifica dell’elaborato redatto dall’Ing. Brachetti.

In detta ultima sede, il Consiglio Superiore esprimeva che, nel caso d’una trattativa da condurre con il concessionario, i termini di congruità della stessa avrebbero potuto essere individuati in una riduzione massima del 7% da applicare ai prezzi contrattuali revisionati.

Riteneva inoltre il Consesso che la proposta di perizia di variante del 31 gennaio 1990 poteva essere suscettibile di approvazione e che i lavori potevano essere affidati allo stesso concessionario con una miglioria del 5% sul prezzo dei lavori suppletivi (lire 12.631.993.015=).

Su tali presupposti s’innestava la vicenda penale, in relazione alla quale il Tribunale di Ancona, con la richiamata sentenza, accertava che:

- il Longarini aveva versato al Brachetti circa 100 milioni di lire, dazione finalizzata ad ottenere dallo stesso il compimento di attività contrarie ai doveri d’ufficio tra cui, in via specifica, l’individuazione d’un indice d’aggiornamento dei prezzi, nell’ambito della precitata relazione, in misura tale da non pregiudicare gli interessi del “concessionario”. Per detti comportamenti, ritenuti integrare il reato di corruzione propria, venivano condannati il Longarini (“concessionario”: corruttore) ed il Brachetti (corrotto);

- il Brachetti aveva falsamente apposto un numero di protocollo, il n. 573, nella lettera del 20 maggio 1989 indirizzata dalla Direzione Generale del Ministero dei lavori pubblici al Provveditorato regionale alle Opere Pubbliche per le Marche di Ancona. Ciò allo scopo di trattenere illegittimamente per sé quella missiva e non consentire l’affidamento ad altri del compito, con la nota richiesto, di valutazione della congruità dei prezzi della concessione. Per detto comportamento, ritenuto integrare il reato di falso ideologico, veniva condannato unicamente il Brachetti;

- il Brachetti, su input del Longarini, aveva artatamente individuato un indice di revisione prezzi della concessione, al 72° S.A.L., pari a 5,42 punti e con propensione all’aumento, sulla base di attestazioni e dichiarazioni non veritiere, false nel metodo e artificiose quanto ai contenuti e alle indicazioi dei termini di riferimento. Per la fattispecie, ritenuta integrare il reato di falso ideologico, venivano condannati sia il Brachetti, sia il Longarini.

- i comportamenti in argomento integravano altresì il reato di truffa aggravata nei confronti dello Stato, sulla constatazione che “il falso è stato prodromico all’induzione in errore della P.A., che ignorando l’effettiva realtà, per cui veniva a pagare le opere con prezzi molto maggiori rispetto quelli di mercato, non è stata posta in grado di valutare la convenienza di una risoluzione in presenza dell’eccessiva onerosità o ancor di più per prendere in considerazione l’ipotesi di risoluzione per frode rilevando l’enormità dei prezzi pagati fin dall’origine.”. Per detto reato venivano condannati sia il Brachetti sia il Longarini.

La sentenza assolveva infine, con formula piena, l’Amministratore unico della Società A c s.r.l., Sig. Florini Camillo - per non aver commesso i fatti contestati - e rinviava a separato giudizio la liquidazione del danno cagionato allo Stato.

Si attivava, in conseguenza, la locale Procura regionale con contestazioni formulate nell’invito a dedurre dell’anno 1998, quindi trasfuse nell’atto di citazione in giudizio del 3 maggio 1999 notificato sia al Brachetti (il 19 settembre 1999) sia alla Società A c s.r.l. (il 16 settembre 1999).

Con sentenza n. 3381/00 del 19 luglio 2000, questa Sezione giurisdizionale regionale condannava, per quanto in questa sede di rilievo, il Brachetti Nicola e la Società A c s.r.l., in solido, al risarcimento del pregiudizio patrimoniale erariale - correlato all’applicazione dell’automatismo revisionale dei prezzi al 72° S.A.L. - liquidando il danno in lire 1.862.209.000=.

In particolare, nei confronti della Società A, ritenuta sussistente la propria giurisdizione, la Sezione regionale valutava questa responsabile a titolo di “culpa in vigilando”, per non aver saputo adeguatamente controllare le attività illecite del Longarini, qualificato “amministratore di fatto” della stessa.

In sede d’appello contabile, la Sezione prima giurisdizionale, previa separazione delle cause (del Brachetti e, quindi, dell’A c s.r.l.), rimetteva al primo Giudice la causa relativa alla Società di c - per nullità della notificazione della citazione introduttiva, avvenuta nei confronti della Società A c Ancona s.r.l. in luogo della Società A c s.r.l. - e definitivamente statuiva per il Brachetti con pronuncia di condanna (sentenza n. 69/2002/A del 6 marzo 2002).

La locale Procura regionale provvedeva quindi a notificare un nuovo invito a dedurre alla Società A c s.r.l., contestualmente attivando una richiesta di sequestro conservativo “ante-causam” nei confronti di beni e crediti della stessa (provvedimento denegato infine dalla Sezione giurisdizionale, con ordinanza collegiale n. 128/02 del 21 ottobre 2002, per il difetto del requisito del periculum in mora).

In data 7 gennaio 2003 veniva pubblicata la sentenza della Corte d’appello di Ancona n. 1378/02, che - nel dare atto che il procedimento nei confronti dell’appellante Brachetti si concludeva con separata pronuncia, sulla concorde dichiarazione delle parti di diversa determinazione della pena, con rinuncia agli ulteriori motivi di gravame, ex articolo 599, comma 4, del codice di procedura penale - riduceva la pena al Longarini per insussistenza d’una circostanza aggravante applicata dal primo Giudice (sentenza questa gravata da ricorso per cassazione del Longarini).

Con atto notificato il 29 gennaio 2003, quindi, veniva nuovamente citata innanzi al Giudice contabile la Società A c s.r.l.. La Procura regionale affermava la sussistenza di responsabilità amministrativa della Società sulla scorta delle seguenti considerazioni:

1. l’infedeltà del funzionario pubblico Ing. Brachetti nella vicenda relativa alla determinazione dei compensi revisionali da corrispondersi alla Società A c s.r.l.;

2. la qualificazione dei sottostanti fatti in termini di “corruzione propria”, con conseguente coinvolgimento della Società A c s.r.l., sul riscontro dell’accertamento del versamento in suo favore della somma di lire 100.000.000, effettuato dal Longarini Edoardo;

3. l’irrilevanza del mancato rilievo della circostanza che la Società concessionaria fosse già titolare del diritto all’adeguamento dei prezzi mediante il meccanismo revisionale, sull’affermazione della facoltà della P.A. di sciogliersi comunque dal vincolo contrattuale, sulla valutazione di non convenienza economica della concessione;

4. la sussistenza di un danno risarcibile, pur differenziatamente determinato rispetto la prospettiva del Giudice penale. Al riguardo si affermava che l’azione illecita del Brachetti e del Longarini aveva impedito alla P.A. di reagire al tempo del 71° S.A.L. (immediamente successivo alla relazione del Brachetti). Il pregiudizio erariale andava pertanto ricavato sottraendo dal 72° S.A.L. e dal 64° acconto revisionale (alla data del 31 ottobre 1990), quanto precedentemente spettante alla Società di c, sia per lavori che per revisioni prezzi, dovendosi comunque riconoscere all’impresa l’importo spettante per il recesso unilaterare della P.A..

Il danno veniva quindi complessivamente quantificato in lire 1.439.000.000=. Peraltro, l’atto di citazione sottoponeva a critica i criteri di determinazione del danno utilizzati nella sentenza di condanna del Brachetti nell’ambito del giudizio contabile d’appello;

5. la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti nei confronti della Società di c, quantunque società commerciale, sull’affermazione della sussistenza di un rapporto di servizio con lo Stato sulla base della disposta concessione nonché sulla constatazione che i fatti produttivi di danno venivano realizzati “dal suo effettivo titolare in qualità di socio di maggioranza (Longarini).”;

6. il ruolo assunto dal Longarini, - al tempo socio di maggioranza ed amministratore di fatto della Società - per i cui atti la Società si sosteneva dover rispondere per immedesimazione organica e, comunque, sulla constatazione dei vantaggi diretti che questa aveva conseguito con l’indebita protrazione, alle condizioni più vantaggiose, del rapporto concessorio.

Ciò per la diretta riferibilità dei comportamenti del Longarini alla convenuta Società, a nulla rilevando che Amministratore unico fosse, al tempo, il Camillo Florini per i medeimi fatti assolto dal Giudice penale;

7. la Società A c s.r.l. non aveva svolto alcuna attività volta ad impedire l’evento dannoso o a disconoscerne gli effetti;

8. la sussistenza del dolo stante l’asserita deliberata violazione d’ogni elementare dovere di imparzialità e fedeltà che avrebbe dovuto legare la Società concessionaria all’Amministrazione nello svolgimento delle funzioni di pubblicistico rilievo, ciò altresì sull’evidenza che tutta l’azione risultava propriamente diretta a far conseguire alla Società stessa lucri illeciti in danno dello Stato.

La citazione concludeva con la richiesta di condanna della Società A c s.r.l. al risarcimento del danno cagionato all’Erario - in via solidale con il già condannato Brachetti - danno quantificato pertanto in lire 1.439.000.000= (Euro 743.181,48), oltre alla rivalutazione monetaria dal 1990 determinata nell’attualità in lire 657.134.664= (Euro 339.381,73).

Con memoria depositata il 28 giugno 2003 si costituiva in giudizio la Società A c s.r.l., in persona del legale rappresentante Sig. Luca Ferramosca, deducendo ed eccependo quanto segue:

I. l’inammissibilità della domanda attrice, affermandosi immotivatamente non considerata alcuna delle controdeduzioni formulate in risposta all’invito a dedurre.

Ciò si sosteneva in coerenza con la previsione delle necessità di far precedere la citazione dall’invito a dedurre nonché nella prospettiva di effettività dell’invito stesso. Al riguardo si annotava che la citazione in giudizio riproponeva pedissequamente tutte le argomentazioni già esposte nell’invito a dedurre senza confutare alcuna delle critiche mosse all’invito della Procura regionale in ordine ai profili rilevantissimi profili della sussistenza della responsabilità amministrativa e della quantificazione del danno.

Sull’affermazione quindi della sussistenza di un obbligo di motivazione circa l’inidoneità delle deduzioni offerte, si concludeva per l’inammissibilità della domanda attrice;

II. l’insussistenza della giurisdizione della Corte dei conti sulla società convenuta, per ritenuta carenza nel caso d’un rapporto di servizio. Al riguardo si negava che il rapporto concessorio di per sé rilevasse sempre in termini di relazione di servizio - con conseguente assoggettamento a responsabilità amministrativa d’ogni violazione di pattuizioni accessive o sostitutive del provvedimento concessorio, e conseguente giurisdizione della Corte dei conti - sostenendosi che l’inviduazione di un rapporto di servizio non poteva prescindere da un’indagine della fattispecie concreta ovvero sulla fattispecie normativa.

Nel merito, si affermava che il rapporto in questione altro non sostanziava che una concessione di sola costruzione di opera pubblica senza compiti di committenza, con obbligo anzi di provvedere direttamente all’esecuzione dei lavori.

Sulla constatazione dell’utilizzo da parte della Società del tipico strumentario del diritto privato, doveva pertanto escludersi l’avvenuto inserimento funzionale della stessa, ancorché temporaneo, nell’apparato organizzativo della P.A. quale organo tecnico e straordinario, con conseguente assunzione delle vesti di agente pubblico.

Affermando il non potersi individuare nel caso alcun esercizio privato di pubbliche funzioni - per trasformazione della Società in un c.d. organo indiretto della P.A. - si concludeva per il difetto di giurisdizione della Corte dei conti sulla controversia;

III. il difetto di connessione tra danno erariale e l’attività pubblicistica, nella considerazione che anche nell’ipotesi di concessione traslativa di funzioni pubbliche andavano distinti, nell’ambito dei rapporti tra concedente e concessionario, i rapporti “interni” di pubblicistico rilievo e quelli del tutto sinallagmatici e paritetici. Al riguardo si asseriva che i richiamati fatti illeciti attenevano ai detti ultimi rapporti poiché ritenuti commessi al fine di impedire alla P.A. di esercitare poteri privatistici di rinegoziazione o di scioglimento del rapporto contrattuale. Tanto si sosteneva comportare l’impossiblità d’ogni seguito sul piano della responsabilità amministrativa;

IV. la carenza di legittimazione passiva della Società di c, contestandosi le qualificazioni addotte dalla Procura regionale in ordine al collegamento tra il Longarini e la Società medesima:

a) sull’assunto che la Società veniva convenuta a titolo di c.d. organo indiretto, si affermava che dovevano applicarsi alla fattispecie i principi e le regole generali dell’ordinamento dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche. Al riguardo si affermava l’insussistenza in detto ordinamento dell’istituto dell’ “agente amministrativo di fatto”, diverso questo delle note figure dell’ “agente contabile di fatto” e del “funzionario di fatto”. Dalla constatazione conseguiva la conclusione che la Società A non poteva essere chiamata a rispondere per l’attività commessa da una persona fisica non formalmente investita dell’ufficio rappresentativo-operativo della stessa;

b) sull’assunto che non veniva dimostrato che il Longarini era un amministratore sia pure in fatto dell’A c S.r.l., diversamente risultando che l’organo amministrativo formale unico, il Florini Camillo, veniva prosciolto in sede penale con ampia formula divenuta definitiva, pertanto, si affermava, con riconoscimento dell’estraneità della Società nella vicenda. Sul punto si sosteneva inoltre la non automatica trasponibilità della nozione di amministratore di fatto, elaborata nel diritto penale, in sede amministrativa come pure in quella civile. Ciò sul richiamo al concetto formale di “organo” quale mezzo per riconoscere la capacità d’imputazione di fattispecie ai soggetti giuridici incapaci d’agire da un punto di vista naturalistico, con la conseguenza che la Società, si asseriva, non poteva rispondere per l’attività commessa da una persona fisica non formalmente amministratore della stessa. Inoltre, si sosteneva che nessuna dimostrazione risultava fornita sulla presunta riconducibilità al Longarini dell’amministrazione di fatto della Società stessa.

