SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL MOLISE

composta dai seguenti magistrati:

Pelino SANTORO Presidente f.f. - relatore

Tommaso MIELE Consigliere

Renato SPETRINO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 116/EL del registro di Segreteria, instaurato su citazione della Procura regionale presso questa Sezione nei confronti dei Sig.ri:

OMISSIS

Costituiti in giudizio i Sig.ri: Guglielmo Walter, con il patrocinio dell'avv. Demetrio Rivellino, ed elezione di domicilio presso il suo studio, in Campobasso, via U. Petrella 4; Carrozzo Giovanni con il patrocinio dell'avv. Aldo de Benedittis ed elezione di domicilio presso il suo studio in Campobasso, via Mazzini 40/B; Vittorio Rizzi, con il patrocinio dell'avv. Renato Rizzi ed elezione di domicilio presso il suo studio in Campobasso, Corso Bucci 12; Corrado Colavecchia e Antonio Di Renzo, entrambi con il patrocinio dell'avv. Salvatore Fratangelo, ed elezione di domicilio preso il suo studio in Campobasso, via Insorti d'Ungheria 15; Di Grezia Giovanni, tramite l'avv. Salvatore Di Pardo ed elezione di domicilio presso il suo studio in Campobasso via Cardarelli 15.

In limine litis, con il consenso delle parti costituite e del Procuratore regionale, si è altresì costituito il Sig. Di Tullio Carlo, con il patrocinio dell'avv. Stefano Scarano ed elezione di domicilio presso il suo studio in Isernia, Corso Garibaldi 221.

Uditi nella pubblica udienza del 25 novembre 1999, il relatore Cons. Pelino Santoro, gli avvocati Aldo De Benedittis, Renato Rizzi, Stefano Scarano, Salvatore Fratangelo, Salvatore Di Pardo ed il sostituto Procuratore regionale, referendario Carlo Manfredi Selvaggi.

Esaminati l’atto di citazione, le memorie di costituzione e difensive, gli atti e documenti tutti del fascicolo di causa;

considerato in

FATTO

Con atto di citazione depositato in data 25 giugno 1998 il Procuratore Regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio i Sig.ri: Di Tullio Carlo, Di Renzo Luigi e Colavecchia Corrado in qualità di progettisti, per la quota danno di £. 222 milioni ciascuno, nonché i Sig.ri Guglielmo Walter, Rizzi Vittorio, Carrozzo Giovanni e Di Grezia Vincenzo, in qualità di amministratori del Comune di Campobasso per la quota di £. 33 milioni ciascuno.

La citazione fa seguito all'invito a dedurre notificato in un periodo tra il 2 e 27 gennaio 1998, con assegnazione del termine di trenta giorni per le deduzioni.

A seguito di analitica ricostruzione dei fatti si addebita ai progettisti, su segnalazione della Procura della Repubblica di Campobasso che aveva proceduto all'archiviazione per abuso di ufficio inerente ai medesimi fatti (atto G.I.P. n. 298 in data 6 maggio 1997), di aver fornito un progetto assolutamente carente ed insufficiente ed agli amministratori di aver proceduto all'aggiudicazione dei lavori senza che si disponesse di un valido progetto esecutivo, nonostante le avvertenze della struttura burocratica e quindi di aver proceduto al pagamento dell'anticipazione di £. 1.398 milioni a favore dell'impresa (delibera 14 aprile 1994 n. 396 e 26 gennaio 1995 n. 151) e dei compensi professionali, limitatamente al rimborso spese, ai progettisti in carenza di un disciplinare di incarico, per £. 96.000.000 (delibera 24 gennaio 1991 n. 1455).

Il danno, calcolato su questa base e per i predetti titoli, in almeno un miliardo, previa detrazione della parte dei lavori eseguiti, viene ripartito per due terzi a carico dei progettisti e per un terzo tra gli amministratori.

Con memoria aggiuntiva in data 18 maggio 1999 il Procuratore regionale, sulla base dell'esito di una consulenza affidata all'ing. Caporaso ha precisato che il danno contestato è conseguente alla mancata osservanza del procedimento di affidamento di incarico di progettazione ed alla accettazione di un progetto (approvato con del. 762 in data 27 luglio 1993) privo del grado di esecutività necessario a rendere utile l'aggiudicazione dei lavori (definitivamente approvata con delibera n. 1021 del 29 settembre 1993), procedendo alla definizione del rapporto d'appalto con estrema superficialità e in un quadro di estrema incertezza al solo fine di non perdere il finanziamento così come risulta dalla consulenza tecnica resa su incarico della Procura stessa in data 5 marzo 1999.

In particolare dalla relazione del consulente tecnico designato dalla Procura attrice per verificare il grado di esecutività sufficiente del progetto posto a base di gara, si ricava che il progetto non può definirsi esecutivo presentandosi di tipo intermedio poichè va ben oltre il progetto di massima in quanto corredato da elaborati grafici e descrittivi idonei a definire compiutamente l'opera e che quindi trattasi di progetto contenente tutti gli elementi atti a poter successivamente elaborare il progetto esecutivo senza che l'originaria articolazione subisca alcuna variazione sostanziale.

Per i fatti contestati è stato autorizzato un sequestro ante causam a carico dell'ing. Di Tullio, confermato con ordinanza del giudice designato n. 94/1998 in data 14 maggio 1998, per l'importo di £ 222.000.000, come ridefinito con ordinanza, su reclamo al collegio, n. 208 del 24 settembre 1998.

Dalle comparse e memorie di costituzione prodotti in atti si evidenzia quanto segue.

