DELLA CORTE COSTITUZIONALE

di Paolo Maddalena

Procuratore Regionale del Lazio

1. L’istituto della responsabilità amministrativa, così come ci era stato consegnato da una più che centenaria giurisprudenza della Corte dei conti ha subito una profonda modificazione per effetto delle leggi di riforma del 1994 e del 1996, al punto che la Corte costituzionale, con due sentenze emanate nel decorso anno (sentenza 20 novembre 1998, n.371; e sentenza 30 dicembre 1998, n.453), non ha esitato a parlare di "una nuova conformazione della responsabilità amministrativa", affermandone la natura non più esclusivamente risarcitoria, ma anche e soprattutto "sanzionatoria".

E’ interessante, a questo proposito ricordare che questa nuova configurazione della responsabilità amministrativa era stata preconizzata da Cavour e che le norme dettate in proposito prima dal legislatore piemontese e poi dal legislatore italiano avrebbero in realtà consentito una interpretazione del tutto consona a questa nuova conformazione, se la giurisprudenza della Corte dei conti, non si fosse appiattita sulle norme del codice civile concernenti la responsabilità civile ed avesse invece incentrata la sua attenzione sulle specifiche norme di contabilità pubblica, che pur esistevano, e che avrebbero comunque consentito un’interpretazione di segno diverso.

Come si è accennato, sull’argomento aveva fatto chiarezza, con geniale intuizione, lo stesso Cavour, il quale, in sede di discussione della legge piemontese di contabilità generale dello Stato, nella seduta del Parlamento subalpino del 19 novembre 1852, nella sua qualità di Presidente del Consiglio dei Ministri e di Ministro delle finanze, ebbe ad affermare: "Il Ministero e la Commissione del pari hanno voluto stabilire che, ove risultasse perdita allo Stato per colpa di un verificatore o d’un agente delle finanze, questo venisse ad essere punito pecuniariamente. L’On. Deputato De Viry andrebbe più oltre e vorrebbe che questi fossero tenuti in solido col contabile a carico del quale sarebbe constatata la deficienza, e che essi fossero stretti a pagare l’intero ammontare del deficit che risulterebbe....Io credo che, per volere troppo, noi otterremo nulla, e che se noi stabiliamo che l’impiegato delle finanze, il quale per sua colpa avrà lasciato che si facesse un deficit abbia un castigo in danaro da determinarsi dalla Camera dei conti, la legge sarà applicata; ma se invece voi lo volete rendere garante e solidario di tutti i contabili da esso dipendenti, voi non troverete mai un Tribunale che dichiari che vi fu colpa reale, salvo che voi retribuiate così largamente i vostri impiegati da far sì che vi sia un corrispettivo fra l’onorario che loro è dato e la pena che è comminata per una colpa in cui non vi sia dolo o complicità".

Come si nota, Cavour compendia in poche righe l’intera problematica della responsabilità amministrativa. Innanzitutto egli distingue le ipotesi di "dolo o complicità" da quelle di semplice colpa, facendo presente di riferirsi alla disciplina da prevedere per queste ultime. In riferimento a questa disciplina, Cavour pone poi il grosso problema della ripartizione del rischio tra Amministrazione e dipendente pubblico, sottolineando che non è possibile pretendere un intero risarcimento del danno quando si tratta di azioni soltanto colpose. Di conseguenza, egli sottolinea l’opportunità di prevedere semplicemente un "castigo in danaro", altrimenti non si perseguirebbe una "colpa reale" e si chiederebbe qualcosa che nessun Tribunale potrebbe concedere. Si tratta, in altri termini, di graduare e personalizzare la condanna, in modo che il dipendente che abbia "lasciato che si facesse un deficit" paghi in proporzione della sua colpa effettiva e senza vincoli di solidarietà, non sia cioè reso "garante e solidario di tutti contabili da esso dipendenti".

La legge piemontese di contabilità generale dello Stato del 1853 e, successivamente, la legge di contabilità generale dello Stato italiano del 1923 ed il t.u. delle leggi sulla Corte dei conti del 1934 seguirono, anche se non in tutto, gli insegnamenti del Cavour. Infatti esse prescrissero che "la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, può porre a carico del responsabile tutto o parte del danno accertato o del valore perduto" (principio della graduazione della colpa), e che, in caso di concorso di azioni colpose, "ciascuno risponde per la parte che vi ha preso" (principio di individualizzazione e personalizzazione della responsabilità).

La giurisprudenza della Corte dei conti, come si è accennato, ha completamente disatteso questa disciplina della responsabilità per colpa, assimilando in tutto e per tutto la responsabilità amministrativa alla responsabilità civile per il risarcimento del danno. A questo punto sono saltati anche i fondamentali principi della graduazione e della personalizzazione della responsabilità, facendo addirittura ritenere inspiegabile, come affermava l’Alessi (Alessi, voce "Responsabilità amministrativa patrimoniale", in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1968, vol. XV, pag, 624 ss.), il cosiddetto potere riduttivo e consentendo il dilagare del principio di solidarietà passiva. Ponendosi infatti nell’ottica della comune azione di risarcimento del danno si è pensato ad un’azione di accertamento dell’obbligazione risarcitoria e si è smarrita la nozione di una sentenza da parte della Corte dei conti determinativa e costitutiva dell’obbligazione risarcitoria di ogni singolo responsabile (Sull’argomento: Maddalena, Responsabilità civile e amministrativa: diversità e punti di convergenza dopo le leggi 19 3 20 del 14 gennaio 1994, in Il Consiglio di Stato, n. 9, del settembre 1994; e, di recente, Cupelli, La responsabilità amministrativa come effetto giurisdizionale, in Rivista della Corte dei conti, n. 3, 1998, pag. 345 ss.).

2. Le geniali intuizioni di Cavour sono diventate di attualità a causa della profonda e radicale trasformazione della struttura, delle funzioni e dei compiti della pubblica amministrazione, attuatasi dagli inizi degli anni novanta in poi, profonda trasformazione dell’amministrazione, alla quale si è accompagnata, attraverso le cennate leggi di riforma, la nuova conformazione che il legislatore ha dato all’istituto della responsabilità amministrativa.

Il fatto veramente nuovo è che dagli anni novanta ha cominciato a trovare attuazione quell’attesa e tante volte auspicata realizzazione dello Stato comunità, che è molto ben compendiata dagli articoli 3, 4 e 5 della vigente Costituzione repubblicana. Si ricorderà infatti che secondo l’art. 3: "E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese", mentre, d’altro canto, secondo l’art. 4: "Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale e spirituale della società"; e, secondo l’art. 5: "La Repubblica, una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento". Lo sviluppo della persona umana (principio individualistico) ed il progresso materiale e spirituale della società (principio solidaristico) si perseguono attraverso lo strumento della partecipazione di tutti all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Ma ciò non basta: occorre anche promuovere le autonomie locali ed attuare il più vasto decentramento, nell’ambito di una visione unitaria della Repubblica. Il fine ultimo, come si nota, è quello di arrivare ad una identificazione dello Stato con la società, è quello, come sopra si diceva, di realizzare lo Stato comunità o Stato società che dir si voglia (Pasini, Stato-governo e Stato-società, Napoli 1969).

