Politica commerciale europea: le regole nel settore amministrativo, societario, tributario.

di Laura Lunghi

 

 

1.1. Politica commerciale europea: le regole

 

Il Trattato CE dedica alla politica commerciale comune il Titolo IX (att. 131 – 134 TCE).

L’interesse della Comunità, in questo settore è che l’unione doganale fra gli Stati membri, contribuisca allo sviluppo armonico del commercio mondiale, alla graduale soppressione delle restrizioni degli scambi internazionali ed alla riduzione delle barriere doganali. La politica commerciale comune pertanto, dovrà tener conto dell’apporto positivo che la soppressione dei dazi fra gli Stati esercita sullo sviluppo della capacità di concorrenza delle imprese nazionali, soprattutto nella valutazione degli aiuti statali concessi alle esportazioni in Paesi terzi. In questo quadro, su proposta della Commissione, il Consiglio stabilisce, salvo in alcuni casi, a maggioranza qualificata, le direttive necessarie a tale scopo[1]. Oltre a confermare principi uniformi circa le modificazioni tariffarie, la conclusione di accordi, l’uniformazione delle misure di liberalizzazione, la politica di esportazione nonché le misure di difesa commerciale incluse quelle antidumping e sovvenzioni nazionali[2], l’art. 133 TCE, individua la tipologia di provvedimenti utili all’esplicazione della politica commerciale[3]. Lo strumento tipico è l’accordo commerciale, normalmente condotto dalla Commissione in consultazione con un apposito comitato di assistenza, su autorizzazione del Consiglio che comunque sovrintende all’intera fase negoziale[4]. Il procedimento di conclusione dell’accordo termina con la deliberazione del Consiglio che, se intenderà estenderne gli effetti anche all’area degli accordi sui servizi e proprietà intellettuale, dovrà esprimersi all’unanimità consultando il Parlamento, contrariamente basterà la maggioranza qualificata[5].

Ad un primo esame delle regole, ciò che rileva è che: la procedura di stipula è interamente nelle mani della Comunità, è inoperante l’art. 5 del Trattato che com’è noto, stabilisce i limiti dell’intervento comunitario e soprattutto non c’è spazio né per la sussidiarietà, né per la cooperazione rafforzata. L’attrazione alla Comunità del treaty-making power statale comporta una specifica attribuzione di competenza a stipulare “in nome e per conto” dunque l’attivarsi della negoziazione solo in forza dello schema delle competenze parallele previsto dall’art. 330 TCE che, nel settore della politica commerciale comune assume la forma sopra descritta.

Tutto ciò per quanto concerne i rapporti interni all’Unione. Sul piano internazionale, il trasferimento del treaty-making power alla Comunità è stato tanto incidente da permettere alla CE il perseguimento, secondo i principi del Trattato, di altre politiche, ma al livello mondiale: si pensi all’azione comunitaria in materia di concorrenza o agli interventi di politica industriale; alle relazioni con altre organizzazioni internazionali o agli effetti indiretti sulla P.E.S.C. Come pure al rapporto conflittuale tra l’Accordo Generale sulle tariffe e il commercio (GATT)[6] ed il Trattato CE.

I principi del GATT tendono ad affermare la globalizzazione dei mercati e riconoscono la costituzione di unioni doganali solo alle condizioni della tariffa doganale comune contrastando l’unione doganale comunitaria che prevede invece una tariffa unica verso l’esterno[7]. Ed è solo con Maastricht che una vera clausola di compatibilità è stata inserita nel trattato CE. L’art. 234, infatti, salva le convenzioni concluse anteriormente al 1957 tra uno o più Stati membri da un lato e uno o più Stati terzi dall’altra affermando la collaborazione ad eliminare le incompatibilità persistenti ed invitando le parti a fornire reciproca assistenza ed assumere una linea di condotta uniforme[8]. In tal modo, quando nel 1994 è intervenuta l’Organizzazione mondiale del commercio la Comunità e gli Stati membri hanno partecipato secondo il regime delle competenze differenziate a prova del fatto che il pilastro della politica commerciale comune è fortemente influenzato dagli accordi esterni alla Comunità[9] Infine, la Comunità incentiva la collaborazione tra gli Stati membri per l’esecuzione delle misure di politica commerciale adottate qualora vi siano «…deviazioni di traffico, ovvero qualora delle disparità delle misure stesse provochino difficoltà economiche in uno o più Stati» (art. 134, comma 1 TCE). Inoltre, in presenza di circostanze straordinarie, la Comunità può autorizzare gli Stati membri all’adozione di misure di protezione ed in caso di urgenza, procedere essa stessa (salvo notificarle successivamente) ordinando agli Stati di rimuovere le misure lesive nel minor turbamento del mercato comune. La tipologia delle misure di protezione varia dalla difesa commerciale e dunque avverso importazioni troppo competitive tramite la gestione esclusiva comunitaria in base al principio di non contraddizione, alle misure di salvaguardia e quelle di reazione agli ostacoli al commercio intra comunitario frutto di scelte politiche. Le più evidenti per il mercato europeo, adottate soltanto in costanza di pregiudizio grave agli scambi ed alla creazione di nuove imprese, sono le misure compensative e quelle antidumping. Le prime vengono utilizzate per bloccare i beni sovvenzionati nel Pese d’origine[10], mentre le seconde per frenare i beni venduti sul mercato estero ad un prezzo minore[11].

 

1.2       L’Italia: le regole del commercio

1.2.1. il settore amministrativo

 

Ora, la concezione economica dell'ordinamento italiano è sintetizzata negli art. 41 e 43 della Costituzione per cui il principio dell’utilità sociale ha il doppio effetto, di limitare l'autonomia privata e giustificare l'iniziativa economica. Peraltro, l'attivazione di processi economici sembra comunque legata all'intervento statale che opera con piena facoltà di agire e spesso, se assume le forme imprenditoriali, anche in posizione di vantaggio economico. Una prima attenzione dunque, anche alla luce delle tecniche commerciali comunitarie cui si è fatto cenno, verrà data agli strumenti amministrativi di contegno.

