Poteri e limiti del p.m., anche alla luce della riforma costituzionale sul giusto processo.

 

1. innovazioni costituzionali.

Con legge costituzionale n° 2 del 23 novembre 1999, sono stati codificati (art. 111 Cost.) tre principi fondamentali: a) parità delle parti e contraddittorio; b) terzietà e imparzialità del Giudice e, c) ragionevole durata del processo.

Non si tratta di una introduzione ex novo, bensì di assunzione a livello costituzionale, di principi immanenti all’ordinamento, finalizzata ad una loro effettiva cogenza.

Come spesso avviene per molti concetti giuridici fondamentali, la nozione di giusto processo ha una "tessitura aperta", dal momento che racchiude una serie di princípi, interpretabili in maniera differente (secondo la coscienza e la cultura civile e politica), dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Questi princípi possono essere di tipo sostanziale, di tipo processuale (es. diritto alla parità fra accusa e difesa), di tipo ordinamentale (diritto ad un giudice indipendente e imparziale).

L’esame dei patti internazionali (Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, la Convenzione europea per la protezione dei diritti umani, Patto internazionale sui diritti civili e politici, Convenzione europea e Patto internazionale dei diritti civili e politici), consente di definire, in maniera più o meno circostanziata, il nucleo minimo essenziale dei principi caratterizzanti il giusto processo, puntualmente ripreso dalla previsione costituzionale.

Con riferimento alla terzietà e imparzialità del Giudice, va specificato che le convenzioni internazionali, indicano altro requisito, l’indipendenza, presumibilmente individuato dal legislatore italiano con il termine terzietà (altrimenti i concetti di terzietà e di imparzialità verrebbero in certo qual modo a coincidere). I due concetti non sono sinonimi. L'indipendenza (o terzietà) riguarda la condizione istituzionale del giudice e la sua mancata soggezione a qualsivoglia potere, eccezion fatta per la legge che è chiamato ad applicare. L'imparzialità attiene invece allo status personale del giudice e lo delinea sia nel senso soggettivo di mancanza di pregiudizi o preconcetti, sia nel senso oggettivo di possesso dell'apparenza di neutralità.

Il diritto alla parità delle parti e all’esigenza del contraddittorio, necessita di ulteriore specificazione.  La parità non attiene ai mezzi o agli strumenti (é evidente sul punto che l’accusa essendo pubblica e provvista dei mezzi dello Stato ha maggiori chances) e neppure ai poteri. Anche in un processo accusatorio, scopo del principio non è l’uguaglianza di posizioni soggettive, ma la reciprocità di diritti, tra cui quello alla prova. Esiste parità laddove le parti hanno lo stesso diritto di produrre prove rilevanti, di chiederne la valutazione  al giudice e di ottenerne l'ammissione.

Il contraddittorio, inteso quale canone processuale, implica, in termini estremamente semplici, la possibilità di un esame o di un controesame delle prove prodotte da parte avversa. Diventa quindi prova ciò che passa al vaglio della controparte. Il contraddittorio opera perciò per la prova, e non sulla prova, nel senso che non impone, necessariamente la formazione delle prove stesse nel processo (quantomeno in quello civile), ma risulta correttamente applicato, quando gli elementi addotti da una delle parti non sono smentiti o vanificati dalle produzioni della parte avversa e sono di conseguenza posti a base della decisione del Giudice.

Con riferimento infine alla ragionevole durata è sufficiente considerare che una giustizia lenta e tarda equivale alla negazione dello jus dicere. Per l’invero, gli eterni tempi dei processi italiani, mostrano come il principio del giusto processo in relazione alla ragionevole durata, ancorché esistente, si scontrasse con la materialità quotidiana della nostra giurisdizione.

Analoghe considerazioni possono essere svolte con riguardo alla terzietà del giudice. Difatti, finora il nostro sistema processuale (civile, penale ed amministrativo), è stato caratterizzato da un’eccessiva presenza della figura del giudice (vero e proprio “signore” del processo), talvolta incompatibile con il principio accusatorio che caratterizza il nuovo rito penale e con la piena disponibilità delle parti che dovrebbe caratterizzare quello civile.

2. Applicabilità dei principi al processo contabile – Stato della giurisprudenza e della dottrina.

Traslando i principi ora delineati all’interno dell’ordinamento contabile, occorre premettere alcune brevi considerazioni, anche al fine di dare contezza dello stato dell’arte, alla luce della dottrina e giurisprudenza formatesi in materia.

Va subito precisato, con riguardo al tema del mio intervento, ossia i riflessi del giusto processo sull’attività del Pubblico Ministero, che le pronunce finora emesse, sia in primo grado che in sede di appello (nonostante qualche eccezione), si sono incentrate, per lo più, su alcuni aspetti specifici che attengono alla fase immediatamente precedente la citazione (l’invito a dedurre e i correlati diritti dei soggetti invitati), ed alla fase di giudizio o processo strictu sensu (con particolare riguardo alla sopravvivenza e limiti del potere sindacatorio del giudice).

Ma dal complesso delle pronunce stesse, e dalle affermazioni di diritto aventi valenza generale ivi contenute, appare possibile enucleare alcune statuizioni che possono meglio definire il nuovo assetto che regola l’attività delle Procure Regionali.

Per giurisprudenza pacifica sono stati ritenuti applicabili i canoni posti dai primi due commi dell’art. 111 Costituzione (non quelli successivi che, per stesso tenore letterale della norma, si riferiscono al solo processo penale), il che ha comportato una più stretta valutazione delle prove fornite dal Pubblico Ministero.

Proprio dalla considerata sopravvivenza del potere sindacatorio in ambiti ben più circoscritti di quelli ritenuti validi per l’innanzi emerge di tutta evidenza che non appaiono più proponibili azioni nelle quali era sufficiente fornire un principio di prova della esistenza dei requisiti cardine della responsabilità, rimettendo conseguentemente al Collegio l’accertamento sia della effettiva partecipazione alla causazione del danno dei soggetti individuati quali responsabili, sia l’enucleazione del requisito soggettivo, talora desunto per induzione: basti pensare sul punto ad una innumerevole serie di citazioni in cui la responsabilità di sindaco e segretario comunale per ritardati pagamenti veniva individuata per il solo fatto di essere preposti ai vertici dell’organizzazione dell’Ente e ad una colpa (allora non ancora connotata dal requisito della gravità, ma pur sempre da provarsi e da personalizzare, anche secondo l’ordinamento all’epoca vigente), pressoché oggettiva (ravvisandosi il predetto elemento soggettivo nel solo fatto di non aver “organizzato” l’amministrazione cui erano preposti in modo tale da poter far fronte tempestivamente ai pagamenti dovuti).

