ED INCARICHI ESTERNI DI PROGETTAZIONE LAVORI

di Angela Di Giovanni, Funzionario dell'Autorità per la vigilanza

sui lavori pubblici

SOMMARIO: A) Profili generali e distinzione delle forme di affidamento degli incarichi di progettazione, in relazione ai soggetti ; B) l’introduzione di figure nuove tra i possibili affidatari, nella forma associativa personale e di capitale ; C) le caratteristiche salienti del regime intertemporale ; D) il primato del progettista nell’espletamento dell’incarico ed il relativo sistema di responsabilità ; E) correlazione degli incarichi al grado professionale e patrimoniale di responsabilità ; F) tentativi di individuare figure associative intermedie, tenendo conto di quelle delineatesi negli altri paesi europei, in relazione anche al divieto di appalto o concessione dei lavori al progettista.

A) Profili generali e distinzione delle forme di affidamento degli incarichi di progettazione.

Il sistema delineato dall’art. 17 della legge n°109/1994 esprime antiche convinzioni e nuove esigenze sull’attività di progettazione dei lavori, in relazione alla complessità della materia disciplinata, anche per i risvolti comunitari della stessa oltre che per le conseguenze che dalle scelte normative compiute derivano sugli operatori del settore.

Nuove figure di possibili affidatari sono state previste accanto a quelle tradizionali ed immediato è stato il bisogno di ancorare il concreto operare di tali figure a parametri certi, obiettivi e sicuri di responsabilità, professionale e patrimoniale, anche limitando per valore gli incarichi conferibili, in rapporto alla forma di associazione considerata.

L’articolo 17 si apre (comma 1) indicando quali soggetti preferenziali della progettazione (nella triplice indicazione del suo divenire -preliminare, definitiva ed esecutiva- oltre che in quella più specifica di supporto al responsabile del procedimento e del dirigente competente), gli "uffici tecnici delle stazioni appaltanti", gli "uffici consortili di progettazione" degli enti locali e gli "altri organismi di altre pubbliche Amministrazione".

Così affermato il "primato" del pubblico, ovvero degli incarichi a "soggetti interni", la norma, conformemente all’esigenza da sempre avvertita dall’Amministrazione di analoghi incarichi a "soggetti esterni", riconosce il potere di affidare l’attività di progettazione a "liberi professionisti, singoli ed associati, nelle forme indicate dalla l. 23/11/1939, n°1819", nonché –innovando notevolmente, e non solo nel settore dei lavori pubblici – a "società di professionisti", a "società di ingegneria" e a "raggruppamenti temporanei" di professionisti e/o società.

Ovviamente, gli "incarichi esterni", in ragione del "primato" del pubblico, vengono normativamente rilegati ad ipotesi eventuali, in rapporto alla "carenza (quantitativa) di organico", magari dissimulata dalla "difficoltà di rispettare i tempi della programmazione" o "di svolgere le funzioni di istituto", ovvero alla "carenza (qualitativa) di organico", emergente "in caso di lavoro di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di predisporre progetti integrali, che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze" (comma 4).

B) Introduzione di figure nuove tra i possibili affidatari, nella forma associativa personale e di capitale.

In tale ottica, importante nel suo momento innovativo, il riconoscimento e soprattutto la regolamentazione degli "incarichi esterni", ancor più importante è il riconoscimento delle associazioni e delle società di professionisti tra i possibili affidatari degli incarichi di progettazione.

Trattasi, peraltro, di innovazione che per certi versi trascende –come detto – gli ambiti dei lavori pubblici, anticipando soluzioni che, quanto al generale riconoscimento delle società di professionisti, pure in atto nel sistema, ben possono dirsi ancora in fase di travaglio, sia sul piano normativo, che dottrinario e giurisprudenziale.

E’ noto infatti che il divieto di costituire società di professionisti, imposto dalla l. n°815/1939, espressamente considerata dall’articolo 17, è stato eliminato dall’ordinamento solo con la c.d. "legge Bersani", ossia con la l. 7/8/1997, n°266, che ha tuttavia demandato ad un apposito regolamento la definizione dei parametri entro i quali costituire società professionali, data l’insufficienza e l’inadeguatezza per esse delle norme del codice civile, pensate e varate per le sole società commerciali.