Le leggi di riforma succedutesi dal 1990 in poi si sono certamente ispirate a questi principi. Ed in proposito emergono alcuni dati fondamentali che sembra opportuno sottolineare: innanzitutto il prevalere degli interessi concreti delle comunità dei cittadini, (individuabili, nella prospettiva della riforma delle autonomie locali, nel comune, nella provincia, nella regione e nello Stato), piuttosto che quelli delle persone giuridiche pubbliche che questi cittadini rappresentano; in secondo luogo una più concreta funzionalizzazione dell’attività dei singoli e dell’amministrazione pubblica al soddisfacimento di detti interessi; ed in terzo luogo l’affermazione di principi nuovi nello svolgimento dell’azione amministrativa, individuabili, da un lato nei principi dell’economicità, efficacia ed efficienza e dall’altro nel principio della sussidiarietà, secondo il quale l’attività diretta alla soddisfazione di interessi pubblici e collettivi deve essere svolta da chi è più vicino alle esigenze del cittadino, e quindi, in primo luogo dai cittadini stessi, privati, imprese e così via dicendo, ed in secondo luogo dalle autorità cui sono affidate le cure degli interessi pubblici partendo dalle comunità più piccole fino ad arrivare alla comunità nazionale.

Molto illuminante sotto questo profilo è la recente legge 3 agosto 1999, n. 265, contenente disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonchè modifiche alla legge 8 giugno 1990, n. 142. L’art. 2 di questa legge dispone che "Le comunità locali, ordinate in comuni e province, sono autonome. Il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. La provincia, ente locale intermedio tra comune e regione, rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo. I comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa, nonchè autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica. I comuni e le province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà. I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dall’autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali". Come si nota, i principi che si sono sopra descritti trovano qui completa attuazione. E’ da sottolineare, in particolare, che l’autonomia dei comuni e delle province investe anche il livello normativo e che il principio di sussidiarietà riguarda, come sopra si è avuto cura di precisare, non solo l’ente pubblico, ma anche i singoli cittadini e le loro formazioni sociali. Soprattutto va sottolineato che questa legge afferma, per così dire, una soggettività propria delle comunità, considera cioè i cittadini nel loro complesso come titolari di situazioni giuridiche sostanziali, mentre l’ente comune e l’ente provincia, e cioè le persone giuridiche comune e provincia, sono soltanto i rappresentanti delle rispettive comunità. Come sopra si diceva, siamo di fronte all’affermazione piena della prospettiva dello Stato comunità.

Ed a questo punto non si può non dare uno sguardo all’intero processo in atto di trasformazione della pubblica amministrazione, in relazione al quale può senza dubbio affermarsi che si è già realizzata una forma di federalismo amministrativo, il quale, ovviamente, ha profondamente inciso sui tradizionali concetti di legalità e di Stato.

La legge 15 marzo 1997, n. 59, ha disposto infatti che "sono conferite alle regioni ed agli enti locali, nell’osservanza del principio di sussidiarietà, tutte le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonchè tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici" (art. 1), mentre la stessa legge ha avuto cura di precisare che "la disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti conferiti alle regioni spetta alle regioni quando è riconducibile alle materie di cui all’art. 117, primo comma, della Costituzione. Nelle restanti materie spetta alle regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione. In ogni caso, la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni e dei compiti amministrativi è disposta, secondo le rispettive competenze e nell’ambito della rispettiva potestà normativa, dalle regioni e dagli enti locali"(art. 2).

Come si nota, la redistribuzione ha riguardato non solo le funzioni amministrative, ma, come sopra si accennava, anche il potere normativo. Inoltre, estremamente importante è il richiamo al principio di sussidiarietà, in virtù del quale la cura degli interessi viene affidata agli enti pubblici il più vicino possibile ai cittadini, in modo "da favorire l’assolvimento di funzioni e compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni e comunità", come precisa il successivo art. 4. D’altro canto, tutti i compiti e le funzioni amministrativi spettano alle regioni ed agli enti locali, mentre spettano allo Stato solo quelle materie che ad esso vengono espressamente riservate.

La citata legge di delega n. 59, peraltro, ha avuto completa attuazione con ben cinque decreti legislativi, che hanno definiti compiti e funzioni delle regioni e degli enti locali, mentre il quadro è stato completato con le leggi regionali che hanno delegato compiti e funzioni agli enti locali, nonchè con i decreti legislativi che sono stati emanati in sostituzione delle regioni "inadempienti", l’ultimo dei quali ha visto la luce il 31 marzo 1999. La nuova mappa, per così dire, è stata dunque completata.

La fase successiva è quella dell’effettivo trasferimento alle regioni ed agli enti locali delle risorse umane e finanziarie, ed a questo fine è prossima l’emanazione di un disegno di legge da parte del Governo. Intanto è da ricordare che la legge collegata alla finanziaria 1998 ha segnato un punto fondamentale prevedendo l’assegnazione ai Comuni di una compartecipazione al gettito dell’IRPEF, mentre è in seconda lettura al Senato la legge di delega sul federalismo fiscale. E’ infine da ricordare, che con legge 30 luglio 1999, n. 300, si è provveduto alla riforma dell’organizzazione del Governo a norma dell’art. 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59, prevedendosi la soppressione e la fusione di alcuni Ministeri.

L’architettura della nuova Amministrazione Pubblica è così interamente delineata, non solo, ma in buona parte è stata già realizzata. Tutto, come si è visto, poggia sul principio di sussidiarietà, il quale, come agevolmente si può capire, poggia a sua volta sui criteri di economicità, efficacia ed efficienza ai quali si è sopra fatto cenno.

3. A questo punto è da rilevare che una prima conseguenza di questa trasformazione dell’amministrazione, rilevante ai fini dell’esercizio della giurisdizione amministrativo contabile, è quella del tramonto del principio di legalità. Questo principio era stato affermato soprattutto nei confronti della pubblica amministrazione, teorizzandosi che l’attività amministrativa è soggetta alla "supremazia della legge" e che compito dell’amministratore è soprattutto quello di eseguire la volontà del legislatore. La diffusione del principio dell’autonomia (quella degli enti locali, ma anche quella delle Università, degli Istituti di ricerca e così via dicendo), affermata non solo sul piano dell’amministrazione (e quindi dell’esecuzione della legge), ma anche sul piano normativo, ha in effetti travolto la forza della legge ed ha posto taluni regolamenti autonomi sullo stesso piano di quest’ultima. L’affermazione che il regolamento dell’ente autonomo possa derogare alla legge è infatti sempre più frequente: un esempio, ma molti altri si potrebbero citare, riguarda proprio la Corte dei conti ed è quello dell’art. 3, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, secondo il quale "l’organizzazione delle strutture di controllo... è determinata dalla Corte stessa, anche in deroga a previgenti disposizioni di legge".

I principi di autonomia, di sussidiarietà e soprattutto di economicità, efficacia ed efficienza impongono un trasferimento all’ente direttamente interessato alla soluzione dei singoli problemi concreti anche di un vasto potere normativo, che rivendica la sua indipendenza anche di fronte alla legge.

Ed a questo punto è da capire che, se vien meno il principio della gerarchia delle fonti tutto incentrato sulla "forza della legge", ben diverso è il significato che si deve dare alla nozione di ordinamento giuridico: questo non può essere considerato soprattutto come un complesso di norme di legge e di altre norme di pari forza, unicamente subordinate alle norme costituzionali, ma come un complesso di norme estremamente variegate, che hanno la loro fonte di produzione, non solo nel tradizionale potere legislativo, ma anche nella miriade di enti nel quale si snoda il principio di autonomia.

Eppure non si deve dimenticare che resta ferma l’unità della Repubblica, come proclama l’art. 5 della Costituzione, e che, conseguentemente, questa molteplicità di fonti di produzione deve pur essere convogliata e coordinata in una visione unitaria. In altri termini, emerge con sufficiente chiarezza che, in questa prospettiva, assumono un peso determinante i principi ed i valori costituzionali. Se si preferisce, per fini di efficienza, lasciare all’ente locale o comunque all’ente autonomo la scelta della norma da applicare nell’ambito della propria competenza e non è più richiesta la pedissequa osservanza della legge, resta pur sempre la necessità dell’osservanza dei principi e dei valori costituzionali ai quali qualsiasi potere normativo deve ispirarsi, primo fra tutti, quello del rispetto della persona umana.