L’intervento della riforma costituzionale ha invece profondamente inciso sull’ambito del potere sindacatorio. Sul punto basta por mente alle seguenti pronunce: "Qualora a seguito del corretto instaurarsi di un giudizio di responsabilità il giudice valuti sussistere la responsabilità dei convenuti per ragioni diverse da quelle esposte in citazione, non può che procedere all’assoluzione dei convenuti, non potendo sostituirsi al P.M. e riformulare la domanda risarcitoria, a ciò ostando il chiaro disposto dell’art. 111 della Costituzione" (Sez. giur. Basilicata 4 aprile 2002, n. 112);

 "Il potere sindacatorio del giudice contabile, non previsto da alcuna disposizione di legge, deve oggi ritenersi non più esercitatile, in ossequio all’art. 111 della costituzione, sicché il giudice non può mai d’ufficio, sostituendosi alle parti, determinare l’oggetto del contendere su questioni che non siano state preventivamente sottoposte al necessario contraddittorio" (Sez. giur. d’appello Sicilia 9 maggio 2002 n. 75/A);

“Il giudice contabile, a maggior ragione dopo la previsione della garanzia costituzionale del giusto processo ai sensi dell’art. 111 Cost., non dispone del potere di ordinare la chiamata in causa di soggetti che il Procuratore regionale non abbia, motivando al riguardo, convenuto nell’atto introduttivo del giudizio" (Sez. III centrale 30 settembre 2002 n. 300/A);

"Il giudice contabile, al fine di determinare la quota di danno imputabile al convenuto, può tener conto e valutare incidentalmente il concorso nella causazione del danno di tutti i soggetti comunque coinvolti, anche se non convenuti e convenibili in giudizio, senza che tale accertamento faccia stato nei loro confronti" (Sez. Giur. Puglia 20 settembre 2002 n. 670),

"I principi del giusto processo limitano il cd. potere sindacatorio attribuito al giudice contabile, essendo egli tenuto a pronunciarsi nei limiti della domanda con esclusione di qualsivoglia intervento integratore finalizzato alla ricerca della prova, il cui onere non può non gravare su chi propone la domanda" (Sez. giur. d'appello Sicilia 17 luglio 2001 n. 148/A)

"Il potere sindacatorio del giudice contabile… si mantiene nei limiti dei principi di terzietà e di imparzialità recentemente riaffermati dal novellato art. 111 Cost. soltanto se esercitato in riferimento ai fatti allegati dalle parti in adempimento dei rispettivi oneri processuali… " (Sez. III centrale 17 aprile 2002 n. 12/A).

Altro aspetto che incide, in maniera indiretta, sui poteri del pubblico ministero contabile (ma che si pone direttamente, ancora una volta, quale limite al potere del giudice), va ravvisato nel venir meno di quella prassi giudiziaria che tendeva ad affidare al pubblico ministero l’esecuzione degli eventuali provvedimenti istruttori che il giudice riteneva necessari.

La giurisprudenza appare invece consolidata, nonostante qualche dubbio di conflittualità rispetto alla novellata legislazione costituzionale, sia nel senso della non vincolatività della richiesta di assoluzione formulata dal P.M., sia per il permanere del potere di chiamare in giudizio soggetti diversi da quelli citati dal P.M. (contrarietà ai principi di terzietà e imparzialità del giudice coniugati al principio di contraddittorio tra le parti in posizione di parità).

Sul primo punto, è stato ripetutamente affermato che la richiesta assolutoria del P.M. in udienza non vincola il collegio giudicante in ragione della natura dei poteri del P.M., assegnati a tutela dell’ordinamento giuridico, da cui conseguirebbe l’irrinunciabilità della azione di responsabilità. Ne deriva che la richiesta di assoluzione avanzata dalla parte pubblica, si atteggia come qualsiasi altra istanza o eccezione formulata nel corso del giudizio dalle parti in causa.

Anche sul potere di chiamata di altri soggetti diversi da quelli citati dal P.M., l’orientamento maggioritario attribuisce al giudice contabile il potere di ordinare, ex artt. 107 c.p.c. e 47 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, la chiamata in giudizio di soggetti ai quali ritenga comune la causa, mentre viene ritenuto inapplicabile l’art. 106 c.p.c. relativo alla chiamata in causa del terzo ad opera dei soggetti già convenuti in giudizio.

La dottrina finora formatasi in materia di applicabilità dei principi del giusto processo nell’ordinamento contabile ha posto una serie di problemi e, com’è suo compito, diversi spunti di riflessione sulle conseguenze o, meglio, sulle modalità di attuazione dei principi costituzionali in seno al processo di responsabilità amministrativo patrimoniale.

Ovvie ragioni di sintesi impongono che non possa darsi spazio alle articolate e suggestive ricostruzioni operate dai singoli autori, che involgono anche la natura e la funzione dell’istituto della responsabilità amministrativo – patrimoniale.

Limitandoci ai poteri rimessi al Pubblico Ministro contabile e alle conseguenze, derivate o auspicabili in ragione dei descritti principi, si possono enucleare alcune prospettazione comuni, senza peraltro avere la pretesa, dato il limitato tempo di intervento, di effettuare una trattazione esaustiva.

E’ stata in primo luogo evidenziata la mancanza, al termine della chiusura dell’istruttoria, del controllo giustiziale sul potere di archiviazione del Procuratore contabile e l’assenza nell’ordinamento, di una esplicita enunciazione della regola dell’obbligatorietà dell’azione (in quanto l’articolo 112 della Costituzione trova applicazione esclusivamente in materia penale).

E’ stata del pari posta in luce la necessità di siffatto controllo, quale filtro e successiva delibazione dell’operato di un Pubblico Ministero che, allo stato attuale, opera in assoluta solitudine con conseguente rimessione al senso di giustizia e di equilibrio di ogni singola procura agente, della opportunità o meglio, del dovere d’azione (il controllo giustiziale fa da necessario corollario, nell’ordinamento penale alla doverosità dell’azione – cfr. Pelino Santoro, “Prolegomeni del processo contabile e della giusta azione).

Altro argomento su cui si sono appuntati diversi rilievi critici, concerne l’intero sistema delle prove.

Sul punto è stato posto in luce come il sistema probatorio che trova concreta attuazione nell’attuale struttura del giudizio contabile presenta evidenti problemi di compatibilità già con i principi generali del giusto processo relativi alle “condizioni di parità” tra le parti (cfr. Mario Ristuccia: Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile).

A sostegno dell’assunto è stata sottolineata la pressoché totale disponibilità delle prove da parte del pubblico ministero; la posizione di assoluta primazia attribuita alla prova documentale con sostanziale esclusione del ricorso a qualsiasi altro degli ordinari mezzi di prova pur ammessi dal codice civile ordinario; la provenienza degli atti posti a sostegno dell’azione dalla amministrazione, parte del rapporto sostanziale sottostante, la mancanza di accesso diretto agli atti della P.A da parte dei convenuti; lo svolgimento da parte del procuratore contabile, nella fase predibattimentale, di attività istruttoria poi prodotta nell’eventuale successivo giudizio e quindi con attribuzione alla stessa di piena validità probatoria, senza alcuna garanzia di contraddittorio per l’indagato; la conseguente estraneità al giudizio contabile del principio della formazione della prova in ambito processuale.

Della sopravvivenza del potere sindacatorio si è già parlato con riferimento all’evoluzione subìta dalla giurisprudenza. Ora mette conto di sottolineare come, da più parti della dottrina, se ne auspichi la definitiva scomparsa, in ragione del rispetto del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e della terzietà del Giudice. I poteri istruttori rimessi al Collegio, sarebbero quindi da ricondurre nell’ambito più ristretto del codice di procedura civile (articoli da 191 a 262 c.pc.).

3. Aspetti pratici e spunti di riflessione.

3.1 Poteri e acquisizioni istruttorie del P.M. – istruttoria cartolare.

Si è visto che parte della dottrina ritiene incompatibili con il rito civile comune alcuni tratti pubblicistici connessi alla titolarità dell’azione da parte del procuratore contabile ed, in specie, lo svolgimento di attività istruttoria preprocessuale senza il contraddittorio.

