REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano

La Corte dei Conti

Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia composta dai magistrati:

Dott. Luigi Giampaolino Presidente f.f. relatore
Dr.ssa Gemma Tramonte Consigliere
Dr.ssa Luisa Motolese Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio proposto dal Procuratore Regionale nei confronti di rappresentato e difeso dagli avv.ti Cesare e Paola Ribolzi e

rappresentato e difeso dall’avv. Daria Pesce con atto di citazione del 18 luglio 1997 ed iscritto nel registro di segreteria al n. G. 447/EL..

Sentiti, alla pubblica udienza del 25 marzo 1999, il relatore, Presidente f.f.. dott. Luigi Giampaolino; il Pubblico Ministero nella persona del vice-Procuratore Regionale, dott. Ugo Montella che ha concluso confermando l’atto scritto; gli avvocati Cesare Ribolzi. che ha chiesto di dichiarare anzitutto la improcedibilità dell’azione, quindi, il difetto di giurisdizione della Corte ed in ogni caso il rigetto della domanda attrice e con in subordine l’esercizio del potere riduttivo; nonché l’avv. Daria Pesce che ha chiesto che fosse dichiarata cessata la materia del contendere, ovvero che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte ovvero che fosse dichiarata la intervenuta decadenza

d) in subordine, la compensatio lucri cum danno.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio si pongono, tra le altre, due rilevanti questioni pregiudiziali sulle quali particolarmente si sono intrattenute le autorevoli difese dei convenuti e che sono state fatte oggetto. altresì, di estesa ed approfondita replica anche da parte del Pubblico Ministero di udienza.

Le due questioni riguardano, la prima, l’improcedibilità dell’azione esperita dal Procuratore Regionale dal momento che, secondo l’assunto delle difese (e, in particolare, di quella del che sul punto si è intrattenuta con apposita memoria di puntualizzazione), l’atto di citazione sarebbe stato notificato ben oltre il termine di decadenza previsto dall’art. 1, comma 3 bis del dl. 13 ottobre 1996, n. 543 convertito nella legge 639/96 applicabile nella specie a decorrere dall’entrata in vigore di quest’ultima legge, a nulla, peraltro, valendo la proroga concessa, senz’alcun contraddittorio, dalla sezione e, comunque, anch’essa superata.

La seconda eccezione riguarda il difetto di giurisdizione della Corte a conoscere di una controversia quale quella introdotta, nella specie, dal Procuratore Regionale e• che vede, quale parte lesa, secondo l’assunto dello stesso organo requirente, un soggetto privato, la s.p.a. SO.GE.MI., società privata, ancorché posseduta, nella sua quasi totalità, dall’ente comunale.

Ma, osserva il collegio, dovrebbe essere noto l’orientamento giurisprudenziale che, ormai, dopo le iniziali incertezze dovute alla novità dell’istituto e alla sua non chiara individuazione e collocazione nell’ambito del processo contabile, si va assestando.

Esso considera l’invito a dedurre un atto procedimentale pre-processuale che assolve alla duplice funzione di consentire all’invitato di svolgere le proprie argomentazioni al fine di evitare la citazione in giudizio e dì garantire, nel contempo, la massima possibile completezza istruttoria (Sez. Riunite. 16 febbraio 1998/QM). A queste due funzioni dell’invito a dedurre, a seguito delle modifiche introdotte dalla L. n. 63 9/95, si aggiunge anche quella di costituire punto di riferimento per cadenzare i tempi dell’istruttoria del procuratore Regionale sino a prevedere la conclusione di questa, con l’emissione dell’atto di citazione ovvero con l’archiviazione, qualora la proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione non sia concessa.

Da qui, altresì, l’infondatezza di ogni eccezione relativa alla nullità del provvedimento di proroga perché emesso inaudita altra parte.

Infatti, anche una tale evenienza attiene ad una fase pre-processuale con la conseguente incongruità, quindi, dell’applicazione ad essa di categorie processuali (contraddittorio, diritto della difesa, notifiche, ecc.).