L'avv. Rizzi eccepisce che, essendo contestato un danno coincidente con l'anticipazione all'impresa per aver proceduto con leggerezza all'appalto dei lavori, il proprio assistito, Vittorio Rizzi, Sindaco dall'11/7/1990 al 19/10/1992, è totalmente estraneo ai fatti addebitati e precisamente alla delibera di affidamento dell'appalto e di concessione dell'anticipazione, tutte successive; contesta che manchi una delibera di affidamento dell'incarico di progettazione, risultando che l'incarico venne conferito sui delibera del C.C. n. 196 del 9 maggio 1986; gli acconti peraltro sono stati erogati su conforme proposta della struttura amministrativa e parere favorevole del responsabile del servizio legale; infine non risultano indicati i criteri logico giuridici delle ripartizione dell'addebito.

L'avv. Rivellino, per Guglielmo Walter, eccepisce l'estraneità ad alcuni fatti di addebito per essere stato amministratore sino al novembre 1992, risultando peraltro che i colleghi di Giunta per lo stesso periodo non sono stati chiamati in giudizio; quanto al pagamento dei compensi professionali (del 1455/1991) si è preso atto del pareri istruttori favorevoli e non è quindi ravvisabile una colpa grave.

L'avv. De Benedittis, per Carrozzo, eccepisce in via preliminare la nullità dell'atto di citazione per intempestività rispetto ai termini previsti e nel merito l'estraneità degli organi di amministrazione a fatti che fanno capo ai dirigenti in virtù della introdotta distinzione tra funzioni degli organi politici e responsabilità dirigenziali; contesta inoltre che l'approvazione del progetto della tangenziale nord, se pure finalizzata alla volontà di non perdere i finanziamenti, rappresenta un vantaggio e non un danno per la comunità amministrata.

L'avv. Fratangelo, per Colavecchia e Di Renzo, eccepisce l'insussistenza della responsabilità dei progettisti in quanto il progetto è stato approvato dall'amministrazione che era tenuta a verificarne l'eseguibilità; peraltro il progetto risulta accettato e verificato dalla stessa impresa la quale ha chiesto la risoluzione non per difetti progettuali ma piuttosto per l'onerosità della realizzazione derivante dall'eccessivo ribasso, come indirettamente risulta dal fatto che la stessa impresa aveva incaricato l'ing. De Lieto di redigere una variante, evidenziando che per questo rapporto il medesimo professionista è inattendibile allorché pone dubbi sulla non esecutività del progetto; chiede integrazione del contraddittorio mediante chiamata del direttore dei lavori ing. Cocozza che procedette alla verifica del progetto ai fini della consegna dei lavori; considera infine illegittima e non giustificata la proposta ripartizione dell'addebito.

L'avv. Di Pardo, per Di Grezia, eccepisce preliminarmente l'improcedibilità per intempestività dell'atto di citazione rispetto ai termini dell'invito a dedurre notificato il 9 gennaio 1998, l'inammissibilità per genericità delle contestazioni al proprio assistito che non ha mai assunto decisioni monocratiche, risultando tutte le decisioni collegiali assunte sempre su parere del responsabile del servizio, e, nel merito, l'insussistenza del danno, per la priva voce (onorari) in quanto attività effettivamente resa e per la seconda (anticipazione) in quanto l'amministrazione ha incamerato le relative fideiussioni per aver risolto il contratto per colpa dell'impresa che non ha proceduto a significativi lavori ed a comprova, produce la relativa delibera n. 386 in data 23 maggio 1997 e la delibera n. 293 in data 28 aprile 1997 di affidamento di un incarico professionale per la miglior tutela degli interessi del comune.

L'avv. Scarano, nella memoria di costituzione presentata in apertura d'udienza, eccepisce la nullità dell'atto di citazione per carenza dei criteri di determinazione del danno e di ripartizione dell'addebito e l'inesistenza di imputabilità per carenza di un rapporto di servizio con i progettisti e conseguente non assoggettabilità alla giurisdizione contabile dei progettisti stessi, i quali peraltro non hanno mai stipulato alcuna convenzione di incarico professionale; chiede inoltre l'integrazione del contraddittorio di tutti gli amministratori che in tempi vari hanno partecipato ad atti deliberativi riguardanti la vicenda; deduce inoltre la carenza del requisito soggettivo per mancanza del grado di colpevolezza richiesto in relazione ai fatti di causa, essendosi i progettisti limitati a presentare di volta in volta i progetti elaborati, con eliminazione dei vizi presunti rilevati, che sono stato valutati ed approvati dall'amministrazione committente e posti a base di gara corrispondendo alle caratteristiche di completezza richieste per il progetto esecutivo, per essere composti di ben 47 allegati ed infine contesta l'esistenza del nesso di causalità poiché il danno derivante dall'anticipazione all'impresa non è in alcun modo collegabile all'attività del progettista; chiede infine la revoca immediata del sequestro.

All'udienza odierna i difensori sviluppano le argomentazioni delle memorie di costituzione: In particolare viene messo da più parti in evidenza che l'ipotesi di danno formulata non è collegabile in alcun modo ad errori di progettazione ma piuttosto ad inadempienze dell'impresa che aveva azzardato un ribasso eccessivo; l'avv. Di Pardo in particolare insiste sull'esperimento di un consulenza tecnica d'ufficio dal momento che l'accusa parte dal presupposto della erroneità ed incompletezza della progettazione propendendo manifestamente per la stessa tesi dell'impresa con la quale è in atto un contenzioso.

il Procuratore regionale intervenuto rigetta preliminarmente l'eccezione di difetto di giurisdizione richiamando in proposito giurisprudenza contraria a quella indicata dalla difesa, assumendo che la progettazione rientra comunque nella sfera pubblicistica dell'amministrazione; contesta l'eccezione di intempestività dell'atto di citazione dovendosi i relativi termini computare dalla data dell'ultima notifica dell'invito plurimo; circa l'eccezione di insussistenza del danno eccepisce che contrariamente a quanto asserito la fideiussione non risulta ancora incamerata ed esibisce a riguardo una nota chiarificatrice del Comune di Campobasso; quanto alla carenza di adeguati criteri di ripartizione dell'addebito rappresenta che l'indicazione di parete attrice è meramente indicativa essendo la ripetizione oggetto stesso del giudizio e rimessa alla valutazione del collegio giudicante; infine quanto alla richiesta di integrazione del contraddittorio, rappresenta che le singole posizioni sono state già delibate dalla Procura in sede di controdeduzione agli inviti a dedurre ma che non si oppone alla richiesta rimettendosi alla valutazione della Sezione anche per l'eventuale nomina di un consulente.