E’ stato del pari sostenuto che tale attività potrebbe servire soltanto a formare il convincimento del procuratore, ma non anche a produrre prove direttamente utilizzabili nel giudizio.

Per l’invero tali requisiti non appaiono incompatibili con l’attuale assetto del processo civile, e con le norme che sovrintendono all’onere della prova ed alla produzione della stessa nel processo.

Partendo dalla premessa che le prove (che assumono tale dignità nel corso del processo), sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati dall’una o dall’altra parte, va in primo luogo specificato che, in ordine alle allegazioni processuali il giudice ha un doppio vincolo:da un lato quello per cui può conoscere soltanto dei fatti affermati dall’una o dall’altra parte e, dall’altro, quello per il quale deve servirsi di regola, dei mezzi di prova offertigli.

Per valutare appieno poi l’efficacia probatoria di tali mezzi occorre spostarsi da un piano puramente processuale ad un piano sostanziale, ossia alla formazione della volontà delle parti in esito al rapporto negoziale di cui conosce il giudice civile ed alle regole (contenute nel codice civile), sulle nascita, modifica od estinzione delle obbligazioni.

Va da sé che, sebbene il principio generale sia quello di una libertà di forma, talora viene imposta la redazione di un atto scritto affinché l’atto assuma validamente efficacia, o tra le stesse parti (ad substantiam), o nei confronti di terzi (ad probationem).

In questi casi è lo stesso ordinamento che prevede limitazioni anche ai fini probatori, e quindi anche al fine di provare la nascita di un rapporto in giudizio, essendo stabilito che, se per la validità di un atto è richiesta la forma scritta, può trovare ingresso la prova testimoniale solo se l’atto sia effettivamente venuto in essere in forma scritta, ma sia stato incolpevolmente perduto (articoli 2725 e 2724, n. 3 c.c.).

Ulteriori limitazioni sono imposte poi dall’art. 2721 c.c., per le ipotesi in cui il contratto abbia valore superiore a lire 5000, o ancora qualora la prova testimoniale sia richiesta per provare patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, se anteriori o contemporanei al documento stesso. 

Nei casi ora descritti opera quindi, anche nel processo civile, la necessità della precostituzione di un mezzo di prova, la cui formazione ha luogo al di fuori del processo e ad opera delle parti.

Né va sottaciuto che, proprio in ambito civile, la cosiddetta prova documentale (intendendosi per documento tutti quegli oggetti materiali idonei a rappresentare o a dare conoscenza di un fatto), è quella che si presenta, tra i vari mezzi di prova, come il più efficace e il più sicuro.

Una particolare efficacia probatoria, rinforzata, è poi attribuita all’atto pubblico (articoli 2699 e 2700  c.c.), il quale fa piena prova sino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

Piena prova significa efficacia probatoria assoluta ed incondizionata, nel senso che non lascia margine al giudice per una libera valutazione, ossia è una prova legale.

Ovviamente tale stringente efficacia, stando al tenore dell’articolo 2700, rimane circoscritta agli elementi cosiddetti estrinseci (tutto ciò che davanti al pubblico ufficiale è stato detto e/o fatto o ciò che egli attesta di aver compiuto).

La giurisprudenza civile ha poi individuato tutta una serie di atti (in genere quelli provenienti dalla P.A.), muniti di fede privilegiata.

Così i certificati della P.A. (anche quando questa sia parte in causa, Cassazione, 30 luglio 1987, n. 6595); i registri di protocollo (Cassazione, 8 ottobre 1998, n° 9959); attestazioni della stessa P.A.; rapporti di polizia giudiziaria e tributaria, nonché tutta una serie di altri atti, di cui si omette la pedissequa elencazione, caratterizzati dal provenire dall’Ente pubblico e dall’essere formati, secondo le modalità previste, dal pubblico ufficiale e/o agente competente.

Se questi concetti vengono traslati all’interno dell’ordinamento contabile, si può arrivare ad una prima parziale conclusione: per buona parte dei casi, gran parte dei mezzi di prova addotti dal Pubblico Ministero sono costituiti da atti pubblici.

Ciò è d’altronde ovvio (quantomeno per le ipotesi in cui la responsabilità amministrativo – patrimoniale non consegua a fattispecie penalmente rilevanti), posto che l’amministrazione in genere vede la propria azione procedimentalizzata ed esprime la propria volontà attraverso atti tipizzati, se non nella forma finale, nel complesso di regole che ne sovrintendono l’emanazione.

Del pari individuati sono, per ciascuna vicenda che può presentarsi foriera di danno erariale, coloro che per legge o per regolamento o per atto di organizzazione interno all’ente, sono chiamati a manifestare la volontà dell’ente medesimo.

Quanto detto assume particolare rilievo da un punto di vista pratico – operativo.

Il P.M. contabile difatti acquisisce, in sede istruttoria, tutti gli atti del procedimento, sia il provvedimento, dalla cui adozione scaturisce il pregiudizio patrimoniale, sia i cosiddetti atti endoprocedimentali, che scandiscono il formarsi della volontà dell’amministrazione e la sua manifestazione finale (attraverso il provvedimento o l’atto conclusivo del procedimento).

Ne consegue che, giacché il procuratore interviene a danno verificatosi, la realtà amministrativa appare circoscritta a priori e cristallizzata dagli atti procedimentali.

E sempre a tali atti deve farsi riferimento al fine di individuare i responsabili dell’evento dannoso.

La fattiva partecipazione al procedimento appare comprovata (nelle ipotesi standard), da corrispondenza, atti interni alla P.A., segnalazioni, solleciti, tutti regolarmente protocollati (per i quali esiste quindi la prova legale dell’assunzione agli atti della P.A. agente), nonché dalle competenze individuate a priori da norme (legislative e/o regolamentari), o da atti di organizzazione.

Anche ai fini della valutazione dell’elemento soggettivo (colpa grave e/o dolo), occorrerà fare riferimento ai medesimi atti ovvero ad altri elementi documentali, già esistenti e adottati secondo le forme prescritte dalla pubblica amministrazione.

Normalmente la ricostruzione della vicenda (compiuta per tabulas, ossia ripercorrendo l’iter procedimentale seguito nella singola fattispecie), conduce non solo all’individuazione del responsabile, ma anche alla delineazione dell’elemento che ne ha caratterizzato la condotta, attraverso la mancata valutazione di circostanze risultanti dagli atti dell’ente o, ancora, la mancata osservanza di doveri o precetti di cautela appositamente dettati (sempre per legge o per norme regolamentari).

Alcuni esempi pratici possono meglio chiarire quanto affermato.

Consulenze: la giurisprudenza contabile ha, da lungo tempo, affermato il basilare principio che ogni ente pubblico, dallo Stato all’ente locale, deve provvedere ai propri compiti con la propria organizzazione e il proprio personale. La possibilità di far ricorso a personale esterno può essere ammessa, nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda, quando sia impossibile provvedere altrimenti ad esigenze eccezionali e impreviste, di natura transitoria (Sez. controllo, 26 novembre 1991, n. 111; SS.RR., 23 giugno 1992, n. 792, e 12 giugno 1998, n. 27; Sez. II, 13 giugno 1997, n. 81, e 18 ottobre 1999, n. 271; Sezione II, 22 aprile 2002, n. 136/A)..