In relazione a tale processo di generale riconoscimento delle società di professionisti e nell’avvertita preoccupazione di creare le condizioni per rendere subito operanti e realizzabili gli "incarichi esterni" con affidamento a società di professionisti, l’originario comma 8 dell’art. 17 aveva escluso, "ai fini della presente legge", l’applicazione del divieto di cui alla citata l. n°1315/1939, laddove il vigente comma 6 del medesimo art. 17 ha precisato cosa debba intendersi per "società di professionisti" e per "società di ingegneria", evidentemente sempre "ai fini della presente legge".

In estrema sintesi, le "società di professionisti" e le "società di ingegneria", nel contesto dell’art. 17, sono state raccordate –rispettivamente – con le forme delle "società di persona" e con quelle delle "società di capitale", previste dal codice civile, "che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzione dei lavori, valutazione di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale".

La previsione di entrambi i tipi societari, di "persona" e di "capitale", rende più ampio il riconoscimento dei nuovi soggetti affidatari di incarichi di progettazione, in relazione all’entità ed all’importanza e/o alla complessità dell’opera da realizzare, poiché se le capacità professionali del progettista sono maggiori nelle società di persone, dove tutti i soci sono "iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamento professionali", esse però si esprimono meglio nelle società di capitale, per la maggior e più efficiente organizzazione di tali società, in rapporto anche ai più avanzati mezzi tecnici ed alle maggiori risorse finanziarie di cui esse possono disporre.

Alla maggiore professionalità della società di persone, d’altronde, fa da contraltare la maggiore capacità di garanzia patrimoniale delle società di capitale.

La previsione di entrambi i sistemi societari è dunque funzionale alle particolari e variegate esigenze del mercato, anche se, in assenza di correttivi, il sistema offerto dal codice civile, caratterizzato dalla netta separazione – per autonomia patrimoniale e responsabilità – delle società di persone da quelle di capitale, non soddisfa appieno le predette esigenze, perché anzi, in relazione alle più avvertite esigenze del settore, quelle della garanzia professionale e quella della garanzia patrimoniale, ben può ipotizzarsi un rapporto di proporzionalità inversa, in forza del quale alla maggiore responsabilità professionale corrisponde un probabile minor coinvolgimento della responsabilità patrimoniale e, viceversa, al maggior coinvolgimento della responsabilità patrimoniale corrisponde un accertato minor impegno professionale.

Il sistema ha però considerato ed in parte previsto i correttivi.

Il comma 7 dell’art. 17 infatti, da un lato, ha demandato ad un apposito regolamento la determinazione dei "requisiti organizzativi e tecnici che devono possedere le società" medesime, e, dall’altro, ha anche previsto subito, a mo' di "diritto intertemporale", gli elementi minimali che già ora le ripetute società devono avere.

C) Le caratteristiche salienti del regime intertemporale.

In disparte le società di "professionisti", che offrono elevate garanzie di professionalità, nell’ambito delle società di ingegneria, per il citato comma 7 ed ai fini del conferimento di incarichi di progettazione, devono riscontrarsi almeno i tre seguenti elementi:

le predette società devono "disporre di uno o più direttori tecnici, aventi titolo professionale di ingegnere o di architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società";

tali direttori devono essere "iscritti al relativo albo da almeno 10 anni";

essi, inoltre, devono svolgere "funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società, di collaborazione e controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati della progettazione, in relazione alle quali controfirmano gli elaborati".

Evidente l’intento perseguito con l’indicazione di tali requisiti: assicurare oltre ad una certa capacità professionale, propria dei direttori tecnici iscritti da almeno dieci anni al relativo albo, anche il coinvolgimento societario unitariamente inteso, dovendo i direttori stessi espletare "funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società", nonché di "controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati della progettazione".

Da notare, poi, che un simile "controllo" non può avere forme di attestazione diverse del suo espletarsi che non sia quella, espressamente indicata dall’art. 17, della "controfirma degli elaborati"; controfirma che trasforma l’impegno di controllo del direttore tecnico in responsabilità diretta e personale propria del direttore medesimo, che altrimenti risponderebbe solo nella forma indiretta e meno incisiva della "culpa in vigilando".

Gli elementi di cui sopra rappresentano, come accennato, i requisiti minimali che, nell’attuale fase di diritto intertemporale, devono offrire le società di ingegneria.