E questa necessità è più volte ribadita delle leggi che per l’appunto realizzano questo vasto programma di autonomia e di decentramento. La già citata legge 3 agosto 1999, n. 265, ad esempio, riconosce a ciascun elettore l’azione popolare nelle materie di spettanza del comune (art. 4), ed in particolare riconosce l’azione popolare alle associazioni ambientaliste per i danni ambientali. E si deve richiamare a questo proposito anche la legge 30 luglio 1998, n. 281, la quale ha riconosciuto alle associazioni dei consumatori e degli utenti di poter difendere in giudizio "il diritto alla tutela della salute, il diritto alla sicurezza ed alla qualità dei prodotti ed il diritto all’erogazione dei servizi pubblici". Infine, ma, lo si creda, gli esempi potrebbero continuare a lungo, occorre ricordare che la legge 30 luglio 1999, n. 300, affida all’istituendo Ministero delle attività produttive le politiche per i consumatori, al Ministero per le politiche agricole e forestali il compito di salvaguardare la qualità dei prodotti agricoli e dei servizi, ed all’istituendo Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, il compito, "nell’ambito della tutela dei diritti alla dignità della persona umana, della tutela della salute".

Insomma, di fronte al decentramento ed all’autonomia anche della funzione normativa, si afferma imperiosa l’esigenza della tutela della persona umana e, quindi, dei diritti dell’uomo, materia che ha avuto quest’anno la sua più vistosa manifestazione con la legge 12 luglio 1999, n. 232, che ha ratificato la Carta penale internazionale, con la quale è stata istituita la Corte internazionale per i crimini di guerra.

4. Una seconda importantissima conseguenza delle trasformazioni in atto, anch’essa rilevante nei confronti dell’istituto della responsabilità amministrativa, concerne i contenuti stessi dell’azione amministrativa. Le modifiche, infatti, come agevolmente può capirsi, non sono solo di struttura, ma investono i contenuti. C’è da chiedersi, in sostanza, quale deve essere il concreto operare delle pubbliche amministrazioni.

A questo proposito si deve innanzitutto osservare che il dato nuovo e più interessante è che ci veniamo a trovare di fronte ad una pluralità di soggetti: Stato, regioni, province, comuni, comunità montane, ma anche sindacati, gruppi, associazioni, singoli ed imprese, chiamati ad operare nell’interesse pubblico su un sostanziale piano di parità. La Pubblica Amministrazione, in questo quadro, non dispone più dei suoi tradizionali poteri di supremazia e, fatto di estrema importanza, ha perso la sua veste di esecutrice della volontà del legislatore. Come esattamente è stato osservato, "le Amministrazioni non nascono per osservare regole, ma per perseguire politiche, ossia per raggiungere finalità, soddisfare bisogni collettivi, risolvere problemi della Collettività, dare risposte alle domande sociali" (Cogliandro, Complementarietà tra controllo sulla gestione e nuova responsabilità amministrativa, relazione al Convegno su "La Corte dei conti verso il terzo millennio", Maratea, 23-24 aprile 1999, ivi bibliografia).

Si direbbe che in primo piano non sono più i fini della legge, ma i bisogni della Collettività, e che la Pubblica Amministrazione, riappropriandosi di competenze troppo spesso sottrattegli dalle cosiddette leggi-provvedimento, riafferma ora la sua autonomia ponendosi in una posizione servente rispetto agli interessi di tutti i cittadini.

Inoltre, nel quadro di un ampio significato del concetto di sussidiarietà, cadono anche i tradizionali steccati tra pubblico e privato. Si può in un certo senso parlare di funzionalizzazione dell’attività di impresa, per cui enti pubblici e privati cooperano sempre più per il perseguimento di interessi pubblici.

In una sola parola, il problema non è più (o per lo meno, non è solo) quello della mera applicazione della legge, ma è quello di tutelare e perseguire interessi meritevoli di tutela, tra i quali, ovviamente, primeggiano gli interessi pubblici e collettivi.

Si spiega così il ricorso alla privatizzazione. Se il fine da perseguire non è più quello di volta in volta stabilito dalla legge, ma è quello richiesto dai bisogni della Collettività, se tutti sono chiamati a collaborare, se è indispensabile che la Pubblica Amministrazione scenda sul piano dei privati, è evidente che lo strumento che questa deve usare non è più solo l’atto amministrativo autoritativo, ma è, in termini generici, il diritto privato, ed in ultima analisi il contratto.

E la privatizzazione, come è noto, si è sviluppata lungo due direttrici: quella della trasformazione degli enti pubblici in S.P.A. e quella della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego.

Sono note le difficoltà che si incontrano nel privatizzare taluni enti pubblici economici di grandi dimensioni, ma il fenomeno continua comunque la sua strada: basti pensare che, negli ultimi tempi, si è provveduto al riordino dell’Istituto poligrafico e Zecca dello Stato ai fini della sua trasformazione in società per azioni (decreto legislativo 21 aprile 1999, n. 116), alla trasformazione in S.P.A. dell’Ente autonomo acquedotto pugliese (decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 140), alla trasformazione in S.P.A. dell’Ente nazionale di assistenza al volo (legge 17 maggio 1999, n. 144, art. 35).

D’altro canto, la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego è stata completamente realizzata con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n, 80.

Il diritto privato è così entrato prepotentemente nel campo dell’Amministrazione pubblica, ed il fenomeno, si badi bene, è strettamente connesso con l’affermazione dei su ripetuti principi di economicità, efficacia ed efficienza. Questo legame tra privatizzazione ed efficienza è nel comune sentire, ma raramente se ne capiscono le profonde ragioni. Queste non sono certamente da ricercare nell’ovvia considerazione che il privato sa meglio tutelare i propri interessi, poichè qui non si tratta di privati, ma di S.P.A. a prevalente, od esclusivo, capitale pubblico, e quindi di amministratori pubblici che gestiscono capitali pubblici, cioè capitali non propri, ma della Collettività. La convenienza della privatizzazione sta invece in una ragione strettamente giuridica, risiede nel fatto che lo strumento di diritto privato, ed in particolare il contratto, consente una maggiore efficienza dell’azione che si pone in essere in quanto si lascia alle parti di regolare autonomamente i propri interessi, si consente in altri termini, proprio in virtù dell’autonomia privata, che gli effetti giuridici che si producono non sono quelli voluti astrattamente dalla legge, ma quelli voluti in concreto dagli agenti in riferimento ai casi concreti ed alle innumerevoli circostanze concrete in cui si versi. Autonomia ed aderenza alla realtà sono gli effettivi presupposti dell’efficienza. Si raggiunge l’efficienza proprio perchè si lascia all’agente un’ampia possibilità di scelta in riferimento alla situazione concreta in cui è chiamato ad operare.

La distinzione tra individuazione dei fini da parte del potere politico e perseguimento dei fini stessi da parte del dipendente pubblico attraverso un’oculata attività di gestione, di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, appare qui come il caposaldo di una svolta decisiva nell’orientare l’azione amministrativa in termini di efficienza.

Al centro ci sono gli interessi della Collettività. Il politico, in quanto rappresentante di questi interessi, individua quelli da soddisfare con criteri di priorità. Il dipendente pubblico, con la sua attività di gestione, persegue in concreto quei fini. L’efficienza è così assicurata. E, si badi bene, qui si parla di efficienza in relazione agli interessi concreti della Collettività, non in riferimento ai fini astrattamente indicati dalla legge.