Inoltre si affermava non comprovato che il socio di maggioranza avesse posto in essere un’attività (e non meri atti) di sistematico ingerimento nell’esercizio di poteri gestionali tipici dell’organo amministrativo di società di capitali e il relativo conferimento, sia pure irregolare, da parte degli organi societari, non potendosi desumere alcunché da asseriti intenti del socio di maggioranza di avvantaggiare la società partecipata mediante attività asserite illecite, trattandosi di iniziativa non partecipata in alcun modo dall’amministratore di diritto.

Escluso pertanto il poter espilcare effetti, nel caso, il principio d’immedesimazione organica, si denegava quindi rilievo al richiamo - svolto nell’atto introduttivo, al fine d’imputare alla Società le condotte dannose nei confronti di terzi - di “vantaggi indiretti che veniva a conseguire (la Società convenuta) con l’indebita protrazione alle condizioni pìù vantaggiose del rapporto concessorio”.

Al riguardo si argomentava che, quanto alle persone giuridiche, l’imputazione delle fattispecie alle organizzazioni personificate si prevedeva unicamente mediante lo strumento della rappresentanza c.d. organica.

Inoltre, non poteva neppure sostenersi il fondamento della responsabilità amministrativa della Società su una sorta di “culpa in vigilando” per non aver saputo, l’Amministratore di diritto, controllare l’operato del socio di maggioranza.

Si concludeva, in conseguenza, per l’impossibilità di far rispondere la Società delle condotte addebitate al socio di maggioranza;

V. la non condivisibilità delle valutazioni operate dal Giudice penale di primo grado, quali esplicate nella sentenza n. 10/96 del Tribunale di Ancona, in relazione ai seguenti profili:

a) apoditticità dell’assunto che il versamento della somma di circa 100 milioni costituiva il corrispettivo per il favore poi accordato dal funzionario pubblico, risultando la dazione datata almeno due anni prima delle condotte contestate;

b) non irragionevolezza della relazione del Brachetti, sulla constatazione che nella sede penale non interveniva alcun contraddittorio in ordine alla consulenza dei tecnici dell’accusa;

c) riscontro di gravi vizi nella consulenza dei tecnici dell’accusa con riferimento: alle valutazioni fornite sull’utilizzo da parte del Brachetti dei prezziari DEI e ANAS; all’individuazione dei prezzi unitari di voci incidenti maggiormente sul costo dell’opera; alla ritenuta sussistenza di errori materiali nell’elaborato del Servizio Operativo di Macerata; al metodo di costruzione della perizia tecnica dei consulenti del P.M. penale; all’affermata compatibilità del prezziario del Comune di Macerata per i lavori statali con i lavori oggetto della concessione;

VI. la carenza di nesso causale fra la condotta del socio di maggioranza e il danno erariale sull’affermazione che la relazione del Brachetti - oltre a non essere priva di ragionevolezza - risultava in ogni caso inidonea ad indurre in errore la P.A., sull’affermazione che:

a) la ripresa dei lavori veniva autorizzata dalla competente Direzione Generale con nota del 4 agosto 1989, a seguito del parere dell’Avvocatura Generale dello Stato;

b) corrette ed accurate si appalesavano le verifiche condotte dall’Ing. Del Monte, cui la Direzione Generale affidava con nota 25 agosto 1989 l’incarico di riscontrare le valutazioni del Brachetti, alla base queste altresì del voto n. 125 del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici. Le circostanze, si affermava, rendevano plausibile la conclusione che la relazione del Brachetti era esatta e, in ogni caso, che la P.A. non veniva forviata dalle valutazioni del Brachetti, pervendo alla rinegoziazione del rapporto con la concessionaria unicamente sulla base del parere del Consiglio Superiore di cui unicamente la relazione dell’Ing. Del Monte costituiva il presupposto tecnico;

VII. la carenza di danno erariale nella considerazione che la Procura regionale non aveva valutato tra gli oneri a carico della P.A. l’aggiornamento dei prezzi dato dalla loro naturale evoluzione. Inoltre, sull’affermazione dell’improbabilità (rectius: impossibilità) di un recesso prima dell’inizio del 72° S.A.L. – atteso la brevità del periodo di tempo tra la ricezione della relazione del Brachetti (agosto 1989) e l’inizio del 72° S.A.L. (28 febbraio 1990) - si denegava la correttezza dell’inserimento nel computo del danno della revisione prezzi fino al momento del recesso. Pertanto oltre al decimo per recesso unilaterale, si affermava che la Società aveva titolo al riconoscimento dei lavori relativi al 72° S.A.L., alla revisione sugli stessi calcolata secondo contratto sino al recesso, al pagamento dei materiali utili nonché al pagamento dei compensi per le prestazioni accessorie eseguite e non considerate (spese tecniche per redazione progetto, calcoli statistici, direzione lavori, procedure di esproprio, ecc.).

A tanto si sosteneva doversi altresì aggiungere ulteriori costi per la P.A. e relativi: al collaudo, alla nuova progettazione per il riaffidamento delle opere, allo stesso riaffidamento comprensivo dell’aggiornamento dei prezzi sino alla gara nonché ai lavori residui a prezzi aggiornati. In detta prospettiva, si revocava in dubbio l’assunto concernente la convenienza per la P.A. di recedere dal contratto (anche nella denegata ipotesi della correttezza di un indice di aggiornamento prezzi pari al 2,9), nonché si contestava la carenza di prova in ordine all’effettiva dannosità del mancato esercizio del diritto potestativo di recesso;

VIII. la non ingiustizia del vantaggio conseguito dalla Società poiché riconducibile ad un diritto contrattuale preesistente e sulla constatazione che l’Amministratore unico della Società veniva definitivamente prosciolto dall’accusa penale per non aver commesso il fatto;

IX. l’addebitabilità per l’intero ammontare dell’asserito danno alla Società convenuta, sulla constatazione che alla causazione di questo concorreva anche l’Ing. Brachetti;

X. la prescrizione ordinaria del preteso illecito contabile risalendo i fatti dannosi al periodo 1989-1990 e sul rilievo della mancanza di eventi interruttivi nei confronti della Società convenuta;

XI. l’incompetenza territoriale del Giudice contabile adito affermandosi non rinvenire i criteri di collegamento previsti dalla normativa istitutiva delle Sezioni giurisdizionali né in quella del codice di rito. Ciò per avere sede la Società a Roma, per essere stata la concessione assentita con atto del Ministro; per essersi tutti i profili convenzionali perfezionati a Roma; per essersi attuati i comportamenti oggetto della sentenza penale a Roma; per essersi l’evento di danno contestato, derivando dalla ipotizzata truffa contrattuale, realizzato a Roma.

La memoria concludeva pertanto con la richiesta dell’inammissibilità della domanda ovvero di rigetto della pretesa attrice. Con vittoria di spese.

In via istruttoria, si chiedeva l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio finalizzata a verificare: la correttezza del calcolo dell’indice di aggiornamento prezzi redatto dall’Ing. Brachetti nonché i costi per l’Amministrazione di tutta la procedura di recesso; i vantaggi conseguiti dalla stessa Amministrazione a seguito dell’acquisizione delle opere; i vantaggi conseguiti dalla Società convenuta e la comparazione tra i due dati al fine di determinare la convenienza o meno per la P.A. a recedere dal contratto.

Con la memoria venivano depositati la perizia redatta il 30 ottobre 1975 dall’Ing. Maurizi sulla congruità dei prezzi offerti dalla Società convenuta; la relazione tecnica dell’8 novembre 1999 dell’Ing. Mauro Federici su alcuni aspetti di danno, redatta a fini di giudizio della Corte di Appello di Ancona; copia del ricorso per Cassazione di Edoardo Longarini avvero la sentenza penale d’appello.

In data 7 luglio 2003 la Procura regionale depositava copia del verbale d’udienza del 14 giugno 2000 nel procedimento penale a carico di Edoardo Longarini, svoltosi presso la Corte d’Appello di Ancona, e copia della relativa sentenza n. 1378/02 del 7 gennaio 2003.

In udienza, l’Avvocato Gusella richiamando i contenuti della memoria di costituzione in giudizio si soffermava sui seguenti profili.

Sulla constatazione che non sussisteva ancora una sentenza penale passata in giudicato nei confronti del Longarini e che il ricorso per Cassazione s’incentrava proprio sulla carenza di prova in ordine alla materialità dei fatti - con specifico riferimento alla determinazione del coefficiente tecnico da parte del Brachetti - si chiedeva la sospensione del giudizio sostenendosi la pregiudizialità dell’accertamento penale ed esigenze di completezza dell’istruttoria.

In detta prospettiva s’insisteva altresì per l’espletamento di una consulenza tecnica, sottolineandosi che la relazione dell’Ing. Brachetti non entrava nell’analisi dei prezzi, come viceversa effettuato dai periti del Pubblico ministero penale, mentre sul punto in nessuna sede giudiziaria si era svolto alcun contraddittorio.

Sempre sotto il profilo del rapporto tra danno e fatto materiale, il difensore della Società annotava inoltre che non poteva considerarsi la relazione dell’Ing. Brachetti causativa del presunto danno, ciò sulla considerazione che il medesimo incarico, in via di rinnovazione, veniva successivamente affidato all’Ing. Del Monte.

Infine si eccepiva che l’Amministrazione, per quanto specificato nella memoria di costituzione, non poteva avere alcuna convenienza al recesso e, sul punto, s’insisteva per l’espletamento d’una consulenza tecnica d’ufficio.

Il Pubblico ministero, a sua volta, si soffermava su talune eccezioni formulate dalla difesa della Società convenuta. Innanzitutto si denegava fondamento all’eccezione d’incompetenza territoriale sulla base dei criteri elaborati nella sentenza delle SS.RR. n. 4/QM/2002.

Quindi, sull’eccezione d’inammissibilità della domanda si rilevava sia la sufficienza, in termini di motivazione, di quanto argomentato in citazione, sia la giuridica insussistenza d’un obbligo di motivazione - del Procuratore regionale, nell’atto di citazione - in ordine alle controdeduzioni formulate in sede di risposta all’invito a dedurre (SS.RR. n. 7/QM/1998; Sez. Lombardia 20 aprile 2002, n. 765; Sez. Calabria 14 luglio 2000, n. 327).

Quanto all’eccezione di difetto di giurisdizione, si ribadiva quanto già riportato in citazione, ulteriormente argomentandosi per il rilievo pubblicistico della concessione e, dunque, per l’inserimento temporaneo della Società concessionaria nell’apparato della P.A. .

Circa il collegamento tra la Società e l’evento dannoso, si rilevava poi che questa s’era ingerita nel momento di formazione della volontà della P.A. - per il fortissimo interesse alla revisione prezzi della Società - con particolare riferimento all’applicazione di istituti di autotutela tra cui anche il ricorso all’articolo 345 della legge fondamentale sui lavori pubblici, strumento non utilizzabile da parte di privati.

Inoltre, la connessione tra il Longarini e la Società s’affermava evidente sulla base degli atti dei giudizi penali intervenuti.

Il P.M. quindi, pur dando atto della mancanza d’una statuizione penale definitiva per il Longarini, rilevava tuttavia che sugli identici fatti sussisteva già un accertamento irrevocabile nei confronti di soggetto concorrente nel reato (il Brachetti).

Si affermava inoltre la legittimazione passiva della Società, sul presupposto del principio dell’immedesimazione organica, con richiamo altresì alla sentenza della Suprema Corte 21 marzo 2001, n. 123 (n.d.r.: affermante la giurisdizione della Corte dei conti, in materia di responsabiltà contabile, nei confronti di aziende di credito e istituti bancari svolgenti servizi di tesoreria per Enti pubblici).

Al riguardo, sostendendosi il potere del Giudice contabile di qualificare i fatti non dissimilmente dal Giudice penale, si sosteneva che il Longarini chiaramente risultava dagli atti penali l’ “amministratore di fatto” della Società A c.

Tuttavia, precisava il P.M., non si sarebbe formulata opposizione laddove il Collegio avesse ritenuto d’integrare il contradditorio col Longarini stesso, sul riscontro della giurisprudenza in materia delle Sezioni regionali (in particolare: Sezione Molise 29 maggio 2002, n. 141 e successive).

Si negava quindi essere intervenuta la prescrizione per i fatti contestati, innanzitutto richiamandosi la specifica fattispecie dolosa. Quindi si sosteneva che, nell’ipotesi d’integrazione del contraddittorio, la costituzione di parte civile nel giudizio penale aveva interrotto la prescrizione nei confronti del Longarini.

Inoltre, si affermava, sulla base dell’articolo 1310 del codice di procedura civile, che l’interruzione della prescrizione nei confronti del Brachetti - con richiamo alle sentenze contabili di condanna di primo e secondo grado - aveva esplicato effetti anche nei confronti dei coobbligati solidali (Sezione II, 6 settembre 2001, n. 275/A).

Laddove l’integrazione del contraddittorio non fosse stata dal Collegio ritenuta necessaria, si affermavano interrotti nei confronti della Società i termini prescrizionali sia per la costituzione di parte civile della P.A. nel giudizio penale di primo grado, sia in ragione della partecipazione in qualità d’imputato, in detto ambito, dell’Ammministratore unico dell’Adriattica c, Sig. Camillo Florini.

S’individuava quindi l’ulteriore atto d’interruzione della prescrizione nella notificazione della sentenza contabile di primo grado, intervenuta in data 3 agosto 2000, in seguito appellata dalla convenuta.