Il secondo dopoguerra ha visto l'emersione del cd. piano amministrativo, uno strumento di gestione e controllo statale applicato ai settori di interesse economico basato sull'applicazione di eguali sistemi di conoscenza sia rispetto al mercato che ad altri soggetti pubblici. Infatti, fino alla seconda metà degli anni Ottanta, una costante del sistema amministrativo italiano è stata l'esigenza di controllare il libero mercato[12]. Un comportamento indotto dal forte condizionamento delle lobby presenti in alcuni settori chiave del sistema produttivo italiano : l’interesse al mantenimento della leadership storica da parte dei grandi gruppi societari (cd insiders) contrastava il libero ingresso sul mercato dei nuovi offerenti attraverso pressioni politiche e costringeva lo Stato ad un livello elevato di sorveglianza. Inoltre, dalla fine degli anni Settanta, la gestione delle aree di pubblico interesse o comunque, destinate a servizio pubblico, è stata sempre più spesso affidata ad organismi esterni all’apparato centrale, enti o società private, con la conseguenza di allontanare, fermo restando le garanzie dello strumento concessorio, dalla gestione nazionale la maggior parte delle attività di impatto immediato sul cittadino[13].

Ora, la parte del diritto amministrativo che più interessa alla Comunità è quella relativa alla disciplina dei rapporti economici. Ed è un dato che il primo fra la serie di obiettivi elencati nell'art. 2 TCE sia «...il progresso economico e sociale accompagnato ad un elevato livello di occupazione [...] l'instaurazione di un'Unione economica e monetaria che porti a termine una moneta unica...» e che nel Trattato vi siano le più svariate facilitazioni all'attuazione di tale obiettivo oltre alla presenza di un apposito Titolo VI (att. 81-97 TCE). Vediamo anche qui le regole.

Il giudice comunitario fonda l'obbligo per gli Stati membri di non adottare o mantenere misure (legislative o regolamentari) che possono rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza applicabili alle imprese sulla lettura congiunta degli att. 81, 82, 3 lett. g e 10 TCE. In particolare, applicheremo gli art. 81 ed 82 TCE solo quando il comportamento anticoncorrenziale sia assunto in modo autonomo dalle imprese senza legittimazione da parte della normativa statale, mentre applicheremo l'art. 3 lett. g) e 10 TCE solo quando tale comportamento sia imposto dallo Stato con una legge o regolamento che comporti l'attribuzione di diritti esclusivi tali da violare l'art. 82 e 86 TCE. In generale, vi sono servizi ordinari e servizi di interesse generale, questi ultimi devono essere garantiti anche quando il mercato non ne assicura la produzione e se individuati dalle autorità pubbliche queste stabiliscono la loro fornitura in tutto il territorio nazionale a prezzi accessibili e a condizioni qualitative simili indipendentemente dalla redditività delle singole operazioni[14].

Le autorità pubbliche possono decidere di imporre obblighi di servizio pubblico ad un solo operatore tra i presenti sul mercato nel settore specifico attribuendo agli stessi diritti esclusivi purché indispensabili[15], oppure ad uno o tutti gli operatori del settore predeterminato senza l'attribuzione di diritti esclusivi[16]. Salvo poi, in casi speciali, utilizzare entrambe le opzioni affidando ad un unico operatore, o ad un numero ristretto di operatori, il servizio pubblico concedendo loro diritti speciali o esclusivi previa attivazione della gara d'appalto.

Peraltro, la compatibilità tra rispetto delle normative comunitarie e prestazione di servizi di interesse generale è garantita nell'art. 86 par. 2 del Trattato CE che, dopo aver stabilito al par. 1 che «Gli Stati membri non emanano né mantengono nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciale o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato, specialmente quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi» prevede le deroghe al par. 2 «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale[17] o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tale norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e, di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità». Ora, come si evince chiaramente dal testo non è la costituzione di un monopolio o di diritti speciali o esclusivi o di posizione dominante ad essere contraria al Trattato CE, ma solo in quanto gli Stati membri, ricorrendovi, pregiudichino l'effetto utile delle norme materiali cui l'art. 86 rinvia ed impediscano il libero arbitrio nel gioco della concorrenza effettiva. Al par. 3, infine, si attribuisce alla Commissione il ruolo/potere di controllo sull'applicazione di quanto sopra fissato e di rivolgere all'occorrenza opportune direttive e decisioni agli Stati membri[18].

L'atteggiamento della Comunità nei confronti della proprietà, pubblica o privata, delle imprese è di tipo neutrale così come affermato dall'art. 295 TCE. La Commissione, infatti, non entra nel merito della natura che le imprese responsabili della prestazione di servizi di interesse generale assumono e non vincola affatto gli Stai a facilitare una o un'altra forma di costituzione. Parimenti, in base al principio della libertà di definizione, sono gli enti territoriali a definire quando un certo sevizio e di interesse economico generale e come deve essere gestito: ciò comporterà l'utilizzo di finanziamenti statali (gli aiuti di Stato previsti dall'art. 87, par. 1 TCE) e comunque sempre inferiori ad una soglia stabilita dalla Commissione oltre la quale si considerano lesivi gli scambi intracomunitari[19]. Peraltro, i mezzi utilizzati per la missione d'interesse generale, devono essere proporzionali allo scopo da raggiungere: non devono dare origine a distorsioni non indispensabili degli scambi garantendo che le restrizioni al mercato interno non eccedano quanto strettamente necessario per garantire il buon adempimento della missione.

Per completezza, alcune considerazioni. Vi sono regole per stabilire quando un apparato è pubblico? E se è pubblico sono estensibili le regole di concorrenza? Può certamente affermarsi che il rapporto tra concetto comunitario di impresa come fonte di produzione di beni e servizi e quello di pubblica amministrazione è inversamente proporzionale: in diritto europeo il primo è notevolmente preminente sul secondo, in diritto italiano il secondo è tanto dilatato (seppur limitato rispetto all’omologo francese) da ritagliare il settore di deroghe in parte esaminato[20].