Considerato in

DIRITTO

Preliminarmente vanno affrontate in ordine gradato le eccezioni in rito tenendo presente che esse riguardano solo alcuni convenuti.

1) Inammissibilità dell'atto introduttivo per intempestività.

L'eccezione è stata avanzata dall'avv. di Pardo in quanto, con riguardo al proprio assistito, Ing. Di Grezia, a cui l'invito a dedurre è stato notificato il 9 gennaio 1998, la citazione risulterebbe datata 24 giugno e notificata il 10 luglio 1998, e, come nullità, dall’avv. De Benedittis.

L'eccezione non è fondata, poiché, secondo un orientamento ormai pacifico, nella ipotesi di invito plurimo rivolto ad una pluralità di presunti corresponsabili, il termine di 120 giorni da quello assegnato per le controdeduzioni decorre dalla data dell'ultima notifica poiché alla diramazione simultanea degli inviti può corrispondere una notifica temporalmente differenziata che non potrebbe incidere sulla durata del termine legale se non altro per garantire la par condicio di tutti i presunti responsabili (cfr. questa Sez. 3 giugno 1999 n. 103 e n. 187/1999, nonchè Sez. Campania 4 novembre 1998 n. 22 e Sez. Lazio 8 marzo 1999 n. 156), mentre è altrettanto pacifico che la citazione deve intendersi emessa con il deposito in segreteria (S.R. 4 agosto 1998 n. 18/QM); nel caso l'ultimo invito è stato notificato all'ing. Di Tullio, che risulta essere citato come uno dei maggiori responsabili, in data 27 gennaio 1998, con assegnazione di trenta giorni per le deduzioni, e quindi la citazione depositata il 25 giugno 1998 deve ritenersi tempestiva.

2) Nullità dell'atto di citazione

L'eccezione è avanzata sotto il profilo della inammissibilità per genericità delle contestazioni, ovvero della carenza di criteri di determinazione e ripartizione del danno.

Sotto tutti i profili l'eccezione non ha pregio, poiché dall'atto introduttivo è dato rilevare come l'addebito viene individuato causalmente nelle carenze progettuali avallate dagli amministratori con ricaduta sul corretto andamento dei lavori ed erogazione di un'anticipazione senza lineare svolgimento dei lavori, nonchè per il pagamento di onorari professionali senza copertura di regolare contratto.

Quanto alla mancata indicazione dei criteri di ripartizione, a parte il fatto che risulta una esplicita e motivata differenziazione tra progettisti ed amministratori con relativi singoli addebiti, è pacifico che l'introdotto principio di parziarietà della responsabilità non comporta la necessaria indicazione delle quote addebitabili, che è compito che spetta al giudice ai sensi dell'art. 52 del T.U. 12 luglio 1934 n. 1214, purchè dall'atto introduttivo sia desumibile il petitum e la causa petendi per ciascun responsabile convenuto (cfr. Sez. I°, 6 marzo 1996 n. 6/A e 24 maggio 1999 n. 156).

3) Difetto di giurisdizione.

L'eccezione è stata avanzata dall'avv. Scarano con riguardo all'Ing. De Tullio, in qualità di progettista, e recepita dall'avv. Fratangelo per i propri assistiti facenti parte del medesimo nucleo di progettazione.

Sebbene prospettata come inesistenza della imputabilità, l'eccezione va affrontata sotto il profilo del difetto di giurisdizione essendosi dedotto che avendo i tecnici ricevuto il solo incarico di progettazione e non anche quello di direttore dei lavori, l'attività libero - professionale svolta non comporterebbe l'instaurarsi di alcun rapporto di servizio con la pubblica amministrazione escludendo in radice l'assoggettamento alla giurisdizione di questa Corte.

A sostegno della eccezione si invocano le pronunce della Sez. Toscana n. 313 del 1997 e della Sez. Sicilia n. 88 del 1993.

La Sezione è consapevole che in materia non esiste un orientamento uniforme e che peraltro il tema non è stato ancora affrontato in sede di regolazione della giurisdizione.

La questione pertanto non può essere risolta che caso per caso, assumendo ciascuna pronuncia un valore relativo al decisum attesa la varietà di contenuti che un rapporto di tipo tecnico - professionale può assumere in relazione alle modalità di conferimento, alle prestazioni richieste, al grado di definizione dei progetti ed alla possibilità di configurare un'obbligazione di mezzi o di risultato.

L'orientamento negativo si basa sull'argomento che per il progettista incaricato difetterebbe un inserimento organizzativo esclusivo e di apprezzabile durata (S.R. 1 febbraio 1972 n. 128) sicché non sarebbe configurabile il conferimento di un munus pubblicum (Sez. II, 17 dicembre 1996 n. 469); quello affermativo trae invece ragione dall'assunto che l'attività di progettazione è una prerogativa dell'amministrazione committente che tale rimane anche quando viene affidata all'esterno, con costituzione di un rapporto di servizio a termine (Sez. Sicilia 6 febbraio 1970 n. 887 e 20 settembre 1993 n. 88, Sez. Puglia 26 luglio 1993 n. 49).

La Sezione ritiene che non sia un argomento decisivo il semplice fatto che nel caso l'attività di progettazione sia inerente ad un rapporto privatistico di tipo professionale, poiché, in tal caso, la privatizzazione del pubblico impiego, dovrebbe paradossalmente comportare, in prospettiva, il venir meno della giurisdizione contabile.

Ritiene la Sezione che invece l'attività svolta vada considerata nella sua obiettiva funzione che è essenzialmente quella fornire, per successive definizioni, il supporto ideativo e tecnico necessario per la scelta decisionale di dare avvio alla realizzazione di un'opera pubblica.