L’istanza e la pronuncia della sentenza, invero, si configurano, nel loro complesso, a ben vedere, come un accorgimento procedimentale volto a verificare, in sede giurisdizionale, l’esercizio del potere inquisitorio del Procuratore Regionale entro determinati limiti temporali, al di là dei quali, esso. come si è detto, se non sfocia nell’emissione dell’atto di citazione ovvero nel deposito dell’atto di archiviazione, si estingue.

L’inapplicabilità alla specie delle categorie processuali anzidette e, ancor più, a monte, l’insussistenza delle sottostanti esigenze degne di tutela, privano pertanto di plausibile fondamento le prospettate questioni di legittimità costituzionale, alle quali, in particolare, si è appellata la difesa del

3: Parimenti infondata è l’eccezione di nullità dell’atto di citazione.

Com’è noto, affinché ricorra la nullità dell’atto di citazione, pur dopo la riforma del 1990, è necessario che sia stata omessa o risulti assolutamente incerta la determinazione della cosa- oggetto della domanda ovvero che manchi la esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda (art. 164, cpc come novellato dalla legge 26 novembre 1990.n. 353).

Tutti questi elementi, non possono dirsi mancanti nell’atto introduttivo del presente giudizio nel quale vi è un’ampia esposizione dei fatti che mettono capo alla pretesa del Procuratore -Regionale; vi è poi l’individuazione dei presunti danni ai quali essi ne avrebbero dato luogo; vi è, infine, l’individuazione dei soggetti ritenuti responsabili degli stessi.

Né, peraltro, la nullità della citazione può farsi derivare dall’aver agito il procuratore regionale per conto del Comune di Milano chiedendo la "condanna al pagamento in favore del Comune", dal momento che, da un lato, è nota e pacifica (Cass. S.U. n. 6437/1985; Corte dei Conti, Sez. Riun. 490/1986) la legittimazione del Procuratore Regionale presso la Corte dei Conti a rappresentare l’ordinamento giuridico generale e l’interesse, in particolare, ad una retta gestione delle pubbliche risorse, mentre, dall’altro, in una siffatta ottica, (cui si riconnette, altresì, il principio unitario della finanza pubblica allargata), non si può non ritenere sussistente un danno del Comune per il presunto grave nocumento patito dalla società da esso partecipata in misura pressoché totalitaria.

Peraltro, entrambi i termini del problema si presentano in sensibile evoluzione nell ‘attuale stadio dell’ordinamento.

E le stesse privatizzazioni poste in essere nel nostro Paese, risolvendosi, com’è noto, in molti casi, in privatizzazioni soltanto formali, hanno caricato lo schema societario, a seguito della preponderante partecipazione di capitale pubblico, di limiti (es. golden share), di adattamenti e di clausole che molto lo allontanano dallo schema ordinario conosciuto dal diritto commerciale prima, del codice civile poi, e, infine, dalle apposite leggi.

Di fronte a tali acquisizioni dell’esperienza giuridica, mentre l’ordinamento comunitario, perseguendo l’intento di garantire sostanziali situazioni di parità, ha superato, dal canto suo, la qualificazione formale della società, o, comunque, della persona giuridica privata e ha dato vita, avendo riguardo allo scopo non commerciale e non industriale dell’ente e ad altre sue caratteristiche (capitale, pubblico preponderante, situazioni di controllo, composizione degli organi, ecc.), alla figura dell’organismo di diritto pubblico, figura nella quale, una società come quella presente in questo giudizio, con prevalente capitale pubblico e svolgente attività rientranti nei compiti dell’ente pubblico, di certo si iscrive, la giurisprudenza dei nostri giudici ordinari (e specie quella della Suprema Corte di Cassazione, come giudice del riparto delle giurisdizioni, che, nella sua più alta istanza, ne riassume ogni altra), è rimasta ferma al dato formale del regime giuridico adottato, sino a dar luogo, come nel caso di Cass. Sez.Un., 6 maggio 1995, n. 4989, cui più di una volta si sono richiamate le difese dei convenuti, a qualche incongruenza che la pratica ha avvertito come stridente e che la dottrina non ha mancato di segnalare (si pensi, ad esempio, all’arretramento, per così dire, rispetto alle ipotesi dei concessionari).

