La decadenza per
la proposizione di domande riconvenzionali ed eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d'ufficio, prevista nella novella dell’ art. 167
c.p.c. non opera per quei giudizi per i quali è stata disposta la citazione a
giudizio anteriormente alla data del 1° marzo 2006.
Il dies a quo
della prescrizione decorre di volta in volta da ogni ordinativo di
merce e non dalla stipula del contratto di fornitura, qualora il
quantitativo della merce da fornire non è predeterminato nel contratto, ma
viene specificato autonomamente in ciascun ordine.
L’ invito a
dedurre del pubblico ministero
anche se contiene costituzione in mora non è idoneo ad
interrompere la prescrizione.
Il procuratore regionale è l’unico soggetto
legittimato ad esercitare l’azione di responsabilità amministrativa; deve
ritenersi in contrasto con il principio di terzietà del giudice ( art. 111
Cost.) e con il diritto di
difesa (art. 24 Cost.) il potere
c.d sindacatorio previsto
dall'art. 47 del R.D. del La previsione legislativa che consente di rinegoziare un contratto di fornitura in scadenza non costituisce un diritto del precedente fornitore né un obbligo per l’Amministratore ma solo una possibilità, da scegliere se ve ne sia la convenienza; conseguentemente incorre in responsabilità amministrativa il responsabile del servizio provveditorato di una AUSL che si determina per la rinegoziazione del contratto di fornitura senza effettuare alcuna indagine di mercato e ignorando le proposte di altre ditte economicamente più vantaggiose rispetto alla rinegoziazione del contratto in scadenza. Costituisce un danno erariale per una AUSL la perdita di chance di acquisto di una fornitura di gas medicali a condizioni più vantaggiose rispetto alla rinegoziazione di un precedente contratto in scadenza; il danno può essere quantificato con riferimento al prezzo medio, rispetto ai prezzi massimi e minimi sostenuti per le medesime forniture da enti analoghi. Repubblica Italiana In nome del popolo italiano Sezione Giurisdizionale d'appello per composta dai magistrati: dott. Antonino Sancetta Presidente dott. Salvatore Cilia Consigliere dott. Giuseppe Cozzo Consigliere dott. Luciana Savagnone Consigliere relatore dott. Mariano Grillo Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA 289/A/2008 sul ricorso in appello, iscritto al numero 2064/A.Resp. del registro di segreteria, proposto dal dott. Antonino XXXX, elettivamente domiciliato a Palermo, presso lo studio dell’avv. Girolamo Rubino, che lo rappresenta e difende unitamente all’avv. Gabriele Giglio contro il Procuratore regionale della Corte dei conti avverso la sentenza n. 2304/2006 del Uditi alla pubblica udienza del Esaminati gli atti ed i documenti della causa. FATTO Con atto di citazione depositato il Riferiva il procuratore che l’Azienda
ospedaliera, indetta una gara per la fornitura, in somministrazione triennale,
di gas medicali da aggiudicare al prezzo migliore per tutto il lotto per il
quale veniva individuato l’importo di lire 600 milioni annui, procedeva all’aggiudicazione
per la somma di lire 710 milioni in favore della ditta Di Salvo, stipulando il
relativo contratto con decorrenza dal A seguito di indagini della Guardia di finanza,
veniva accertato che i costi delle forniture di gas medicali per l’Azienda
ospedaliera San Giovanni Di Dio erano di gran lunga superiori a quelli
sostenuti per forniture analoghe da altre strutture ospedaliere. Si accertava,
anche, che il dott. XXXX, capo del servizio provveditorato, aveva proposto sia
la delibera n. 800/96 di indizione della gara, sia la delibera 71/00 di
rinegoziazione dell’acquisto, ed era altresì a causa della sua inerzia che
la fornitura si era protratta oltre il termine contrattuale, per non avere
egli predisposto gli atti per una nuova gara. Secondo la tesi accusatoria, il
dott. XXXX sarebbe, quindi, responsabile di una condotta gravemente colposa,
per l’assoluta arbitrarietà e mancanza di cautela con cui era stato
individuato l’importo del bando di gara, non preceduto da alcuna indagine di
mercato; per avere individuato nello stesso bando un parametro di
aggiudicazione non corrispondente a quello fissato nella norma (art. 16, 1°
comma, lett.a) D.lgs. n. 358/92) costituito dal prezzo più basso, ed avere,
poi, aggiudicato la fornitura ad un importo superiore alla somma specificata
nel bando. Tuttavia, il procuratore escludeva qualsiasi contestazione per gli
esborsi effettuati in epoca antecedente al mese di agosto Il Procuratore chiedeva, quindi, che il XXXX fosse condannato al risarcimento del danno e che, nelle more della celebrazione del giudizio di responsabilità amministrativa, fossero autorizzate misure cautelari sul suo patrimonio, idonee a garantire gli interessi dell'Ente danneggiato. Con decreto n.