Se si tiene presente che, per un verso concorrono al perseguimento di fini pubblici, come sopra si è visto, una pluralità di soggetti, e per altro verso il dipendente pubblico gode di un’ampia possibilità di scelta, si capisce agevolmente che il problema fondamentale non è più l’osservanza astratta della legge, ma è la reale ponderazione degli interessi in gioco ed il perseguimento di un assetto soddisfacente degli interessi meritevoli di tutela e degli interessi pubblici in particolare. In sostanza, non è più al tradizionale principio di legalità, ma ai principi di uguaglianza, di imparzialità, di giustizia e di buona fede, nonchè al rispetto dei diritti umani, e quindi ai valori giuridici assurti a significati costituzionali, che occorre far riferimento.

In questa nuova prospettiva, si capisce inoltre perchè gli strumenti attraverso i quali si può oggi fare amministrazione sono prevalentemente quello della concertazione, o, quanto meno, della conferenza dei servizi. E si capisce anche perchè si sente sempre maggiormente l’esigenza di istituire Autorità indipendenti. Nell’ampia libertà d’azione in cui si muovono i soggetti, occorrono anche regole certe, occorre che non siano lese situazione giuridicamente tutelate e che non siano travalicate (si pensi ai diritti della persona ed in genere ai diritti umani) situazioni giuridiche inerenti a valori fondamentali, e, d’altro canto, occorre che sia sempre rispettato il principio di buona fede.

Siamo di fronte ad una sostanziale riforma della funzione amministrativa, la quale può svolgersi, a scelta dell’Amministrazione, o utilizzando gli schemi propri del diritto amministrativo, o facendo ricorso al diritto privato.

Un punto, però, deve esser chiaro ed è il fatto che la funzione amministrativa, in qualunque modo e da chiunque esercitata, "deve ascriversi come specie al genere delle potestà, o identificarsi comunque con una situazione che viene conferita perchè si eserciti in considerazione di un interesse non proprio, ma altrui, o di natura puramente oggettiva" (Piras, voce "Discrezionalità amministrativa", in Enciclopedia del diritto, vol. XIII, Milano, 1964, pag. 78).

Nella prospettiva di un’attività comunque "funzionalizzata", sfumano o quanto meno si attenuano, come agevolmente può capirsi, le differenze sostanziali tra attività amministrativa in senso proprio ed attività posta in essere utilizzando il diritto privato, e quindi il principio di autonomia privata. D’altro canto, nell’uno come nell’altro caso, ciò che rileva è il perseguimento del pubblico interesse, di quell’interesse cioè "che rifletta il soddisfacimento di un bisogno già qualificato come pubblico da una norma, sia indirettamente con l’ordinamento dei pubblici uffici, sia direttamente mediante l’attribuzione di una certa competenza a questa o a quella autorità" (Piras, voce "discrezionalità amministrativa", cit. p. 76).

Ed è da sottolineare a questo riguardo che quando si tratta di esercizio di poteri discrezionali, ed occorre quindi ispirarsi a norme giuridiche e non giuridiche che presiedono al suo svolgimento, tali regole e criteri non "possono individuare la ragione predeterminata dell’unica soluzione possibile in ogni concreto affare che si possa presentare.....inseguire il disegno ideale di un ordinamento nel quale non esistano situazioni per le quali il diritto non offra, compiutamente o solo genericamente predeterminati, tutti gli elementi della valutazione, può forse appagare il bisogno di logicità....nella realtà tuttavia non si danno ordinamenti di questo carattere.....per cui così la dottrina, come la giurisprudenza sono di fatto da noi concordi nel ritenere che esista, nella discrezionalità, un margine libero di scelta e di volontà, costituito appunto dall’attività rivolta alla ponderazione dell’opportunità di attuare in un modo o nell’altro questo o quell’interesse, del quale sia certa, nel caso concreto, la rilevanza rispetto agli scopi della funzione....la scelta discrezionale dipende soltanto dal valore che si assegni agli interessi emergenti dalla situazione, ossia da un giudizio latu sensu politico che in nessun modo risulta dall’applicazione di una preesistente norma sociale o da una regola di esperienza....L’autorità, nell’esaurire la propria facoltà di scelta, al termine dell’iter di valutazione della necessità della propria azione, detta a sè medesima e formula una prescrizione, in egual modo vincolante per l’amministrato e per l’amministrazione.....l’autorità pone, con la propria valutazione, qualcosa che prima non esisteva, attingendo il valore della soluzione in maniera autonoma dall’ordinamento". (Piras, "Discrezionalità amministrativa" cit. pag.83 ss.).

Appare evidente, a questo punto, che la crisi del principio di legalità non tocca, se non marginalmente, l’attività discrezionale della Pubblica Amministrazione. La norma di legge, o qualsiasi altra norma giuridica di rango inferiore o superiore, non può infatti prevedere la soluzione del caso concreto, ed è solo l’azione amministrativa che, valutando le circostanze di fatto, può creare la norma del caso concreto, astraendola, non solo da norme di legge, ma anche da altre norme, ed in ultima analisi dall’ordinamento giuridico considerato nel suo complesso. Si tratta, per così dire, di un principio di legalità sostanziale, di in principio cioè che pone come punto di riferimento, non una singola norma di legge, ma l’intero complesso di norme che formano l’ordinamento giuridico. Ed è da sottolineare in proposito che, per effetto di precise disposizioni di legge, hanno rilevanza giuridica, e costituiscono quindi criteri guida per l’azione amministrativa, anche le tradizionali norme cosiddette non giuridiche, e cioè i principi dell’opportunità e della convenienza amministrativa, ai quali si sono aggiunti, come si è ripetuto, i principi dell’economicità, dell’efficacia e dell’efficienza. Non si dimentichi, infatti, che l’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha disposto che "l’attività amministrativa deve svolgersi in modo sollecito, semplice ed economico".

Se si volesse riassumere in una sola parola il significato più profonda dell’intera evoluzione che sopra si è tentato di delineare, si potrebbe dire che il fine ultimo che si è voluto perseguire con la riforma della Pubblica Amministrazione è quello del passaggio dall’astratto al concreto. Ponendo al centro i bisogni della Collettività, il problema dell’azione amministrativa è diventato quello di trovare la soluzione dei casi concreti, creando, per così dire, la norma del caso singolo, che consenta di soddisfare le esigenze collettive nel modo più economico, efficace ed efficiente.

5. Se dalla riforma della pubblica amministrazione si passa all’esame della riforma dell’istituto della responsabilità amministrativa, e quindi alla sua nuova conformazione, si nota agevolmente l’intima coerenza che ha ispirato sia la prima che la seconda. E’ il tema dell’efficienza, infatti, che ha ispirato entrambe le azioni di riforma.

In questa ottica, il legislatore riformista, seguendo peraltro un suggerimento del Cavour che non era stato accolto, né dal legislatore piemontese, né da quello italiano, ha sancito innanzitutto il carattere personale della responsabilità, limitando quest’ultima alle sole ipotesi di dolo o colpa grave, ed ha sancito inoltre che l’effetto della trasmissibilità agli eredi si verifica soltanto nelle ipotesi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi, mentre l’effetto della solidarietà si verifica soltanto nei confronti dei concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo (art. 3, commi 1 ed 1 quinquies della legge 20 dicembre 1996, n. 639).