Tuttavia essi esprimono gli aspetti salienti del sistema di cautele e di attenzioni da elaborare con riferimento alle società di ingegneria, che –come noto – ben possono essere costituite anche da soggetti che non hanno specifica professionalità nella materia dei lavori pubblici.

Il problema è sempre lo stesso : dosare gli elementi della professionalità, necessariamente legata alla persona che materialmente esegue la progettazione, con quelli della responsabilità patrimoniale, che possono anche prescindere dalla persona del progettista, in termini tali da consentire, mediante un complesso ed articolato sistema di relazioni intersoggettive, che alla responsabilità patrimoniale del progettista verso l’Amministrazione si affianchi quella societaria, quale garante della professionalità del primo; che tale responsabilità societaria, a garanzia degli interessi dell’Amministrazione, copra tutto l’eventuale danno e non si arresti al limite del solo capitale societario, conformemente all’autonomia patrimoniale perfetta di cui godono le società stesse; che, a garanzia degli interessi societari ed a stimolo del mantenimento di elevati standards di professionalità, il progettista sia comunque tenuto patrimonialmente per i danni derivanti dai suoi errori professionali; che, a garanzia della piena esplicazione della professionalità del progettista, la società venga comunque coinvolta nella responsabilità professionale del primo, sotto il profilo dell’ottimizzazione dell’organizzazione e dell’assetto operativo, strumentale ed ausiliario per la progettazione.

Ma per quanto nella fase di "diritto intertemporale" l’art. 17, comma 7, sembra poi disinteressarsi delle società di professionisti, è evidente che l’elaborazione e l’affinamento di criteri atti a coniugare le esigenze della professionalità con quelle proprie della responsabilità patrimoniale, finiscono, specularmente, per coinvolgere anche le società di professionisti.

Per esse, tuttavia, la situazione risulta ribaltata, trattandosi di contemperare la loro indubbia professionalità, con le minori e più ridotte forme di garanzia patrimoniale, rispetto alle società di capitale.

In questa ottica, del resto, il regolamento, al quale il comma 7 demanda il compito di stabilire "i requisiti organizzativi e tecnici delle società di cui al comma 6", dovrà provvedere per entrambe "le società di cui al comma 6", e, quindi, sia per le società di ingegneria che per quelle di professionisti.

E sempre in questa ottica, tutto il complesso delle norme che attualmente risultano pensate "a regime", ma tenendo conto dei soli parametri societari offerti dal codice civile, potrebbero anche finire per essere modificate, in relazione agli esiti dell’accennata elaborazione dei "requisiti organizzativi e tecnici (delle) società di cui al comma 6", ex art. 17, comma 7.

D) Il primato del progettista nell’espletamento dell’incarico ed il relativo sistema di responsabilità.

Tra le "norme a regime" particolare attenzione meritano quella sulla responsabilità del progettista e quelle che diversificano la disciplina dell’affidamento degli incarichi di progettazione in relazione alla forma societaria prescelta ed al valore economico degli incarichi stessi.

Quanto alla prima normativa, relativa alla responsabilità del progettista, giustamente si è osservato che "l’art. 17 comma 8, sancisce il principio della personalità della prestazione del professionista e della connessa sua responsabilità personale nei confronti del creditore della prestazione , senza distinguere tra società di ingegneria e società di professionisti" (cfr. L. Giampaolino – M.A. Sandulli – G. Stancanelli, "Commentario alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla Merloni-ter", 238).

L’affermazione, senz’altro aderente al dettato della norma, che impone di indicare "nominativamente" e "già in sede di presentazione dell’offerta" i professionisti che dovranno espletare l’incarico, colloca in una posizione di assoluta centralità la figura del progettista, sia in relazione alla attività di progettazione come tale (ex comma 4), sia in relazione a quella, ad essa connessa, di "direzione dei lavori" (ex comma 14) e sia, infine, in relazione a quella ulteriore ed eventuale del "subappalto", per. la quale – ove ammessa – "resta comunque impregiudicata la responsabilità del progettista" ( ex comma 14 quinquies).

Analoga posizione di centralità, peraltro, riveste anche la "persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche", di cui al precitato comma 8, se diversa dal progettista, presente – ovviamente – solo per le ipotesi di "progetti integrali, che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze" (ex comma 4).