1/42369/seq. del Con sentenza n.
2304/2006, Il Collegio, preliminarmente, dichiarava la decadenza del convenuto nell'eccepire la prescrizione, non avendo proposto l’eccezione nella memoria di costituzione, in contrasto a quanto disposto nell'art. 167 del c.p.c., nel testo novellato dal D.L. n. 35/2003, conv. nella L. n. 80/2005, e, per lo stesso motivo, dichiarava la decadenza della richiesta di integrazione del contraddittorio. Nel merito, affermava l’illegittimità della delibera di gara e dell’aggiudicazione dell’appalto per non essere state rispettate le norme di contabilità pubblica, e censurato l’ulteriore comportamento gravemente colposo del dott. XXXX per avere rinegoziato le condizioni di contratto ad un prezzo sempre superiore a quelli di mercato, anziché, tenuto conto della proposta contrattuale fatta da altra ditta, rinnovare la gara per ottenere un risparmio per l’Azienda. Secondo la tesi accusatoria, anche nella successiva fase il suo comportamento era connotato da colpa grave, visto che, a causa della mancata predisposizione degli atti di una nuova gara, gli effetti pregiudizievoli del contratto si erano protratti fino al giugno 2004. Circa la quantificazione del danno, il Collegio, ritenuta raggiunta la prova sull’an a mezzo dell’esame dei prezzi di mercato, reputava che per la determinazione del quantum dovesse farsi uso del potere equitativo previsto dall’art. 1226 c.c., valutando così il danno, comprensivo di rivalutazione ed interessi, in € 150.000,00. Con ricorso depositato
il Tutto ciò premesso, il
difensore ha riproposto l’eccezione di prescrizione, sostenendo che alla
data della notificazione dell’invito a dedurre, Con il secondo motivo di appello il difensore ha contestato la declaratoria di decadenza della richiesta di integrazione del contraddittorio in quanto nel processo contabile non è consentito l’intervento di un terzo per chiamata di una delle parti ma soltanto per ordine del giudice: non è quindi applicabile la disciplina dettata dagli artt. 106, 167 e 269 c.p.c.. Nella fattispecie, invece, trattandosi di litisconsorzio necessario, era obbligatorio integrare il contraddittorio con coloro che avevano adottato le delibere nn. 800/1996, 159/1997 e 71/2000. In mancanza di tale integrazione la sentenza è nulla, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 354 c.p.c., con conseguente necessario rinvio della causa al primo giudice. Ma anche a volere ritenere sussistente nella specie una ipotesi di litisconsorzio facoltativo, ugualmente ritiene il difensore l’erroneità della sentenza appellata per non avere il giudice valutato l’apporto causale di altri soggetti nella produzione del danno. Con
il terzo motivo di appello il difensore ha dedotto la mancanza di nesso di
causalità tra l’adozione delle delibere nn. 800/96 e 159/97 ed il
verificarsi del danno erariale per il cui risarcimento agisce, mentre il
giudice di primo grado ha fondato tutto l’impianto della pronuncia di
condanna sulla condotta relativa alle suddette delibere, senza considerare che
il diritto al risarcimento ad esse correlato è coperto da prescrizione. Il
difensore ha, comunque, rilevato la piena legittimità delle stesse, nelle
quali i prezzi indicati per la gara erano quelli praticati originariamente tra
la disciolta USL n. 11 e la ditta e, quindi, legittimamente determinati ai
sensi dell’art. 3, 1° comma, lett. c) del dlgs. n. 358/1992. Peraltro,
anche un’indagine di mercato avrebbe confermato la congruità dei prezzi
utilizzati quale parametro di riferimento senza considerare, inoltre, che