Pur tenendo conto che la vicenda si è svolta prima della operatività della nuova normativa della legge quadro 11 febbraio 1994 n.109, non potrebbe non tenersi in debito conto che questa legge, riordinando la materia della progettazione, ne ha definito i livelli coordinandoli con la fase di programmazione ma soprattutto ha decisamente inquadrato come "attività amministrativa" tutte le operazioni necessarie a garantire la qualità delle opere ponendo l'obbligo di uniformarsi, in attuazione dell'art. 97 Cost., ai criteri di efficienza e di efficacia (art. 1 L. 109/1994) e ne ha procedimentalizzato l'affidamento in aderenza alle direttive comunitarie.

E' un fatto, comunque, che prima della nuova legge, che anzi nella ultima versione ha attenuato la priorità della progettazione interna, la progettazione era compito precipuo dell'amministrazione (art. 5 e 322 L. 2248 del 1865, all F, e, per gli enti locali, art. 295 T.U. n. 383/1934).

In particolare va evidenziato come, per gli enti locali, i progetti erano stati ascritti tra gli alti fondamentali riservati alla competenza deliberativa del Consiglio comunale e solo recentemente tale competenza è stata circoscritta alla formazione dei programmi triennali e degli elenchi annuali che però è subordinata alla previa approvazione dei progetti preliminari (art. 15 e 14, comma 6, L. 109/1994, nei testi modificati dalla L. 415/1998).

La progettazione, intesa come progressiva definizione dell'opera da realizzare (cosa fare), viene in rilievo non solo per i suoi aspetti tecnici (progettazione esecutiva) ma anche come studio concettuale per mettere a punto la caratteristiche funzionali dell'opera, accertarne la fattibilità e la costruibilità e fare da ausilio alle scelte di investimento pubblico volte a soddisfare concrete esigenze mediante un ottimale utilizzo delle risorse finanziarie disponibili.

Non a caso nella definizione di opera pubblica di provenienza comunitaria l'elemento caratterizzante è la rispondenza alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice (art. 1, lett. a, dir. C.E. 14 giugno 1993 n. 37/93).

La nuova normativa, in buona sostanza, ha messo ordine in un'attività che prima era svolta o fatta svolgere indistintamente facendo emergere aspetti dinamici, che però erano già intrinseci ad una buona progettazione, mediante la sostituzione della preesistente bipartizione (progettazione di massima ed esecutiva) con una più articolata ripartizione nella quale la progettazione preliminare è vista come funzionale non solo alla conoscenza preventiva della spesa (art. 3 D.M. 29 maggio 1895), ma anche alla definizione del quadro delle esigenze da soddisfare e quindi alle scelte programmatiche, mentre quella esecutiva costituisce la conditio sine qua non per la messa in appalto o per l'inizio dei lavori per le concessioni.

Tutto ciò, a ben intendere, sta a rappresentare che la progettazione, nel suo farsi, si colloca tutta all'interno del versante della fase pubblicistica della programmazione e delle procedure di aggiudicazione.

Ne consegue che la progettazione oltre che soggettivamente propria del committente pubblico assolve ad una funzione oggettivamente pubblica anche se è concretamente affidata a soggetti privati con procedure di evidenza pubblica ovvero conseguita mediante autonomi concorsi di progettazione.

Da questo punto di vista può giovare il raffronto con le posizioni similari, agli effetti della giurisdizione contabile, del direttore dei lavori e del collaudatore ove riferite professionalità esterne.

E' noto che per queste due figure professionali si ammette che la relativa attività, in quanto implicante l'inserimento funzionale e temporaneo nell'organizzazione amministrative e l'esercizio di poteri autoritativi, può comportare responsabilità soggette alla cognizione del giudice contabile (Cass. 5 aprile 1993 n. 4060, 11 aprile 1994 n. 3358, 27 febbraio 1996 n. 1527 e 26 marzo 1999 n. 188).

L'inserimento organizzativo tuttavia non potrebbe essere una discriminante e nettampoco l'esercizio di poteri autoritativi, poiché entrambi, sia pure in tono minore, non sono estranei all'attività di progettazione ove si consideri, da un lato, la stretto dialogo collaborativo che si viene ad intessere tra progettista ed amministrazioni per le scelte progettuali strategiche e valutative, e, dall'altro, che alla mancanza di profili strettamente autoritativi nei rapporti con l'impresa corrisponde un più pregnante coinvolgimento collaborativo dell'assunzione della decisione pubblica di investimento.

Se veramente si vuole fare un confronto con riguardo alla connessione di queste attività professionali con lo svolgimento di una funzione o prerogativa pubblica, si dovrebbe pervenire alla conclusione che proprio l'attività di progettazione è quella più vicina ed in certo qual modo strumentale all'esercizio di una vera e propria funzione pubblica, caratterizzata da discrezionalità, poiché attiene al momento della scelta decisionale, mentre gli altri due tipi di attività, direzione lavori e collaudo, ancorché ascrivibili all'esercizio di una prerogativa di supremazia del committente, sono comunque inerenti alla fase di svolgimento del rapporto negoziale, tanto che per le eventuali connesse controversie rimane la giurisdizione ordinaria.

E' essenziale ai fini della giurisdizione l'esistenza di una relazione funzionale ovvero di un rapporto di servizio in senso lato tale cioè da collocare il soggetto preposto in una posizione di "compartecipe fattivo all'attività amministrativa dell'ente pubblico preponente" (cfr. Cass. 11 aprile 1994 n. 3358, cit) e tale condizione non si può negare che sussista anche per il progettista per le ragioni esplicitate.