L’opinione della giurisprudenza italiana è che non vi siano differenze sostanziali fra il concetto di servizio pubblico in Italia (intervento pubblico nell’economia) e ciò che può intendersi tale dall’art. 86 TCE (di logica concorrenziale). Ed il problema di coordinamento resta in seno al medesimo art. 86 che, nel par. 2, sembra rinviare allo Stato il compito di indicare le imprese « incaricate », nel par. 3 sembra rinviare al controllo della Commissione[21]. In realtà, come più volte sottolineato dalla Corte, ciò che rileva ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza non è tanto la natura del soggetto quanta la funzione o natura del servizio, individuata di volta in volta a seconda del caso di specie e sempre dalla Corte di giustizia[22]. Altro punto è individuare chi stabilisca quando un servizio è di interesse generale e se, da un lato, l’art. 86 TCE sembra indicare lo Stato, dall’altro sviluppi recenti (v. l’art. 16 TCE) attraggono il compito in sede comunitaria ed anche in questo caso la qualificazione sarà il risultato di una progressiva esclusione del carattere di impresa o di servizio, dell’effetto economico o dell’impatto generale tutta costruita dalla Corte. E ciò proprio per la mutevolezza della normativa nazionale[23].

 

1.2.2. il settore societario

 

Ora, sia per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sia per le imprese con diversa funzione agiscono i principi comunitari di libera circolazione e le libertà in tema di stabilimento. Segue che nel settore societario la questione rilevante è l'interpretazione differenziata nei vari Stati membri del concetto di sede societaria.

Il principio di libertà di stabilimento delle società trova la sua base normativa nell'art. 44, 2° comma, lett. g) TCE e lo strumento giuridico utilizzato dalla Comunità è la direttiva che opera coordinando le garanzie a tutela dei terzi richieste alle società stabilite nel territorio dei vari Stati membri «... a mente dell'art. 48[24], per proteggere gli interessi tanto dei soci come dei terzi»[25].

Viceversa, lo strumento utilizzato dalla Comunità per far sì che una società pienamente operante in uno degli Stati membri possa farlo senza vincoli nel territorio di un altro Stato membro è il negoziato. In particolare fra le garanzie a favore dei cittadini scaturenti dai negoziati avviati fra gli Stati c'è proprio, ai sensi dell'art. 293, 1° comma TCE «… il reciproco riconoscimento delle società (art. 48, 2° comma) il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un Paese all'altro e la possibilità di fusione di società soggette a legislazioni nazionali diverse».

La Commissione ha "arato" il diritto societario secondo tre filoni: un primo percorso attivato con la disciplina generale delle società di capitali, un secondo relativo a specifici tipi di società (nei settori finanziario, bancario, assicurativo) ed un terzo dei mercati mobiliari (O.P.A. ed insider trade). L'Italia ha scelto, al riguardo, una teoria applicativa alquanto ibrida[26]. Da un lato i principi di law incorporation, basati sull'applicazione del diritto dello Stato in cui la società ha deciso di costituirsi, hanno il vantaggio di creare certezza del diritto e lo svantaggio che la società di cui trattasi non avrebbe mai operato in quel luogo eppure, di fatto, tra benefici dal medesimo ordinamento[27]. Dall'altro, il sides theorie, per cui la sede è indifferente in quanto è mutabile da Stato a Stato con lo svantaggio di lasciare alla discrezione statale la sua stessa definizione giuridica[28]. Entrambi gli approcci testimoniano una resistenza decisiva degli Stati alla normativa comunitaria, quasi come a controllare con norme di diritto internazionale situazioni che destano un qualche rilievo per la Comunità, di qui gli att. 294 e 293 TCE a limite di questa pretesa[29]. Sembra dunque, piuttosto lontana l’affermazione di un vero e proprio primato del diritto europeo in materia societaria sul diritto interno (qui italiano) anche se può, comunque, evidenziarsi il progressivo avvicinamento dei due sistemi.

Infine, in attuazione di quanto disposto dall'art. 44, 2° comma, lett. g) TCE sono state emanate numerose direttive in materia societaria che hanno di gran lunga inciso i diritti civili nazionali: si pensi alla dir. n. 68/151 del 9 marzo 1968 (I direttiva) sul coordinamento delle garanzie poste da ciascun ordinamento a tutela dei soci e dei terzi o alla n. 77/91 del 13 dicembre 1976 (II direttiva) sul coordinamento delle garanzie poste da ciascun ordinamento a tutela dei soci e dei terzi al momento di costituzione della s.p.a.; la Comunità è intervenuta anche in materia di fusioni tra s.p.a. con la n. 78/855 (III direttiva) del 9 ottobre 1978 ed in materia di scissioni con la n. 82/891 (VI direttiva) del 17 dicembre 1982. Con le direttive n. 78/660 del 25 luglio 1978 e 83/349 del 13 giugno 1983 (rispettivamente IV e VII direttiva) si è disciplinato il settore dei conti nelle s.p.a. e nei gruppi consolidati e lo status delle persone abilitate all'esame dei documenti contabili di s.p.a. è stato disciplinato dalla n. 84/253 del 10 aprile 1984; infine la direttiva n. 89/666 (XI direttiva) del 21 dicembre 1989 ha riguardato la possibilità delle succursali create in uno Stato membro da taluni tipi di società soggette al diritto di un altro Stato membro e la n. 89/667 (XII direttiva) del 21 dicembre 1989 ha riguardato le s.r.l. ad un solo socio.

 

1.2.3 il settore tributario

 

Il prelievo tributario in Italia si sostanzia in base all’art. 53 Cost. che definisce la capacità contributiva[30]. Nell’individuazione delle regole di ripartizione tra i consociati per le spese pubbliche il potere legislativo, dunque, incontra il limite dell’art. 53 per cui la capacità del singolo è presupposto per commisurare il prelievo economico e la capacità contributiva è l’idoneità del soggetto all'obbligazione impositiva, per cui il peso del pagamento è direttamente proporzionale alla potenzialità economica. Tale idoneità si deduce dal presupposto al quale la prestazione è connessa, presupposto consistente in qualunque fatto espressivo della potenzialità economica cui deve ricollegarsi la partecipazione alle spese pubbliche[31].