Ai fini del radicarsi della responsabilità amministrativo – patrimoniale, occorre quindi, in ipotesi di affidamento di consulenze, fornire i mezzi di prova della illegittimità e arbitrarietà dell’incarico stesso, derivate dalla mancata osservanza dei criteri sopra evidenziati.

Ma come può essere raggiunta la prova? Il percorso e le valutazioni seguite dall’amministrazione devono essere esternalizzati, attraverso atti e motivazione dei provvedimenti. Acquisendo gli atti del procedimento amministrativo dovranno quindi risultare: istruttorie e valutazioni compiute per individuare l’esigenza eccezionale cui far fronte; la previa valutazione dell’insussistenza in organico delle specifiche professionalità; la previa acquisizione e valutazione dei curricula presentati dai professionisti; la corrispondenza dell’incarico conferito alle finalità dell’Ente; la valutazione positiva dell’elaborato predisposto dal professionista incaricato.

Il riscontro che il P.M. opera in questi casi appare circoscritto, per ogni aspetto, agli atti già formati ed esistenti presso l’ente, alla cui realtà fattuale lo stesso P.M. risulta vincolato.

Ne consegue che: l’esistenza delle professionalità specifiche sarà appurata attraverso l’acquisizione della pianta organica dell’ente e del personale in servizio all’atto del conferimento dell’incarico; la previa valutazione delle esigenze eccezionali, oltre che risultare dall’oggetto dell’incarico (che molto spesso inerisce ad attività istituzionalmente proprie dell’ente stesso), dovrà essere stata effettuata dall’Amministrazione e giustificata con particolari circostanze (normative e/o di fatto), che ne hanno determinato l’insorgere; analogamente è necessario che la stessa amministrazione esprima una valutazione sia all’atto del conferimento dell’incarico (sulla competenza specifica del professionista), sia a posteriori, sulla bontà dell’elaborato acquisito.

Logica conclusione è che, nell’ipotesi di mancata acquisizione di qualsivoglia tipo di elaborato (anch’essa formalizzata), la prova dell’inutilità dell’incarico conferito è in re ipsa.

In ordine poi alla sussistenza del prescritto requisito soggettivo, va da sé che, qualora i soggetti che hanno affidato l’incarico in argomento abbiano omesso le dovute valutazione delle esigenze dell’ente ed abbiano affidato un incarico puramente intuitu personae, versino in colpa grave, se, dal successivo riscontro (sempre con atti propri della P.A.), risultino o del tutto insussistenti le esigenze rappresentate in sede di motivazione del provvedimento, ovvero l’ente risulti già dotato delle necessarie professionalità.

Sempre in ipotesi di mancata presentazione dei prescritti elaborati e pagamento della prestazione professionale, non può essere revocato in dubbio che chi ha disposto il pagamento o ha ritenuto sussistente il diritto al compenso versi in colpa grave.

Lavori pubblici: anche in ipotesi di danno derivante dall’esecuzione di lavori pubblici, l’attività rimessa al direttore dei lavori, ingegnere capo e/o responsabile del procedimento, risulta normata, così come del pari è procedimentalizzato il controllo sulla esecuzione delle opere stesse e sul maturarsi del credito dell’imprenditore (diritto alla liquidazione contrattuale previa misurazione delle opere eseguite).

L’esecuzione di opere in difformità dal contratto (con direttore dei lavori consenziente), e riconoscimento del compenso all’appaltatore, comporta ovviamente l’insorgere di un danno per l’amministrazione.

In questo caso, il riscontro sull’oggetto dell’appalto e sulla contabilità redatta dal direttore dei lavori, consente di enucleare sia la difformità delle opere stesse dalla previsione contrattuale, sia l’erroneo pagamento di somme all’impresa esecutrice.

Le acquisizioni documentali (anche in tal caso preesistenti e cristallizzate nella loro realtà procedimentale), forniranno, ancora una volta, sia i mezzi di prova per l’esistenza del danno, sia quelli relativi alla sussistenza del prescritto requisito soggettivo (omissione di compiti specifici della direzione lavori o contabilizzazione dei lavori stessi non conforme al pagamento degli acconti).

Va inoltre specificato che, rimanendo nell’ambito degli appalti di opere pubbliche, l’esecuzione di lavori non previsti in contratto e per i quali è stato comunque liquidato il compenso all’appaltatore, incontra il limite del previo riconoscimento dell’utilità da parte dell’amministrazione.

Vi sarà quindi danno (e sussisterà la corrispondente responsabilità della direzione lavori), tutte le volte in cui le opere in questione non siano state accettate dall’amministrazione nelle debite forme (attraverso il riconoscimento dell’indispensabilità delle opere in questione in sede di collaudo, e nella conseguente approvazione del collaudo stesso). Ancora una volta quindi, la volontà dell’amministrazione si esprime attraverso atti tipici.

3.2 Riflessi delle acquisizioni del p.m. sul principio di parità delle parti e di formazione della prova in dibattimento.

Quanto finora descritto in relazione al tipo di prova fornito dal P.M. (in ipotesi di colpa grave e/o dolo civile), consente una prima riflessione sulle possibili ricadute del principio del giusto processo visto sotto l’aspetto della parità delle parti e dell’assunzione della prova in contraddittorio.

Si è già specificato che la parità non attiene ai mezzi o agli strumenti così come il contraddittorio, inteso quale canone processuale, implica la possibilità di un esame o di un controesame delle prove prodotte da parte avversa.

Logico corollario è che le acquisizioni documentali effettuate dal P.M., concretandosi in atti pubblici, preesistenti e normativamente scanditi nel loro determinarsi, vadano riversate agli atti del processo, senza alcuna limitazione.

Né risulta possibile, per le stesse caratteristiche ora evidenziate, una loro successiva riproposizione in giudizio od una formazione in contraddittorio.

In questi casi il principio sopra richiamato opera nell’aspetto più limitato di contestazione (da parte della difesa), di alcune circostanze (che devono essere estranee o successive all’atto esibito, es. revoca), ovvero sulla veridicità dell’atto stesso (querela di falso nel caso di atto pubblico).

Per le stesse ragioni non può trovare applicazione una eventuale limitazione del potere istruttorio del P.M. né un’apertura al contraddittorio in tale fase, caratterizzata dalla pura e semplice acquisizione di atti amministrativi.

Riprendendo il parallelo con il processo civile, si può sostenere che in tali casi il P.M. fa propri e riversa agli atti del giudizio i documenti che comprovano la nascita dell’obbligazione, ma, non essendo parte in senso sostanziale e non avendo provveduto alla formazione degli atti, semplicemente li acquisisce presso l’amministrazione.

3.3 Aspetti particolari dell’istruttoria: guardia di finanza ed accertamenti.

Qualche problema particolare può sorgere in ipotesi di delega di accertamenti alla guardia di finanza, con riguardo alla possibilità di apertura (e conseguente limitazione dei poteri del P.M. per acquisizioni di tale natura), dell’accertamento ai presunti responsabili, ovvero all’efficacia probatoria di tali mezzi.

 Considerando la questione da un punto di vista eminentemente pratico, va specificato che normalmente la delega di indagini interviene nella fase iniziale dell’istruttoria, in cui la notitia damni ricevuta, nella stragrande maggioranza dei casi, non contiene alcun elemento in merito alla precisa individuazione dei responsabili o alla esatta determinazione del pregiudizio patrimoniale.