Certamente aderente all’intrinseca natura personale dell’ esercizio delle attività professionali, il carattere personale della prestazione del progettista ne porta a valutare la portata e gli eventuali inadempimenti con esclusivo riferimento alla attività realizzata dalla "persona fisica" incaricata della progettazione.

In questo ambito, la dottrina non ha mancato di richiamare, quanto alla determinazione ed individuazione dei parametri ai quali rapportare eventuali inadempimenti, le regole generali sulla prestazione d’opera, con le varie sub specificazioni dei diversificati criteri di determinazione dell’inadempimento relativo alle c.d. " obbligazioni di mezzo", rispetto a quello proprio delle c.d. "obbligazioni di risultato", anche per i profili attinenti alla colpa, quali indicati dall’art. 1176, comma 2, c.c., per l’ "adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale", ovvero dall’art. 2236 c.c., per quelle che più specificamente riguardano il "prestatore d’opera".

Ora però, ed è questo forse il punto di maggior attenzione, in ipotesi di accertato inadempimento da parte del progettista, insorge subito l’esigenza di stabilire che senso e che valore dare alla "responsabilità personale" del medesimo, che figura al comma 8 dell’art. 17.

Dovendosi ragionevolmente escludere che la norma abbia voluto limitare, nel caso di inadempimento del progettista, alla responsabilità patrimoniale di quest’ultimo soltanto il risarcimento dovuto alla committente amministrazione, deve dirsi che, in realtà, la forma di responsabilità esclusivamente personale del progettista pertiene alla sola sfera della responsabilità professionale.

Verificatosi l’inadempimento, e quindi insorta la " responsabilità personale" del progettista, delle conseguenze negative che discendono dall’inadempimento stesso non può non risponderne patrimonialmente anche la società, alla quale appartiene il progettista.

E ciò tanto nell’ipotesi che il progettista sia legato alla società da un rapporto di dipendenza (ex art. 1228), quanto se il progettista sia un socio della società stessa.

Per quest’ultima ipotesi però, vale evidenziarlo, al momento appare "più difficile individuare uno strumento giuridico per ravvisare una responsabilità solidale della società", trattandosi di "una questione cui dovrà ovviare il legislatore, colmando la grave lacuna che esiste in atto nella materia delle società professionali" (cfr. E. Caringella, "La nuova legge quadro sui lavori Pubblici, Commentario", 468)

Ma l’auspicio di cui sopra, ossia l’auspicio dell’intervento normativo atto a "colmare lacune", ben vale anche per i rapporti interni alla società, attinenti oltre ai profili patrimoniali, anche e soprattutto a quelli professionali.

Muovendo dal rilievo che la responsabilità personale del progettista "riveste un ambito di applicazione limitato agli incarichi di progettazione e si pone quindi in antitesi alla portata generale attribuita alla previsione delle società di professionisti e di ingegneria contenuta nella norma all’esame", si è evidenziato come "la disciplina in tema di personalità della prestazione , al pari della stessa previsione della società di professionisti, rivesta carattere provvisorio, in attesa della generale configurazione che verrà fornita delle società di professionisti e, in questo quadro, del grado di personalizzazione del rapporto tra cliente e singolo professionista, che verrà (Rectius: che dovrà essere) stabilito in deroga al tipo societario prescelto" (cfr. Giampaolino–Sandulli–Stancanelli, 240, opera citata).

E) Correlazione degli incarichi al grado professionale e patrimoniale di responsabilità.

Venendo ora all’altra delle norme "a regime" sopra considerate, ossia a quella che raccorda l’affidamento degli incarichi alla forma societaria prescelta, deve dirsi, secondo una valutazione generale e complessiva, che l’art. 17 sembrerebbe accordare maggior prevalenza alle garanzie di professionalità, proprie dei professionisti singoli ed associati, rispetto a quelle patrimoniali, proprie delle società di ingegneria.

Il comma 4°, infatti, prevedendo che le società di ingegneria "possono essere affidatarie di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU", con ciò stesso pone, per gli incarichi con corrispettivo inferiore, una riserva a favore dei professionisti, ai quali, oltretutto gli incarichi stessi potrebbero anche essere conferiti fiduciariamente, se di importo inferiore a 40.000 ECU (ex comma 12).