Quanto al danno, ribadiva il P.M. le argomentazioni già svolte in citazione relativamente alla quantificazione del pregiudizio erariale. Si asserivano al riguardo non condivisibili le affermazioni del Giudice contabile d’appello, circa la non plausibilità dell’intervento della P.A. alla data del 71° S.A.L. , imponendosi al riguardo il confronto con un comportamento diligente della P.A. medesima.

Del resto, si sottolineava, ove l’intervento della P.A. fosse stato in ipotesi “tardivo”, la Procura avrebbe dovuto comunque perseguire i responsabili degli indugi forieri di danno erariale.

Sempre con riferimento alle statuizioni del Giudice d’appello - sostenente che il danno quantificato in primo grado non teneva conto dell’aggiornamento dei prezzi in ipotesi di riappalto dei medesimi - si opponeva che già dall’entrata in vigore della legge n. 41 del 1986 (articolo 33), non era più concessa la revisione dei prezzi, ciò a tacer del fatto che non vi era prova agli atti che i prezzi non fossero all’epoca comunque congrui.

La sentenza del Giudice d’appello veniva quindi criticata dal P.M. per l’arbritraria scissione dei due giudizi (quello in capo al Brachetti e quello relativo alla Società Adricatica c s.r.l.), trattandosi di litisconsorzio necessario con evidenti problemi in ordine alla quantificazione del danno ed alla relativa imputazione.

In effetti, si annotava, il danno erariale doveva correttamente quantificarsi in circa due miliardi di vecchie lire, di cui solo un risarcimento di 400 milioni veniva imputato al Brachetti dalla Sezione d’appello, nonostante il principio di solidarietà dell’obbligazione di cui trattasi, aspetto questo di particolare rilievo per l’infruttuosità dell’esecuzione nei confronti del Brachetti stesso. Sul punto, veniva quindi rimessa al Collegio la valutazione se porre l’intero danno in capo alla Società.

Il P.M., inoltre, s’esprimeva negativamente sulla richiesta di sospensione del giudizio, sulla considerazione che i fatti materiali venivano già ampiamente definiti nell’ambito dei processi - contabili e penali - già svolti pur nei confronti del corresponsabile Brachetti.

In ogni caso, parte attrice sosteneva alternative la sospensione del giudizio e la consulenza tecnica d’ufficio, considerata la loro pari finalità (l’accertamento dei fatti). In detta prospettiva, in via subordinata e disgiuntiva, si manifestava il consenso per l’una ovvero l’altra ipotesi.

Replicava l’Avvocato Gusella, ribadendo l’inammissibilità della pretesa attrice poiché l’atto di citazione non recava alcuna motivazione, neppure implicita, rispetto le controdeduzioni della difesa, riproponendo questo pedissequamente le argomentazioni dell’invito a dedurre.

Si rilevava quindi che - asserita nota la giurisprudenza cui si rifaceva il P.M. - la più recente giurisprudenza della Cassazione (SS.UU. n. 366 del 2000) e del Consiglio di Stato (n. 1577 del 1999, n. 516 del 1998 e n. 1478 del 1998) denegava rilievo pubblicistico alle attività ulteriori affidate alla Società nell’ambito del rapporto di concessione (progettazione, direzione lavori, espropriazioni ecc.), dunque qualificandosi queste in termini di mere attività privatistiche compatibili con l’appalto.

Si denegava inoltre che l’istituto ex articolo 345 della legge sui lavori pubblici rivestisse natura pubblicistica, affermandosi sostanziare un mero potere di recesso che, in quanto tale, non poteva rivestire che natura privatistica.

Quanto alla legittimazione della Società, anche accogliendosi la prospettiva - ritenuta superata - dell’organo indiretto, si ribadiva il non potersi ammettere nel caso la sussistenza d’un “amministratore di fatto”, per i motivi già chiariti nella memoria di costituzione ed oralmente ulteriormente precisati (il proscioglimento penale dell’Amministratore di diritto, l’insussistenza di accertamenti penali in ordine a reati commessi da “amministratore di fatto”, nel caso neppure contestati; la non rilevanza della fattispecie dell’ “amministratore di fatto” nell’ambito del diritto amministrativo; la fisiologica influenza del socio di maggioranza, per il tramite dell’assemblea, sulle vicende societarie senza che ciò tuttavia poteva alterare il sistema d’imputazione dei fatti alla Società; la mancanza d’ogni prova che le dazioni del Longarini avvenivano con fondi della Società; l’irrilevanza delle affermazioni del Florini, rese nella sede penale, riconducenti la reale gestione della Società al Longarini, nella considerazione che queste avevano l’evidente finalità di “scansare” le responsabilità penali; l’irrilevanza delle aspirazioni del Longarini ai fini dell’imputazione dei fatti alla Società; l’irrilevanza del “fatto notorio” nella aule di giustizia).

Si sosteneva, quindi, la richiesta di sospensione del giudizio per l’accertamento dei fatti materiali alla base del processo contabile, nonché la necessità della consulenza tecnica d’ufficio sulle ulteriori tematiche introdotte. Nel merito della quantificazione del danno, si richiamavano a sostegno i contenuti della sentenza contabile d’appello.

Quanto all’ipotesi di rinegoziazione del prezzo dell’appalto, si rilevava che ciò veniva valutato ex-post dalla Procura, senza tuttavia apprezzamenti in ordine ai costi derivanti ulteriormente dall’eventuale ipotesi di riaffidamento dei lavori, al riguardo insistendosi nuovamente per l’ammissione della consulenza tecnica d’ufficio.

Replicava a sua volta il P.M. che dagli atti acquisiti al processo risultavano situazioni nelle quali l’Amministrazione addiveniva concretamente al recesso, una volta posta in condizione di poter valutare la non convenienza economica dei rapporti concessori.

L’Avvocato Cardenà, quindi, annotava che in udienza s’erano dibattuti fatti non trattati in citazione, nonché ottenuto risposte alle osservazioni formulate nei confronti dell’invito a dedurre, il tutto a riconoscimento del fondamento dell’eccezione d’inammissibilità della domanda attrice.

Si precisava inoltre che: nell’ambito della concessione, l’attività di alta vigilanza dei lavori rimaneva espressamente intestata alla P.A.; la direzione dei lavori, attività asserita di per sé neutra, veniva affidata dalla Società con contratto di diritto privato a un proprio dipendente; il Longarini rivestiva effettivamente la carica di amministratore di diritto della Società, sino agli anni 1984-85, ed in tale veste ben poteva precedentemente qualificarsi “concessionario” nel rapporto col Brachetti; l’irrilevanza nell’ambito del procedimento penale della figura di “amministratore di fatto”, o meno, del Longarini; pur risultando i fatti di causa identici a quelli della vicenda Brachetti, questi erano ancor oggi in contestazione per errore su prova decisiva relativa questa proprio alla perizia del Brachetti. In conclusione s’insisteva ulteriormente per la sospensione del giudizio ai sensi dell’articolo 295 del codice proc. civile.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La prima questione che il Collegio è chiamata ad affrontare concerne l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice adito, formulata sotto un duplice profilo.

Afferma innanzitutto la difesa della Società convenuta, l’insussistenza d’un rapporto di servizio tra la Società concessionaria e lo Stato, sull’affermazione che il rapporto concessorio altro non sostanziava che una concessione di sola costruzione di opera pubblica. Per tanto, la constatazione dell’utilizzo da parte della Società della strumentazione tipica del diritto privatistico, escluderebbe l’ipotesi d’inserimento anche transitorio della Società stessa nell’apparato organizzativo della P.A. e, dunque, la giurisdizione di questa Corte.

L’eccezione appare priva di fondamento per quanto di successiva motivazione.

1.a. Allo stato della prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di riparto di giurisdizione tra il Giudice ordinario e la Corte dei conti, con specifico riferimento al requisito del “rapporto di servizio”, si osserva, basta ad integrare detto requisito il fatto che il privato - anche persona giuridica (cfr. Cass. SS.UU. n. 6177 del 1983) - venga incardinato nell’apparato della P.A..

Tanto si realizza sulla base di un atto d’inserimento, che non necessariamente deve rivestire natura giuridica privata, che ponga il terzo in posizone di dipendenza e soggezione nei confronti della P.A. stressa (cfr., tra le altre, Cass. SS.UU., 17 ottobre 1991, n. 10963).

Ciò posto, l’indagine sulla fattispecie normativa - chiesta dalla difesa della Società convenuta - porta segnatamente ad individuare nella “concessione” in argomento distinti rapporti giuridici, ancorché confluenti in un unico provvedimento pubblicistico, l’uno relativo all’affidamento dei lavori di costruzione dell’opera pubblica, l’altro concernente l’affidamento allo stesso soggetto, estraneo all’Amministrazione, di tutte le attività organizzative, tecniche ed amministrative finalizzate alla realizzazione dell’opera.

Ad avviso del Collegio, detto secondo profilo inequivocabilmente ha comportato l’assunzione, da parte del concessionario, della qualifica di agente, vale a dire di soggetto funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della Pubblica Amministrazione, sull’assorbente constatazione che tra i “servizi” affidati risultano altresì quelli dell’effettuazione delle espropriazioni e della direzione dei lavori.

In particolare, per quanto concerne la direzione dei lavori, non può condividersi l’affermazione della difesa della Società convenuta secondo cui tale attività si configurerebbe di per sé neutra, attesa l’indubbia ricorrenza, nel caso, d’una ipotesi d’esercizio di poteri autoritativi (cfr. sul punto, tra le altre: Cass. SS.UU. 13 gennaio 2003, n. 340; 24 luglio 2000, n. 515; 11 aprile 1994, n. 3358).

Poco rileva, si chiarisce, ai fini della decisione sulla questione di giurisdizione, l’ulteriore passaggio rappresentato dall’attribuzione della direzione dei lavori con contratto di diritto privato, dalla Società ad un proprio dipendente. Tanto perché la traslazione dei poteri dall’Amministrazione alla Società, ha determinato ex sé l’effetto dell’inserimento della stessa nell’organizzazione della P.A. - nonché l’assunzione di responsabilità per il corretto svolgimento della mansione - rilevando il successivo affidamento (peraltro non dimostrato) unicamente in ordine ai rapporti interni tra il concessionario ed il privato contraente, in quanto non riconducibile il contratto - per la natura fiduciaria - alla Pubblica Amministrazione in senso stretto.

Ulteriormente, deve rilevarsi, l’articolo 4 del decreto ministeriale 8 febbraio 1980 - d’approvazione dello stralcio di lavori dell’importo di lire 32.4899.887.327=, di cui lire 19.404.239.000= per lavori a misura, in argomento - ha disposto l’affidamento al concessionario delle espropriazioni. Ciò, con accezione riferibile alla titolarità del potere espropriativo stesso in capo al concessionario, fattispecie che la sentenza n. 366 del 18 maggio 2000 delle SS.UU. della Suprema Corte (richiamata dalla difesa della Società convenuta, a sostegno della tesi dell’affidamento di mere attività privatistiche compatibili con l’appalto) ricollega espressamente alla fattispecie di traslazione di funzioni pubbliche, diversamente, si osserva, dall’attività di mero promuovimento dei procedimenti di occupazione e di espropriazione per pubblica utilità in nome e per conto dell’Amministrazione (cfr. Cass. Sez. I, 12 dicembre 2001, n. 15687 nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

Inoltre, non conferente appare l’annotazione che l’Amministrazione si riservava il potere di “Alta Vigilanza” sul rapporto concessorio, sulla constatazione della valenza non direttamente gestionale della stessa - sostanziandosi questa nell’attività di rilevazione e correzione di anomalie di sistemi già dotati di controlli propri, ordinariamente attraverso attività ispettiva - peraltro comunque compenetrandosi, il potere di vigilanza, ad ogni fattispecie traslativa di funzioni autoritative, in quanto correlato alla tutela dell’interesse pubblico in relazione al quale è sempre riconosciuto all’Amministrazione il diritto potestativo di cessazione dal rapporto (sulla diversità tra attività di vigilanza ed i compiti nonché le responsabilità del direttore dei lavori, cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 10 maggio 1995, n. 1180).

Infine, si rileva, è la stessa sussistenza del potere d’ingerenza dello Stato - non solo in virtù del rapporto di vigilanza, ma altresì per l’effetto dell’approvazione sia dei progetti esecutivi nonché dei risultati del collaudo - a rendere palese quel collegamento funzionale tra la Società e l’Ente pubblico, quanto a realizzazione dell’opera in concessione, sostanzialmente integrante l’incardinamento della concessionaria nell’apparato della P.A. .

1.b. In punto di giurisdizione, quindi, deve denegarsi il fondamento dell’ulteriore prospettazione della Società convenuta, asserente l’impossibilità d’ogni seguito dei fatti all’esame sul piano della responsabilità amministrativa, sul rilievo che gli illeciti sottostanti afferivano a rapporti del tutto sinallagmatici e paritetici, poiché commessi per impedire alla P.A. d’esercitare poteri privatistici di rinegoziazione o di scioglimento del rapporto contrattuale.

Al riguardo, posto che secondo recente giurisprudenza nessun rilievo può ricollegarsi all’eventuale indagine sulla natura pubblica ovvero privata delle attività svolte dal privato “incardinato”, ove azionata allo scopo d’affermare ovvero negare la giurisdizione della Corte dei conti (cfr. Cass. SS.UU. 29 gennaio 2000, n. 19), il Collegio peraltro constata che la fattispecie di causa è stata prospettata da parte attrice in chiave eminentemente pubblicistica, per l’impedimento frapposto all’attivazione d’istituti prettamente di diritto amministrativo - ancorché incidenti su posizioni di diritto soggettivo - vale a dire la possibilità di lecito scioglimento del rapporto sulla base del perseguimento dell’interesse pubblico (c.d. autotutela della P.A.).