Altro principio fondamentale è espresso dall’art. 23 Cost. per cui il regime della capacità contributiva è gravato da riserva di legge che, allo stato attuale, mira a garantire da un lato, la tutela della libertà personale e dell’integrità del patrimonio del singolo cittadino a fronte del potere autoritativo di imposizione di prestazioni personali e patrimoniali, dall’altro, la ponderazione delle leggi emanate in base al sistema nazionale[32]. Tale riserva ha il vantaggio di essere astratta (contribuendo ad evitare il proliferare di facili normative eventualmente introdotte con regolamenti o atti con forza di legge), generale (consentendo la partecipazione delle minoranze all’intero iter procedimentale, a differenza del regolamento o di atti con forza di legge), sottoposta al vaglio della Corte costituzionale (che non consentono i regolamenti)[33]. Altra caratteristica è la relatività nel senso che può riservarsi soltanto una parte della materia, il resto è gestito con regolamento. La riserva di legge prevede i soggetti presupposti del tributo (passivo), l’ente che lo impone (attivo), il fatto in cui si concretizza la manifestazione della capacità contributiva (cd presupposto d’imposta), la base imponibile, le prestazioni personali e patrimoniali imposte. Il regolamento riguarda l’aliquota, il tasso fisso in taluni casi (ad esempio nell’imposta di registro) e la procedura di accertamento, riscossione e contenzioso tributario[34].

Anche il settore tributario ha subito, com’è noto, l’impatto della riforma federale iniziata con la legge cost. n. 3 del 2001 che ha novellato l’art. 117 Cost. facendo rientrare il coordinamento della finanza pubblica fra le materie di competenza concorrente riservate alle regioni, fatti salvi i principi generali che restano allo Stato. Peraltro, il federalismo fiscale e le modifiche dell’art. 119 Cost., legittimano Comuni, Regioni, Città metropolitane e Province ad un’autonomia finanziaria e di spesa oltre che a gestire risorse proprie[35]. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”[36]. Il terzo comma dell’art. 119 che stabilisce «La legge dello Stato istituisce un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore capacità fiscale per abitante»[37] mentre al quinto comma dell’art. 119 si prevede che, per determinate finalità «…lo Stato destina risorse aggiuntive ed effettua interventi speciali in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni»[38].

Con tali premesse, appare difficile parlare anche per il diritto tributario in termini di primato del diritto comunitario sul diritto interno. Ed è altrettanto vaga l’idea di un diritto tributario comunitario.

Il primo problema è stato avvertito particolarmente per i regolamenti comunitari (che com’è noto penetrano senza ostacoli il sistema nazionale e sono obbligatori e vincolanti al pari di una legge interna) e per le direttive self-executing.

La dottrina italiana si è divisa sull’individuazione dei principi di armonizzazione del contrasto e, taluni, hanno indicato l’art. 10 Cost. norma sull’adattamento e gran parte l’art. 11 Cost. norma sulla limitazione di sovranità. Se così fosse, che ruolo avrebbe l’art. 23 della Costituzione? In effetti, l’adesione dell’Italia alla CE ha implicato l’abbandono di ogni riserva nazionale sui settori comunitarizzati e la limitazione di sovranità ha certamente un valore sostanziale maggiore rispetto alla resistente interna di riserva[39]. Per quanto riguarda l’individuazione di un diritto tributario comunitario, dovremmo poter contare su una serie di imposte che in parte si vanno a sostituire, in parte si vanno a sommare con quelle statali in modo tale da rappresentare la sovraordinazione delle prime sulle seconde[40]. Ed è un dato che la normativa tributaria è restata fuori dalle modifiche apportate al Trattato sia da Maastricht che da Amsterdam, al pari del settore della difesa[41]. In effetti, l’impossibilità dell’Unione di introdurre vere e proprie imposte ha inciso in maniera determinante nel sistema tributario, soprattutto nei settori societario sopra esaminato e per non violare i sistemi nazionali ha lavorato gli ordinamenti con l’amalgama delle direttive e del vincolo al risultato. Anche l’art. 53 del Progetto di Costituzione europea prevede che l’Unione si doti di mezzi necessari per conseguire gli obiettivi predefiniti tramite l'attivazione di un sistema di risorse proprie secondo un regime di competenza condivisa con la Comunità.

Ad ogni modo, nonostante i limiti indicati al progredire di un sistema tributario comune, il Trattato CE non è totalmente privo di contenuti fiscali. In generale, gran parte degli interventi comunitari in tema di diritto tributario riguardano le imposte dirette. Gli articoli dal 90 al 93 TCE, infatti, sanciscono il divieto di discriminazioni fiscali in base all’assunto per cui la leva fiscale non può essere utilizzata per agevolare i prodotti nazionali tramite l’introduzione di aliquote più favorevoli, riferendosi ovviamente alle aliquote di imposte dirette[42]. L’art. 91 TCE aggiunge che i prodotti esportati non possano beneficiare di alcun ristorno di imposizioni interne che sia superiore alle imposizioni ad essi applicate direttamente o indirettamente nello Stato membro[43]. Un primo punto di contatto con le imposte indirette sembra l’art. 92 TCE che permette agli Stati, in date situazioni, un’agevolazione sui redditi tramite l’applicazione di imposte speciali, agevolazioni alle importazioni (esoneri o rimborsi di imposta) al fine di compensare eventuali divari fiscali intracomunitari. L’interesse della Comunità, infatti, è tutto orientato a costruire l’armonizzazione fiscale (art. 93 TCE) ed il modello è lo stesso utilizzato per altri settori difficili: l’unanimità per la delibera del Consiglio su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento e del Consiglio economico e sociale e l’adozione statale delle modifiche ai regimi tributari interni in conformità con il modello unico.