nelle delibere non era indicata una base d’asta ma la presumibile spesa
annua, individuata in base al presunto fabbisogno e, come previsto nel bando,
l’aggiudicazione era stata effettuata al miglior offerente per l’intero
lotto. Sulla presunta responsabilità per colpa grave a causa dell’adozione della delibera n. 71/2000, il difensore ha sostenuto che il XXXX aveva osservato il disposto dell’art. 27, 4° comma, l. n. 488/1999, dato che il rinnovo era avvenuto ad un prezzo ridotto del 12%, rispetto alla riduzione del 3% prevista nella norma, della precedente fornitura. La scelta di rinegoziare il contratto rientrava tra le scelte insindacabili nel merito, previste nell’art. 1 della l. n. 20/94. Non vi è colpa dell’appellato per non avere proceduto ad una nuova gara, non essendovi prova della sua conoscenza dei prezzi inferiori praticati da altra ditta, né che vi fossero in questo senso proposte, mentre anche dai prospetti della procura regionale, predisposti dalla Guardia di finanza, risulta che i prezzi praticati sul mercato erano uguali se non superiori a quelli della ditta Di Salvo. Circa la affermata responsabilità per i danni originati dalla prosecuzione della fornitura fino al giugno 2004, il difensore ha detto che la procedura per la nuova gara non fu attivata a causa del trasferimento dell’Azienda ospedaliera nella nuova struttura e che tale scelta venne effettuata dal Direttore Generale. Ha affermato, infine, l’appellante che manca la prova del danno erariale, sia perché i prezzi indicati dalla procura si riferiscono a periodi temporali anteriori agli acquisti, sia perché non può affermarsi che facendo un’altra gara i prezzi sarebbero stati certamente inferiori a quelli praticati dalla ditta Di Salvo. Proprio in considerazione della mancanza di prova il giudice di primo grado ha dovuto ricorrere ad una valutazione equitativa del danno attraverso l’applicazione dell’art. 1226 c.c. cui può farsi ricorso, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti, solo se vi è certezza circa l’esistenza del danno. L’appellante ha chiesto, quindi, in via
subordinata di definire l’appello ai sensi dell’art. 1, commi 231, 232 e
233 della legge Con ricorso depositato il Con memoria depositata il Sospeso il giudizio per la pendenza di una
questione di legittimità costituzionale, il dott. XXXX,
definita la questione con sentenza n. 183/2007 della Corte
costituzionale, lo ha riassunto
con ricorso depositato l’ Nella Camera di consiglio dell’ Con ordinanza n. 31/A/2008 questa Sezione giurisdizionale ha dichiarato il non luogo a provvedere sull’istanza. Nelle conclusioni scritte, il Procuratore generale ha contestato il contenuto dell’appello di cui ha chiesto il rigetto. All’udienza dibattimentale, l’avv. Rubino ha ribadito le proprie argomentazioni difensive ed i motivi di appello. In subordine ha chiesto che il Collegio disponga una consulenza tecnica per determinare l’ammontare del danno. Il P.M. si è riportato alle conclusioni depositate. DIRITTO Con il primo motivo di appello il difensore ha contestato la declaratoria di inammissibilità, per tardività, dell’eccezione di prescrizione, non sollevata nella comparsa di risposta ma successivamente. Il motivo è fondato. L’art. 167 c.p.c., dispone che nella comparsa di
risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione
sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di
prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione,
formulare le conclusioni (1°comma). A pena
di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni
processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio (2° comma).