1.c. Si ritiene, da ultimo, di dover sottolineare che la giurisprudenza invocata dalla difesa dei convenuti, al fine d’escludere la valenza pubblicistica della concessione in oggetto, attiene al dibattito (non solo giurisprudenziale) concernente il problema del riparto di giurisdizione tra il Giudice amministrativo ed il Giudice ordinario - fondamentalmente concernente l’enucleazione di posizioni di diritto soggettivo ovvero d’interesse legittimo, a fini di tutela giurisdizionale - prospettiva questa del tutto differente da quella all’esame, non in grado pertanto di consentire di revocare in dubbio, allo stato, i risultati cui è pervenuta, nel tempo, la giurisprudenza della Suprema Corte in tema di giurisdizione contabile, con specifico riferimento al requisito costitutivo della responsabilità amministrativa rappresentanto dal “rapporto di servizio” con la Pubblica amministrazione.

2. Affermata la giurisdizione di questa Corte, deve disaminarsi l’eccezione di (in)competenza di questa Sezione territoriale a conoscere del giudizio.

Sostiene la difesa della Società convenuta che questa ha sede a Roma; che la concessione è stata assentita con atto del Ministro; che tutti i profili convenzionali venivano perfezionati a Roma; che i comportamenti asseriti illeciti venivano commessi in Roma; che l’evento di danno veniva realizzato in Roma.

L’eccezione appare infondata per quanto di successiva motivazione. Come fondamentalmente rilevato dalle Sezioni Riunite di questa Corte dei conti, con sentenza n. 4/QM del 13 febbraio 2002, il criterio per l’attribuzione di competenza alle Sezioni contabili regionali - qualora nella produzione dell’evento dannoso concorrano o confluiscano più comportamenti illeciti di soggetti incardinati presso uffici o sedi di diverse regioni - è costituito dall’individuazione del fatto giuridico (o dell’attività gestoria) necessariamente causativa del danno, e dalla sua ascrizione al soggetto che lo ha posto in essere in forza dell’incardinazione presso una sede, un ufficio, un organo dello Stato.

Nel caso, venivano inizialmente chiamati in giudizio a rispondere d’una ipotesi di responsabilità amministrativa, un Funzionario del Servizio operativo di Macerata del Provveditorato alle OO.PP. per le Marche, nonché la Società A c S.r.l. .

Ciò per le conseguenze, sul piano erariale, di comportamenti dal penalistico rilievo, in relazione ai quali il Funzionario pubblico ed il Socio di maggioranza della Società venivano condannati per i reati di corruzione propria, falso ideologico e truffa aggravata nei confronti dello Stato (processo di primo grado).

Reputa al riguardo il Collegio che, a fronte dell’individuazione, da parte della Procura regionale, di due soggetti agenti - il Funzionario del Servizio operativo di Macerata e la Società “incardinata” nell’Amministrazione (centrale) dei lavori pubblici, per l’effetto dell’atto di concessione - l’evento dannoso necessariamente causativo del danno debba individuarsi nella redazione della relazione tecnica (da parte del Funzionario della P.A., ancorché sull’asserito concorso del Socio di maggioranza della Società), considerato che è stato detto atto e non altro, per quanto rappresentato, ad aver alterato la percezione della (in)congruità economica del rapporto concessorio, ciò determinando la mancata attivazione dei poteri di autotutela della P.A. .

Valutato peranto “fatto necessariamente causativo del danno erariale” la materiale predisposizione della precitata relazione - ancorché sull’induzione altrui, poiché questa, pur concorrente, ex sé non sufficiente alla causazione del prospettato danno - l’ascrivibilità della medesima alla mano, nonché alla cognizione tecnica del Funzionario del Servizio Operativo di Macerata dell’Amministrazione dei Lavori Pubblici, induce conseguentemente ad affermare la competenza di questa Sezione giurisdizionale al sindacato sul giudizio.

3. Ulteriore questione che deve preliminarmente esaminarsi riguarda la richiesta di sospensione del processo, formulata dalla Società convenuta, in attesa della definizione del processo penale a carico del proprio Socio.

Si è allegato al riguardo la pendenza del giudizio di Cassazione sui fatti oggetto della citazione, con riferimento alla ritenuta carenza di prova in ordine alla materialità degli stessi, specificamente in ordine al contenuto “ingannevole” della perizia del Funzionario del Servizio Operativo di Macerata (già condannato, con pronunce irrevocabili sia nella sede penale, sia in quella contabile).

Sull’affermazione della pregiudizialità dell’accertamento penale rispetto quello contabile e dell’esigenza di completezza dell’istruttoria, la Società ha chiesto la sospensione del giudizio, non solo in attesa del pronunciamento della Corte di Cassazione, ma altresì della definizione della vicenda processuale penale riguardante il proprio Socio.

Nel merito, in disparte ogni altra considerazione, valuta il Collegio che tale sospensione non risulta obbligatoria - venuta oramai meno la c.d. pregiudiziale penale per effetto dell’abrogazione dell’articolo 3 del cod. proc. penale, con riferimento all’articolo 479 del nuovo codice di rito - né tantomeno necessaria, costituendo giurisprudenza consolidata di questa Corte dei conti che le risultanze acquisite in altro processo, ancorché quello penale, possono essere pienamente e liberamente valutate dal Giudice contabile, pur se il parallelo processo non sia stato ancora definito con sentenza irrevocabile (cfr., tra le altre, Corte dei conti, Sezione Marche 9 luglio 2002, n. 658).

Nel caso, si osserva inoltre, l’oggetto del sindacato della Corte di Cassazione riguarda l’affermata mancata considerazione - nei gradi di giudizio già conclusi - di elementi comunque agli atti di questo processo e, pertanto, sulla scia dei principi richiamati, valutabili (anche) da questo Giudice nella prospettiva, propria, assegnata dalla legge. La richiesta di sospensione, pertanto, viene dunque disattesa.

4. Altra questione preliminare riguarda l’eccepito difetto di legittimazione passiva della Società.

Sul punto, concernente la verifica della regolare costituzione del contraddittorio - relativo all’accertamento dell’identità tra il soggetto che contrasta l’azione con il soggetto cui la legge riconosce il potere di resistere in giudizio, in ordine ai dedotti fatti - non può non rilevarsi che la prospettazione di parte attrice è nel senso che comportamenti riconducibili alla sfera giuridica della Società, avrebbero determinato un danno patrimoniale alla P.A. .

La pretesa della Procura regionale, in effetti, fa riferimento alla violazione d’ogni dovere di imparzialità e fedeltà che avrebbe dovuto legare la Società concessionaria all’Amministrazione nello svolgimento delle funzioni di pubblicistico rilievo, nonché alla constatazione che gli illeciti risultavano attuati nella direzione di far conseguire alla Società stessa lucri non spettanti in danno dello Stato.

Nel merito è avviso della Sezione che il concessionario, nello svolgimento del rapporto, in ragione dell’immedesimazione organica con la P.A., è senz’altro anch’esso tenuto al rispetto delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, regole la cui violazione può riverberare altresì sul piano risarcitorio.

Al riguardo, si ritiene che le domande di risarcimento del danno erariale derivante dallo svolgimento di un rapporto concessorio vadano fondamentalmente rivolte nei confronti dell’Ente concessionario, allorquando la materiale realizzazione della lesione patrimoniale della P.A. sia discesa dall’attività di terzi che agivano in nome e per conto del concessionario.

Ciò, in relazione agli obblighi ed ai doveri che intercorrono tra i soggetti, concedente e concessionario, sulla base non solo della peculiare disciplina della concessione (cfr. l’articolo 16, della legge 27 ottobre 1951, n. 1402, recante “Modificazioni al decreto legislativo 1° marzo 1945, n. 154, sui piani di ricostruzione degli abitati danneggiati dalla guerra”, nonché la legge 24 giugno 1929, n. 1137, recante “Disposizioni sulle concessioni di opere pubbliche” nonché il relativo disciplinare), ma altresì sulla base dei principi regolanti i rapporti tra creditori e debitori, applicabili al caso di specie, in termini di responsabilità patrimoniale (cfr., gli artt. 1228, 2049 e 2055 del codice civile).

In particolare, la Società è tenuta a rispondere direttamente dell’illecito amministrativo-contabile del proprio preposto, alla stregua di quanto rinvenibile nell’ordinamento privatistico, allorché questo - pur non dipendente ovvero non amministratore della Società concessionaria - ponga in essere fatti concludenti ingeneranti affidamento dell’imputabilità dei relativi comportamenti alla Società medesima.

Al riguardo, si constata, la giurisprudenza della Suprema Corte ammette che:

- una persona giuridica può essere chiamata a rispondere di danni commessi da soggetto diverso dal proprio amministratore o dal proprio dipendente, purché risulti sussistente un rapporto di preposizione tra l’agente e la persona giuridica (cfr., tra le altre, Cass. Sez. III, 3 aprile 2000, n. 4005);

- la responsabilità di cui all’articolo 2049 del codice civile prescinde del tutto da “culpa in eligendo” o in “vigilando” del committente, ed è quindi insensibile all’eventuale dimostrazione dell’assenza di colpa, con la conseguenza che l’accertamento della non colpevolezza dell’Amministratore della Società compiuto dal giudice penale non vale ad escludere la responsabilità patrimoniale della Società stessa (cfr., in punto di diritto, Cass. civile, Sez. III, 20 giugno 2001, n. 8381);

- irrilevante si appalesa, nella condotta illecita, il superamento dei limiti delle incombenze attribuite al preposto, ai fini del riconoscimento della responsabilità risarcitoria ex articolo 2049 del codice civile (cfr., in punto di diritto, Cass. penale, Sez. II, 7 novembre 2000, n. 694).

Ebbene, a siffatte conclusioni può addivenirsi per il caso di specie, constatato che risulta fondamentalmente comprovato il qualificato apporto del Socio di maggioranza alla concreta gestione degli affari della Società, afferenti lo specifico rapporto concessorio.

In particolare, dalle risultanze del processo penale di primo grado emerge che la gestione dei rapporti con il Ministero dei Lavori Pubblici, riferibili alla concessione in oggetto, era direttamente assunta dal Socio di maggioranza (cfr. il verbale d’udienza del 16 marzo 1995, n.reg.301/94 Sez. Penale, pp. 21-22, parte relativa alle dichiarazioni dell’Amministratore legale della Società convenuta).

Al riguardo, si chiarisce, la tesi difensiva - sostenente l’irrilevanza delle affermazioni dell’Amministratore, ritenute all’evidenza tese a “scansare” la responsabilità penale - si appalesa non atta ad escludere l’attendibilità delle stesse, poiché le affermazioni risultavano (rectius: risultano), comunque idonee ad esporre il dichiarante alle conseguenze negative di cui alla previsione dell’articolo 2392 del codice civile.

Ciò si afferma annotandosi altresì che non poche perplessità desta, in punto di diritto, la tesi - ventilata dalla difesa della convenuta - del valore di verità “differenziabile” delle dichiarazioni rese dall’Amministratore unico della Società nella sede penale.

Nel merito, è avviso del Collegio che il Socio di maggioranza esercitasse non solo una fisiologica influenza attraverso l’organo assembleare sulla gestione, ma altresì s’ingerisse in ordine a specifici affari nella gestione stessa - apporto del quale la Società indubbiamente si avvaleva - considerato lo stato dei rapporti tra gli Organi della P.A. ed il Socio, risultanti non solo dalle dichiarazioni rese dall’Amministratore legale nella sede penale (cfr. il verbale d’udienza del 16 marzo 1995, n.reg.301/94 Sez. Penale, pp. 8 ss., in cui l’Amministratore dà conto di rapporti diretti tra il Socio e Organi del Ministero dei Lavori Pubblici nonché dell’attività di supporto svolta dal Socio nella predisposizione degli atti della Società concernenti la concessione), ma altresì desumibili, in via presuntiva, considerato che il Socio, precedentemente Amministratore della Società (per periodo ultradecennale), si era già occupato delle vicende della concessione in oggetto e, successivamente, in qualità di comproprietario della Società concessionaria, vantava comunque un interesse alla prosecuzione dell’opera già svolta in qualità di amministratore (sulla base dell’esperienza acquisita e dei rapporti instaurati con i vertici dell’Amministrazione centrale e periferica dei lavori pubblici), agevolmente opponibile - anche sul piano fattuale - al nuovo organo d’amministrazione, in virtù del proprio ruolo d’azionista di maggioranza della Società.

Detti elementi consentono di ritenere integrata la fattispecie del mandato - apparente, se non addirittura tacito - poiché il comportamento quantomeno di assoluta tolleranza dell’organo legale d’amministrazione della Società A, nei confronti dell’agire del terzo (il Socio di maggioranza), risultava più che atto ad ingenerare la convinzione - in primo luogo negli Organi dell’Amministrazione dei Lavori pubblici - che costui fosse soggetto validamente investito di un potere di rappresentanza della Società (cfr. il precitato verbale d’udienza del 16 marzo 1995, p. 22).

La rilevata sussistenza in capo al Socio d’un titolo di legittimazione ad agire in nome e per conto della Società, consente quindi d’affermare l’esistenza, nel caso, d’un rapporto di preposizione non solo sul principio “ubi commoda ibi ed incommoda”, ma altresì sul rapporto di strumentalità necessaria tra Società e preposto discendente dall’atto di concessione - vale a dire dall’incardinamento della Società nell’apparato pubblicistico - imponente alla Concessionaria il dovere di contenimento delle eventuali azioni negative del preposto (articolo 97 Cost., accezione sopra richiamata).

Ulteriormente, rileva il Collegio, risulta altresì sussistente il nesso di causalità tra il danno erariale prospettato e le condotte del Socio. Al riguardo, sulla base di quanto documentato agli atti, le finalità del Socio risultavano sicuramente coerenti con le finalità della Società, per diretto interesse alla compartecipazione agli utili della stessa, con riferimento alla congrua definizione della vicenda “miliardaria” concernente la revisione prezzi dei lavori di 3°, 4° e 5° lotto del Piano di ricostruzione di Macerata.