Del resto, "fino alla data di entrata in vigore del regolamento, l’affidamento degli incarichi di progettazione, il cui importo stimato sia compreso tra 40.000 e 200.000 ECU, avviene (solo) sulla base dei curricula presentati dai progettisti" ed in entrambi i casi, ossia tanto per il conferimento di incarico inferiore a 40.000 ECU, quanto per il conferimento di incarico ricompreso tra 40.000 e 200.000 ECU, "le stazioni appaltanti devono verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivare la scelta in relazione al progetto da affidare" (cfr. ancora comma 12).

Trattasi di norme, tutte, che valorizzano la professionalità, laddove solo "per l’affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia pari o superiore a 200.000 ECU", si valorizzano anche le garanzie patrimoniali, chiamando in causa le società di ingegneria.

In realtà, la riferita normativa, che non ha mancato di destare perplessità anche sotto il profilo della corrispondenza al diritto comunitario dell’esclusione delle società di ingegneria dagli incarichi di progettazione di più limitato valore economico, persegue essenzialmente finalità di semplificazione dei procedimenti relativi alla realizzazione di opere pubbliche di minore entità, ad iniziare proprio dalle modalità di conferimento dell’incarico di progettazione.

Nelle valutazioni normative è dunque estranea la prevalenza della responsabilità professionale su quella patrimoniale, ché anzi, laddove si prevede un maggior impegno professionale, il comma 4 dell’art. 17 evoca ancora una volta la società di ingegneria, riguardando l’incarico stesso la progettazione di "opere di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione", a prescindere dal valore del corrispettivo offerto, che può essere anche inferiore a 200.000 ECU.

Del resto, come detto poc’anzi, la professionalità sicuramente si esprime meglio nelle grandi organizzazioni, dotate di mezzi avanzati, proprie delle società di capitale.

Le ricordate esigenze di semplificazione tuttavia, come osservato anche dalla più avveduta dottrina, non pare possano giustificare la scelta di tener fuori dalla maggior parte degli incarichi le società di ingegneria (secondo fonti OICE, ben il 94,6 % degli incarichi assegnati si trova al di sotto della soglia di 200.000 ECU), dati gli innegabili riflessi positivi, per la concorrenza e per il mercato, che deriverebbe dalla partecipazione delle predette società alle gare per il conferimento degli incarichi di progettazione, magari anche di importo di poco inferiore a 200.000 ECU.

D’altronde, sul piano normativo, l’opportunità di "rivedere" una simile esclusione è certamente offerta dal comma 11 dell’art. 17, che affida al ricordato regolamento anche la disciplina delle "modalità di aggiudicazione", da realizzare secondo un sistema di giusto contemperamento dei "principi del buon andamento con l’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali ed il corrispettivo dell’incarico".

F) Tentativi di individuare figure associative intermedie, tenendo conto di quelle delineatesi negli altri paesi europei, in relazione anche al divieto di appalto o concessione dei lavori al progettista.

L’analisi fin qui condotta, induce a tentare di individuare figure nuove di società di professionisti, capaci di coniugare le esigenze di professionalità e di garanzia patrimoniale, in relazione anche alle determinazioni normative che verranno prese con il più volte menzionato regolamento di cui al comma 7 dell’art. 17, al quale –come detto – è stato demandato il compito di stabilire "i requisiti organizzativi e tecnici che devono possedere le società di cui al comma 6".

Un simile tentativo, da condurre alla stregua delle esperienze maturate negli altri paesi della comunità europea, dove da tempo si sono affermate società di professionisti e di ingegneria, non può non risentire del limite, posto da un’altra "norma a regime" dell’art. 17, relativa al "principio di separazione tra progettazione ed esecuzione dei lavori", ex comma 9 di detto articolo.

Il "principio", che in realtà è normativamente posto come "divieto", atteso che "gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alla concessione di lavori pubblici per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione", trova la sua ratio in evidenti ragioni di cautela, rapportate anche alla esperienza del recente passato, che in Italia ha visto lievitare prezzi ed opere pubbliche per ragioni di mera corruttela.