Tale secondo comma, dapprima sostituito dall'art. 3, D.L. Riproposta, quindi, in questa sede l’eccezione di
prescrizione, occorre esaminarne la fondatezza in relazione alla fattispecie
in esame, accertando il dies a quo
dal quale far decorrere il quinquennio, che, secondo la tesi proposta dalla
difesa, coinciderebbe con la data dell’atto deliberativo n. 71 del La prescrizione del diritto al risarcimento del
danno subito dall’erario è disciplinata dall'art. 1, comma Nella fattispecie in esame, con la delibera citata
è stato rinegoziato tra Dall’esame delle clausole contrattuali, pertanto, si evince che ogni ordinativo di gas costituiva un’obbligazione distinta ed indipendente, pur nell’ambito di una medesima causa petendi, in relazione alla quale sorgeva di volta in volta in capo all’Azienda l’obbligo di pagare nonché l'interesse ed il diritto del creditore all'adempimento. Stante l’autonomia di ciascun ordine, la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, come prospettato nell’atto di citazione, nascente dal pagamento di un prezzo eccessivo della fornitura di gas, non può decorrere dalla stipula del contratto di somministrazione ma piuttosto da ogni commessa di merce. Ai fini dell’individuazione
del dies a quo dal quale fare
decorrere il termine quinquennale, secondo la giurisprudenza costante di
questa Sezione (sent.n.105/A/2002; sent.n.67/A/2006), l’invito a dedurre non
ha efficacia interruttiva. Soltanto con i dd.ll. nn. 353, 439, 541 del 1995 e
nn. 79 e 215 del 1996, non convertiti ma i cui effetti furono fatti salvi
dalla legge di conversione n. 639 del 1996, infatti, era stata espressamente
prevista l’idoneità dell’invito a dedurre a interrompere i termini di
prescrizione. Decadute le norme, non più riproposte dal legislatore, come al
p.m. contabile non può essere riconosciuto, neppure in quanto sostituto
processuale necessario dell'amministrazione danneggiata, il potere di
costituire in mora il responsabile, in virtù della medesima ratio
alla notifica di invito a dedurre, con contestuale costituzione in mora, non
può essere attribuita alcuna efficacia interruttiva della prescrizione (C.
Conti Campania, sez. giurisdiz., Pertanto, ritenuto unico
atto interruttivo valido la notifica dell’atto di citazione, avvenuta il Con il secondo motivo di appello il difensore del XXXX ha eccepito la nullità della sentenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 354 c.p.c., poiché, trattandosi di un’ipotesi di litisconsorzio necessario, il giudice di primo grado avrebbe dovuto integrare il contraddittorio attraverso la chiamata in giudizio di coloro che avevano adottato le delibere nn. 800/1996, 159/1997 e 71/2000. In ogni caso, anche a voler ritenere sussistente un litisconsorzio facoltativo, ugualmente doveva essere valutato l’apporto causale di altri soggetti responsabili. Il motivo è infondato. In proposito, si osserva come parte della
giurisprudenza di questa Corte ritiene che, anche dopo la modifica dell'art.
111 della Costituzione permanga in capo al giudice contabile - nell'ambito del
potere sindacatorio riconosciutogli dall'ordinamento - il potere di ampliare
l'ambito soggettivo del giudizio attraverso l'ordine rivolto al Procuratore di
integrare il contraddittorio con la chiamata in causa di soggetti che ne erano
rimasti estranei sia ai sensi dell'art. 107 c.p.c. sia dell'art. 102 c.p.c.,
essendo tale potere espressamente previsto dall'art. 47 del R.D. del Altra giurisprudenza di questa Corte, da ritenersi
preferibile in ragione delle peculiarità che connotano il processo di
responsabilità amministrativo - contabile, considera, viceversa, che “il principio della terzietà del giudice e l'intangibilità delle
garanzie della difesa, come recentemente riaffermate dal novellato art. 111
Cost., escludano che il giudice contabile possa, avvalendosi del c.d. potere
“sindacatorio”, chiamare d'ufficio in causa soggetti che ritenga, anche
soltanto in via di mera ipotesi, corresponsabili del danno contabile dedotto