In materia di imposizione indiretta, il legislatore è intervenuto nel 1969 con l'obiettivo di eliminare discriminazioni, disparità e doppie imposizioni di ostacolo alla libera circolazione di capitali. Detta tassa sulle società o imposta di registro pagata nel Paese di residenza permette agli Stati di applicarla anche ad altre operazioni, vincola all'applicazione di un'unica imposta sui conferimenti e considera la base imponibile come costituita dal valore reale dei beni conferiti o appartenenti alla società al momento del trasferimento o della trasformazione societaria[44]. Riguardo, infine, alla normativa comunitaria sulla cifra d'affari si applica il corrispettivo al bene o al servizio ed è rivolta nei confronti dei soggetti esercenti. Inizialmente cinque degli allora sei membri della Comunità europea applicavano l'imposta sugli scambi del tipo "plurifase a cascata", ossia un'imposta applicata e pagata ad ogni passaggio di proprietà nell'ambito della catena produttore-consumatore finale[45]. Con un notevole appesantimento della procedura il legislatore italiano intervenne nel 1972 con la riforma Vanoni[46] in attuazione peraltro della VI direttiva in materia tributaria, trasformando il sistema in modo tale che l'imposta applicata fosse un'imposta neutra a prescindere dei passaggi intermedi e gravasse solo sul consumatore finale[47]. La procedura dimostra che l'interesse della Comunità è che l'imposta sulla cifra d'affari sia di natura neutra e mentre il contribuente di diritto figura come colui che è chiamato dalla legge a pagare, il contribuente di fatto, ovvero il consumatore finale, è colui che materialmente paga.

L'armonizzazione dell'imposta sulla cifra d'affari ha notevolmente avvicinato la meta finale di uniformare il diritto tributario nazionale: probabilmente, essendo incidente sugli scambi, avrebbe potuto distorcere numerosi settori dei mercati europei. Il regime attuale si basa sul principio di imposizione nel Paese d'origine caratterizzato da un sistema di "clearing" che permette un'equa ripartizione dell'IVA dal momento che si paga in uno Stato ed in un altro viene detratta comportando un minor incasso per il Paese di destinazione[48].  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Si tratta dei casi limite del ristorno di dazi doganali o di tasse ad effetto equivalente, al ristorno di imposizioni indirette, dell’iva comunitaria, e di ogni altra imposta indiretta «…nella misura in cui tali ristorni non siano superiori agli oneri che hanno gravato direttamente o indirettamente sui prodotti esportati» art. 132, par. 2. Il legislatore comunitario ha preferito immaginare una via di fuga per gli Stati che nel ristorno infrangono le regole stabilite ipotizzando una sorta di compensazione fra il gravame nazionale sul prodotto esportato e la quantità del ristorno effettuato.

[2] Al riguardo, si pensi all’operazione di contingentamento merci provenienti da Paesi terzi, avvenuta intorno alla seconda metà degli anni Ottanta, nel mercato dell’auto giapponese in Europa fino ad una vera e propria ridistribuzione secondo stock predeterminati del prodotto nei vari Stati membri.

[3]Sul tema, si considerino le modifiche apportate durante la Conferenza tenutasi a Nizza in occasione del Consiglio europeo del 7 dicembre 2000.

[4] Osservando il procedimento dal punto di vista inter istituzionale in parallelo con la procedura classica dell’art. 300 TCE, il ruolo del Parlamento è fortemente limitato rispetto alla preponderanza di compiti affidati a Consiglio e Commissione. Anche la giurisprudenza della Corte ha rilevato più volte questa situazione in una serie di controversie tra Commissione e Consiglio (Stati membri) per la prevalenza nel procedimento. La giurisprudenza comunitaria sull’interpretazione dell’art. 133 TCE si è espressa circa l’eventuale estensione della procedura ad altri generi di accordi destinati a disciplinare gli scambi intracomunitari, ma non direttamente riconducibili alla tipologia annoverata. Nel parere del 4 ottobre del 1979 n. 1/78, la Corte di Giustizia ha risposto che l’art. 133 deve essere interpretato in maniera estensiva così da coinvolgere ogni tipo di accordo potenzialmente incidente sugli scambi commerciali fra Stati membri incentivando, per i rapporti con i Paesi terzi, la creazione di un sistema di preferenze generalizzate.

[5] Al riguardo, v. il parere della Corte di Giustizia del 15 ottobre 1994, n. 1/94 sulla competenza a stipulare della Comunità in materia di servizi e di proprietà intellettuale (cd TRIPS).

[6] Il GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) è stato concluso nel 1947 a Bretton Woods ed oggi confluito, con tutti i successivi emendamenti (Tokyo round 1973-1979 ed Uruguay round 1986-1994), nell’atto costitutivo dell’Organizzazione mondiale del commercio (WTO – World Trade Organization) creata nel 1994, è stato alla base del processo di liberalizzazione del commercio mondiale avviato nel dopoguerra.

[7] I vari punti di frizione si sono risolti nell’ambito dei negoziati applicativi dell’Accordo, con la riserva ai contraenti di intendersi via via su singole questioni. Peraltro, l’obbligo assunto dalla Comunità europea e dagli Stati membri di rispettare il GATT verso i Paesi terzi è stato più volte affermato dalla Corte di Giustizia sostenendo, peraltro, che le regole del GATT siano di “natura programmatica, flessibile e sprovvista di carattere incondizionato come pure della diretta invocabilità da parte dei cittadini comunitari”. Per il punto di vista della Corte cfr., tra le prime decisioni, le sentenze: 12.12.1972, in cause 21/24-72; 24.10.1973 in causa 9-73 e le più recenti del 5.10.1994, in causa 280/93 e 12.12.1995, in causa C 469/93.

[8] La Corte di Giustizia ha precisato tale orientamento nel caso Burgoa, sentenza 14.10.1980, in causa 812/79, in cui ha subordinato alle convenzioni concluse prima dell’entrata in vigore del Trattato CE le medesime disposizioni del Trattato.

[9] Il regime differenziato si basa sugli ordini di competenza che contraddistinguono il funzionamento dei rapporti Stati membri – Comunità europea. Nel parere 15 novembre 1994 cit., la Corte ha riconosciuto la competenza della Comunità solo in caso di fornitura transfrontaliera di servizi, ma non se in un secondo momento l’accordo avesse comportato l’invio di personale: nel primo caso, infatti, i due accordi (sulla proprietà intellettuale e sui servizi) sarebbero stati di competenza esclusiva comunitaria, mentre nel secondo caso, avrebbero comportato la firma anche degli Stati membri.

[10] Si tratta di compensare i benefici che tali beni hanno con le sovvenzioni nazionali, tramite l’imposizione di dazi aggiuntivi pari al surplus di valore comportando un aggravio del dazio per l’esportatore ed il connesso aumento di prezzo interno.