In realtà, pur non essendo estranea alle finalità perseguite dalla norma la volontà di "evitare che la preventiva conoscenza di elementi progettuali ponga un concorrente in posizione di ingiustificato vantaggio rispetto ad altri, alterando il regolare svolgimento dell’appalto" (cfr. Giampaolino-Sandulli-Stancanelli, 232 opera citata), la norma essenzialmente "vuole bloccare sul nascere ogni tentativo di commistione fra soggetti, operanti in ruoli e con funzioni diverse, che, laddove autorizzati anche ad entrare in altre fasi dell’iter procedurale, avrebbero interesse a condizionarne in tutto in parte la loro attività, per trarne successivi benefici" (cfr. 10 relazione rappresentante OICE per intervento audizione del 23 settembre u.s.).

Certamente estranea alla norma è invece lo specifico intento di "porre un freno alla stipulazione di contratti di commercial engineering"; contratti protesi, come noto, a consentire alla società di ingegneria di giungere alla completa realizzazione dell’opera "chiavi in mano" (cfr., in senso contrario, Gianpaolino-Sandulli-Stancanelli, ancora 232 opera citata).

Un simile "freno", in realtà, appare più una conseguenza che non una causa del "principio di separazione tra progettazione e realizzazione dei lavori", che ovviamente trova spazio applicativo anche nei confronti delle società di ingegneria, perciò ipotizzabili in Italia solo nella forma propria della consulting engegneering.

Ferma una tale limitazione, appare comunque opportuno cercare di trarre dall’esperienza degli altri Paesi europei moduli organizzativi societari nuovi, nell’intento, come detto sub precedente paragrafo C, di dosare gli elementi della professionalità, legata alla persona fisica che esegue la progettazione, con quelli della responsabilità patrimoniale, che possono anche prescindere dalla persona del progettista, in termini tali da consentire, mediante un complesso ed articolato sistema di relazioni intersoggettive, che :

alla responsabilità patrimoniale del progettista verso l’Amministrazione si affianchi quella societaria, quale garante della professionalità del primo;

che tale responsabilità societaria, a garanzia degli interessi dell’Amministrazione, copra tutto l’eventuale danno e non si arresti al limite del solo capitale societario, conformemente all’autonomia patrimoniale di cui godono le società stesse;

che, a garanzia degli interessi societari ed a stimolo del mantenimento degli standards di professionalità, il progettista sia comunque tenuto patrimonialmente per i danni derivanti dai suoi errori professionali;

che, a garanzia della piena esplicazione della professionalità del progettista, la società venga comunque coinvolta nella responsabilità professionale del primo, sotto il profilo del mantenimento e/o dell’ottimizzazione dell’ organizzazione e dell’assetto operativo, strumentale ed ausiliario per la progettazione;

che analoghe cautele, sia pure in una relazione ribaltata, dato il prevalere in esse dell’elemento personale, siano poste per le società di professionisti.

Tanto nell’avvertita considerazione che "il meccanismo della responsabilità personale delle attività professionali svolte dalle società di ingegneria è completamente estraneo ai principi cardini delle società di capitali, che sono fondate al contrario sulla responsabilità patrimoniali della persona giuridica e sulla correlativa irresponsabilità dei soci"; di talché "è appunto quest’ultimo il punto sul quale la futura disciplina sulle società professionali dovrà fare chiarezza, eliminando l’attuale discrasia fra irresponsabilità dei soci e responsabilità personale del professionista" (cfr. Caringella , 469, opera citata).

In Europa, le modalità di esercizio in comune della professione variano molto da Paese a Paese e da professione a professione, ma quel che appare certo, da studi eseguiti in proposito, è che più rigida e pervasiva è la regolamentazione della professione e più sono limitate le possibilità di tale esercizio.

Nei principali Paesi europei esistono da tempo sistemi che prevedono forme organizzative di tipo societario : in Inghilterra esistono le professional partnership, che presentano analogie con la nostra società in nome collettivo, mentre in Spagna esiste una figura generale di società civile che consente la costituzione di società professionali.

A tal proposito, si ricorda che l’art. 1678 del codigo civil prevede che l’esercizio di una professione o di un’arte rientri nella forma della societad particular, laddove la dottrina spagnola ritiene che possa aversi societad professional solo se : a) si persegue lo scopo dell’esercizio professionale in comune, b) tale scopo viene perseguito con l’apporto dell’attività professionale dei soci.

In ogni caso, le discipline più evolute in materia si rinvengono in Germania ed in Francia.