Il che costituisce già di per sé un limite alla eventualità di un contraddittorio (non è difatti pensabile che l’accertamento possa effettuarsi in contraddittorio con ignoti o con l’amministrazione che non è parte in causa).

Anzi, si può ragionevolmente sostenere che le indagini della guardia di finanza (o di altro organo incaricato), debbano proprio tendere alla individuazione del danno e delle responsabilità, individuazione che assume un margine di certezza esclusivamente ad indagini ultimate.

Né va sottaciuto che, ancora una volta, l’attività dei militari delegati si traduce nell’acquisizione, per fattispecie particolarmente complesse e articolate, di tutti gli atti amministrativi cui possa essere ricollegato il verificarsi  di un pregiudizio patrimoniale.

Per tale aspetto le conclusioni sull’indagine svolta per il tramite della guardia di finanza o organi similari, non possono che coincidere con quanto già affermato a proposito dell’istruttoria cartolare condotta direttamente dal requirente.

Peraltro, gli organi delegati talora compiono altre attività che possiamo riassumere in categoria di larga massima, come: a) attività di accertamento dei luoghi e, b) sommarie informazioni.

In ordine al primo punto (si pensi, ad esempio, all’ipotesi di un bene pubblico non utilizzato), la guardia di finanza (o chi per lei), accerta in loco le condizioni del bene e l’utilizzo dello stesso.

Alla luce dei principi del giusto processo (ma anche nell’ordinamento previgente), si possono porre i seguenti problemi: a) è necessario il contraddittorio?; b) che valore probatorio assume l’accertamento compiuto in assenza dei soggetti che verranno poi convenuti in giudizio?

Anche in questo caso la conclusione ovvia è che, non esistendo in tale fase un responsabile individuato, il requirente non incontra alcun limite nel disporre accertamenti di tale natura, né l’espletamento degli stessi appare collegato ad obblighi di comunicazione o di partecipazione particolari.

In ordine invece alla valenza probatoria dei conseguenti verbali di accertamento della guardia di finanza, va specificato che essi, anche in vigenza del giusto processo, vanno riversati agli atti del giudizio e rivestono fede privilegiata.

Tale affermazione trova conforto non solo nella giurisprudenza civile che si è in precedenza citata (pubblici ufficiali), ma anche all’interno dell’ordinamento penale, ove è previsto che i verbali degli accertamenti e dei rilievi, nonché i sopralluoghi eseguiti dalla polizia giudiziaria sono raccolti nel fascicolo per il dibattimento, ex articolo 431 lettera b, c.p.p., rientrando nella categoria degli atti irripetibili (posto che accertano tracce di reato e stato dei luoghi che poi potrebbero subire alterazioni). In quanto tali, non necessitano di previo avviso al difensore (potendo anche in tale ipotesi non esservi ancora un indiziato di reato), e vengono regolarmente utilizzati per la decisione (Cassazione, giurisprudenza consolidata, per tutte Sezioni Unite, 14 ottobre 1999).

Differente discorso va fatto in merito alle sommarie informazioni.

Sempre partendo dai casi pratici, va preliminarmente osservato che i verbali di sommarie informazioni vengono assunti per chiarire alcuni aspetti non risultanti da atti scritti (quali effettiva preposizione di un soggetto ad un settore amministrativo, in assenza di deliberazione di incarico), o per avere una sensibilità del clima generale in cui la fattispecie dannosa si è verificata.

Ferma restando l’acquisizione non in contraddittorio delle stesse (per le ovvie ragioni su cui ci si è ampiamente dilungati), e fermo restando il riversamento anche di tali atti nel fascicolo di causa, si può porre un problema circa la possibilità di tali dichiarazioni di assumere il valore di prova.

Alla luce di quanto già ampiamente illustrato, tale evenienza si può verificare  solo quando parte avversa contesti il contenuto delle dichiarazioni (in caso contrario, ancorché non assunta in contraddittorio, la sommaria informazione supera il controesame di parte e come tale assurge a dignità di prova).

In tale ipotesi sarà cura del P.M., qualora ritenga la testimonianza indispensabile per l’accertamento della responsabilità, riproporla in giudizio attraverso apposita istanza diretta al giudice.

Ma tale aspetto lungi dal configurare una limitazione dei poteri del pubblico ministero o un particolare riflesso del giusto processo, rientra nella dialettica normale del processo civile, riguardata sotto l’aspetto delle allegazioni dei mezzi di prova, quale prevista ancor prima della riforma costituzionale, e quale riscontrabile anche all’interno del processo contabile.

Aldilà di tali ipotesi, gli altri strumenti utilizzati per il tramite della guardia di finanza (sequestro; ordine di esibizione; accertamenti presso contraenti della P.A.), tendono di norma all’acquisizione di elementi documentali per cui valgono le considerazioni già espresse.

3.4 Aspetti particolari dell’istruttoria: acquisizione di atti da processi penali;

Prescindendo dall’ipotesi in cui sia stata pronunciata sentenza di condanna a seguito di dibattimento, con conseguente applicazione dell’articolo 651 del codice di procedura penale, la giurisprudenza contabile è consolidata nel senso di riconoscere la sostanza di elementi liberamente apprezzabili dal giudice al complesso degli atti acquisiti dal processo penale. L’orientamento non sembra modificato alla luce del giusto processo, come traspare dalla sentenza n. 392/2003 del 10 settembre 2003, emessa dalla Sezione Terza Giurisdizionale Centrale d’Appello.

Il giudice, chiamato a pronunciarsi sulla violazione dei principi del giusto processo, per essere stata la prova sulla quale si basa la condanna acquisita in difetto di contraddittorio con la parte convenuta, ha difatti statuito che: non è quindi indispensabile che la prova sia formata esclusivamente nel corso del pubblico dibattimento, nel necessario contraddittorio delle parti in causa, essendo il processo contabile basato essenzialmente su documenti già esistenti, forniti dalle parti, nel quale l' udienza pubblica (che normalmente si esaurisce in una sola seduta) è finalizzata alla discussione orale sul materiale già acquisito al fascicolo processuale. Nel corso di questa, infatti, attraverso la relazione introduttiva, cognizione degli elementi di valutazione portati all' esame del collegio giudicante, le parti si limitano alla riproposizione delle argomentazioni contenute negli atti scritti, eventualmente sviluppando ed integrando particolari aspetti che, in base all' andamento della discussione, siano ritenuti meritevoli di maggiore approfondimento e chiarificazione.

Il giudice contabile può, quindi, legittimamente, formare il proprio convincimento su elementi desunti da altri giudizi, ovvero su suo impulso acquisiti al processo, a seguito dell' espletamento di istruttoria svolta dal collegio, direttamente o mediante delega ad un suo componente (o allo stesso procuratore regionale, quando si tratti, però, della mera acquisizione di documenti già formati, da reperire presso la pubblica amministrazione che li detiene).

Cade, quindi, la censura dell' appellante relativa alla irritualità delle prove poste dal giudice a fondamento del proprio convincimento, che sono quelle desunte dal procedimento penale, nonché quelle scaturenti dalla esauriente relazione della Guardia di finanza; questa, poi, non è (come ritiene l' appellante) il frutto di mere congetture dell' organo investigativo, ma il risultato di una approfondita indagine, che ha portato ad una precisa quantificazione delle somme sottratte alla disponibilità dell' ente, sia pure attraverso strumenti di accertamento deduttivo e induttivo, gli unici utilizzabili per essere stati scientemente distrutti i documenti contabili, il cui esame avrebbe consentito l' effettuazione di conteggi più precisi.