[11] Il prezzo di vendita è inferiore al valore nominale, dunque il prodotto è venduto sotto costo. La CE, tramite la Commissione e ad iniziativa del leso che deve dimostrare il proprio interesse, attiva una procedura giudiziaria che porta all’accertamento del dumping ad all’impegno alla rimozione immediata del comportamento lesivo, spesso accompagnato dall’applicazione di dazi aggiuntivi.

[12] Il sistema delle autorizzazioni locali o licenze per cui ogni esercizio economico dovesse essere contemplato nel piano commerciale del comune è stato abrogato nel 1998 e sostituito con la denuncia di inizio attività.

[13] Riferimenti sul tema in S. Cassese, La nuova Costituzione economica, ed Laterza 2000. Riguardo al regime di legittimità dello strumento concessorio si è espressa la stessa Commissione europea (Foro it. 2000) sottolineandone la liceità solo se incidente su taluni settori (ad esempio si distingue tra radiotelevisione via etere con un range limitato e via cavo) mentre si sottrae all’onere dell’autorizzazione una serie di attività stornate al sistema concessorio sulla base del principio di attribuzione di pars quote simili di mercato agli operatori in gara (ad esempio i mezzi extraurbani gestiti con strumento concessorio statale purché non si intacchi il volume di traffico già statale e già concessionario sul percorso vicino, etc…).

[14] Sul tema, v. la Comunicazione della Commissione sui servizi di interesse generale in Europa, COM (2000) 580,  siglata a Bruxelles il 20 settembre 2000.

[15] Ed è il caso di fornitura del servizio redditizia solo per un operatore avviata tramite accordi di concessione di fornitura di servizi pubblici che prevedano diritti ed obblighi per il concessionario e che siano rinnovati alla scadenza ricorerndo alla contrattazione pubblica speciale (gara pubblica, appalto concorso e licitazione privata).

[16] Come avviene in alcuni settori particolari come quello della telefonia vocale liberalizzato nel 1998. Le decisioni assunte all'inizxio degli anni Novanta per una liberalizzazioen graduale del settore rispecchiavano l'evoluzione del mercato e delle tecnologie, riconoscendo l'inutilità del mantenimento nel dato settore, di diritti speciali o esclusivi sia perché fornire telefonia vocale poteva essere redditizio per molti (a favore della libera concorenza) sia perché non era satisfattivo per il consumatore.

[17] In particolare, sono definiti servizi di interesse economico generale quelli forniti dietro retribuzione che assolvono missione di interesse generale i cui esercenti sono assoggettati dagli Stati membri ad obblighi di servizio pubblico., mentre sono definiti servizi di interesse generale quelli che possono fornirsi anche senza retribuzione.

[18] Tali direttive e decisioni sono necesarie al fine di espletare il dovere di vigilanza. Diversamente, il Consiglio può (ex art. 89 TCE) emanare regolamenti in applicaizone degli att. 86 e 87 TCE. Sulla natura del potere di controllo della Commissione, la Corte di giustizia ha più volte affermato il limite al precisare le obbligazioni enunciate dal Trattaao e specificatamente, dall'art. 86, comma 1 TCE. Fermo restando la competenza più specifica della Commissione rispetto a quella del Consiglio ex art. 95 o art. 83 TCE, il potere è legato alla misura dell'infrazione statale: si attiva la procedura generale consueta dell'infrazione (ex art. 226 TCE) articolata sugli addebiti, sulla difesa degli Stati e sul ricorso alla Corte oppure sarà emanata una direttiva o decisione correttivo attivando un rimedio ad hoc. Salva la possibiità dello Stto membro di impugnare la direttiva ritenuta illegittima (perché introduttiva di nuovi obblighi non enunciati dal Trattato) dinanzi alla Corte con l'azione di annullamento (ex art. 230 TCE).  

[19] La giurisprudenza ha considerato ricevibili i ricorsi individuali in materia di aiuti di Stato non solo se proposti dai destinatari diretti, ma anche dai controinteressati purché abbiano vi abbiano partecipato in conformità con il dettato dell'art. 173 TCE. V., in propostito, la sentenza dle 21 marzo 1991 in causa C-305/89.

[20] Noto il caso comunitario degli spedizionieri italiani che contestarono dinanzi alla Corte la tariffa applicata in Italia al loro ordine, con l'eccezione proposta dallo Stato italiano che l'ordine non essendo ente pubblico non era sottoposto alla normativa comunitaria. La Corte contestò l'eccezione sostenendo che nell’oggetto dell’attività (produzione di beni e servizi)  era la qualifica di imprenditore con le relative conseguenze giuridiche a dover essere esaminata infatti era la tariffa applicata all'interno era lesiva del principio di libera circolazione di servizi. Caso opposto è l'applicazione del diritto comunitario ad organismi che il diritto interno considererebbe imprese e che per il Trattato sono p.a. e che dunque non incorrono nella normativa comunitaria sulla concorrenza.   

[21] Nel 1996 il Governo francese rivendicò l’esclusiva statale in tema di servizio pubblico (nota l’interpretazione estensiva di servizio pubblico in Francia) e pretese, di lì a poco (Amsterdam), l’inserimento nel Trattato (affievolita come competenza concorrente degli Stati membri e della Comunità, nell’art. 16 TCE) di tale prerogativa fermo restando la sottoposizione della materia agli art. 73, 82, 83, 86, 87 TCE.

[22] V., al riguardo, la sentenza del 22 gennaio 2002 C-218, in cui la Corte ribadisce che non basta definire un’attività come sociale per escludere il carattere imprenditoriale, ma occorre evincere il carattere di solidarietà dalla mancanza del nesso tra contributi pagati (costi) ed attività svolte dall’ente in questione (l’INAIL), salvo che a determinare i due elementi fosse lo Stato, perché in questo caso non sarebbe affatto ipotizzabile l’applicazione dell’art. 86 TCE. Sul tema v., fra le altre, le sentenze caso Job-Centre I e II in cause C-111/94 e C-55/96. La Corte di Giustizia, ha affrontato il tema anche nel caso Eurocontrol, un’associazione inter statale nel settore aereo incaricata di riscuotere i contributi di rotta, accusata di abuso di posizione dominante, negò l’applicazione dell’art. 86 TCE in forza proprio della natura del servizio che, non era di interesse economico generale, non era forse neppure un servizio, né un’impresa, ma solo attività amministrativa generale sorta per libera determinazione statale.