L’esigenza che la forma giuridica della strumentazione adottata non faccia venir meno sistemi di tutela e di garanzia anche di altri valori non sembra invece difettare né elusa nella giurisprudenza della sede penale, la quale, richiamando puntualmente Corte Cost. n. 466/96 alla quale anche in questo giudizio si è richiamato, per la sua tesi, il Procuratore Regionale, ha affermato, ad esempio, che la trasformazione degli enti pubblici in s.p.a. nonché la successiva alienazione a privati di azioni della s.p.a., non comportano, di per sé, il venir meno della qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio dei loro dipendenti, dato che l’ente rimane comunque disciplinato da una normativa pubblicistica e persegue finalità pubbliche, anche se con strumenti privatistici propri della spa (Cass., Sez. VI, 24 marzo 1997, Rapisarda ed altri) e che la valutazione della qualifica pubblicistica va perciò fatta in concreto, secondo un criterio oggettivo, funzionale, sicché i dirigenti di tali enti devono ritenersi pubblici ufficiali in quanto concorrono alla formazione della volontà dell’ente (ibidem).

Ed anche la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di affermare che sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti in ipotesi d danno causato da una s.r.l. alla quale sia stata affidata la gestione tecnica e amministrativa delle unità immobiliari di un istituto di previdenza allorchè risulti che la società stessa si sia stabilmente inserita nella relativa organizzazione e abbia svolto un ruolo complementare e integrativo secondo una formula di tipo organizzativo, scelta dall’ente, come la più rispondente alla realizzazione dei propri fini istituzionali (Sez. giurisd. Lazio 7 maggio 1997, n.. 36). E la stessa Corte (Sez. giurisd. Regione Sicilia, 26 febbraio 1996, n. 49) ha esclusa la sua giurisdizione solo allorché il privato gestore non viene incardinato nell’organizzazione amministrativa dell’ente (pubblico) concedente, né la sua attività, per quanto rigidamente diretta al raggiungimento di fini di utilità pubblica, lo rende in qualche modo compartecipe dell’esercizio di una funzione o di un’attività la cui titolarità sia riferibile o imputabile all’ente (pubblico) concedente.

Da ultimo, infine, non si può fare a meno di ricordare che le stesse Sez. Un. della Corte di Cassazione, nella sentenza su 2 ottobre 1998, n. 9780, allegata anche all’ultima "memoria integrativa" della diligente difesa del convenuto (doc. D), allorché hanno dovuto negare, alla stregua della propria giurisprudenza, la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di amministratori di enti pubblici economici (che, si badi, è fattispecie ben diversa da quella di una società in mano pubblica che organizza un pubblico servizio) non hanno potuto esimersi dal farsi carico delle gravi preoccupazioni, di ordine pratico ed istituzionale "che discendono dalla negazione della detta giurisdizione e che si concretizzano nel timore di un sostanziale esonero di responsabilità per soggetti che in effetti amministrano ingenti somme di pubblico denaro o dispongono di notevoli beni pubblici".

5. Orbene, procedendo all’esame della la vicenda oggetto del presente giudizio nel contesto che si è delineato, si deve rilevare che la società SOGEMI è società per azioni per massima parte in mano pubblica (99,98% di proprietà del Comune di Milano secondo l’assunto del P.M. non smentito dalle parti che, comunque aumentano la "prevalente partecipazione comunale") il cui oggetto sociale è anzitutto "l’istituzione, l’impianto e l’esercizio del mercato all’ingrosso dei prodotti ortofrutticoli e di altre specie

Trattasi di struttura dell’ente locale in rapporto ancor più stretto ed interorganico rispetto a quello concessorio, che dà luogo, invece, com’è noto, ad un rapporto intersoggettivo.