Non rilevante, quindi, oltrechè manifestamente infondata (per tutte le ragioni sopra indicate), si presenta dunque la prospettata questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli articoli 3, 24 e 111 dell' articolo 26 del regolamento di procedura n. 1038/1933, ove interpretato nel senso di ritenere non necessaria l' assunzione nel processo contabile dei medesimi mezzi di prova previsti dal codice di rito.

3.5 prime conclusioni

Dall’esame finora condotto, con specifico riferimento ai poteri e limiti del P.M. in fase istruttoria, si può ragionevolmente affermare che, per l’aspetto della acquisizione delle prove, o rectius dei mezzi di prova, nessun nuovo limite risulta introdotto dalla riforma costituzionale, godendo peraltro il medesimo requirente di poteri ben più circoscritti rispetto al P.M. penale, a fronte dei quali, nella fase indicata, non esiste un contrapposto interesse (tutelabile con l’introduzione di un contraddittorio), di un responsabile, che viene normalmente individuato soltanto al termine o alla chiusura dell’istruttoria stessa.

Il regime probatorio, da ancorarsi per le ragioni illustrate al processo civile, non risulta mutato a seguito dei principi sul giusto processo.

Il che consente inoltre di spezzare una lancia a favore della cartolarità del processo.

Questo aspetto, lungi dall’essere una deformazione dell’agire del requirente e conseguentemente del giudice, trova una propria giustificazione in quanto circoscritto già dalla stessa attività della P.A., e dalla conseguente impossibilità di esprimere, attraverso la formazione della prova in dibattimento, la volontà e la manifestazione di essa da parte di un soggetto pubblico, estraneo al giudizio, per cui già esistono norme e regole d’azione destinate a scandire tale percorso volitivo.

Ciò induce altresì a ritenere che non possa darsi ingresso a possibili aperture del procedimento nella fase istruttoria (altro aspetto rilevato in dottrina), sia perché manca, nella realtà pratica, il destinatario di tali aperture ( e quindi un contrapposto interesse da tutelare), sia perché, come già visto, la stessa fase è principalmente costituita da una pura e semplice acquisizione documentale.

Il problema può semmai porsi all’atto dell’emanazione dell’invito a dedurre e dei conseguenti poteri/doveri delle parti.

Poiché l’argomento è oggetto di separato intervento, in questa sede è sufficiente sottolineare alcuni aspetti problematici, quali: a) funzione dell’invito di tutela preventiva del presunto responsabile, al quale è consentito di esporre al Pubblico ministero contabile le proprie osservazioni e di fornire documentazione per evitare di essere sottoposto a giudizio di responsabilità amministrativa e conseguenti diritti anticipati (rispetto al processo vero e proprio) dell’invitato; b) riproponibilità del medesimo invito una volta scaduti i termini per la citazione in giudizio; c) fase non caratterizzata da un contraddittorio in senso tecnico, dinanzi a un giudice terzo, talché la decisione finale sull'emissione o meno dell'atto di citazione è di esclusiva competenza del Procuratore regionale.

Questo ultimo aspetto involge la problematica, più ampia, della presenza di un giudice terzo nella fase preprocessuale e conseguentemente se ne tratterà più avanti, unitamente alla necessità (da taluni sentita) di un vaglio, ad opera del giudice stesso, delle archiviazioni disposte al termine dell’istruttoria (senza adozione dell’invito a dedurre).

In ordine ai primi due aspetti, va invece rilevato come, la giurisprudenza consolidata (S.R. 16 febbraio 1998m n. 7/QM, e 19 giugno 1998 n. 14/QM; Sezione terza centrale d'appello, sentenze n. 267 del 26 settembre 2000 e n. 84 del 25 febbraio 2003; Sezione prima centrale d'appello, sentenza n. 13 del 29 gennaio 2001; Sezione Giurisdizionale per la Regione Sardegna. Sentenza n. 896/ 2003 del 23 luglio 2003), ha ritenuto la natura di atto procedimentale pre-processuale dell'invito a dedurre, il quale assolve alla funzione di consentire al presunto responsabile di svolgere argomentazioni onde evitare la chiamata in giudizio e di garantire, al contempo, una completezza istruttoria.

Da tale atto, peraltro, non derivano direttamente conseguenze di natura decisoria, od altre che possano condizionare l'esito del giudizio, o comunque tali da imprimere un determinato assetto al rapporto sostanziale.

Ne consegue che solo dopo la citazione in giudizio si incardina il processo destinato a concludersi - in via fisiologica, e con la garanzia del contraddittorio costituzionalmente tutelato - con l'adozione da parte del giudice di un provvedimento sul merito. Nel corso del processo, ed in ogni sua fase, i convenuti dispongono della piena ed illimitata facoltà di difesa garantita dall'art. 24 della Costituzione, da svolgere mediante la presa di visione degli atti di causa, nonché mediante la produzione di atti e documenti a sostegno delle proprie ragioni.

Alla luce di tali argomentazioni sono state ritenute infondate le eccezioni di incostituzionalità, in relazione all'art. 24 Cost., della norma in questione (art. 5 legge 19/1994 e successive modificazioni), ove intesa nel senso che non comporti, comunque e in ogni caso, un diritto all'accesso ai documenti acquisiti dal pubblico ministero prima del deposito del fascicolo processuale”, anche successivamente all’introduzione del principio del giusto processo.

Neppure la mancata assistenza in fase di invito da parte di un legale comporta una lesione del diritto di difesa del convenuto, in quanto la mancata previsione dell'obbligo di assistenza legale qualificata non determina di per sé violazione dei parametri costituzionali, tant'è che è ammessa la difesa personale (salvo per ciò che riguarda la discussione orale in udienza) nello stesso giudizio di responsabilità amministrativa.

E’ stato inoltre affermato che il procedimento di invito non è caratterizzato da un contraddittorio in senso tecnico, dinanzi a un giudice terzo, talché la decisione finale sull'emissione o meno dell'atto di citazione è di esclusiva competenza del Procuratore regionale.

Qualora pertanto questi ritenga, conclusa l'istruttoria eseguita successivamente alla conoscenza delle deduzioni dei presunti responsabili, che le risultanze della stessa non abbiano recato elementi tali da sovvertire l'originaria ipotesi di responsabilità estrinsecata nell'invito a dedurre, lo stesso non ha alcun obbligo di assegnare agli incolpati un nuovo termine per controdedurre e la sua scelta di procedere invece all'emissione dell'atto di citazione non è sindacabile.

Dalla delineazione dell’istituto dell’invito a dedurre, quale tracciato dalla giurisprudenza, traspare di tutta evidenza che l’assunzione in costituzione dei principi del giusto processo non ha determinato alcuna novità degna di rilievo (l’elaborazione di un diritto, ancorché limitato, di accesso agli atti, risale infatti ad epoca precedente la legge costituzionale).

Ne consegue che, per l’aspetto che attiene ai poteri del P.M., anche in tale fase non può farsi derivare, dalla introduzione dei richiamati principi, alcuna limitazione di sorta.