Come si nota, il legislatore ha agito sull’imputabilità del danno, e quindi sulla risarcibilità dello stesso, ponendo due restrizioni: l’una, relativa al piano della colpevolezza, fondata sulla limitazione della responsabilità ai soli casi dolo o colpa grave, escludendo così le ipotesi di colpa lieve, e l’altra sul piano degli effetti giuridici, limitando la trasmissibilità agli eredi ai soli casi di illecito arricchimento del dante causa e conseguente indebito arricchimento degli eredi, e limitando altresì il propagarsi della solidarietà alle sole ipotesi di dolo o illecito arricchimento.

Si tratta, per così dire, di una limitazione dell’area della risarcibilità, e di un conseguente accollo da parte dei bilanci pubblici di danni che, secondo le leggi, o meglio, secondo l’interpretazione giurisprudenziale preesistente, avrebbero dovuto gravare su pubblici amministratori o funzionari, ovvero sui loro eredi.

Sicuramente, le limitazioni in tema di trasmissibilità agli eredi e di solidarietà rispondono ad esigenze di superiore giustizia (è infatti ingiusto far rispondere chi non è colpevole di danni provocati da altri), e non è il caso di indugiare sull’argomento; ma per quanto riguarda la limitazione della responsabilità alle ipotesi di dolo o colpa grave la giustificazione va ricercata, oltre che in principi di giustizia, proprio in quel principio di efficienza al quale sopra si è fatto cenno. Lo ha sottolineato la Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 371, del 20 novembre 1998, relativa alla questione di legittimità costituzionale della norma che limita la responsabilità amministrativa ai casi di dolo o colpa grave, ha parlato di "un processo di nuova conformazione dell’istituto", che fa riscontro alla "revisione dell’ordinamento del pubblico impiego, attuata, in epoca di poco precedente, dal decreto legislativo n. 29, del 1993, cui ha fatto seguito il decreto legislativo n. 80, del 1998, attraverso la cosiddetta privatizzazione, in una prospettiva di maggiore valorizzazione dei risultati dell’azione amministrativa, alla luce degli obiettivi di efficienza e di rigore di gestione".

Appare evidente, secondo la Corte costituzionale, che in questo processo di "nuova conformazione della responsabilità amministrativa e contabile" deve essere valutata positivamente la limitazione della responsabilità amministrativa ai soli casi di dolo o colpa grave, poichè essa risponde all’intento di "predisporre, nei confronti dei dipendenti e degli amministratori pubblici, un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa".

In altri termini, nella gestione della cosa pubblica, l’amministratore o il dipendente non deve sentirsi troppo con le mani legate, non deve esser frenato dall’ossessivo timore di sbagliare e pertanto non deve essere ritenuto responsabile di qualsiasi comportamento colposo, ed in particolare di quegli errori che, talvolta, come sottolinea un illustre civilista (il Rodotà), per legge statistica "debbono accadere".

D’altro canto si deve ritenere, come sottolinea ancora la Corte costituzionale, che "nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto qui in esame, la disposizione in questione risponde alla finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo".

Con estrema acutezza, come si nota, la Corte costituzionale centra il punto cruciale della responsabilità amministrativa: quello della ripartizione del rischio. Troppo spesso nelle disamine della dottrina e della giurisprudenza è sfuggito questo dato essenziale e troppo spesso si è guardato alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici nell’ottica paritaria propria del diritto privato, dimenticando che l’esercizio di un’attività amministrativa comporta l’assunzione di rischi altissimi, che sono e restano rischi propri dell’Amministrazione.

D’altro canto è da sottolineare, come sopra si è accennato, che il problema del riparto del rischio impronta di sè la stessa struttura della responsabilità amministrativa, se è vero, come è vero, che il cosiddetto potere riduttivo si sostanzia nel potere discrezionale del Giudice di porre a carico del responsabile la quota di danno corrispondente alla gravità della sua colpa. Il principio della limitazione alla colpa grave e quello della graduazione della responsabilità rispondono dunque allo stesso fine: fare in modo che ciascuno risponda solo di ciò che gli può essere effettivamente imputato secondo canoni di equità e di superiore giustizia.

La Corte costituzionale, tuttavia, è intervenuta, non solo sul problema della limitazione della responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave, e cioè nell’ambito del più ampio tema della ripartizione del rischio tra Amministrazione e dipendente pubblico, ma anche sul tema della limitazione dell’effetto della solidarietà ai soli soggetti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo.

Si tratta della sentenza n. 453, del 30 dicembre 1998, la quale, dopo aver ribadito che la norma in questione "si colloca nell’ambito di una nuova conformazione della responsabilità amministrativa e contabile, secondo linee volte, fra l’altro, ad accentuarne i profili sanzionatori rispetto a quelli risarcitori", sancisce che, nell’ipotesi di concorso nello stesso evento di danno di soggetti che hanno agito con dolo e di soggetti che hanno agito solo per colpa grave, la limitazione del principio di solidarietà soltanto ai primi non viola il principio di uguaglianza, "giacchè proprio il trasferimento del peso del risarcimento dal maggiore al minore colpevole rischierebbe di non essere consono a tale principio".

Detta sentenza ha chiarito inoltre che la norma in questione non comporta, come sostenuto dal giudice remittente, la necessità di condannare i responsabili a titolo di dolo all’intero danno ed i responsabili a titolo di colpa grave ad un’ulteriore quota, poichè la disposizione di cui si tratta è da interpretare nel senso che questi ultimi "restano obbligati solo in via eventuale dopo l’infruttuosa escussione di coloro che abbiano agito con dolo", come già sostenuto dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti, con sentenza n. 29, del 25 febbraio 1997. Insomma, nelle ipotesi di concorso tra responsabili per dolo o per illecito arricchimento e responsabili per colpa grave, deve parlarsi di una responsabilità principale dei primi e di una responsabilità sussidiaria dei secondi.

Si tratta, come si nota, di una ulteriore importantissima precisazione che completa l’insegnamento della Corte costituzionale in materia. Infatti, soltanto se si perviene alla condanna dell’effettivo colpevole, si riesce a diffondere il convincimento della necessità di tenere sempre un comportamento responsabile, e si riesce a dare all’istituto della responsabilità amministrativa quella nuova conformazione, sulla quale si è tanto insistito.

In questo quadro, non si può non citare anche un’altra sentenza della Corte costituzionale, la n. 327, del 24 luglio 1998, la quale ha inciso anch’essa sul tema dell’efficienza dell’azione amministrativa, agendo, per così dire, su un versante diverso, quello dell’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. Nel ritenere costituzionalmente legittima la norma della legge n. 639, del 1996, secondo la quale "l’azione di responsabilità per danno erariale non si esercita nei confronti degli amministratori locali per la mancata copertura minima del costo dei servizi comunali", la Corte costituzionale ha in realtà sottolineato il valore del principio dell’autonomia ed ha ribadito che il sindacato giurisdizionale della Corte dei conti, così come sancito in altra norma della stessa legge n. 639, del 1996, deve arrestarsi di fronte a scelte di carattere politico o che attengono al merito della scelta stessa. Si tratta di un’altra precisa affermazione che va nel senso di quella nuova conformazione della responsabilità amministrativa alla quale sopra si faceva cenno e che mira soprattutto a salvaguardare, come si diceva, l’efficienza dell’azione amministrativa.