Tutto ciò induce a ritenere pienamente condivisibile l'orientamento, di recente espresso in sede di giurisdizione ordinaria, secondo cui "il progettista di opera pubblica espleta una funzione pubblica con effetti di rilievo finanziario sull'erario globalmente considerato, di tal che la responsabilità risarcitoria dello stesso verso l'amministrazione committente appartiene alla sfera giurisdizionale della Corte dei Conti" (Giud. istr. Tribunale di Montepulciano n. 152 del 15 luglio 1997).

Deve inoltre soggiungessi che il rapporto professionale di tipo funzionale, quale è quello attinente al rapporto in esame, deve concettualmente tenersi distinto da quello attinente a consulenze specifiche o peritali per le quali il rapporto è certamente occasionale (S.R. 25 luglio 1997 n. 63/A, Sez. Sicilia 9 febbraio 1998 n. 41 e 24 febbraio 1998 n. 62).

Nè potrebbe essere di ostacolo la circostanza che la progettazione per entrare nel circuito dell'amministrazione deve essere da essa fatta propria, vale a dire adottata o approvata (C. Conti, Sez. contr., 20 giugno 1985 n. 1565), poiché proprio questo passaggio mette in rilievo l'aspetto collaborativo, differenziando l'attività di progettazione da quella di altre professioni di cui l'amministrazione può avvalersi (ad esempio per la professione legale, Cass. 18 dicembre 1998 n. 12707).

A parte questa indicazione di massima, la Sezione ritiene di dover verificare l'applicabilità degli enunciati argomenti al caso concreto che, come narrato in fatto, si caratterizza per l'assenza di una qualsiasi convenzione regolatrice dell'incarico professionale, che risulta però formalmente deliberato e svolto in via di fatto per un lungo periodo con continue direttive per l'adeguamento dei progetti alle prescrizioni di volta in volta rilevate dagli apposti organi consultivi.

Il primo incarico di progettazione, al gruppo di studio facente capo all'ing. Di Tullio, della realizzazione della variante esterna per il collegamento al nuovo centro ospedaliero venne conferito dal Comune di Campobasso con delibera consiliare n. 317 in data 15 dicembre 1978; l'incarico di progettazione esecutiva venne conferito al medesimo gruppo con delibera n. 196 in data nove maggio 1986 al fine di conseguire un finanziamento dalla Regione Molise ai sensi della legge n. 64 del 1986; il progetto presentato venne approvato con delibera di giunta n. 748 in data 19 maggio 1986, dandosi atto che i progettisti accettavano e formalizzavano l'impegno a non chiedere alcun compenso se l'opera non dovesse ricevere il promesso finanziamento; il progetto generale e quello di primo lotto per £. 33.500 milioni, venne riapprovato con un nuovo quadro economico con delibera di giunta n. 960 in data 28 luglio 1987 e definito quindi, per ulteriori modifiche, con delibera n. 1059 in data 18 agosto 1988; il progetto veniva approvato dall'AGENSUD con delibera n. 8642 in data 29 novembre 1989; il progetto di primo stralcio dopo che si era ottenuto il finanziamento, venne ancora riapprovato con delibera n. 1727 in data 14 dicembre 1988 e dopo una ulteriore rielaborazione con delibera n. 1688 in data 14 dicembre 1990; con delibera n. 1250 in data 6 giugno 1992 si dava presa d'atto del mancato parere del C.T.A.R. per decorso dei termini ai sensi della L.R. n. 19/1979; il progetto venne definitivamente rimodulato, in adesione a prescrizioni dell'ANAS, con delibera n. 736 in data 27 luglio 1993 e su questa base si decise (del. n. 736 in data 27 luglio 1993) di procedere all'appalto dei lavori a mezzo licitazione privata, dandosi atto in motivazione che la definitività dell'aggiudicazione sarebbe stata subordinata al perfezionamento della variante urbanistica, che veniva approvata con delibera del Consiglio Regionale n. 263 del 2 settembre 1993; il progetto è stato infine approvato a fini espropriativi con atto di giunta n. 1508 in data 30 dicembre 1993 con il quale venivano fissai i termini di espropriazione ed autorizzate le occupazioni temporanee necessarie.

Come si vede il rapporto di progettazione si è svolto dialetticamente e con continua collaborazione, più o meno intensificata, attraverso un arco temporale di circa quindici anni, ma sempre in assenza di una convenzione formale; la mancanza di forma scritta comporterebbe di per sè la nullità del contratto (Cass. 6 febbraio 1997 n. 1117 e 13 maggio 1997 n. 4815), ma nel caso può ritenersi legittimamente costituito il rapporto di prestazione d'opera professionale essendosi data attuazione ad una delibera ritualmente adottata (Cass. 27 febbraio 1998 n. 2235); il rapporto di progettazione si è svolto in via di fatto se pure sulla base di delibere autorizzative e questo comporta, paradossalmente, un maggior coinvolgimento del progettista, in quanto la mancata predefinizione dei contenuti dell'incarico e del corrispettivo impedisce di conferire alla progettazione resa la caratterizzazione di un opus immateriale sufficientemente definita (res nova), tale da configurare un'obbligazione, non di mezzi, ma di risultato professionale (Cass. 21 giugno 1983 n. 4245) di cui rispondere secondo le norme civilistiche.

Tutto ciò convince il collegio che l'eccezione di difetto di giurisdizione, in relazione alle circostanze esaminate che mettono in evidenza la strutturazione funzionale del rapporto, non appare accoglibile e va quindi respinta.

4) Necessità di integrazione del contraddittorio

Da più parti si è eccepito che non tutti i soggetti corresponsabili della vicenda sarebbero stati convenuti in giudizio ed in particolare tratterebbesi di litisconsorzio necessario ai sensi dell'art. 102 c.p.c., sicché occorrerebbe procedere all'integrazione necessaria del contraddittorio.

Questa seconda ipotesi, ove verosimile, comporterebbe la necessità di un simultaneus processus affinché la sentenza non risultasse inutiliter data sicché sarebbe in gioco la stessa regolarità del processo in corso.