in giudizio, posto che l'apporto causale di questi ed il grado di colpevolezza
della rispettiva condotta possono essere valutati nel processo contabile in
via soltanto incidentale ed al solo fine di meglio quantificare la quota di
danno ascrivibile effettivamente ai convenuti” (Sez. III centrale,
1° aprile 2003, n. 137/A e Ciò posto, ai fini dell’accertamento della fondatezza dell’azione risarcitoria esercitata, occorre verificare anzitutto la sussistenza del danno erariale subito dall’Azienda per il cui ristoro l’organo requirente agisce, nel presupposto che la fornitura di gas medicali acquistati dalla ditta Di Salvo è stata effettuata a prezzi irragionevolmente superiori a quelli praticati per forniture analoghe. In proposito, risulta dalla documentazione allegata
che con il contratto stipulato il - Ossigeno terapeutico in bombole a £ 5.870,5 al mc.più IVA; - Ossigeno terapeutico liquido a £ 2.915 al mc.più IVA; - Protossido di azoto a £ 16.417,5 al Kg. più IVA; - Aria compressa a £ 5.870,5 al mc.più IVA; - Azoto tecnico a £ 5.870,5 al mc. più IVA. Con il successivo contratto, stipulato per altri
due anni, a decorrere dal - Ossigeno terapeutico in bombole a £ 5.166,04 al mc. più IVA; - Ossigeno terapeutico liquido a £ 2.565,20 al mc. più IVA; - Protossido di azoto a £ 14.446,96 al Kg. più IVA; - Aria compressa a £ 5.166,04 al mc. più IVA; - Azoto tecnico a £ 5.166,04 al mc. più IVA. Dalle indagini espletate dalla Guardia di Finanza è emerso che i prezzi sopra indicati sono di gran lunga superiori non solo a quelli praticati da altri soggetti venditori di gas medicali ma anche a quelli che la stessa ditta Di Salvo applicava alle forniture prestate ad altre strutture ospedaliere. Risulta, infatti, che - Ossigeno terapeutico in bombole a £ 1.410 al mc. più IVA; - Ossigeno terapeutico liquido a £ 398 al mc.più IVA; - Protossido di azoto a £ 14.500 al Kg. più IVA. Anche le forniture effettuate presso il Policlinico
di Catania e
-
Ossigeno terapeutico in bombole a £ 1.243 al mc. a Catania e a £ - Ossigeno terapeutico liquido a £ 791 al mc. a Catania;
-
Protossido di azoto a £ 2.850 al Kg. a Catania e a £ Dagli esempi sopra riportati, che riproducono solo una minima parte del risultato delle indagini di mercato svolte dalla Guardia di Finanza, risulta che l’Azienda ospedaliera San Giovanni Di Dio ha acquistato i gas medicali ad importi sicuramente eccessivi rispetto ai prezzi praticati nel mercato da analoghi operatori e che, pertanto, sussiste la prova del danno erariale dalla stessa subito. Passando alle contestazioni in merito alla responsabilità dell’appellante, il difensore deduce anzitutto la mancanza di nesso di causalità tra l’adozione delle delibere nn. 800/96 e 159/97 ed il verificarsi del danno erariale per il cui risarcimento il procuratore agisce, sostenendo, comunque, la congruità dei prezzi utilizzati quale parametro di riferimento per la scelta del contraente e la legittimità del suo comportamento, improntato all’osservanza delle norme in materia. Ritiene il Collegio che le difese spiegate dall’appellante non siano conducenti al fine di escludere la sua responsabilità consistente nell’avere gestito, quale capo del servizio provveditorato dell’Azienda e, quindi, responsabile delle procedure di acquisto e proponente delle relative delibere, la fornitura dei gas medicali dal 1996 e fino al 2002, senza mai verificare la congruità dei prezzi di acquisto, né fare precedere le proposte di delibera da approfondite indagini di mercato. Risulta, infatti, dagli atti del giudizio che l’Azienda
Ospedaliera con la deliberazione n. 800 del E’ evidente che, sia ai fini della determinazione
dell’importo annuo della fornitura che della valutazione della maggiore
convenienza delle offerte, l’Azienda era tenuta a conoscere, attraverso una
fase esplorativa del mercato, quale potesse essere il migliore fornitore nel
rapporto qualità-prezzo. Era, quindi, indispensabile che il responsabile dell’acquisto
facesse precedere l’attività deliberativa da un’indagine informale di