Peraltro, la “riserva” d’attività gestionale riconosciuta dall’Organo di Amministrazione della Società al Socio di maggioranza, comunque desumibile dagli atti del giudizio penale di primo grado, consente ad avviso del Collegio:

- la configurabilità, nel caso, d’un rapporto d’immedesimazione organica tra il Socio e la Società stessa, con diretta propagazione degli effetti dell’azione del terzo alla Società stessa, anche sulla base del principio normativamente esplicitato dall’articolo 5 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

- l’attribuibilità all’agente delle conseguenze del fatto illecito del terzo subentrato nella gestione, sull’applicazione estensiva dei principi della responsabilità contabile (cfr., tra le altre, Sezione Marche 11 febbraio 2003, n. 132).

Per quanto esposto, deve dunque denegarsi il fondamento dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Società convenuta.

5. Passando alla disamina dell’eccezione d’inammissibilità della domanda attrice - motivata sostenendosi che l’atto di citazione non avrebbe considerato alcuna delle controdeduzioni formulate in risposta all’invito a dedurre, pedissequamente riproducendo le argomentazioni già esposte nell’invito senza confutare alcuna delle critiche mosse all’invito stesso (in ordine ai profili della sussistenza della responsabilità amministrativa e della quantificazione del danno) - deve affermarsi la sufficienza, in termini di motivazione, dei contenuti dell’atto introduttivo del giudizio.

Ciò con riferimento alla sostanziale insussistenza, nell’ordinamento giuridico, dell’obbligo di motivazione - del Procuratore regionale, in sede di citazione - riguardo le ragioni per le quali la parte pubblica ritenga di disattendere, eventualmente anche in toto, le deduzioni fornite in risposta all’invito a dedurre.

Sul punto, deve ribadirsi che la previsione dell’invito a dedurre non determina l’insorgere d’un vero e proprio contraddittorio pre-processuale, bensì impone un obbligo di considerazione, al Procuratore regionale, degli elementi che potrebbero determinare l’archiviazione della ritenuta ipotesi di responsabilità amministrativa (cfr. Corte dei conti, SS.RR. 16 febbraio 1998, n. 7/QM).

Nel merito, valuta il Collegio che la riproposizione, nell’atto di citazione, delle argomentazioni articolate dell’invito a dedurre, ancorché in modo pedissequo, altro non esprima che il tangibile, implicito, convincimento del Procuratore regionale dell’insuperabilità delle questioni poste con l’atto preprocessuale, al riguardo nulla contrariamente deponendo l’ampiezza della discussione orale - ove incentrata sui fatti ritualmente introdotti, come avvenuto nella specie - poiché il dibattimento innegabilmente costituisce momento di più approfondita dialettica processuale per il diretto, personale, confronto tra le parti.

6. E’ stata inoltre eccepita l’intervenuta prescrizione dell’azione pubblica, sull’osservazione che le dazioni di denaro, del Socio di maggioranza della Società al Funzionario del Servizio operativo di Macerata, risalirebbero agli anni 1989 -1990 nonché sull’affermazione della mancanza di atti interruttivi opponibili alla Società.

Nega il fondamento dell’eccezione la parte pubblica, richiamando innanzitutto la caratterizzazione dolosa della fattispecie. Inoltre, il Pubblico Ministero segnatamente ha distinto due, alternative, ipotesi:

- nei confronti della Società il termine prescrizionale si sarebbe innanzitutto interrotto con la costituzione di parte civile della P.A., nel processo penale di primo grado, poiché chiamato a rispondere in quella sede vi era, altresì, l’Amministratore unico della Società concessionaria; quindi, l’ulteriore interruzione del termine prescrizionale si sarebbe determinata con la riassunzione del processo contabile nei confronti della Società stessa;

- ove il Collegio avesse ritenuto responsabile del danno erariale anche il Socio di maggioranza - nell’ipotesi, peraltro, è stata formulata istanza d’integrazione del contraddittorio nei confronti del medesimo - la costituzione di parte civile della P.A. nel processo penale avrebbe determinato, nei confronti di questo, la prima interruzione del termine; l’ulteriore interruzione si sarebbe determinata con l’introduzione dei processi contabili nei confronti del coobbligato solidale (il Funzionario del Servizio operativo di Macerata), in virtù dell’effetto estensivo ex articolo 1310 del codice civile.

Nel merito, presupposto perché operi l’estensione “ex lege” dell’interruzione nei confronti di terzi, neanche espressamente indicati nell’interruttiva stessa - fattispecie la cui compatibilità con l’articolo 24 Cost. è stata dalla Corte costituzionale affermata con richiamo all’effetto meramente “conservativo” dell’interruzione stessa (cfr. Corte cost. 1975, n. 8 e 1976, n. 201) - è la sussistenza d’un rapporto di “solidarietà passiva”.

Nell’ordinamento contabile, la previsione della responsabilità solidale è espressamente correlata al fatto dannoso causato da più persone che abbiano agito con “dolo” (articolo 1, commi 1-quater ed 1-quinquies, della legge 14 gennaio 1994, n. 20).

Ciò posto, la sussistenza nel caso d’un rapporto di solidarietà passiva - alla luce delle conclusioni alle quali si è pervenuti in punto di legittimazione passiva - deve valutarsi altresì con riferimento alla riconosciuta applicabilità, alla fattispecie di causa, dei principi richiamati al punto 4. che precede.

Al riguardo, sul presupposto della ricollegabilità alla Società del fatto illecito del Socio commesso a titolo di dolo, rileva quindi che l’illecito - concernente, segnatamente, la redazione dell’elaborato asserito pregiudizievole dell’interesse erariale - veniva posto in essere con azioni del Socio e del Funzionario del Servizio operativo di Macerata .

Richiamato che, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 gennaio 1994, n. 20: “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”, il periodo prescrizionale è dunque iniziato a decorrere, in ragione dell’occultamento doloso del danno, dalla scoperta dello stesso, vale a dire dalla data di richiesta di rinvio a giudizio dei due soggetti agenti (il 15 aprile 1994).

Quindi, ai sensi dell’articolo 1310 del codice civile - per quanto applicabile ex articolo 1, commi 1-quater e 1-quinquies, della legge n. 20 del 1994, precitata - l’interruzione del termine prescrizionale indirizzata nei confronti del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, ha trovato efficacia estensiva nei confronti del soggetto direttamente coobbligato (e, quindi, per quanto accertato al punto 4 che precede, nei confronti della Società convenuta), con riferimento:

- alla costituzione di parte civile della P.A. nel processo penale di primo grado nei confronti di entrambi gli imputati (cfr. le conclusioni dell’Avvocatura dello Stato rese nella pubblica udienza dell’11 gennaio 1996, riportate nella sentenza del Tribunale di Ancona n. 10/96 del 10 aprile 1996);

- all’attivazione, nei confronti del primo, del procedimento amministrativo-contabile innanzi a questa Corte (notificazione dell’invito a dedurre del 9 gennaio 1999; notificazione della citazione in giudizio del 14 settembre 1999); procedimento definito con la sentenza della Sezione II centrale n. 69/A del 6 marzo 2002.

Inoltre, nei confronti della Società il termine prescrizionale è stato interrotto - e tale ad oggi risulta - con l’atto di riassunzione della causa, introduttivo dell’attuale processo contabile (notificato il 29 ottobre 2002).

Per quanto esposto, infondata appare l’eccezione di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa.

7. Per quanto sopra già chiarito, l’oggetto del giudizio di merito verte sull’accertamento dell’ipotesi di responsabilità amministrativa della Società convenuta, chiamata a rispondere del danno rappresentato dall’incameramento di somme non dovute a titolo di compenso lavori e revisione prezzi - nell’ambito della concessione dei lavori del Piano di ricostruzione di Macerata - da correlarsi all’inganno sostanzialmente determinatosi, nei confronti della P.A., circa la congruità dei costi della concessione stessa, per l’effetto della redazione d’una relazione tecnica da parte di un Funzionario pubblico (condannato, per il fatto, con pronunciamento penale irrevocabile) in ciò indotto dal comportamento del Socio di maggioranza della Società affidataria dei lavori in concessione.

A detta costruzione - da considerarsi nella prospettiva discendente dal superamento delle questioni preliminari, sopra disaminate - la difesa della Società oppone una nutrita serie di eccezioni.

8.1. Un primo gruppo di questioni attiene alla qualificazione dei fatti già oggetto di pronunciamento da parte del giudice penale.

La pretesa attrice trova sostanziale fondamento nelle risultanze del processo penale di primo e secondo grado, conclusosi con la condanna del Funzionario del Servizio operativo di Macerata e del Socio della convenuta per reati vari, a seguito dell’accertamento dei seguenti fatti:

I. l’aver il Socio versato al Funzionario pubblico circa cento milioni di lire, dazione finalizzata ad ottenere il compimento di attività contrarie d’ufficio tra cui, in via specifica, l’individuazione d’un indice d’aggiornamento dei prezzi - nell’ambito della relazione tecnica chiesta dal Ministero dei lavori pubblici allo scopo di valutare la congruità del rapporto di concessione concernente il Piano di ricostruzione di Macerata (3°, 4° e 5° lotto) - in misura tale da non pregiudicare gli interessi del “concessionario” (il Socio medesimo);

II. l’aver il Funzionario pubblico falsamente apposto un numero di protocollo, alla nota della Direzione generale del Ministero dei lavori pubblici di richiesta della verifica della congruità del rapporto di concessione, allo scopo di trattenere illegittimamente per sé quella missiva e non consentire l’affidamento ad altri del compito;

III. l’aver il Funzionario pubblico, su input del Socio, artatamente individuato un indice di revisione prezzi della concessione al 71° S.A.L., pari a 5,42 punti e con propensione all’aumento, sulla base di attestazioni e dichiarazioni non veritiere, false nel metodo e artificiose quanto ai contenuti e alle indicazioni dei termini di riferimento.

Ciò posto, va innanzitutto denegato il fondamento della tesi ventilata da parte attrice, secondo cui quanto già accertato nei confronti del Funzionario del Servizio operativo di Macerata - sulla constatazione dell’irrevocabilità delle statuizioni di condanna del medesimo nella sede penale, sia di quelle intervenute nella sede amministrativo contabile, ed in ragione dell’identità dei fatti da questo commessi, con quelli contestati al Socio di maggioranza della convenuta - possa integrare “prova piena” in questa sede.

Al riguardo, come altresì sottolineato dalla Procura regionale, non può non annotarsi l’evidente anomalia della scissione del giudizio amministrativo-contabile su fatti materialmente identici imputati a soggetti diversi che, sulla base della normale attuazione dei principi del litisconsorzio, si ritiene sarebbe dovuto tornare alla cognizione di questo Giudice anche con riferimento alla posizione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, una volta statuita la nullità della sentenza di primo grado per il difetto di notificazione dell’atto di citazione nei confronti della (sola) Società oggi convenuta (articoli 102 e 354 del codice di procedura civile).

Inoltre, il ricorso per cassazione della sentenza penale di secondo grado formulato dal Socio, induce a denegare che la pronuncia irrevocabile di condanna intervenuta nei confronti del Funzionario del Servizio operativo di Macerata possa irradiare gli effetti propri del giudicato sostanziale, considerato il disposto dell’articolo 627, comma 5, del codice di procedura penale.

Pur non risultando pertanto questo Giudice vincolato agli accertamenti di cui alle sentenze appena richiamate, è avviso tuttavia che queste mantengano comunque autorità di fatto - comportante la doverosa valutazione degli accertamenti contenuti nelle stesse - rivestendo le medesime valore d’elemento probatorio.

In detta prospettiva, fondamentalmente, andranno valutate le circostanze addotte dalla difesa della convenuta al fine d’escludere la responsabilità (amministrativa) della Società per il fatto del Socio.

Sostiene innanzitutto la parte convenuta l’apoditticità dell’assunto che il versamento delle somme, da parte del Socio al Funzionario pubblico, costituisse il corrispettivo per il “favore” poi accordato da questo alla Società, risultando le dazioni datate almeno due anni prima delle condotte contestate.

Inoltre, è stata sostenuta l’erroneità della qualificazione dei fatti da parte del giudice penale, in ordine:

- alla non irragionevolezza della relazione tecnica del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, altresì annotandosi che nella sede penale non interveniva alcun contraddittorio in ordine alla consulenza dei tecnici dell’accusa;

- al riscontro di gravi vizi nella consulenza dei tecnici dell’accusa nel procedimento penale, ciò con riferimento ai contenuti della relazione del Consulente tecnico della Società, allegata agli atti del processo secondo grado svoltosi presso la Corte di Appello di Ancona.

Nel rinviare la disamina dei contenuti della relazione tecnica del Funzionario pubblico ai seguenti capi, qui si osserva che la residuale motivazione addotta dalla difesa della convenuta, al fine d’escludere la responsabilità del Socio, si basa sull’affermazione che la redazione della relazione in argomento non avrebbe potuto, in ogni caso, ricollegarsi alle dazioni illecite di denaro.

Al riguardo va rilevato che le dazioni, ammontanti a complessive lire 100.000.000=, risultano ammesse nella sede penale sia dal Socio (con modalità di lire 2-3 milioni a stato di avanzamento), sia dal Funzionario pubblico (due tranche di lire 50.000.000= l’una nell’anno 1986, l’altra sul finire dell’anno 1987 ovvero inizio 1988), e si ricollegano comunque ai lavori del Piano di ricostruzione di Macerata.

Nel merito, è avviso del Collegio che le dazioni - scaglionate nel tempo, ancorché nella loro configurazione di “corrispettivo” - consentono di valutare la sussistenza d’un rapporto illecito continuato tra il Funzionario pubblico e l’esponente della Società, atto a suffragare altresì il compimento di comportamenti contrari ai doveri d’Ufficio, da parte del primo, per l’interesse del secondo, pur a distanza di tempo (due anni) dall’ultima dazione.