La Sezione rileva che l'eccezione di litisconsorzio necessario non risulta affatto argomentata e che in ogni caso non è desumibile dagli atti di causa, atteso che i soggetti per i quali si chiede nominativamente la chiamata in giudizio hanno avuto un ruolo non omogeneo, temporalmente e causalmente diverso da quelli convenuti in giudizio, in relazione ai fatti addebitati così come prospettati dall'accusa e pertanto non sussistono i presupposti della causa inscindibile con conseguente necessità di integrazione del contraddittorio.

Quanto all'eventualità di una integrazione facoltativa, cui la stessa parete attrice non si oppone, ogni valutazione è connessa all'esame di merito restando impregiudicato il potere sindacatorio del Collegio di valutare le singole responsabilità dei convenuti e quelle di eventuali assenti in giudizio nell'interesse degli stessi responsabili e per il più pieno ristoro del danno erariale.

5) Nomina del consulente d'ufficio

Anche questa richiesta, ancorché comportante, in caso di accoglimento, un incidente istruttorio con conseguente sospensione del giudizio, potrà essere meglio vagliata in sede di esame del merito di causa.

6) Sussistenza del presupposto del danno

Passando quindi all'esame dei singoli elementi costitutivi della responsabilità dedotta in causa occorre previamente definire l'an ed il quantum del danno subito dall'amministrazione comunale

Le due voci di danno individuate dall'accusa afferiscono rispettivamente all'acconto per rimborso spese ai professionisti incaricati ed all'anticipazione concessa all'impresa detratto l'importo per lavori effettivamente eseguiti per circa cento milioni.

L'anticipazione è stata deliberata con atto di giunta n. 396 del 14 aprile 1994, dandosi atto dell'avvenuto effettivo inizio dei lavori e subordinatamente al rilascio di idonea polizza fideiussoria a norma di legge, e liquidata, con il medesimo atto, per l'importo di £. 965.958.000 (arrotondato) entro i limiti di disponibilità in bilancio, a fronte dell'importo complessivo dovuto di circa 1.398.590.000 (arrotondato) corrispondente al 10% dell'importo di appalto; l'anticipazione è stata materialmente erogata per l'intero importo dovuto con mandato del 13 aprile 1994 in esecuzione della delibera di giunta n. 151 in data 26 gennaio 1995 previa acquisizione della polizza fideiussoria.

Secondo la difesa il danno non sussisterebbe poiché l'anticipazione troverebbe copertura integrale nella polizza fideiussoria presentata, risultando peraltro che l'amministrazione ne ha disposto l'incameramento senza però che si sia materialmente ottenuto il recupero per via del contenzioso in corso.

Essendo queste le risultanze processuali sembrerebbe che il danno mancherebbe del requisito della certezza in quanto collegato all'esito della vertenza in atto e comunque non sarebbe ancora concreto ed attuale in quanto l'anticipazione sebbene materialmente erogata con incidenza sul bilancio di competenza e di cassa trova ampia copertura in uno strumento di garanzia previsto dalla legge.

Peraltro la garanzia fideiussoria prestata dalla Fondiaria assicurazioni in data 16 aprile 1993 contempla, all'art. 6, l'espressa copertura della garanzia per l'ipotesi di anticipata risoluzione del contratto per colpa dell'impresa per il periodo di otto mesi a decorrere dal provvedimento formale di risoluzione anticipata del contratto.

Per quanto riguarda invece l'altra voce di danno, la sussistenza è subordinata all'accertamento che il compenso parziale non sia dovuto e per quanto riguarda la quantificazione all'eventuale considerazione del vantaggio conseguito, il tutto da accertare in prosieguo.

7) Nesso di causalità

Coerentemente a quanto chiarito al precedente punto, poiché risulta dagli atti che la risoluzione del contratto è stata formalmente deliberata in data 23 maggio 1997 con delibera n. 386 e l'incameramento nei confronti del fideiussore sarebbe potuto avvenire a semplice richiesta dell'amministrazione con obbligo di pagamento da parte della compagnia assicuratrice entro i successivi trenta giorni, appare evidente che la mancata escussione per eventuale scadenza dei termini, il cui rispetto era stato fatto oggetto di segnalazione da parte del dirigente responsabile (nota del 22 dicembre 1994), non potrebbe mettersi in correlazione causale con gli amministratori che ebbero a disporre l’anticipazione, ma se mai con quelli successivi che omisero di adottare tempestive misure reintegratorie.

La prospettazione d'accusa tuttavia sembra collegare l'evento dannoso alle carenze progettuali ed alla frettolosa e superficiale approvazione sulla spinta della necessità di presentare un qualunque progetto pur di conseguire il finanziamento promesso.

Non viene infatti formulato alcun addebito specifico per il mancato conseguimento dell'utilità progettata con grave danno per la collettività, che a tutt'oggi non può beneficiare di un rapido collegamento con il nuovo centro ospedaliero sito ad alcuni km dal centro cittadino.

Trattasi pertanto di accertare se possa o meno stabilirsi un nesso tra il danno così come postulato, e tuttora di incerta verifica, con comportamenti colpevoli dei progettisti e degli amministratori convenuti ed eventualmente di altri corresponsabili. La verifica non potrà che conseguire all’ultimazione dell’analisi.

8) Comportamenti imputabili

Poiché ai convenuti, per quanto innanzi detto, non viene addebitato il "disastro finanziario" (come definito a pag. 27 dell'atto introduttivo) derivante dal fallimento dell'opera ma solo il danno inerente alla somma effettivamente erogata e non recuperata, non è a far questione, in prima analisi, delle conseguenze di errori di progettazione quali eccepiti dalla ditta appaltatrice a giustificazione del suo inadempimento.

La Sezione ritiene pertanto di doversi strettamente attenere ai fatti di causa quali risultanti in atti e prendere atto che i lavori, all'indomani della definitiva approvazione del progetto e della definitiva aggiudicazione dopo la verifica in contraddittorio dell'anomalia dell'offerta, sono stati consegnati con verbale in data 30 giugno 1993 sotto riserva, in pendenza della esecutività del contratto, e che i lavori sono effettivamente iniziati come da nota del direttore dei lavori in data 27 settembre 1993.