La giurisdizione della Corte, in presenza di una tale configurazione organizzativa, ancor più organica all’ente pubblico, deve pertanto essere affermata, se è vero che, secondo la giurisprudenza alla stessa Suprema Corte di Cassazione, la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste anche in presenza di un rapporto di servizio in senso lato, tale, cioè, da collocare il soggetto in relazione funzionale con l’ente pubblico rendendolo compartecipe e fattivo dell’attività amministrativa dell’ente medesimo (Cass. SS.U. n. 5 aprile 1993, n. 4060; SS.UU. 17 novembre 1994, n. 9751). Ed il rilievo di un tale strettissimo rapporto organizzatorio è tale da far ritenere insussistente altresì l’eccepito difetto di giurisdizione ex art. 1, comma 4, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come sostituito dall’art. 3 della legge 20 dicembre 1996, n. 639.

La stessa Corte ha affermato poi che, secondo l’indirizzo, fatto proprio e sviluppato dalla normativa CEE, la funzione dei mercati ortofrutticoli di istituzione pubblica è quella di favorire la commercializzazione dei prodotti agricoli da parte dei produttori in modo da evitare gli effetti distorsivi cagionati da posizioni dominanti e da strutture di intermediazione per favorire appieno gli effetti positivi della concorrenza in regime di libero mercato. Trattasi di intervento pubblico destinato a creare le condizioni migliori per lo sviluppo delle contrattazioni privatistiche .e della concentrazione dell’offerta che si pone come un servizio pubblico previsto per il raggiungimento di fini pubblici.

La SOGEMJ, di conseguenza, senza dubbio organizza un servizio pubblico e, pertanto, la sottoposizione sua e dei suoi amministratori alla giurisdizione di questa Corte deve essere, di conseguenza, affermata.

6. Infondata altresì si appalesa l’eccezione di difetto di giurisdizione nell’articolazione prospettata dalla difesa del

In sostanza, la detta difesa sostiene che, riaffermando la illegittimità o l’illegalità della concessione da parte della SOGEMI del servizio frigorifero alla ditta Frigomercato, la Corte dei Conti verrebbe a conoscere della legittimità di un provvedimento amministrativo (quello della concessione) in contrasto con un consolidato orientamento giurisprudenziale avallato dalle Sez. Un. della Cassazione secondo il quale la Corte dei Conti non può esaminare in via incidentale la legittimità di provvedimenti amministrativi definitivi. Una cognizione incidentale di legittimità degli atti contrasterebbe, inoltre, secondo la difesa anche con recenti modifiche legislative che hanno soppresso il potere di cognizione incidentale della Corte dei Conti sugli atti amministrativi (art. 2 bis, L.20 dic. 1996, n. 6349 soppressorio del c. 4 dell’art. 3 della L. 14 gennaio 1920, n. 20).

L’eccezione è infondata dal momento che, com’è noto, nei giudizi di responsabilità, quel che viene in rilievo è il comportamento dei funzionari che è causa di danno per le pubbliche risorse e non già l’atto amministrativo che, dalla Corte, non è esaminato né ai fini di un suo annullamento né ai fini di una sua disapplicazione. L’atto illegittimo, anche se illecito (e perciò conosciuto dalla Corte dei Conti nei giudizi di responsabilità) continua a vivere nel mondo del diritto anche dopo il giudizio di responsabilità che sanzioni (in quanto causativo di danno) il comportamento del funzionario che vi ha dato luogo, tranne che l’amministrazione non adotti gli opportuni, diversi, rimedi che l’ordinamento prevede.

Con riguardo, poi, alle intervenute modifiche legislative, il richiamo, in verità, appare fuori luogo perchè trattasi di norme riguardanti l’attività di controllo della Corte e non già la sua attività giurisdizionale.