In detta prospettiva risulta evidente, dagli atti del processo penale di primo grado, l’enorme rilievo che rivestiva per il Socio la definizione della vicenda afferente la revisione prezzi, per essersi questo addirittura prestato ad un’operazione finanziaria (40 miliardi di lire) per ottenere negli anni 1987 e 1988, l’inserimento in cinque decreti-legge non convertiti - “non certo riguardanti il Piano di ricostruzione” - la “deroga” per l’applicazione del metodo della revisione prezzi, nel frattempo soppresso, ai lavori concernenti i Piani di ricostruzione ex legge n. 933 del 23 dicembre 1977 (dichiarazioni rese in dibattimento dall’Ing. Giordano, pp. 31 e segg.; cfr., da ultimo, l’articolo 10 del decreto legge 22 ottobre 1988, n. 450, non convertito, recante titolo “Disposizioni per consentire la conclusione del programma di interventi nell’area metropolitana di Napoli e altre misure in materia d’interventi straordinari dello Stato”).

La vicenda, si osserva, rivela sintomaticamente che al Socio non bastava che la Società vantasse un diritto all’applicazione della revisione prezzi su base contrattuale, appalesandosi evidentemente la possibilità (rectius: probabilità) dell’apprezzamento discrezionale della P.A. sugli assetti economici della concessione - valutazione consentita dalla disciplina generale - la cui esigenza di verifica, del resto, veniva manifestata con le note del Ministro dei Lavori pubblici all’Avvocatura dello Stato n. 1128 del 24 novembre 1988 (in tema d’applicazione del precitato decreto-legge 22 ottobre 1988, n. 450) e n. 424 del 31 maggio 1989 (concernente, specificamente, l’applicazione della disciplina revisionale ai lavori del Piano di ricostruzione di Macerata).

Più che funzionale, quindi, risultava il rapporto illecito instaurato col Funzionario pubblico preposto all’Alta Vigilanza sulla concessione all’esame, il quale - per ammissione dello stesso - veniva finanziato per assecondare gli interessi del “concessionario”.

Tanto si afferma, ai fini della qualificazione dell’illecito amministrativo-contabili, in disparte ogni possibile qualificazione penale della fattispecie, in questa sede non rilevante.

Nell’indicata prospettiva, rileva dunque la configurabilità in termini di atto contrario ai doveri d’Ufficio, della relazione del Funzionario pubblico di determinazione dell’indice di aggiornamento dei prezzi 1989 del Piano di ricostruzione di Macerata (oggetto della successiva indagine), nonché il collegamento di questa con i “desiderata” del Socio della convenuta (di cui si è sopra argomentato).

8.2. Vengono di seguito disaminate le argomentazioni difensive, segnatamente relative ai contenuti della relazione tecnica del Funzionario pubblico, alla luce delle valutazioni sia dei Consulenti del P.M. del processo di primo grado, sia del Consulente della Società concessionaria (relazione primieramente prodotta in sede di giudizio penale d’appello).

La convenuta, si richiama inoltre, ha insistito per l’espletamento d’una consulenza tecnica d’ufficio, sottolineando che la relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata non entrava nell’analisi dei prezzi, come viceversa effettuato dai periti del Pubblico Ministero del processo penale di primo grado, mentre nel merito della questione in nessuna sede giudiziaria si sarebbe svolto alcun contraddittorio.

Va innanzitutto disattesa detta richiesta, risultando sul punto integrato il contraddittorio tra le parti, con allegazione di elementi atti a consentire la valutazione dei contenuti della relazione tecnica del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, allegata alla nota n. 573 del 6 giugno 1989 del Servizio stesso.

Si premette, al riguardo, che il documento è stato sottoposto ad approfondito esame da parte dei Consulenti dell’accusa del processo penale di primo grado, i quali - in risposta al quesito se i relativi conteggi conducessero ad un coefficiente economico dei prezzi unitari (come richiesto dal Ministero del lavori pubblici con nota n. 22/S.T. del 20 maggio 1989) - hanno motivatamente sostenuto che l’organizzazione complessiva della relazione “sconta una scorretta e non plausibile interpretazione delle tecniche di campionamento che distorce in maniera significativa i risultati che si possono ottenere dal medesimo insieme di dati”.

La relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, si richiama, ha conclusivamente definito un I.A.G. (indice di aggiornamento generale dei prezzi annessi alla perizia di variante e suppletiva datata 3 luglio 1982, a quelli di mercato al giugno 1989) pari a 5,4224 motivatamente affermato, dai precitati consulenti tecnici, notevolmente superiore a quello obiettivamente rilevabile.

8.3. Risulta dagli atti che la relazione di aggiornamento dei prezzi del 6 giugno 1989 del Servizio Operativo di Macerata, si è basata sui seguenti dati ed ipotesi di lavoro:

a) il computo metrico estimativo di cui alla perizia di variante e suppletiva dei lavori di “3° - 4° - 5° lotto” - redatta il 3 luglio 1982, dalla Società Concessionaria - dell’importo di lire 20.371.232.684= per lavori stimati a prezzi riferiti al 23 ottobre 1975 (data di redazione del progetto originario);

b) l’estensione dell’esame alle sole categoria di lavori aventi prezzi di applicazione ben definiti, valutati in numero di 80, e, tra queste, a quelle categorie per le quali si è affermata possibile una corretta assimilazione con le categorie rinvenute nel mercato;

c) la considerazione, quale espressione dei valori di mercato, dei seguenti atti;

c.1) il Prezzario ANAS riferito alla provincia di Ancona, relativo al mese di febbraio 1987 contenente lavori simili a quelli in esame, previo rapporto all’attualità (giugno 1989) dei prezzi del Prezzario ANAS 1987, sulla base di un coefficiente di rivalutazione monetaria ISTAT, per il periodo febbraio 1987 - giugno 1989, pari a 1,1375;

c.2) il Prezzario c.d. “DEI” (“Prezzi informativi dell’Edilizia – Opere di Urbanizzazione e infrastrutture” - Edizione DEI, Roma), riferito all’aprile 1989;

c.3) ulteriormente, per taluni prezzi di perizia dei quali non si è trovata “esatta ed immediata corrispondenza tra tali voci e quelle descritte nei due succitati prezziari..”, si è: “reso necessario costruire il prezzo di mercato utilizzando voci diverse, oppure seguendo un percorso logico e dei conteggi che tenessero conto delle descrizioni delle voci di perizia in modo da determinare un prezzo che corrispondesse alle stesse caratteristiche della voce di Elenco prezzi di perizia”.

In particolare si sono quindi utilizzati, in via complementare, ai fini del calcolo dell’I.A.G. (indice di aggiornamento generale dei prezzi di perizia) 1989:

c.4) il Prezzario ANAS: sull’asserita limitata assimilabilità delle voci contenute con quelle previste nel Piano di Ricostruzione, consentente l’esame esteso ad un campione pari al 35,81 % del modello di riferimento, costituito dalla perizia di variante e suppletiva datata 3 luglio 1982;

c.5) il Prezzario DEI: sull’affermazione dell’esigenza di giungere ad un campione rappresentativo del modello, con riguardo alle categorie di lavoro relative alle escavazioni ed ai rilevati e sottofondi (per le quali il prezzario DEI comprende l’onere del trasporto nel relativo prezzo);

d) con riferimento alle voci delle singole categorie di lavori, sono stati ritenuti assimilabili a quelli di mercato unicamente 36 prezzi unitari del Piano di Ricostruzione di Macerata per un importo (valore alla data del 23 ottobre 1975), pari a lire 16.770.102.506=, corrispondente all’ 82,32 % dell’importo globale per lavori previsti nella perizia del “3°, 4° e 5° lotto”, derivando i 36 prezzi:

- una parte, in modo automatico dal Prezzario ANAS (utilizzo di taluni prezzi su individuazione dell’estensore della relazione);

- una parte, in modo automatico del Prezzario DEI (utilizzo di taluni prezzi su individuazione dell’estensore della relazione);

- una parte, a seguito di elaborazioni svolte dal Funzionario stesso (stima soggettiva dell’estensore della relazione);

e) si è quindi determinato l’I.A.G. 1989 (Indice generale di aggiornamento dei prezzi di perizia) nel rapporto tra:

e.1) l’importo complessivo derivato dalla applicazione dei Prezzi aggiornati alle relative quantità di computo metrico (lire 90.933.875.426), vale a dire dall’insieme dei 36 prezzi aggiornati, appartenenti ai tre insiemi diversi (senza sovrapposizioni), moltiplicati per la relativa quantità;

e.2) l’importo complessivo derivato dall’applicazione dei Prezzi originari alle relative quantità di Computo metrico (lire 16.770.102.506).

Il rapporto tra le due voci è risultato pari a 5,4224 (I.A.G. 1989 determinato nella relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata).

f) si è inoltre sostenuto che, per rapportare detto indice al richiesto Coefficiente di aggiornamento dei prezzi di perizia all’anno 1989, occorrevano adeguamenti (in aumento) derivanti dalla natura degli specifici lavori in esame, in particolare:

f.1) l’esistenza di gravi problemi di dissesto idrogeologico con presenza di acqua ed instabilità dei terreni a prevalenza argillosa, difficoltà asserite non contemplate nel prezzario ANAS;

f.2) la difficoltà di approvvigionamento e fornitura in cantiere di qualunque tipo di materiale (ad es. strutture prefabbricate per viadotti);

f.3) la sussistenza di maggiori oneri organizzativi per difficoltà nel reperimento di aree adeguate al deposito di materiali (grandi strutture prefabbricate) e per interconnessione dei lavori con le reti dei sottoservizi esistenti (ripristini, opere provvisionali, autorizzazioni, permessi, ecc.);

f.4) l’impossibilità di realizzazione di lavorazioni a ciclo continuo per mancanza di spazi e difficoltà derivanti dal traffico, con conseguente dilatazione dei tempi.

8.4. Articolata risulta l’analisi che sulla relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, hanno effettuato i consulenti dell’accusa del processo penale di primo grado (consulenza tecnica depositata presso la Procura della Repubblica di Ancona il 4 febbraio 1993).

Di seguito, per economia, si richiameranno unicamente le proposizioni sulle quali poggia la presente decisione, sul riscontro delle controdeduzioni formulate dal Consulente tecnico della Società convenuta.

Il documento dell’accusa del processo penale di primo grado, innanzitutto, opportunamente chiarisce che la richiesta del Ministero dei Lavori Pubblici tendeva ad identificare il coefficiente che si sarebbe dovuto applicare ai prezzi, contenuti nell’Elenco annesso alla perizia di variante e suppletiva del 3 luglio 1982, al fine d’ottenere il valore di mercato dell’appalto (vale a dire il prezzo di realizzazione della medesima opera qualora si fosse bandita apposita gara nell’anno 1989).

Premettono i consulenti che tanto risultava aver inteso l’estensore della relazione tecnica “incriminata”, per aver questi individuato un I.A.G. (indice di aggiornamento generale dei prezzi di perizia) al giugno 1989.

Ciò posto, considerata l’assenza di dati relativi ad un campione di opere simili - appaltate, nella pari situazione territoriale, in intervallo temporale abbastanza ristretto intorno alla data d’interessere - affermano correttamente i consulenti dell’accusa che la “stima” dello I.A.G. non poteva che necessariamente risultare approssimata, correlandosi fondamentalmente l’attendibilità della medesima a due parametri statistici: la rappresentatività dell’Elenco prezzi di riferimento, in relazione alle specificità dell’opera e del mercato locale; la corrispondenza tra le voci contenute nell’Elenco prezzi iniziale e quello di riferimento (per qualità di lavori e relative quantità).

In tema di rappresentatività, quindi, pongono in luce i consulenti tecnici che il Prezzario ANAS per la provincia di Ancona è un documento relativo alla realizzazione di opere stradali, con caratteristiche simili a quelle previste dal Piano di ricostruzione di Macerata, mentre il Prezzario DEI, trattando di “Opere di urbanizzazione ed infrastrutture”, comprende lavori stradali in un’ottica di urbanizzazione territoriale, piuttosto che di grandi opere viarie.

Inoltre sottolineano, con proposizione metodologicamente corretta, che in ragione della diversa costruzione dei due Prezzari - qui si aggiunge: cui sottendono scelte in tema d’adozione di criteri (applicati alla definizione delle singole voci), nell’insieme del singolo Prezzario correlate e ponderate - un errore grave è quello di utilizzare fonti e dati di origine diversa al fine della costruzione dell’indice ricercato (l’I.A.G. 1989).

Peraltro, sulla delineata direttrice, si afferma ulteriormente che maggiormente attendibile risulterebbe addirittura la definizione dell’indice ricercato sulla base della media di due diverse stime: da un lato l’I.A.G. individuato sulla base dell’Elenco prezzi (di riferimento) ANAS, e, dall’altro, l’I.A.G. individuato sulla base dell’Elenco prezzi (di riferimento) DEI.

Ciò in quanto il siffatto calcolo compenserebbe l’unilateralità dei singoli dati di input (sulla base dell’indicata metodologia, i consulenti pervengono all’individuazione di un IAG 1989 pari a 2,95).

L’errore metodologico emergente dalla relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, chiariscono tuttavia i consulenti dell’accusa penale, pur inficiando l’attendibilità del risultato non conduce necessariamente alla sovrastima dell’indice ricercato, tanto realizzandosi non solo in virtù della procedura tecnicamente scorretta (condizione necessaria), ma altresì in un contesto di dati tendenzialmente deformato (condizione sufficiente).