Le innovazioni, comunque, hanno riguardato, non solo il carattere della personalità della responsabilità amministrativa, la sua limitazione ai casi di dolo o colpa grave e l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali (art. 3, comma 1, della legge n. 639, del 1996), nonchè la limitazione della solidarietà alle ipotesi di dolo o illecito arricchimento (art. 3, comma 1 quinquies, della legge n. 639, del 1996), ed il divieto di agire contro gli amministratori per la mancata copertura minima dei costi dei servizi (art. 3, comma 2 ter, della legge n. 639, del 1996), tutti argomenti sui quali ci si è finora soffermati, ma anche la durata quinquennale della prescrizione (art. 3, comma 2-bis e comma 2-ter, della n. 639, del 1996), la sussistenza della responsabilità anche quando il danno è stato causato ad Amministrazione diversa da quella di appartenenza (art. 3, comma 4, della legge n. 639, del 1996), il fatto che nel giudizio di responsabilità deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata (art. 3, comma 1-bis della legge n. 639, del 1996), la previsione che, nel caso di deliberazioni di organi collegiali, la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, e la previsione che la responsabilità degli organi tecnici non si estende ai titolari degli organi politici (art. 3, comma 1-ter, della legge n. 639, del 1996). (Su queste innovazioni vedi: Cogliandro, Complementarietà tra controllo sulla gestione e nuova responsabilità amministrativa, relazione al Convegno su "La Corte dei conti verso il terzo millennio", Maratea, 23-24 aprile 1999; Giampaolino, Prime osservazioni sull’ultima riforma della giurisdizione della Corte dei conti, in Foro amministrativo, 1997, pag. 33 ss.; Staderini, La responsabilità dei funzionari e dipendenti tra risarcimento e sanzione, in Rivista della Corte dei conti, n. 2, pag. 302 ss.; Ristuccia, Il nuovo sistema della responsabilità e la giurisdizione della Corte dei conti, in Rivista della Corte dei conti, n. 2, 1997, pag. 257 ss. ).

6. A questo punto, se si confrontano più nel dettaglio le innovazioni apportate all’amministrazione pubblica con quelle apportate all’istituto della responsabilità amministrativa, alle quali si è poco sopra fatto cenno, è possibile stabilire non solo qual è oggi la funzione della responsabilità amministrativa, ma anche il particolare tipo di struttura di questa responsabilità, in una parola è possibile precisare in che cosa consiste questa "nuova conformazione della responsabilità amministrativa".

Quanto alla funzione, è agevole dire che, escluso i casi di illecito arricchimento, per i quali, ovviamente, prevale la funzione recuperatoria, resta il fatto che, come ha sottolineato la Corte costituzionale, il fine prevalente è quello sanzionatorio. Ciò che maggiormente si vuole è un effetto deterrente, è che il pubblico amministratore o dipendente eviti di porre in essere comportamenti che possano produrre danni.

Molto più articolato e complesso è il discorso sulla struttura della responsabilità amministrativa, una struttura che, val la pena di sottolinearlo subito, si distingue nettamente da quella della responsabilità civile, alla quale per tanto tempo è stata equiparata.

Innanzitutto, occorre far riferimento alla natura del danno di cui si discute. Se si tiene presente che le leggi di riforma della pubblica amministrazione (si pensi soprattutto alla legge n. 265, del 1999, concernente le autonomie locali) hanno posto l’accento sulle diverse comunità, precisando che l’ente comune e l’ente provincia sono "rappresentanti" delle rispettive comunità (e non si vede perchè identico discorso non possa farsi per le regioni e per lo Stato), se si tiene presente che tutta l’evoluzione della riforma, come si è sopra sottolineato è nel senso dell’affermazione della concezione dello Stato comunità, e se si tiene infine presente che la legge di riforma della responsabilità amministrativa ha posto il principio che nel relativo giudizio "deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata", appare evidente che il danno di cui si discute non è più configurabile come un danno individuale alla persona giuridica pubblica, ma come un danno alla comunità. In altri termini, gli interessi lesi sono quelli collettivi, e la relativa valutazione non può esser fatta prescindendo da questo carattere.

Le conseguenze, coma agevolmente si può capire, non sono di lieve momento. E’ infatti il tradizionale concetto della patrimonialità del danno che viene posto in discussione, in quanto gli interessi della collettività vanno ben oltre gli interessi patrimoniali della singola persona giuridica. Si pensi, ad esempio, all’ambiente. L’ambiente è un bene collettivo in appartenenza ed in fruizione alla collettività, e se questo è il soggetto che viene tutelato nei confronti dell’azione dei pubblici dipendenti ed amministratori, è chiaro che anche i danni ambientali, in quanto danni alla collettività, rientrano nell’ambito dell’azione di responsabilità amministrativa. La norma della legge n. 349, del 1986, che ha affidato al giudice ordinario la competenza in materia, eliminando al riguardo l’azione pubblica e necessaria del pubblico ministero presso la Corte dei conti, nonchè la relativa giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di cassazione vanno a questo punto interamente riviste, poichè, com’è evidente, esse non si giustificano più nel nuovo assetto delle funzioni e dei compiti della pubblica amministrazione e nel corrispondente assetto della responsabilità amministrativa.

Si vuol dire in sostanza che l’azione di responsabilità amministrativa, proprio per essere diretta alla tutela degli interessi della collettività, prima che degli interessi propri dell’ente che questa rappresenta, non può essere più inquadrata nel vecchio schema di un’azione diretta a perseguire unicamente responsabilità cosiddette patrimoniali. Oggetto dell’azione sono non soltanto i beni dell’ente, ma anche e soprattutto i beni della collettività, per cui se ancora si vuol parlare di patrimonialità, lo si deve fare in un senso molto più onnicomprensivo, nel senso cioè di una patrimonialità pubblica e collettiva che includa nel suo significato entrambe le categorie di beni ai quali si è poco sopra fatto cenno.

Se il danno di cui si discute è il danno alla collettività (e di un danno all’ente, se ed in quanto i beni propri dell’ente sono in ultima analisi beni della collettività), è chiaro che non ha più senso parlare di rapporto di servizio come elemento imprescindibile per costruire l’ipotesi di responsabilità amministrativa, ed è per questo che giustamente le leggi di riforma della Corte dei conti, sia pur con alterne vicende che non è il caso in questa sede di approfondire, hanno posto la nuova regola secondo la quale la responsabilità amministrativa si configura "anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza" (art. 1, comma 4, della legge n. 639, del 1996). Come si nota, il legislatore usa ancora, in questa disposizione, la terminologia tradizionale dei danni all’ente, ma è chiaro che proprio questa norma, come del resto si è già sottolineato, al di là della forma usata, conferma che il danno di cui si discute non è un danno alla persona giuridica, ma un danno alla collettività. Il rapporto di servizio diventa dunque irrilevante e, se proprio di servizio si vuol parlare, occorre pensare ad un rapporto di servizio con lo Stato comunità, come precisa l’art. 98 della Costituzione, secondo il quale "i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione".

Eliminato il riferimento al rapporto di servizio, crolla anche un altro dogma, sempre seguito dalla giurisprudenza amministrativo contabile, ma che è rimasto sempre inspiegato e privo di valida giustificazione, il dogma della violazione degli obblighi di servizio. Secondo la giurisprudenza, il danno cosiddetto erariale deriverebbe dalla violazione di preesistenti obblighi di servizio, i quali avrebbero configurato una vera e propria obbligazione giuridica del dipendente a contenuto patrimoniale. Nessuno ha mai spiegato in che cosa consistesse questa cosiddetta obbligazione patrimoniale preesistente, dalla quale, pur tuttavia, si è addirittura fatta derivare l’asserita natura contrattuale della responsabilità amministrativa.

La verità è che non esistono, nè mai sono esistiti, obblighi di servizio costituenti un’obbligazione giuridica a contenuto patrimoniale. Esistono e sono esistiti soltanto doveri di servizio: il dovere di perseguire l’interesse pubblico, il dovere di adempiere alle proprie mansioni con diligenza e nel miglior modo possibile, e così via dicendo, ma questi doveri non hanno, nè mai hanno avuto contenuto patrimoniale. Essi ineriscono all’aspetto dell’antigiuridicità del danno, nel senso che il danno è antigiuridico, e quindi risarcibile, se dipende dalla violazione di questi doveri. Ma, è fin troppo ovvio, l’aspetto patrimoniale concerne la valutazione del bene leso, e quindi la quantificazione del danno, non la violazione del dovere, che si concreta, in ultima analisi, nella violazione di una norma.