[23] D’altra parte una regola di concorrenza integrale nel settore delle imprese titolari di servizio pubblico renderebbe più difficile al gestore il controllo dei settori meno redditizi che inevitabilmente, per fronteggiare la concorrenza, opera con azioni irregolari quali lo skimming. Vi sono poi delle porzioni nell’ambito del servizio di interesse generale non proprio ad esso attribuibili come i servizi « a valore aggiunto » ; questa tipologia, infatti, non sarà sottoposta all’art. 86 TCE ed il principio di libera concorrenza deve esplicarsi senza limitazioni.

[24] V., sul tema, sentenza della Corte di giustizia del 27 ottobre 1998, parti Commissione contro Spagna "...per cui è discriminatorio il fatto di imporre alla società straniera che vuole aprire una sede secondaria in Spagna di assumere personale spagnolo". 

[25] In alternativa, ma in misura ridotta, è stato utilizzato anche il regolamento che, com'è noto, è obbligatorio ed immediatamente applicabile al pari delle leggi nazionali (come è avvenuto con il regolamento del Consiglio n. 2137/85 del 25 luglio 1985 costitutivo del G.E.I.E.); ovviamente lo strumento della direttiva, ponendo il vincolo solo al risultato lascia spazio agli Stati membri circa le modalità per raggiungerlo e se, in genere, agisce in base al race to the bottom spingendo gli Stati a collocarsi sulla fascia/livello più basso, in alcuni casi può anche imporre un livello più alto rispetto a quello fissato in sede nazionale..

[26] V., al riguardo, l'art. 25 della legge n. 218/95.

[27] Ad esempio, dall’atto di costituzione della società x risulta che la sede è in U.S.A. ed in particolare, in Delaware, in cui la legge è meno aggressiva, ma di fatto la medesima società x opera in Italia (cd pseudo foreign corporations).

[28] La Germania ha scelto la sides theorie. Si veda, in proposito la sentenza del 5 novembre 2002 in causa C-208/00 relativa alla controversia sorta fra una società tedesca ed una olandese circa l’assegnazione di un appalto di lavori in Germania. La società olandese, accusata di imperizia nella conduzione del contratto, risponde la propria inesitenza per essersi costituita in Olanda e non in Germania. Secondo l’orientamento della Corte comunitaria, anche questo caso può dirsi coperto per estensione dal noto principio di mutuo riconoscimento. Dunque se una società si costituisce regolarmente in uno Stato membro deve poter essere considerata persona giuridica al pari di una qualsiasi società del medesimo Stato membro ed il fatto che ostava alla regolare costituzione anche in Germania della società olandese era proprio l'applicazione della teoria della sede. Differentemente, nel noto caso Centros- Commissione del 1999, relativo alla controversia sorta tra lo Stato Danese (che applica il principio dello pseudo foreign corporations) e due coniugi che avevano profittato all’atto della costituzione della loro società della normativa inglese evidentemente più favorevole, ma che di fatto operavano in Danimarca. Il problema si pose quando i due decisero di aprire in Danimarca la seconda sede ed ovviamente il governo danese ne impedì la registrazione. La Corte accusò la Danimarca per violazione, senza ragione di interesse pubblico, dell'art. 48 TCE.

[29] Rilevante in tema di reciproco riconoscimento è la Convenzione di Bruxelles del 1968 (firmata da cinque degli allora sei membri della CE, ad esclusione dell'Olanda) che limitò le ipotesi di mancato riconoscimento di una società operante in territorio straniero rispetto alla propria sede legale. In particolare, l'art. 6 prevede che « lo Stato che sceglie la teoria dell'incorporazione deve permetteer agli Stati firmatari del negoziato di apporre una riserva e continuare ad applicare la teoria della sede qualora sia già utilizzata dalle proprie società»

[30] La dottrina più recente assume varie derivazioni storiche ed interpretazioni: dal principio di uguaglianza dal punto di vista redistributivo dell’art. 3 Cost., all’idea di garanzia statale sull’iniziativa privata dell’art. 41 Cost. fino a giustificare il prelievo tributario come esplicazione del principio di solidarietà politica, economica e sociale dell’art. 2 Cost.

La giurisprudenza ha espresso due caratteristiche fondamentali: il requisito dell’effettività e dell’attualità come presupposti all’introduzione di nuove imposte. Con il primo termine si vuole indicare la capacità contributiva collegata al soggetto presupposto del tributo (IRPEF o imposta diretta) o alla redazione di un documento sul bene oggetto dell’imposta (IRPEG o imposta indiretta), mentre con il secondo si precisa che la capacità contributiva e l’imposta devono essere legate ad eventi attuali, né passati né futuri, salvo che in quest’ultimo caso, il soggetto presupposto di imposta sia ancora presente. Ad esempio, è esclusa l’applicazione nel 2003 del tributo su un immobile acquistato nel 1960, in quanto è intercorso fra i due eventi un lasso di tempo eccessivo e manca totalmente il requisito dell’attualità e della coerenza fra il momento in cui si concreta la capacità economica del soggetto (cfr., al riguardo, l. n. 44/1966) ed il momento in cui l’immobile è tassato. Tuttavia, all’art. 3, comma 1 dello Statuto dei diritti del contribuente è precisato che è esclusa la natura retroattiva delle norme tributarie salvi i casi di interpretazione autentica consentiti dall’art. 1, 2° comma, del medesimo Statuto.

[31] Cfr., sul tema, Corte cost. n. 97/1968.

[32] Tale riserva ha il vantaggio di essere astratta (contribuendo ad evitare il proliferare di facili normative eventualmente introdotte con regolamenti o atti con forza di legge), generale (perché permette, a differenza del regolamento o di atti con forza di legge) alle minoranze di partecipare all’intero iter procedimentale, ma anche di permettere il controllo di costituzionalità (che non consentono i regolamenti).

[33] Al riguardo, sembra opportuno ricordare l’utilizzo sostitutivo della legge delega e decreto legge spesso abusando dell’ottimo risultato di questi strumenti per aumenti di beni di largo consumo, o per l’introduzione di agevolazioni particolari e soltanto per un determinato periodo.