Quindi, sulla base dell’applicazione delle enunciate regole - pienamente condivise da questo Giudice, poiché metodologicamente corrette nonché congruenti in relazione alla finalità data - le elaborazioni dei consulenti si spingono, tra l’altro, all’individuazione dell’indice ricercato sulla base della distinta utilizzazione dei due diversi Elenchi prezzi di riferimento (ANAS e DEI), pervenendo a valori dell’I.A.G. notevolmente inferiori a quello determinato nella perizia del Funzionario del Servizio operativo di Macerata (il 5,4224 precit.):

- col Prezzario ANAS: I.A.G. 1989 pari a 2,83 (copertura campionaria dell’81,2 % delle voci dell’Elenco prezzi originario);

- col Prezzario DEI: I.A.G. 1989 pari a 3,63 (copertura campionaria del 53,2% delle voci dell’Elenco prezzi originario).

Nel merito, ritiene il Collegio che le dimostrazioni richiamate consentono di valutare che la costruzione dell’I.A.G. 1989 da parte del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, è stata non solo metodologicamente scorretta, ma altresì di sovrastima dell’indice ricercato rispetto a persuasive ipotesi di mercato: quello riferito al Prezzario ANAS 1989 (1987 attualizzato al giugno 1989) e quello riferito al Prezzario DEI 1989 (mese aprile).

Inoltre, si osserva, i dati contenuti nelle relazioni tecniche (sia del Funzionario pubblico, sia dei consulenti dell’accusa), consentono d’apprezzare che la maggiore copertura del campione è sempre raggiunta col Prezzario ANAS (l’aspetto trova altresì confronto della disaggregazione dei dati della relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata), a testimonianza della maggiore rappresentatività di questo, tanto deponendo per un valore dell’indice ricercato presumibilmente più prossimo all’I.A.G. 1989 inferiore: quello riferito al Prezzario ANAS, rispetto quello riferito al Prezzario DEI.

Per quanto esposto, è avviso del Collegio che la relazione del Funzionario pubblico si appalesava oggettivamente scorretta e fattualmente comportante l’elaborazione di un I.A.G. 1989 (indice di aggiornamento dei prezzi di perizia) estremamente più elevato rispetto a quanto rilevabile sulla base della strumentazione utilizzata.

Ciò si afferma in disparte l’ulteriore considerazione - per quanto persuasiva, tuttavia non suffragata da alcun elemento agli atti - della non stretta assumibilità dei Prezzari ANAS e DEI quali termine di riferimento dei prezzi di mercato, per risultare i prezzi relativi ordinariamente soggetti a ribassi d’asta in sede d’affidamento degli appalti.

8.5. Confuta le sopra riportate argomentazioni e conclusioni la relazione del consulente della Società convenuta, tuttavia in termini né persuasivi né, in parte, adeguati.

8.5.1. Innanzitutto, va rilevato, desta perplessità il richiamo agli elenchi prezzi non valutati dai periti del Tribunale, “esistenti alla data del gennaio 1993”.

In effetti, i conteggi del consulente della convenuta - diretti a sostenere la validità dell’I.A.G. 1989 determinato nella relazione tecnica del Funzionario del Servizio operativo di Macerata (5,4224) - si basano sul “Prezzario opere edili Provincia di Ancona del marzo 1990” nonché sul “Prezzario opere edili Provincia di Macerata del gennaio 1993”.

Al riguardo, si annota, detti Prezzari, di pubblicazione quadrimestrale, forniscono le rilevazioni dei prezzi alla data recente - in termini di “manodopera”, “noli e trasporti”, “materiali a piè d’opera” (parte prima), “nuova costruzione di edilizia residenziale” (parte seconda), “recupero e ristrutturazione edilizia” (parte terza) “opere stradali” (parte quarta) e “opere marittime” (parte quinta) - e riportano altresì le variazioni intervenute rispetto alle rilevazione del periodo immediatamente precedente.

Ciò premesso, all’impostazione dell’elaborato di parte convenuta deve opporsi che la valutazione dell’illecito va fondamentalmente parametrata nella prospettiva ex-ante, vale da dire sulla base delle circostanze sussistenti al momento di compimento del fatto illecito.

Peraltro, l’approccio della relazione difensiva si appalesa non sistemico, limitandosi il perito ad enucleare talune variazioni di prezzo - in termini di “manodopera”, “trasporti e noli” e “materie prime” - tra i prezzi dell’ottobre 1975 (Approvazione Consiglio Superiore Lavori Pubblici 13/11/1975) e quelli riferiti sia al “Prezzario opere edili Provincia di Ancona del marzo 1990”, sia al “Prezzario opere edili Provincia di Macerata del gennaio 1993”.

Inoltre, sulla base dei “valori medi” ricavati - oltretutto mediandosi i rapporti incrementali dei prezzi ottenuti con riferimento al marzo 1990, con quelli ottenuti con riferimento al gennaio 1993, e quindi considerando le percentuali medie d’incidenza su un’opera del: mano d’opera 40%, materiali 40%, trasporti e noli 20% - si perviene alla generica affermazione, che “un’opera edile finita e composta da mano d’opera, materiali, trasporti e noli nel maggio 1989 è 6,312 volte superiore alla stessa relativa al mese di ottobre 1975.”.

L’incongruenza dell’analisi, si osserva, è agevolmente rilevabile sia per l’utilizzo di prezzi di mercato di data successiva a quella d’interesse, sia per l’impostazione del modello - caratterizzato da eccessiva astrattezza - poiché riconducibile ad “opere edili” del tutto differenziate, determinando ciò un risultato, nella prospettiva data, statisticamente non significativo.

8.5.2. Quanto alla “similarità”, rilevata dal perito della convenuta, tra il valore dell’I.A.G. 1989 calcolato dal Funzionario del Servizio operativo di Macerata (5,4224) ed il valore 1989 del coefficiente ISTAT, convincenti e giustificate appaiono le contrarie argomentazioni formulate dai consulenti tecnici dell’accusa del processo penale di primo grado, i quali hanno:

a) chiarito che l’indice ISTAT, essendo basato su un Progetto che permane fisso, si adatta meglio alla variazione della produttività dei fattori che sono registrate dal Prezzario delle lavorazioni, risultando pertanto un buon stimatore dell’I.A.G. ricercato, altresì per l’aggiornamento effettuato nell’ambito locale (Commissioni prima provinciali e, successivamente, quindi, regionali);

b) calcolato l’indice ISTAT 1989 (mese maggio) rispetto al 1975 (mese dicembre) relativo al “Costo di costruzione di un tronco stradale senza tratto di strada in galleria” - ambito comportante la definizione di un valore superiore dell’indice ricercato rispetto alle ipotesi alternative discendenti dalle tabelle ISTAT - con riferimento ai dati ISTAT disponibili (febbraio 1977), nonché sull’applicazione dell’indice del “costo di costruzione di un fabbricato residenziale” per estendere l’analisi all’anno di riferimento (dicembre 1975 - febbraio 1977): indice composto pari a 556,1;

c) considerato che detto indice ISTAT qualora diviso 100 esprime il valore dell’I.A.G. - qui si aggiunge: “tabellare”, vale a dire il coefficiente di rivalutazione, dei prezzi di mercato della data opera, dal tempo t0 (nel caso, il dicembre 1975) al successivo tempo t1 (nel caso, il maggio 1989) - risultando dunque l’I.A.G. 1989 ISTAT pari a 5,56;

d) verificato, sulla base dei Prezzari ANAS dal 1982 al 1987 (ultimo disponibile, attualizzato al 1989 per quanto sopra già chiarito) la variazione media dei prezzi ANAS, comparando questa con la variazione degli indici ISTAT di pari periodi, nonché rilevato l’andamento pressoché parallelo delle due serie - come attestato dall’elevatissimo grado di correlazione individuato (lo 0,984) - a conferma, qui si osserva, dell’attendibilità dei Prezzari ANAS, altresì con riferimento al mercato regionale, quanto all’aggiornamento dei prezzi ivi riportati afferenti il periodo considerato;

e) chiarito che la notevole differenza tra l’I.A.G. 1989 riferito al Prezzario ANAS (2,83: calcolato sui prezzi dello specifico progetto del 1975) e l’I.A.G. 1989 ISTAT (5,6: calcolato sulla base delle tabelle ISTAT) trova unica spiegazione - sulla base delle premesse date, sopra riportate - col fatto che i prezzi inizialmente assunti (1975) erano essi stessi, all’epoca, decisamente superiori ai correnti prezzi di mercato;

f) contrariamente a quanto sostenuto dal perito della convenuta e, per quota assolutamente rilevante delle voci-prezzi, dimostrato che i prezzi inizialmente assunti (1975) erano all’epoca decisamente superiori a quelli di mercato, ciò sul confronto dei Prezzi ANAS (altresì dei Prezzi DEI e di altro Prezzario ancora) e dei Prezzi iniziali rivalutati col’I.A.G. 1989 ISTAT (cfr. la tabella 8, e notazione relativa, allegata alla relazione dei consulenti tecnici dell’accusa del processo penale di primo grado).

8.5.3. Quanto alla “similarità”, sempre rilevata dal perito della convenuta, tra il valore dell’I.A.G. 1989 calcolato dal Funzionario del Servizio operativo di Macerata (5,4224) ed il valore del coefficiente della Revisione Prezzi, ulteriormente convincenti e giustificate appaiono le argomentazioni dei consulenti tecnici dell’accusa che hanno:

a) chiarito che il calcolo del Coefficiente Revisionale poggia su tabelle normative istituenti una modalità semplificata di calcolo basata sull’assunzione dei fattori rilevanti, di caso in caso diversi, con i relativi pesi, nonché giustificato che il Coefficiente Revisionale si configura normalmente superiore all’indice ISTAT assumendosi l’ipotesi - contrariamente all’impostazione ISTAT, sopra argomentata - che rimanga fissa nel tempo la produttività dei fattori di produzione d’una impresa tipo, per le diverse tipologie dei lavori;

b) calcolato il coefficiente di Revisione Prezzi per il periodo dal dicembre 1975 (data di affidamento del Piano di ricostruzione) al giugno 1989 (data di redazione della relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata) sulla base della normativa vigente all’epoca della stipulazione del contratto e, quindi, della tabella n. 1 allegata al D.M. 22 giugno 1968, ciò portando alla determinazione dello I.A.G. 1989 Revisione Prezzi pari a 6,31;

c) dimostrato che sulla base della modifica normativa recata, nella materia della revisione prezzi, dal D.M. 11 dicembre 1978 - nonostante applicabile, a termini di concessione, la tabella n. 1 allegata al D.M. 22 giugno 1968 - lo I.A.G. 1989 Revisione Prezzi si sarebbe decrementato, sulla base dei nuovi parametri, circoscrivendosi nell’ambito di valori compresi tra il 5,00 ed il 5,77, tanto ulteriormente deponendo, qui si osserva, per l’inattendibilità dell’I.A.G. 1989 determinato dal Funzionario del Servizio operativo di Macerata (5,4224) (cfr. supra, lettera a) ).

8.5.4. Quanto all’utilizzo dell’ulteriore Prezzario - quello dell’Ufficio Tecnico del Comune di Macerata concernente i lavori di Borgo S. Croce (menzionato al punto 8.5.2. lett. f) che precede), segnatamente censurato del consulente della Società convenuta - va chiarito che questo si pone, nell’impostazione sistemica della relazione dei consulenti dell’accusa, quale elemento ulteriore di raffronto a mera conferma di proposizioni comunque dimostrate sull’utilizzo dei Prezzari ANAS - ritenuto questo dal Collegio, per quanto già annotato, il Prezzario sia maggiormente rappresentativo dello specifico mercato, sia maggiormente corrispondente alle voci dell’Elenco prezzi del Piano di ricostruzione di Macerata - e DEI.

Peraltro le censure del consulente di parte convenuta, concernenti sostanzialmente la sottostima dei relativi prezzi (relativi ad opera viaria nel centro urbano del Comune di Macerata), appaiono non convincenti, constatato che l’ulteriore termine di raffronto all’uopo utilizzato per dimostrare l’asserita sottostima - altro Prezzario dell’Ufficio tecnico del Comune di Macerata, non allegato, riguardante un intervento in Viale Leopardi in Macerata dell’anno 1993 - viene considerato unicamente con riferimento a cinque prezzi, dei quali non viene dimostrata la significatività statistica ai fini che qui interessano.

In aggiunta, si osserva, la prospettiva dell’analisi è sempre quella ex post - l’impostazione della verifica, oltretutto, risulta “a contrario” (i prezzi del Prezzario dell’intervento di Viale Leopardi, dell’anno 1993, sono riportati ai valori 1989 sulla “riduzione ISTAT: - 22%”) - mentre non viene chiarito se l’affidamento di detti lavori avveniva a prezzi pieni o sulla base di ribasso d’asta.

8.5.5. Quanto all’ulteriore notazione del consulente di parte convenuta, secondo la quale la concentrazione dei valori di I.A.G. 1989 ricavati da Istituzioni ed Organi diversi avrebbe comportato la validazione dell’I.A.G. 1989 della relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata - in disparte l’applicazione impropria di principi statistici, segnatamente concernente l’utilizzo, nel caso, della curva di Gauss - va rilevato che tanto non può fondatamente sostenersi, per quanto sopra già chiarito, innanzitutto con riferimento agli I.A.G. 1989 ISTAT e Revisionale.

Circa le determinazioni della Segreteria tecnico-Amministrativa del Ministero dei Lavori Pubblici, in punto di revisione prezzi, qui ci si limita a richiamare che sia la relazione istruttoria dell’Ing. Del Monte, sia le dichiarazioni rese dal medesimo nell’udienza penale del 13 marzo 1995, forniscono unicamente riscontro della modificazione attuata a n. 7 prezzi sulla base di un nuovo prezzario ANAS, nelle more resosi disponibile (ottobre 1989 per la Provincia di Ancona), nonché sull’acquisizione del “Prezzario dell’Associazione Industriali di Ancona” (al fine di valutare, sempre nell’ambito della variazione dei precitati n. 7 prezzi, eventuali differenze tra i prezzi omologhi tra le province di Ancona e Macerata, riscontro determinante l’incremento dei sette prezzi nella misura singola dell’1%).