I lavori tuttavia venivano sospesi a seguito della ordinanza del TAR Molise n. 417 in data 17 maggio 1994 in sede di controversia su eseguite occupazioni di urgenza, che sospendeva cautelativamente tra l'altro la deliberazione n. 762/1993 approvativa del progetto e della delibera n. 1508 del 30 dicembre 1993 relativa alle occupazioni d'urgenza delle aree interessate; stando all'atto di diffida dell'impresa appaltatrice in data 13 novembre 1996 che contestava la sospensione per fatti del committente, i lavori non sono stati più ripresi.

Prima però della disposta sospensione veniva deliberata, con le previste garanzie, l'erogazione dell'anticipazione dovuta ai sensi dell'art. 2 del D.L. 2 marzo 1989 n. 65, convertito nella legge 26 aprile 1989 n. 155.

Non v'è dubbio che il comportamento degli amministratori all'epoca in carica era doveroso e pienamente legittimo, non essendo peraltro immaginabili le vicende successive.

Una maggiore cautela era probabilmente richiesta in sede di assunzione della successiva deliberazione con la quale nonostante l'intervenuta sospensione (per fatto giudiziario e causa propria) si disponeva l'erogazione per l'intero importo ma con le dovute garanzie; tale copertura assicurativa era infatti garanzia idonea a preservare gli interessi dell'amministrazione committente e tutt'al più sarebbe a farsi questione se lo stentato avvio dei lavori potesse costituire ragione di immediata revoca dell'anticipazione ove i ritardi risultassero sin da allora imputabili all'impresa, così come previsto dalla richiamata normativa.

Ma di questo non si fa addebito agli amministratori dell'epoca, in parte diversi da quelli chiamati in causa.

Se si prescinde da tale circostanza di scarsa e tempestiva attenzione, il comportamento non sarebbe comunque non ascrivibile a colpa grave trattandosi di revocare una precedente delibera, con spendibile di discrezionalità dell’interesse pubblico in gioco.

Lo schema accusatorio si svolge però in tutt'altra direzione, ponendo a base della responsabilità la mancata osservanza del procedimento di affidamento dell'incarico di progettazione e la accettazione di un progetto rivelatosi privo del grado di esecutività necessario a rendere utile l'aggiudicazione dei lavori, evidenziandosi che l'approvazione del progetto è avvenuto in modo irrituale superando le evidenti irregolarità e trascurando le osservazioni del CTAR.

Sembrerebbe pertanto che l'atto determinante per stabilire un più stretto collegamento tra progettazione insufficiente e passaggio alla fase esecutiva dovrebbe essere la deliberazione n. 736 in data 27 luglio 1993 nella quale si è esplicitamente deciso di dare avvio alle procedure di appalto, ma se così rimarrebbe inspiegabile perchè non tutti i componenti di giunta presenti e votanti sono stati chiamati in causa.

La Sezione ritiene di dover distinguere le posizioni dei progettisti da quelle degli amministratori coinvolti.

Quanto ai primi, il consulente nominato dalla Procura attrice dà atto che sarebbe stato estremamente difficoltoso definire la esecutività del progetto in mancanza di atti di indirizzo e coordinamento dell'ente affidatario e che "non è imputabile ai progettisti il fatto che il progetto se pur inesatto abbia avuto ulteriore corso fino all'appalto senza che fosse perfezionata la procedura di legge che prevedeva il parere in linea tecnica sul progetto stesso".

Essendo queste le risultanze non sembra che le incongruenze progettuali riscontrate, se pure professionalmente rilevanti, siano tali da far presumere il livello di gravità sufficiente a dare ingresso ad una possibile responsabilità di tipo amministrativo, potendosi tutt'al più ipotizzare un comportamento non eccessivamente attento e quindi una colpa professionale di grado lieve.

Agli amministratori si addebita invece il fatto di aver proceduto all'aggiudicazione senza previamente verificare l'esecutività del progetto.

La Sezione ritiene in proposito di dover fare due considerazioni.

La prima è che all'epoca, non esisteva la regola che gli appalti dovessero avere per base un progetto esecutivo e che la regola introdotta dall'art. 19, comma primo della legge 109/1994 è stata poi sfumata dall'art. 5-bis del medesimo articolo (aggiunto dall'art. 6-bis della L. 216/1995) nel senso che l'esecuzione da parte dell'impresa avviene in ogni caso soltanto dopo che la stazione appaltante ha approvato il progetto esecutivo. In sostanza la pressi dell'epoca consentiva l'affidamento di lavori sulla base di progetti esecutivi non sufficientemente dettagliati e cantierabili, ritenendosi che fosse lecito rimediare con opportune varianti a qualsiasi ostacolo costruttivo.

La seconda è che la giunta si è fatta carico (del. n. 736/1993) di dare un'accelerazione alla realizzazione di un'opera di massima utilità e necessità per la collettività, a costo di forzare i tempi per avviare finalmente le procedure di gara; di ciò è dato atto, come riferito, nella delibera con la quale si è indetta la gara.

Le vere anomalie procedimentali vengono invece in rilevo all'indomani dell'effettivo inizio dei lavori che si sono dovuti sospendere per vicende espropriative, senza che gli amministratori avessero cura di rimuovere gli ostacoli frapposti in sede cautelare, tendendo a conseguire una decisione di merito da parte del TAR o a trovare soluzioni alternative per soddisfare gli espropriati oppositori.

Anche la vicenda dell'anticipazione risulta superficialmente gestita essendo nei poteri dell'amministrazione - ove mai lo stentato avvio dei lavori con avanzamenti di scarso rilievo fosse imputabile all'impresa ovvero per mancata prosecuzione secondo gli obblighi contrattuali - di procedere alla revoca (art. 12 Reg. cont. Stato come modificato dall'art. 2 D.L. 2 marzo 1989 n. 55, conv. L. 155/1989) indipendentemente ed a prescindere dalla risoluzione del contratto.