Ma, e questo è un punto cruciale dell’evoluzione legislativa ed ordinamentale in atto, quali sono queste norme, e conseguentemente questi doveri, che il pubblico amministratore e dipendente è tenuto ad osservare?

I motivi di dubbio sono dovuti, per un verso alla crisi del principio di legalità, e per altro verso al processo di privatizzazione che è oramai una costante della politica legislativa.

Che il pubblico amministratore o dipendente debba perseguire gli interessi dell’amministrazione, rectius della collettività, adempiendo ai propri doveri nel modo migliore, è fuori di dubbio. E si può sottolineare a tale proposito che proprio in tema di privatizzazione del pubblico impiego il legislatore ha avuto cura di precisare che "per i dipendenti (sottoposti alla disciplina di diritto privato), resta ferma le disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche" (art. 59, del decreto legislativo n. 29, del 1993).

Ma il problema è proprio quello di stabilire quali sono in concreto questi doveri, visto che la legge ha perduto la sua centralità nell’ambito della gerarchia delle fonti e considerato che, attraverso il fenomeno della privatizzazione, le regole da seguire non sono più quelle del diritto pubblico, ma quelle del diritto privato.

Come si è visto nelle pagine precedenti, se un tempo si poteva rimproverare all’amministratore o all’impiegato di non aver eseguito una disposizione di legge, oggi ciò non è più possibile, poichè è la stessa legge che si ritrae, per così dire, dalla sfera dell’amministrazione e lascia ai politici ed agli amministratori il compito di soddisfare le esigenze della collettività, stabilendo i fini da raggiungere e perseguendo tali fini in base a canoni di economicità, efficacia ed efficienza. La legge, in altri termini, non entra più nei contenuti dell’azione amministrativa e si limita a porre soltanto i cosiddetti limiti esterni di quest’ultima.

In questo quadro, risulta anacronistico ancorare, come fa la Corte di cassazione (vedi, da ultimo, la sentenza delle Sezioni Unite, n. 9780, del 1998), la sottoposizione degli amministratori e dipendenti all’istituto della responsabilità amministrativa, e quindi alla giurisdizione della Corte dei conti, alla circostanza che questi ultimi siano tenuti ad osservare le regole del diritto pubblico, e non debbano invece agire secondo le norme del diritto privato. Infatti, come pure sopra si è visto, ciò che conta non è lo strumento giuridico che si adopera, ma è il fine che si vuole raggiungere ed il modo come questo fine viene raggiunto, e ciò, ovviamente, prescinde dal fatto che si siano adoperate le regole del diritto pubblico o del diritto privato: anche l’attività di natura privatistica è infatti funzionalizzata al perseguimento di interessi pubblici e tale funzionalizzazione è sufficiente per impiantare una responsabilità di carattere amministrativo (sull’argomento, in senso contrario, vedi: Ristuccia, Un futuro per la responsabilità amministrativa?, in Rivista della Corte dei conti, n. 1, gennaio-febbraio 1999, pag. 250 ss.).

Si deve invece dire che il riconoscimento delle autonomie (con conseguente indebolimento del principio di legalità), la fissazione dei fini da parte del potere politico, il perseguimento dei fini stessi da parte di amministratori e dipendenti in base ai canoni di economicità, efficacia ed efficienza portano ad un radicale capovolgimento del metodo di indagine per la individuazione delle regole da seguire. Cosa in concreto si deve fare in una data circostanza non dipende, né dalle norme di diritto pubblico, né dalle norme di diritto privato, ma dalla scelta discrezionale di politici od amministratori effettuata sulla base della valutazione delle circostanze concrete. Come si è detto nelle pagine precedenti, viene in evidenza la regola del caso singolo, la quale dipende dai poteri di autonomia e discrezionali dell’agente, da tutto il complesso delle norme esistenti (legislative, regolamentari, nonchè dai canoni di convenienza e di efficienza), e, soprattutto, dalla rilevanza della situazione concreta.

Il problema, in altri termini, è che il giudice possa individuare quella regola di condotta che avrebbe dovuto determinare l’amministrazione attraverso l’esercizio corretto dei suoi poteri. Certamente questa affermazione contrasta con la dottrina giuridica dominante secondo la quale i giudici non sono mai chiamati a completare il sistema della legge, ma solo a conoscerlo e ad applicarlo. Senonchè, tale affermazione non tiene conto della specificità della giurisdizione amministrativo contabile e del fatto che al giudice contabile è affidato un larghissimo potere discrezionale nel determinare la responsabilità del convenuto.

Il problema, comunque, è sempre molto arduo, poichè si tratta di individuare una norma non predeterminata, ma rilevabile in base alle reali circostanze di fatto.

E qui il discorso si articola diversamente, secondo che si tratti dell’attività di individuazione degli obiettivi da perseguire posta in essere dall’organo politico, ovvero dell’attività di gestione posta in essere da funzionari od agenti per il perseguimento in concreto di quegli obiettivi, come dispone il decreto legislativo n. 29, del 1993.

Nel primo caso, come agevolmente si capisce, è piuttosto difficile prevedere ipotesi di illecito amministrativo o di ingiustizia del danno. A meno che non si tratti di veri e propri comportamenti dolosi, è innegabile che in ipotesi tal genere, come è stato acutamente osservato (Piras, voce "Discrezionalità amministrativa", cit. pag. 83), è generalmente impossibile "trovare regole o principi, contenuti di esperienza o criteri di giudizio, capaci di individuare la ragione predeterminata dell’unica soluzione possibile in ogni concreto affare che si possa presentare". In questi casi (Piras, voce "Discrezionalità amministrativa" cit. pag. 83), non si può certamente escludere che "la discrezionalità contenga un qualche elemento di politicità....Si prenda, ad esempio, un caso nel quale l’interesse dell’amministrazione mineraria richieda l’utilizzazione di un fondo per l’apertura di una cava, mentre il vantaggio industriale, reso rilevante nella situazione dall’iscrizione del terreno medesimo in una zona di sviluppo, consigli il diniego del provvedimento di concessione. O, in altra ipotesi, si tolga l’esempio della scelta che, nell’attribuzione di un permesso di ricerca mineraria, deve essere operata tra chi dimostra di possedere maggiore esperienza e capacità tecnica, ma altro non si proponga che lo sfruttamento minerario del suolo, ed un secondo concorrente che, sebbene possegga minore esperienza e inferiore capacità finanziaria, tuttavia si impegna ed offre garanzia di utilizzare le eventuali risorse del giacimento minerario per l’impianto di un’attività industriale". In queste ipotesi, ma altre se ne potrebbero ricordare, l’attività discrezionale dell’Amministrazione resta effettivamente libera e si spiega pertanto la sua insindacabilità, proprio perchè manca un criterio giuridico o non giuridico cui rapportarsi. La scelta tra l’una e l’altra soluzione dipende, in ultima analisi, dalla diversa importanza che l’Amministrazione attribuisce all’una o all’altra situazione concreta. E’ per questo che la legge 20 dicembre 1996, n. 639, come si è visto, sancisce che "resta ferma l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali".