[34] La giurisprudenza costituzionale ha più volte precisato che massimi e minimi delle aliquote devono essere oggetto di riserva di legge in base ai principi di uguaglianza fiscale e buon andamento dell’amministrazione finanziaria.

[35] Qualche dato per comprendere. Un primo mutamento di rotta si ha già con i dlgs n. 502 e n. 504 del 1992 che, in materia sanitaria distinguono tra livelli uniformi di assistenza fissati in sede nazionale ed eventuali livelli superiori fissati in sede regionale (con relativo intervento sulle aliquote erariali), ma la vera svolta si ha con la l. 59 del 1997 che attribuisce alle Regioni un’addizionale IRPEF istituendo l’IRAP per il settore privato. Un mutamento ancora più espressivo si è avuto con il dlgs 56 del 2000 recante “Disposizioni in materia di federalismo fiscale” in attuazione della delega disposta dall’art. 133 del 1999. Tale decreto, attuativo solo nel 2013 dovendosi fino a quell’anno progredire con il diminuzione della spesa storica delle Regioni, disponeva la sostituzione della maggior parte dei trasferimenti erariali alle Regioni con la compartecipazione al gettito statale (anche di IVA), l’istituzione del fondo perequativo (criterio di perequazione applicato solo al gettito dei tributi regionali) finanziato attingendo alla compartecipazione a IVA, l’erogazione alle Regioni da parte del Ministero del Tesoro di somme calcolate in conformità a vari parametri (criterio del fabbisogno applicato al solo gettito della compartecipazione a IVA).

[36] Per approfondimenti si rinvia all’esame del Titolo II del T.U.E.L. che disciplina l’ordinamento contabile e finanziario degli enti locali.

[37] Si veda in proposito il vivace dibattito italiano sul rischio di aumento della base imponibile e sulla necessità che l’uguaglianza formale si traduca effettivamente in uguale possibilità di fruizione dei benefici/prestazioni connessi al riconoscimento dei diritti costituzionalmente garantiti su tutto il territorio nazionale

[38] Alcuni autori ritengono sia il vero correttivo del sistema quasi una sorta di piano straordinario dello Stato, altri lo inquadrano nelle esternazioni ordinarie degli interventi diretti straordinari statali su situazioni di particolare disagio (ad. esempio eventi naturali/situazioni politiche eccezionali). Tuttavia, come determinare l’aspetto finanziario senza stabilire i livelli essenziali che corrispondono ad ogni ente di governo? Il nuovo testo non consentendo trasferimenti erariali finalizzati, esclude che lo sia il fondo d'assistenza nazionale aumentando non solo la responsabilità di gestione ma ponendo anche il rischio di ammanchi: come finanziare integralmente la funzione pubblica? L’utilità del 120 Cost sarebbe praticabile solo a fronte di omissioni o non commissioni dell’ente di governo che, in tal caso, rischierebbe l’annullamento dei propri atti. Altro problema aperto è quello dell’imputazione dei proventi fiscali a società con più sedi sul territorio nazionale.

[39]Cfr., sul tema, le numerose sentenze della Corte di giustizia a seguito al caso- Frontini in causa C- 183/73, in cui si stabilì la resistenza al primato del diritto comunitario sul diritto interno del cd “nucleo duro” dei principi all’interno del quale rientrerebbe anche l’art. 53 Cost. sulla capacità contributiva.

[40]Le leggi di condono fiscale, ad esempio, non sono affatto in linea con i principi comunitari in quanto introducono agevolazioni e chiudono rapporti pendenti di estrema rilevanza per la finanza europea.

[41]Infatti, l’estrema diversificaizone delle normative statali ne impedisce l’uniformazione : in Gran Bretagna, ad esempio, la leva fiscale è molto debole perché, esentando i redditi di capitale di fonte estera, tende ad attirare investitori stranieri all’interno del mercato inglese.

[42] In applicazione delle regole sulla libera circolazione delle merci, e sul divieto sancito dall’art. 30 TCE di restrizioni quantitative e misure ad effetto equivalente per cui né può gravarsi il prodotto estero con l’applicazione di aliquote maggiori, né esonerare completamente o quasi le merci nazionali, intervenendovi direttamente o indirettamente. Le cd discriminazioni al rovescio, infatti, sono le discriminazioni fiscali a danno dello Stato estero perché penalizzano il contribuente/prodotto straniero rispetto a quelli del Paese che effettua il prelievo. La Corte di giustizia ha salvato tale tendenza ad attrarre i redditi dichiarandola in linea con l’art. 90 TCE in quanto le diverse imposizioni sono dovute alle caratteristiche peculiari degli Stati (cfr., sul tema, sentenza in causa C-86/1978).

[43] In base al world wide principle, esportare auto Fiat presso un’organizzazione Fiat in Francia che è solo plesso stabile e dunque mero soggetto esposto a tassazione ed evitare la tassazione del bene sia in Italia che in Francia, alla Fiat sia riconosciuto quale credito d’imposta quella pagata in Francia mentre il restante sarà versato in Francia.

[44] In base alla direttiva n. 69/335 e le sue successive modifiche, alcune operazioni (l'oggetto del conferimetno sia la totalità del patrimonio o/e uno o più rami societari) sono da esentare in caso di fusione a patto che il corrispettivo del conferimento sia solo l'attribuizione di quote sociali.

[45] Il meccanismo, applicato peraltro anche in Spagna, era particolarmete complesso in quanto l'aumento delll'Ige (nome del tributo) era direttamente proporzionale al numero dei beni ed il maggior corrispettivo inglobava l'imposta pagata all'atto dell'acquisto.

[46] Legge n. 633/72.

[47] In particolare, trattasi delle direttive nn. 73/88 E 91/680.

[48] Tale regime ha sostituito, a partire dal 1 gennaio 1997, la disciplina così come regolata dalla direttiva n. 91/680 in base alla quale, per il principio opposto, dell'imposizione nel Paese di destinazione era stabilita la non imponibilità delle operazioni di esportazione (principio di libera circolazione delle merci) e l'imponibilità nel Paese d'origine con la medesima aliquota del Paese di destinazione.