7. Ed è a questo punto che si pongono le ulteriori questioni preliminari al merito, pur fatte valere. Tali eccezioni sono relative:

a) alla prescrizione del diritto fatto valere dal P.M.;

c) alla cessazione della materia del contendere con riferimento al già condannato, in sede penale, al risarcimento del danno e che, a tale titolo, ha già versato la somma di lire 50.000.000.

risalgono al 1986 per il e al 1989 per il non è men vero che l’effettivo danno si è avuto nel 1992 con il pagamento delle somme da parte della SOGEMI e che, in ogni caso, trattasi di comportamenti dolosi penalmente rilevanti, per i quali il dies a quo per il periodo prescrizionale decorre, com’è noto, dal momento della scoperta (1993) ditalchè la citazione risulta notificata nei termini ad entrambi i convenuti.

Ma, a parte il rilievo fatto valere dal Pubblico Ministero secondo il quale il

lodo, ancorchè esecutivo, giammai riguarderebbe il in ogni caso, si deve rilevare che esso, comunque, non copre le varie voci di danno fatte valere dal Procuratore Generale, mentre un eventuale, avvenuto, risarcimento potrà sempre essere fatto valere in sede esecutiva.

• Inoltre, sempre a seguito di ulteriore dazione di tangenti, si favorì, tramite il il rinnovo del già svantaggioso (perché non risultante da gara) contratto per altri 6 anni (invece di tre anni) e si consentì, per di più, la non esecuzione dei lavori pur pattuiti, tanto che, in sede di lodo arbitrale, è stato riconosciuto alla SOGEMI un risarcimento di lire 800 milioni.

Al primo, in qualità di assessore al commercio, incombeva l’onere di vigilare affinchè l’attività della struttura del Comune risultasse più conveniente per questo. Per quest’aspetto, la informativa de al e la percezione della tangente da parte di questo, sono la dimostrazione della partecipazione funzionale del’ alla vicenda, senza il cui connivente assenso, questa non si sarebbe potuto verificare.

Al secondo, che rivestiva la carica di Y della va imputato, come si è detto, di aver rinnovato il contratto per un periodo per di più superiore al previsto e di non aver vigilato sull’esecuzione dei lavori.

E, per entrambi, l’imputazione, attese le modalità delittuose innanzi descritte, non può essere che a titolo di dolo.

L’entità del danno, poi, per quest’aspetto, deve essere quantificata, a carico del nell’asserito valore del contratto di manutenzione, di lire 350 milioni.

Per entrambi, poi, a seguito degli episodi criminosi della percezione di tangenti, ricorrono gli estremi delle fattispecie ad essi imputabili di danno arrecato all’immagine delle strutture comunali erogatrici di pubblici servizi.

Ed un tale danno, anche se non comporta una diminuzione patrimoniale diretta, è tuttavia suscettibile di una valutazione patrimoniale che può essere quantificata, in via equitativa, nell’importo della tangente percepita dall‘amministratore fedifrago.

Alle dette somme vanno aggiunti gli interessi che decorrono dalla data di pubblicazione della presente sentenza che nelle misure ora dette quantifica il debito dei convenuti.

Consegue, altresì, per gli stessi, la condanna al pagamento delle spese

processuali che si liquidano in lire e che, in ragione delle rispettive condanne, vengono poste, in solido, a carico dei convenuti, nella misura di 2/3 a carico del e di 1/3 a carico del

P.Q.M.

La Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Lombardia,
definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore
Regionale nei confronti di e respinte, tutte le
correzioni pregiudiziali e preliminari, così provvede:

a) Condanna al pagamento della somma complessiva di lire 420.000.000 (quattrocentoventimilioni) oltre gli interessi a far data dalla presente sentenza e le spese del giudizio nella misura dei due terzi;

b) Condanna al pagamento della somma complessiva di lire 60.00.000 (sessanta milioni), oltre agli interessi a far data dalla presente sentenza e alle spese del giudizio nella misura di un terzo;

Così deciso nella Camera di Consiglio del 25 marzo e 27 aprile 1999

Il Presidente f.f.

F.to Giampaolino