Quanto al sistema tedesco, deve dirsi che la possibilità di costituire società di attività professionali è stata introdotta in Germania con la legge del 25/7/19994, entrata in vigore l’1/7/1995, recante norme sulla "creazione della società di partenariato".

In sostanza, il legislatore tedesco ha voluto fornire a coloro che svolgono una professione intellettuale un’alternativa alle forme societarie già esistenti, ossia alla società di persone ed alla società di capitali, in considerazione del fatto che la prima, essendo priva di capacità giuridica, non sembra idonea alla creazione di strutture di grandi dimensioni, laddove la seconda può non rappresentare la struttura ideale per talune professioni in cui è particolarmente importante il rapporto fiduciario tra il professionista ed il cliente.

Funzionale allo scopo, invece, è apparso il Partenariato, quale struttura su base personale, concepita ad hoc per le specifiche esigenze dei liberi professionisti.

Il Partenariato gode della piena capacità giuridica, e può dunque essere titolare di diritti e di doveri.

La citata legge tedesca, peraltro, impone di includere nella ragione sociale almeno il nome di un socio, la menzione "partenariato" e l’indicazione delle professioni rappresentate.

I soci possono essere solo persone fisiche che esercitano una professione liberale, mentre il Partenariato è soggetto a registrazione in un apposito registro.

Il contratto di Partenariato , poi, regola i rapporti tra i soci, i criteri di ripartizione degli utili, le modalità operative ed in particolare i rapporti verso l’esterno; in ogni caso, è il Partenariato che conclude il contratto con i clienti.

Quanto al regime di responsabilità, la legge prevede che, per gli incarichi conferiti alla società, oltre a quest’ultima, siano responsabili in solido anche i professionisti illimitatamente.

E’ possibile, tuttavia, limitare contrattualmente la responsabilità solidale ad alcuni soltanto dei soci, per gli errori commessi nell’esercizio della professione, ma il socio o i soci designati dovranno comunque essere individuati tra coloro che hanno eseguito l’opera o ne hanno assunto la direzione o il controllo.

Obbligatoriamente, poi, è prevista la stipula di una assicurazione per la responsabilità professionale.

Quanto al sistema francese, deve dirsi che, con la l. 29/11/1966, n°879, la Francia già da tempo ha previsto un’apposita disciplina per le société civile professionelle.

Trattasi di società di persone il cui oggetto sociale è costituito dall’esercizio in comune della professione dei soci.

Ora però si è verificato che, adattandosi tali società solo a raggruppamenti di piccole dimensioni e con limitati mezzi finanziari, anche per l’esclusione da essi dei soggetti non esercenti la professione, che non potevano sottoscrivere quote del capitale sociale, con l. 31/12/ 1990, n°1258 si è reso possibile l’esercizio professionale collettivo anche in forma di società di capitale, c.d. societéd’exercice libéral.

Da notare che la legge del 1990 non ha abrogato quella del 1966, sì che è sempre possibile la costituzione di una société civile professionelle.

Peraltro, tanto le société civile professionelle, quanto le sociétés d’exercice libéeral hanno personalità giuridica e sono considerate esse stesse membri della professione ; in questa veste sono addirittura sottoposte ai poteri degli ordini professionali.

Per quanto più propriamente attiene alle société civile professionelle, deve dirsi che esse sono costituite solo da persone che abbiano i requisiti richiesti dalla legge e dai regolamenti per esercitare la professione costituente lo scopo della società.

La denominazione della società è data dal nome di uno o più soci, con l’indicazione "et autres", precisando la qualificazione ed i titoli professionali.

Qualora uno dei soci non sia più in possesso dei requisiti per l’esercizio della professione è costretto a lasciare la società, la quale si scioglie di diritto nel caso in cui nessuno dei soci abbia più i requisiti richiesti.

Proprio perché membro della professione, è la société civile professionelle che ha diritto agli onorari, mentre i soci hanno diritto solo agli utili.

In disparte altri profili normativi, di minor rilievo ai nostri fini, deve evidenziarsi che i decreti applicativi della legge hanno articolatamente previsto la disciplina dell’informazione interna tra i soci, ponendo l’obbligo a carico di ognuno di essi di informare gli altri sull’attività svolta.