Aspetti più problematici riveste invece, a parere di chi scrive, la mancata partecipazione dei soggetti invitati al procedimento (questo sì di natura giurisdizionale), conseguente alla richiesta di proroga per l’emissione dell’atto di citazione. In tale fase infatti, è già stato individuato un soggetto responsabile che annovera, tra i propri diritti, anche quello di una ragionevole durata del processo. Una reiterata concessione di proroghe, ancorché ipotizzabile soltanto come ipotesi di scuola, nel caso in cui al soggetto invitato sia stato notificato un atto valido anche ai fini della costituzione in mora, potrebbe pregiudicare la ragionevole durata del procedimento o addirittura consentire una dilatazione dei termini previsti per l’esercizio dell’azione.

Analoghe perplessità desta la sanzione (adottata in via giurisprudenziale), della inammissibilità della citazione per mancata osservanza del termine di 120 giorni, accompagnata peraltro dalla possibilità di riproporre analogo invito a dedurre qualora non siano decorsi i termini per l’esercizio dell’azione.

La sanzione di inammissibilità (prevista sia in sede amministrativa che in sede civile), preclude, a chi vi sia incorso, la possibilità di reiterare l’azione.

Pertanto sarebbe auspicabile, de iure condendo, un ripensamento della giurisprudenza sul punto ovvero un intervento legislativo che comporti (in caso di mancato rispetto di termini definiti decadenziali), la impossibilità di riproporre la citazione (anche perché in tale ultima ipotesi il soggetto individuato quale responsabile affronta già una prima volta i disagi dell’essere chiamato in causa, ancorché con azione intempestiva).

4. Adeguamento dell’ordinamento contabile al giusto processo. Limitazioni al potere del p.m.. nuove prospettive con riferimento alla previsione di un intervento del giudice nella fase preprocessuale. Controllo giustiziale sull’operato del p.m. in caso di archiviazione.

4.1 Intervento del Giudice nella fase preprocessuale.

Il problema è stato riproposto da più autori all’indomani dell’introduzione dei principi del giusto processo ed e stato ritenuto auspicabile un intervento legislativo sul punto.

Premesso quindi che la questione non può essere posta ad ordinamento vigente, ma rappresenta solo una possibile evoluzione del processo contabile, vanno considerati alcuni aspetti.

La figura di un Giudice nella fase istruttoria in senso stretto, per tutte le ragioni che si sono già esaminate, non pare possa avere una qualche utilità pratica.

Peraltro, potrebbe scaturire qualche problema anche a seguito dell’intervento del Giudice nella fase di emissione e valutazione dell’invito a dedurre.

Vista sotto l’ottica della parità delle parti e delle conclusioni che possono essere adottate dal P.M., occorre esaminare l’intervento del giudice in caso di archiviazione e, ancora, l’intervento del giudice in caso di proseguimento dell’azione.

Nella prima ipotesi non si avrebbe lesione e/o menomazione del diritto di alcuno, né interessi confliggenti da comporre. Invitato e P.M. hanno raggiunto una unità di indirizzo sul punto dell’archiviazione e sulla insussistenza dei requisiti che determinano l’insorgere di responsabilità amministrativo – patrimoniale.

Pertanto il problema non può essere ricollegato all’introduzione dei principi del giusto processo, né si presenta come un’applicazione dovuta degli stessi.

Analogamente, nel caso in cui il P.M. decida di citare in giudizio l’invitato, prevedere il preventivo vaglio del giudice ha solo lo scopo di spostare, anticipandolo, il contraddittorio.

Non si vede infatti come il giudice possa, con sommaria delibazione, ritenere giustificata l’azione ovvero precludere la citazione in giudizio se non a seguito dell’esercizio dell’attività che gli è propria, ossia lo jus dicere.

Trattandosi di giudizio nel merito, l’ordinamento prevede tutta una serie di canoni e prescrizioni che lo stesso Giudice deve rispettare e il cui esercizio sarebbe a dir poco vanificato o compresso con un intervento di tale natura.

Il problema è mal posto, non si tratta, in altre parole di una mancata conformità dell’ordinamento processuale attuale ai principi del giusto processo, ma di un ripensamento sulla natura e funzione, sul “tipo” di giudizio che si celebra davanti alla Corte dei conti.

Più logico e più conforme ai principi del giusto processo (visto sotto l’aspetto della ragionevole durata), appare invece l’istituzione di un giudice istruttore, analogamente a quanto accade nel processo civile, che svolga, in maniera più celere rispetto al Collegio, la necessaria attività istruttoria.

Ragionando sempre sui possibili sviluppi del processo contabile (seppure con alcune remore), va specificato che avrebbe maggior senso l’introduzione della figura del giudice istruttore nell’ipotesi in cui fosse prevista una definizione accelerata del processo previo accordo della parti sul punto (al di fuori dell’ordinario processo di cognizione e quindi con modalità più snelle), ovvero estendendo l’entità della soglia per l’avvio del procedimento monitorio (cfr. Antonio Galeota Sul nuovo articolo 111 della costituzione e sul “vecchio” processo contabile).

4.2 Intervento del Giudice al termine dell’istruttoria.

E’ stato auspicato altro intervento legislativo (anche stavolta riguardato sotto l’ottica del giusto processo), teso ad introdurre un vaglio giudiziale dell’operato del P.M. in ipotesi di archiviazione del procedimento al termine dell’istruttoria.

Riprendendo quanto poc’anzi considerato, va rimarcato come anche in tal caso il problema risulti mal posto e non vada visto come necessità della garanzia di un organo terzo, bensì come possibile rimodulazione del processo contabile, per una semplicissima considerazione, che scaturisce dal lavoro quotidiano presso la procura: quando il P.M. procede all’archiviazione al termine dell’istruttoria, non esiste un responsabile individuato (in numerosi casi), ovvero non sussistono i presupposti dell’azione (manca il danno; mancano comportamenti contrassegnati dai prescritti requisiti soggettivi).

Altrettanto spesso l’archiviazione consegue ad una iniziale delibazione della presunta notitia damni che appare priva di riscontri concreti ovvero deduce alcuni aspetti (quale la pretesa illegittimità di atti), senza la necessaria coesistenza di un pregiudizio patrimoniale.

Non vi sono ancora una volta, interessi confliggenti da comporre, non vi sono posizioni da tutelare.

La previsione della figura del giudice dell’archiviazione si appalesa quindi come un controllo giustiziale sull’operato del P.M..

Ma quale interesse il giudice sarebbe chiamato a tutelare? La risposta più frequente è l’interesse obiettivo dell’ordinamento e l’interesse dell’amministrazione, già compiti rimessi al P.M. e che il giudice è chiamato a verificare, in ragione della terzietà e dell’indipendenza, nel corso di un processo, quando vi sia un chiamato in causa, ossia una controparte.

L’attività che il giudice contabile è chiamato ad esercitare è quindi (come per ogni altro giudice) quella di composizione di conflitti, da terzo, tra P.M. (che tutela l’amministrazione, agendo per suo conto) e il soggetto ritenuto responsabile del danno.

Il prevedere un sindacato giurisdizionale in fase di archiviazione comporta che, in tale fase, il giudice diventi garante di un interesse (quello dell’amministrazione, e/o dell’ordinamento), che rimane totalmente estraneo alla sua valutazione nel corso della ben più pregnante attività di giudizio.

Conclusioni.

Il dibattito sviluppatosi in dottrina a seguito dell’introduzione dei principi del giusto processo, trova in realtà radice nella mai sopita querelle sulla natura della responsabilità amministrativo – patrimoniale e sulla esatta qualificazione di questa, se responsabilità di matrice civile, se responsabilità assimilabile a quella penale, se responsabilità del tutto peculiare.