Con riferimento ai menzionati correttivi, l’I.A.G. 1989 Ministeriale è risultato pari a 5,3187, rimanendo all’evidenza del tutto acriticamente recepito - indipendentemente dalla valenza dell’incarico di verifica effettuato dal Dirigente della Segreteria ministeriale che, peraltro, non risulta essere stato portato a compimento previa visione dello stato dei luoghi interessati dai lavori - l’impianto della relazione tecnica del Funzionario del Servizio operativo di Macerata (ciò altresì determinando la modifica in aumento dell’I.A.G. al 5,5937, sulla scorta delle “specificità” in conclusione indicate nella relazione “incriminata”: cfr. supra, punto 8.3. lettere f) ).

Quanto alle determinazioni espresse dal Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, Prima Sezione, nelle Adunanze del 21 giugno - 26 luglio 1990 - relative sia alla questione della rinegoziazione della revisione prezzi, sia alla disamina della perizia di variante e suppletiva dei lavori di attuazione del 3°, 4° e 5° lotto del Piano di ricostruzione di Macerata del 31 gennaio 1990 - non può non osservarsi che, con riferimento alla vicenda dell’aggiornamento dei prezzi, il Consesso ha meramente preso atto che “La integrazione di indagine condotta dalla Segreteria Tecnico – Amministrativa della Direzione Generale conferma nella sostanza i risultati di massima esposti dal Servizio Operativo di Macerata” (voto cit., p. 49), tanto deponendo per la mancata valutazione dell’impostazione di merito del calcolo dell’I.A.G. 1989 (anche) da parte dell’Organo consultivo.

8.6. Quanto complessivamente disaminato supra, dal punto 8.2 ai punti 8.5., induce a ritenere falsi sia il metodo sia il risultato espressi nella relazione del Funzionario del Servizio operativo di Macerata nonché a valutare - per quanto delineato al punto 8.1. che precede - la relazione stessa atto contrario ai doveri d’Ufficio.

Per quanto appena esposto, nella prospettiva dell’illecito amministrativo-contabile, si giudica dunque il documento all’esame atto idoneo ad alterare oggettivamente la possibilità di percezione del reale costo dei lavori del Piano di Ricostruzione di Macerata, da parte dell’Amministrazione, in pregiudizio della stessa.

9. Viene quindi in rilievo la disamina dell’elemento “danno”, che si asserisce conseguentemente arrecato all’Erario.

Afferma parte attrice che l’Amministrazione, ove fosse stata in grado di percepire la non convenienza economica del rapporto concessorio, si sarebbe determinata con strumenti di autotutela, tra cui il recesso unilaterale ex articolo 345 della legge fondamentale sui lavori pubblici del 1865 (segnatamente riguardato, nell’atto di citazione, al fine della quantificazione del danno).

Il danno risarcibile, quindi, viene prospettato sull’affermazione che l’azione illecita imputabile al concorso del Socio della convenuta, avrebbe impedito alla P.A. di reagire al tempo del 71° S.A.L. (immediatamente successivo alla redazione della relazione tecnica da parte del primo), con pregiudizio erariale quantificabile sottraendo dal 72° S.A.L. e dal 64° acconto revisionale (alla data del 31 ottobre 1990), quanto antecedentemente spettante alla concessionaria, sia per lavori che per revisioni prezzi, dovendosi comunque riconoscere all’impresa le somme riconnesse al recesso unilaterale della P.A. di cui all’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, All. F . Il danno così computato, ammonta per la Procura regionale a lire 1.439.000.000=.

Fondata appare la pretesa, per quanto di successiva motivazione. Per economia di trattazione si motiveranno le ragioni sulle quali poggia la decisione, con l’esplicazione del mancato accoglimento delle tesi della parte convenuta strettamente correlate.

9.1. Emerge fondamentalmente dalle dichiarazioni rese, nel dibattimento del processo penale di primo grado, dai vertici della Direzione ministeriale competente (Ing. Del Monte e Dott. Cempella), la preoccupazione dell’Amministrazione che, sulle circostanze apparenti, già prefigurava un prezzo dell’appalto - valutato spettante alla Società sull’applicazione della disciplina revisionale - di circa 15 miliardi di lire superiore al valore corrente 1989 dei lavori stessi.

Tanto ha indotto, del resto, il Consiglio Superiore dei lavori pubblici ad esprimersi per una sostanziale rinegoziazione del rapporto:

- da un lato, affinchè l’Amministrazione sperimentasse: “al meglio la possibilità di una trattativa al fine di pervenire ad un eventuale accordo con il Concessionario sulla base della percentuale massima del 7%, applicando la eventuale riduzione che verrà concordata ai prezzi originari di contratto con il meccanismo revisionale di legge”;

- dall’altro, sull’avviso favorevole all’approvazione della perizia di variante e suppletiva datata 31 gennaio 1990 relativa ai lavori di attuazione del 3°, 4° e 5° lotto del Piano di ricostruzione di Macerata, che il correlato atto di sottomissione fosse anch’esso meritevole d’approvazione “con l’integrazione relativa alla miglioria del 5% da applicare al maggiore importo dei lavori”.

Sulla base degli elementi richiamati, valuta il Collegio che nulla agli atti consente di ritenere che la P.A. si sarebbe determinata alla risoluzione del rapporto ex articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, laddove noto il divario tra l’I.A.G. 1989 “apparente” e quello più fedele alla situazione di mercato, in quanto la mancata considerazione dell’ipotesi di risoluzione in condizioni già pesantemente economicamente sconvenienti per l’Amministrazione, appare sintomatica della riluttanza della P.A. di recedere dal rapporto.

Viene al riguardo tuttavia in rilievo, in ragione della caratterizzazione dolosa dell’illecito sottostante, il diverso strumento - anch’esso richiamato in citazione - rappresentato dall’articolo 340 della legge n. 2248 del 1865, stabilente: “L’Amministrazione è in diritto di rescindere il contratto, quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza, e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore avrà ragione soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente, e sarà passibile del danno che provenisse all’Amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto, o della esecuzione d’ufficio”.

Nel merito, secondo giurisprudenza condivisa dal Collegio, la sola ipotesi di pendenza di un procedimento penale direttamente ricollegato alla stipulazione di un contratto per l’esecuzione di opere pubbliche, imporrebbe alla P.A. d’adottare idonee iniziative intese all’applicazione della disposizione richiamata. Ciò in considerazione della posizione di privilegio di questa - in quanto portatrice di interessi meritevoli di una tutela più incisiva e immediata, rispetto a quella fornita dalle comuni norme civilistiche - tanto deponendo per la doverosa applicazione dell’articolo 340 della legge LL.PP. sulla ricorrenza delle circostanze indicate dalla legge (cfr. Corte dei conti, Sezione controllo, 7 luglio 1988, n. 1984).

L’applicazione non discrezionale dell’istituto, qui si richiama, appare ratio del tutto congrua, non potendosi improntare, nei casi preveduti dalla legge, le scelte della P.A. al mero calcolo scaturente dalle circostanze economiche dell’appalto, nell’ipotesi di lesione di valori di ben più elevato rango (tra cui l’articolo 97 Cost., precit.).

Sulla scia delle prospettazioni di parte attrice, dunque, ciò che rileva nella fattispecie - al fine della prefigurata cessazione del rapporto al tempo del 71° S.A.L. - non è la mancata rappresentazione del corretto valore di I.A.G. 1989 (suscettibile di correttivo discrezionale: risoluzione ex articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, precit.), bensì la mancata rappresentazione dell’illecito determinante la formulazione dello scorretto valore di I.A.G. 1989 (imponente un correttivo necessario: rescissione ex articolo 340 della legge n. 2248 del 1865, precit.).

Ciò posto, in tema d’applicazione dell’articolo 340 della legge n. 2248 del 1865 (All. F), vanno quindi fondamentalmente richiamati la valenza autoritativa del relativo istituto, per quanto incidente su posizione di diritto soggettivo - poiché sostanzialmente derogante al divieto dell’autotutela vigente in materia di rapporti di diritto privato - nonché la speciale disciplina concernente la regolazione dei rapporti economici tra P.A. e appaltatore, anche in tema di risarcimento del danno.

Ordunque, valutato che la P.A. - ove a conoscenza della falsità dello I.A.G. 1989, relativi presupposti e finalità - avrebbe dovuto attivarsi ai sensi dell’articolo 340 della legge sui lavori pubblici del 1865, dal fatto discende l’inaccoglibilità delle eccezioni e delle richieste istruttorie formulate dalla convenuta, altresì sotto il profilo probatorio, poiché non incidenti risultano, nell’ipotesi:

a) quanto al nesso di causalità: le valutazioni tecniche dell’Avvocatura dello Stato, della competente Direzione generale del Ministero dei Lavori Pubblici e del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, nonché la circostanza dell’autorizzazione alla ripresa dei lavori di cui alla nota ministeriale del 4 agosto 1989;

b) quanto alla quantificazione del danno: i maggiori oneri eventualmente connessi al riaffidamento delle opere nonché dell’indennità preveduta dall’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865 (determinata dalla Procura regionale nella misura di 539 milioni di lire);

c) sempre relativamente alla quantificazione del danno: le ulteriori voci opposte dalla difesa della convenuta (il costo della nuova progettazione ed il costo del collaudo), evidentemente individuate al solo fine di negare la convenienza economica della scissione “discrezionale” del rapporto (ipotesi non accolta dal Collegio).

9.2. Sulla base delle indicate premesse, la misura del danno da porsi in capo alla convenuta si appalesa d’entità superiore a quanto determinato dalla Procura regionale, di valore più prossimo a quanto individuato dalla Pubblica accusa nell’ambito del processo penale.

La quantificazione da svolgersi in questa sede trova tuttavia insuperabile limite nella richiesta formulata nell’atto di citazione, dovendosi pertanto conseguentemente valutare il pregiudizio dell’Amministrazione complessivamente ammontare a lire 1.439.000.000= (Euro 743.181,48), oltre allo spettante a titolo di rivalutazione monetaria.

Ciò posto, parte attrice pretende detta somma dalla convenuta, nonostante il danno risulti conseguenza del comportamento concorrente altresì di altro soggetto, già condannato con pronuncia irrevocabile di questa Corte dei conti (Sezione I, 6 marzo 2002, n. 69/2002/A).

Al riguardo, si deve qui riaffermare che l’intervenuta scissione del giudizio ad opera del Giudice d’appello comporta, anche in tema di ripartizione del danno, effetti distorcenti discendenti dai differenziati presupposti fondanti la pronuncia d’appello e la presente decisione (cfr. supra, punto 8.1.).

Tanto si ritiene tuttavia afferire alla materialità dei giudizi, non potendo questo Giudice ritenersi vincolato al pronunciamento di secondo grado - in disparte i riflessi negativi dell’opposta tesi, altresì, con riferimento al principio del doppio grado di giudizio - in quanto non sembra che la sentenza della Sezione d’appello contabile, irrevocabilmente statuente nei confronti del Funzionario del Servizio operativo di Macerata, possa integrare, nei confronti del nuovo convenuto, valenza di giudicato sostanziale quanto alla determinazione complessiva del danno, incidentalmente ivi attuata.

Per quanto esposto, giudica il Collegio di dover determinare il quantum della condanna nei confronti della convenuta, senza considerazione alcuna delle statuizioni sul punto formulate dalla sentenza n. 69/2002/A, precitata.

Nel merito, si è sopra argomentato che l’atto necessario e sufficiente alla determinazione del danno è stato posto in essere - oltretutto al di fuori di ambiti di soggettiva costrizione - dal Funzionario pubblico investito dell’attività di Alta Vigilanza della concessione (cfr., supra, punto 2).

Tanto induce a ritenere, per converso, che la parte di danno riferibile alla condotta imputabile alla Società vada determinato nella misura del 40% dell’importo complessivo (lire 1.439.000.000=, pari a Euro 743.181,48) e, dunque, in Euro 297.272,59 oltre alla rivalutazione monetaria.

Al riguardo, non può che disattendersi la richiesta di condanna esorbitante la parte del danno non addebitabile alla convenuta, sulla base del disposto dell’articolo 1, comma 1-quater, della legge 14 gennaio 1994, n. 20.

Ai sensi del successivo comma 1-quinquies, dell’articolo 1 della precitata legge n. 20 del 1994, va infine affermato il vincolo di solidarietà tra i coautori dell’illecito, nel limite complessivamente dato dalla somma delle relative statuizioni di condanna.

10. Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

PER QUESTI MOTIVI

la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per le Marche, definitivamente pronunciando sul giudizio di responsabilità n. 17838/R, indicato in epigrafe

CONDANNA

la Società A c s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante, al risarcimento del danno cagionato dell’Amministrazione dei Lavori Pubblici, da attuarsi mediante il pagamento in favore dello Stato della somma complessiva di Euro 297.272,59 oltre alla rivalutazione monetaria.

Sul complessivo importo delle somme, come in precedenza determinate, vanno altresì corrisposti gli interessi legali dalla data della pubblicazione della presente sentenza sino all’effettivo pagamento.

Con vincolo di solidarietà discendente dalla legge tra i coautori dell’illecito, nel limite complessivamente dato dalla somma delle condanne sancite dalla presente pronuncia e dalla sentenza della Corte dei conti, Sezione I, 6 marzo 2002, n. 69/2002/A.

Si liquidano infine a favore dello Stato, alla data di pubblicazione della presente sentenza, le spese di giudizio che seguono la soccombenza nella misura di Euro duemilacentroquarantatre/06.

Così deciso ad Ancona, nelle Camere di Consiglio dei giorni 4 agosto e 19 settembre 2003.

IL RELATORE	IL PRESIDENTE
(Dott. Giuseppe DE ROSA)	(Dott. Antonio DE FEO)

PUBBLICATA IL 5 MARZO 2004

IL DIRIGENTE

DIRETTORE DELLA SEGRETERIA

(Dott.ssa A. Laura CARLONI)