consultazione tra le varie fonti di mercato che gli consentisse di verificare,
indipendentemente dall’ammontare dei quantitativi di gas da acquistare, la
congruità e la convenienza dei singoli prezzi offerti. In effetti non risulta
che tale attività sia stata svolta né prima della gara, indetta con la
deliberazione n. 800 del 1996, né prima della deliberazione n. 71 del Rileva, tuttavia, il Collegio che ciò che viene addebitato al dott. XXXX non consiste in una violazione delle norme procedurali in materia di acquisto di beni, ma nell’avere provocato un pregiudizio economico all’Azienda per l’eccessiva onerosità dell’acquisto. Egli, infatti, nel momento di rinegoziare la fornitura di gas, proprio perché prima della gara precedente non aveva mai confrontato e controllato i prezzi, avrebbe dovuto espletare quella indagine conoscitiva dimostrativa della convenienza dell’acquisto. La rinegoziazione, infatti, non costituisce un diritto del precedente fornitore né un obbligo per l’Amministratore ma solo una possibilità, da scegliere se ve ne sia la convenienza. E’ ugualmente da addebitare all’appellante la
prosecuzione di fatto del rapporto contrattuale con la ditta Di Salvo dopo la
scadenza del precedente contratto, non più rinnovabile per il divieto
contenuto nelle norme in materia. Risulta, infatti, dall’esame degli atti
del giudizio che, alla data del In proposito il difensore ha affermato che la
procedura per la nuova gara non venne attivata a causa del trasferimento dell’Azienda
ospedaliera nella nuova struttura e che tale scelta venne effettuata dal
Direttore Generale. La tesi difensiva non corrisponde a quanto emerge dagli
atti, dai quali risulta, invece, che il Direttore generale, in vista del
programmato trasferimento dell’intero ospedale, si limitò ad invitare i
competenti settori a predisporre gli atti per la indizione della nuova gara
tenendo conto dei consumi e della manutenzione dei nuovi impianti. Peraltro,
in data Passando all’esame dell’elemento soggettivo della responsabilità, rileva il Collegio che, alla luce di quanto fin qui esposto, emerge il comportamento gravemente colposo dell’appellante, caratterizzato da omissioni e da estrema superficialità. Egli, infatti, per la posizione rivestita nell'ambito dell'Azienda sanitaria, non poteva ignorare anzi ben avrebbe dovuto conoscere le regole cui informare la propria attività ed accorgersi che le condizioni di acquisto della fornitura in questione, protrattasi per ben otto anni, avvenivano ad un prezzo macroscopicamente antieconomico. Circa il quantum
della pretesa risarcitoria, rileva il Collegio che, in considerazione delle
oscillazioni del costo dei gas medicali, come accertate dalla Guardia di
Finanza, si individua, come esattamente operato dal Procuratore regionale nell’atto
di citazione, quale parametro cui rapportare il giusto valore delle forniture
il prezzo medio tra quelli indicati. Tuttavia, in conseguenza della
dichiarazione di prescrizione delle poste di danno
relative alle forniture ordinate prima del In virtù del principio
della soccombenza legale, l’appellante deve anche essere condannato alla
rifusione delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 965,20
(novecentosessantacinque/20 ). P.
Q. M. ACCOGLIE parzialmente gli appelli
proposti da entrambe le parti avverso la sentenza in epigrafe e, per l’effetto,
condanna il dott. XXXX al pagamento, in favore dell’Azienda ospedaliera San
Giovanni Di Dio di Agrigento, della somma di € 231.330,71, comprensiva di
rivalutazione monetaria ed interessi legali. Condanna, altresì, il
predetto appellante al pagamento delle spese di questo grado di giudizio che
si liquidano in complessivi € 965,20. Così deciso in Palermo,
nella camera di consiglio del
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE f.to
(Luciana Savagnone)
f.to (Antonino Sancetta) Depositata oggi in
Segreteria nei modi di legge. Palermo, Il Direttore della
Cancelleria f.to (Dott. Nicola
DAIDONE ) |