E’ stato così sostenuto che il processo di responsabilità amministrativa è sostanzialmente un processo penale che si svolge nelle forme del processo civile, ed ancora che la responsabilità amministrativa per colpa grave, ha assunto oramai, già allo stato della legislazione vigente, un carattere sanzionatorio e natura indennitaria.

Sulla scorta di tali considerazioni è stata riaffermata la posizione di preminenza processuale del pubblico ministero e la posizione svantaggiata in cui verrebbero a trovarsi i chiamati in causa.

La specialità del processo è stata poi fatta derivare dalla cultura della supremazia dei valori e degli interessi di natura pubblica che si è manifestata anche nell’ambito del processo contabile con conseguente sacrificio delle posizioni soggettive individuali e per la quale non ha mai costituito valido ostacolo la considerazione ed il rispetto delle garanzie della posizione dei soggetti in esso convenuti.

Sul punto ritengo necessaria un’osservazione, che può essere nel contempo uno spunto per un ripensamento della configurazione della responsabilità.

Contrariamente a quanto finora sostenuto, la specialità dell’istituto che si differenzia dall’ordinaria responsabilità per danno extracontrattuale, normata dall’articolo 2043 del codice civile, scaturisce dalla valutazione, tenuta presente sin dall’origine dal legislatore, non della sola supremazia dell’amministrazione, ma di due contrapposti interessi di natura sostanziale: da un lato l’interesse dell’amministrazione danneggiata a vedersi risarcita ma, dall’altro, l’interesse dei soggetti agenti in nome e per conto di questa, a vedere limitato, da un punto di vista economico, il rischio del risarcimento.

Se difatti fosse stato considerato il solo superiore interesse pubblico, non avrebbero avuto ingresso istituti quali l’esercizio del potere riduttivo, che ha da sempre caratterizzato la giurisdizione contabile.

I soggetti individuati quali responsabili sarebbero stati quindi chiamati a risarcire per l’intero il danno subìto dall’amministrazione, nell’ottica che caratterizza il diritto civile e che ha a cura, in maniera preponderante, l’interesse della parte lesa e non di chi arreca il danno.

Non va infatti dimenticato che l’ordinamento civile, proprio in ragione delle maggiori ragioni di tutela del soggetto leso, conosce di ipotesi di responsabilità oggettiva e/o semioggettiva, in cui la stessa colpa del danneggiante assume contorni talmente sfumati da essere considerata in maniera pressoché automatica nelle pronunce dei giudici (le motivazioni sul punto arrivano addirittura a mancare del tutto.).

La condanna in sede civile prescinde, assai spesso, completamente, da un’indagine sull’elemento soggettivo e la colpa viene semplicemente constatata, all’atto di verificarsi di un danno, senza alcuna aggettivazione (si prescinde totalmente dalla gradazione della stessa).

Si potrebbe perciò sostenere che la responsabilità amministrativo – patrimoniale, lungi dall’essere assimilata ad una responsabilità di tipo penale, sia addirittura meno incisiva (per conseguenze in capo all’autore del danno), e più difficile da provare di una ordinaria responsabilità per danni di natura civile.

Peraltro, ogni indagine sulla natura della responsabilità amministrativa o sulla sua collocazione all’interno dell’ordinamento, essendo aspetti più teorici che pratici, esulano dall’attività che ciascuno di noi è chiamato a compiere.

Ciò che importa è che vi sia, come autorevolmente sostenuto, un vero e proprio recupero della cultura della giurisdizione da parte dei magistrati contabili  e che, nel quadro ordinamentale assestato o nella sua futura evoluzione, il giudice elabori fattispecie e requisiti propri di tale tipo di responsabilità, di cui è stata posta in discussione la stessa esistenza. Allo stato attuale non è dato riscontrare, e lo dico con rammarico, una produzione giurisprudenziale che serva a connotare in maniera autonoma i requisiti necessari al promuovimento dell’azione e ad indirizzare, conseguentemente anche l’attività delle procure.

L’elaborazione di una figura autonoma di responsabilità, concettualmente distinta sia da quella penale che civile, seppur mutuante istituti ora dell’uno, ora dell’altro ordinamento, appare esigenza insopprimibile, posto che, in assenza di tale importante opera giurisprudenziale, l’ente danneggiato potrebbe, con ben differenti risultati, rivolgersi ad altro giudice per il risarcimento del danno subìto (ci si riferisce alla costituzione di parte civile, nonché alle azioni di rivalsa che, nonostante le pronunce della Cassazione sulla esclusività della giurisdizione contabile, continuano ad essere promosse dalle amministrazioni e che il giudice civile talora accoglie, condannando il soggetto citato dall’amministrazione per l’intero).

Deve sul punto essere condiviso l’orientamento delle Sezioni Riunite che, con la sentenza n. 14/98/Q.M. del 19.6.1998, avente ad oggetto le conseguenze della mancanza dell’invito, hanno incidenter tantum sostenuto che l'invito è figura processuale del tutto peculiare nel panorama processuale dell'ordinamento italiano, la quale (figura) si inserisce in un processo, quello contabile, altrettanto peculiare, anche se dal legislatore orientativamente collocato nell'area della normativa processual-civilistica”, cosicché risulta “fuorviante cercare di inquadrare tale figura processuale in una delle categorie elaborate dalla dottrina di settore con riferimento a modelli processuali diversi (quello penale).

Analoga statuizione si rinviene nella sentenza n° 78/2001, del 6 aprile2001, emessa dalla Sezione Terza Giurisdizionale centrale d’Appello, ove è stato ulteriormente specificato che l'illecito amministrativo-contabile non può essere collocato né nel contesto della responsabilità civile per danno né nel quadro della responsabilità penale.

Deve puntualizzare il Collegio che l'illecito amministrativo contabile ha natura assolutamente peculiare che lo distingue sia dall'illecito civile che dall'illecito penale.

Non vi è dubbio che l'elemento del danno quale lesione di un interesse patrimoniale del Pubblica Amministrazione sia elemento essenziale dell'illecito di cui è causa. Tale elemento ha ancorato la responsabilità amministrativa alla responsabilità civile risarcitoria con il contrappeso del potere riduttivo dell'addebito riconosciuto al giudice contabile. L'evoluzione normativa e l'interpretazione della giurisprudenza hanno segnato una caratterizzazione evolutiva della responsabilità amministrativa in senso più marcatamente sanzionatorio. In tale direzione vanno richiamati l'affermata natura personale della responsabilità che non si estende agli eredi se non in casi di indebito arricchimento e l'introduzione di un termine prescrizionale più breve. Tuttavia sembra azzardato ipotizzare una evoluzione normativa nel senso della qualificazione penale dell'illecito contabile. Non sarebbe certo una evoluzione né un perfezionamento dell'ordinamento. I fatti penalmente rilevanti che si realizzano nel contesto della P.A. trovano già una compiuta disciplina nel vigente sistema penale dominato dal principio della tipicità e legalità ( nullum crimen sine previa lege penali ). Le norme che disciplinano la responsabilità amministrativa per danno all'erario debbono piuttosto configurarsi come norme di attuazione del principio di buon andamento canonizzato dall'art.97 della Costituzione.

 

Maria Elisabetta Locci