Trattasi di un obbligo, quello ora detto, particolarmente importante nel contesto organizzativo ed operativo delle società in questione, fondandosi su di esso sia la responsabilità solidale che astringe i soci tra di loro, sia il vantaggio per la clientela di avvalersi delle valutazioni anche degli altri professionisti.

In particolare, quanto alla responsabilità, oltre alla accennata responsabilità solidale tra i soci, le norme francesi prevedono anche la solidarietà della società con i singoli soci, con la conseguenza che ogni socio sopporta la responsabilità per i danni derivanti dall’attività professionale degli altri.

Anche qui la legge prevede l’obbligo di stipulare una assicurazione professionale, a carico o dei soci o della società.

Quanto, invece, alla disciplina delle sociétés d’exercice libéral, deve dirsi che esse sono vere e proprie società di capitale, nelle forme della società a responsabilità limitate, per azione, o in accomandita per azione, la cui caratteristica è di avere ad oggetto l’esercizio comune della professione.

Possono essere soci anche persone fisiche e/o giuridiche che non svolgono l’attività professionale della società, ovvero che l’esercitano al di fuori della società stessa ; simili soci, però, sono ammessi in misura minoritaria e con particolari limitazioni di poteri.

La legge, infatti, prevede che la maggioranza del capitale sociale sia sottoscritto dai professionisti che esercitano la professione all’interno della società, i quali detengono anche la maggioranza dei voti, mentre la minoranza del capitale sociale e dei voti può essere detenuta da persone (fisiche e/o giuridiche) che esercitano esternamente la professione oggetto della società, laddove la partecipazione di soci non professionisti è consentita solo nel limite massimo di un quarto del capitale sociale.

In pratica, la funzione della partecipazione dei soci non professionisti è solo quella di finanziare la società, mediante apporti di capitali.

Il limite del quarto, tuttavia, può anche essere superato, giungendo al massimo alla soglia della metà, ma solo nel modulo organizzativo delle sole società d’esercizio liberale in accomandita per azione, data la loro particolare struttura, nella quale evidentemente i soci accomandatari saranno solo i soci professionisti.

In ogni caso, il legislatore ha stabilito una gerarchia tra i soci che esercitano la professione ed i soci finanziatori.

Solo i nomi dei primi, infatti, possono essere inseriti nella denominazione sociale, mentre ad essi è anche demandato l’esercizio della professione e sono riservate la direzione ed il potere di decidere le questioni societarie più delicate, tra cui quelle relative alle condizioni di esercizio della professioni.

Quanto alla responsabilità, ciascuno dei soci professionisti risponde illimitatamente, con il suo patrimonio, degli atti della professione da lui compiuti.

A tale responsabilità, però, si affianca, solidalmente, quella della società, mentre la responsabilità limitata ai soli conferimenti del socio resta circoscritta ai soli danni per gli atti altrui ed ai soli debiti derivanti dalla gestione sociale.

Così esaurito lo scenario sulle società di professionisti, un breve cenno merita –da ultimo – anche l’attività delle società di ingegneria in campo europeo, quale delineato nella "indagine sulla legislazione per le società di ingegneria e sull’applicazione delle Direttive 92/50 e 93/38", in OICE TEMI & NOTIZIE 11-16/1/1995.

In linea generale, deve dirsi che in Europa, e soprattutto in Inghilterra, le società di ingegneria possono costituirsi, nelle forme societarie previste dalle legge dei singoli Stati, senza particolari limitazioni o normative ad hoc.

A tale sistema fanno eccezione la Grecia e l’Austria, dove leggi specifiche prescrivono alcune restrizioni, quali quelle relative alla esclusività dell’oggetto sociale, alla registrazione in un apposito Albo, alla qualifica professionale degli azionisti e degli amministratori, nonché, infine, alla organizzazione della società.

Normalmente le società di ingegneria sono libere di svolgere, se richiesto dal cliente, anche attività di projet management, fino ad assumere la responsabilità della costruzione dell’opera o dell’impianto progettato.

Tuttavia, una simile attività non è consentita, alla stregua della cennata specifica normativa propria dell’Austria e della Grecia, nei rapporti con l’Amministrazione Pubblica, escludendosi la possibilità che le società di ingegneria che lavorano per la P.A. si occupino anche della fase di realizzazione dell’opera.