Diversa è invece l’ipotesi dell’attività di gestione per il perseguimento dei fini da raggiungere. Qui la regola concreta da applicare al caso singolo si desume agevolmente dai principi giuridici e non giuridici (ma, si ripete, aventi rilevanza giuridica) che disciplinano l’azione amministrativa. E l’attività posta in essere è senza dubbio sindacabile sul piano giurisdizionale, in quanto i requisiti dell’illiceità del comportamento e dell’ingiustizia del danno possono sicuramente dedursi dai cennati principi, sia giuridici che non giuridici. In altri termini, il giudice contabile è in grado di pervenire all’individuazione di quella regola del caso singolo che l’amministratore o il dipendente pubblico avrebbe dovuto seguire ed in base a questa regola, in concreto individuata, è in grado di giudicare delle relative responsabilità amministrative.

Una volta individuata la norma da applicare al caso concreto, è da sottolineare, peraltro, che, sia le ipotesi di illecito arricchimento e di dolo, sia le ipotesi di colpa grave ricadono, come fatti dannosi, nell’ambito di esercizio dello stesso, unico potere riconosciuto al giudice contabile, quello di cui all’art. 52 del t.u. delle leggi sulla Corte dei conti, implicitamente richiamato dall’art. 3, comma 1 bis della legge n. 639, del 1986, in base al quale "la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto". Si tratta del principio della graduazione della colpa, secondo il quale ogni agente risponde in proporzione della sua colpa effettiva.

E’ chiaro che, quando di tratta di illecite appropriazioni, si dovrà rispondere, e, per lo più in solido, dell’intero danno, mentre nel caso di colpa grave si risponderà normalmente di una somma minore, ma ciò non dipende da una diversa struttura del giudizio (di accertamento di un’obbligazione risarcitoria nel primo caso, e di una sentenza determinativa nel secondo caso, come meglio si vedrà in seguito), ma dipende dal fatto che, proprio in virtù del principio della graduazione della colpa, si risponderà dell’intero danno nei casi di illecito arricchimento e di dolo, essendo massimo, per così dire, il grado di colpa, e si risponderà, normalmente, solo di una parte del danno nei casi di colpa grave, essendo per l’appunto in queste ipotesi minore il grado di colpa. Insomma, il percorso logico del giudice è, sia nel primo, che nel secondo caso, sempre lo stesso.

Ed a tale riguardo è opportuno sottolineare che, non ostante l’espressione usata ("colpa grave") faccia pensare alla concezione psicologica della colpa, è indubbio che in tema di responsabilità amministrativa il legislatore ha voluto riaffermare la concezione normativa della colpa, la quale, a differenza della prima, risponde molto bene a quelle esigenza di efficienza alla quale sopra si faceva riferimento (Maddalena, La colpa nella responsabilità amministrativa, in Rivista della Corte dei conti, n. 2, marzo-aprile 1997, pag. 272 ss.). Si vuol dire che il regime giuridico proprio della responsabilità amministrativa individua la gravità dell’illecito, sulla cui base si deve commisurare la condanna, non in base ad un criterio psicologico, lo stato di colpa grave in cui versa l’agente rispetto al criterio di diligenza media espresso dal modello del buon padre di famiglia, ma in base ad un criterio normativo, in base cioè all’intensità della colpa (che ovviamente è massima nelle ipotesi di dolo) ed al conseguente scostamento, per così dire, di ciò che si è fatto rispetto a quanto concretamente si doveva in base alle circostanze del caso. Ciò perchè, come più volte si è ribadito, l’impianto su cui poggia la responsabilità amministrativa, e soprattutto il ruolo che in questo settore svolgono i principi di economicità, efficacia ed efficienza, impongono di valutare la responsabilità in riferimento al caso singolo, cioè in termini di estrema concretezza, e non in base ad un modello astratto come quello del buon padre di famiglia. Per la tutela degli interessi della Collettività, poco interessa sapere come in quella data circostanza si sarebbe astrattamente comportato un uomo di media diligenza, ma occorre invece sapere, sempre in riferimento a quella data circostanza, come si sarebbe dovuto comportare quel determinato amministratore o dipendente pubblico in riferimento alla regola concreta che in quella circostanza andava individuata. Ed è per questo, come si è sopra visto, che la responsabilità va accertata, non in base ad una regola, ma in base a tante regole quanti sono i singoli casi concreti.

Ed è da sottolineare, a questo proposito, che ai fini dell’accertamento delle responsabilità, come sopra si accennava, poco importa se si tratti di attività amministrativa in senso proprio, ovvero si tratti di attività (sempre amministrativa) svolta secondo le regole del diritto privato. Infatti, in questa nuova impostazione, ciò che rileva non è il motivo per cui si pone in essere un certo atto, e cioè il tradizionale e generico fine di interesse pubblico, ma il perseguimento degli obiettivi concreti posti dal potere politico, obiettivi che vanno raggiunti in modo economico, efficace ed efficiente. La responsabilità va cioè valutata in ogni caso in base all’idoneità del comportamento rispetto allo scopo, con l’ulteriore conseguenza che, qualora si tratti di attività di diritto privato, sarà rilevante la causa del negozio e non il motivo.

A questo punto, domandarsi se l’azione di responsabilità amministrativa abbia natura contrattuale o aquiliana è davvero un fuor d’opera. Si tratta, come ognun vede di una responsabilità sui generis, che si distacca totalmente dalla responsabilità civile, poichè è fondata, come si è appena visto, sul principio della graduazione della colpa, e non implica, da un lato l’accertamento della colpevolezza (non importa quale sia il suo grado), e dall’altro la condanna per l’intero danno, delimitato soltanto in base al principio delle conseguenze dirette ed immediate. Ad ogni modo, se proprio si vuol fare un raffronto con i due tipi di responsabilità civile, quella contrattuale e quella aquiliana, non c’è dubbio che la responsabilità amministrativa si avvicina alla struttura di quest’ultima e niente ha da condividere con la struttura della responsabilità contrattuale, come si è invece a lungo ritenuto in giurisprudenza.

Un ultimo cenno da fare in tema di rapporti tra responsabilità amministrativa e responsabilità civile concerne il nesso causale. In diritto civile, come si è accennato, il nesso di causalità tra azione ed evento dannoso serve per determinare, in base al principio delle conseguenze dirette ed immediate, l’ammontare del danno risarcibile, e quindi il contenuto dell’obbligazione risarcitoria. In sede di responsabilità amministrativa, invece, il nesso si causalità serve unicamente per determinare il danno economico che si è verificato, e cioè, come direbbe qualche civilista, il danno prodotto e non il danno risarcibile. Quest’ultimo, infatti, è, come si è visto, soltanto quello che il giudice determina nell’ambito del danno prodotto, e che coincide normalmente con l’intero danno nelle ipotesi di illecito arricchimento o di dolo (ma non è del tutto escluso anche in queste ipotesi una condanna ad una somma inferiore), e con una sola parte del danno nelle ipotesi di colpa grave.

Ciò deriva, come agevolmente si capisce, dai diversi poteri del giudice. Il giudice civile ha solo poteri di accertamento di una preesistente obbligazione e, conseguentemente, poteri di condanna a seguito dell’accertamento effettuato, il giudice contabile, invece, a seguito dell’accertamento del danno economico, ha il potere di costituire e determinare l’obbligazione risarcitoria, la quale non preesiste (e pertanto non può essere accertata), ma va solo determinata nel corso del giudizio sulla base dell’effettivo grado di colpa del convenuto. La sentenza del giudice contabile, in altri termini, ha una natura diversa dalle tradizionali sentenze di accertamento e di condanna del giudice civile, ha la natura di una sentenza determinativa e costitutiva dell’obbligazione risarcitoria (sull’argomento: Raselli, Studi sul potere discrezionale del giudice, Milano, 1975, pag. 371 ss.).