Nel comportamento degli amministratori chiamati in causa potrebbero comunque ravvisarsi elementi di superficialità nel calcolato azzardo di avviare una procedura di appalto, ma non tali da configurare il grado di gravità di colpa richiesto per l'imputabilità del danno conseguente, sempre che si dia per ammesso un nesso di causalità determinate ed efficiente.

Ed invero, pur risultando palese dal travagliato evolversi involutivo di una vicenda giunta a fallimento completo, l'assoluta incapacità di base degli amministratori, che si sono succediti, di saper gestire il perseguimento di un obiettivo di sommo interesse per la cittadinanza nonostante l'acquisito finanziamento, lasciandosi trascinare in un impasse contrattuale di reciproche diffide ed inadempimenti senza saper trovare il bandolo per venir fuori da una banale arresto cautelare, non è dato rinvenire o presumere specifici comportamenti antidoverosi e gravemente colpevoli tali da porsi come elemento causativo con il danno quale additato dall'accusa, risultando al contrario il predetto danno strettamente collegato all'assolvimento di un obbligo derivante dalla legge (erogazione dell'anticipazione), danno che peraltro avrebbe potuto e dovuto trovare immediata copertura garantita.

9) Conclusioni

Tutto ciò esposto e considerato la Sezione reputa che l'azione risarcitoria promossa dalla Procura regionale non abbia valido supporto giuridico sotto tre ordini di ragioni:

1) innanzitutto il danno, così come dedotto, non si presenta, per la prima voce (anticipazione) del tutto caratterizzato da certezza essendo stato formalmente disposto l'incameramento della garanzia fideiussoria a totale copertura dell'erogazione effettuata; quanto alla seconda voce, sebbene trattasi di un pagamento inerente ad un rapporto professionale strutturalmente nullo per difetto del requisito essenziale della forma scritta, va tenuto conto che l'esborso trova ampia compensazione nel vantaggio avuto dall'amministrazione dalla utilizzazione del progetto, utilizzazione che è in re ipsa, essendo stato il progetto dapprima fatto valere per ottenere il finanziamento e quindi per dar corso alla procedura di aggiudicazione ed al conseguente contratto di appalto, elementi questi sufficienti a ritenere che vi sia stato, ai fini dell'eventuale actio de in rem verso ex art. 2041 C.C., un riconoscimento implicito per facta concludentia da parte del committente, che ha comunque conseguito un risparmio di spesa corrispondente per gli onorari professionali altrimenti dovuti (Cass. 10 febbraio 1996 n. 1025 e 27 febbraio 1998 n. 2235, cit.).

2) In secondo luogo, un nesso di causalità tra i comportamenti colpevoli e danno sarebbe ipotizzabile con il mancato conseguimento della utilità dell'opera finanziata e decisa, ma non anche in via diretta tra il comportamento assunto a base (approvazione e messa in appalto di un progetto non del tutto esecutivo) e l'esborso per anticipazione, deliberato in un secondo tempo nell'ambito di un instaurato rapporto contrattuale e nello svolgimento di una relazione negoziale di diritto/obbligo in piena aderenza di un preciso dettato normativo, restando inteso che il mancato recupero non è in alcun modo collegabile a omissioni o fatti dei convenuti in causa.

3) Le due ragioni esposte sarebbero già sufficienti a far venir meno il supporto accusatorio, ma devesi per completezza aggiungere che, sempre con riferimento al danno individuato, le deliberazioni assunte dagli amministratori in sede di approvazione e messa in gara del progetto nonchè in sede di assentimento e liquidazione dell'anticipazione, come pure nel pagamento in misura minimale dei compensi dovuti ai professionisti, non sono connotati da colpa grave.

Per quanto riguarda i progettisti, a cui si addebitano incongruenze progettuali, ove si prescinda, secondo l'impianto accusatorio, dal danno per disservizio e mancata utilità del bene appaltato, non sarebbe possibile ipotizzare alcun collegamento diretto tra l'attività professionale resa e la materiale liquidazione dell'anticipazione ex lege, una volta che dopo le verifiche d'obbligo del progetto e l'accettazione da parte dell'impresa era avvenuta la consegna e l'effettivo inizio dei lavori, essendo peraltro i progettisti estranei a tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale e della concreta esecuzione dei lavori svolgentesi sotto la direzione e sorveglianza di altri soggetti.

Soggiunge la Sezione che essendo ben circoscritto e delimitato il danno per il quale si è esperita l'azione risarcitoria non sarebbe possibile far rientrare nel presente giudizio, con eventuale integrazione del contraddittorio, così come peraltro invocato da più parti per chiamata di correità, l'eventuale perseguimento di altre responsabilità afferenti a ben altro danno, quanto meno potenziale, in mancanza di elementi indicativi, ferma restando le autonome iniziative della Procura regionale in presenza di elementi certi e probanti.

Per le suesposte considerazioni e conclusioni la Sezione reputa che tutti i convenuti vadano assolti da ogni addebito per insufficienza degli elementi costitutivi delle responsabilità contestate.

Ne consegue la cessazione di efficacia del sequestro disposto a carico dell'ing. Di Tullio.

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL MOLISE

definitivamente pronunciando, nel giudizio del giudizio iscritto al n. 116/EL su citazione della Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale per il Molise.

ASSOLVE

DI TULLIO Carlo, DI RENZO Luigi Antonio, COLAVECCHIA Corrado, GUGLIELMO Walter, RIZZI Vittorio, CARROZZO Giovanni, DI GREZIA Vincenzo.

Così deciso in Campobasso, nella Camera di Consiglio del giorno 25 novembre 1999.

Nulla per le spese.

IL PRESIDENTE f.f. ed ESTENSORE

(Cons. Pelino SANTORO)