LA CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIO - Ordinanza n. 419 del 28 settembre 2009 – Pres. M. Ristuccia – Rel. M.T. DOCIMO - P.M. e G.G. (avv. P. Varone) c/ Procura regionale - P.M. M. SMIROLDO.

Sull’istanza di declaratoria di nullità degli atti istruttori e processuali, di cui al giudizio di responsabilità iscritto al n. 69256 del registro di Segreteria, instaurato dal Procuratore regionale presso questa Sezione Giurisdizionale Regionale con atto di citazione depositato il 06/04/2009, emesso nei confronti – tra gli altri – di M. P., nata a omissis, e di G. G., nata a omissis, elettivamente domiciliate in Roma, Lungotevere della Vittoria n. 9, presso lo studio dell’Avv. Pasquale Varone, che le rappresenta e difende nel presente giudizio.

Visto il Decreto Presidenziale in data 08/09/2009;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2009 il relatore, Consigliere Maria Teresa Docimo, nonché il Pubblico Ministero, nella persona del V.P.G. Marco Smiroldo e l’Avv. Pasquale Varone.

Esaminati gli atti.

che con atto di citazione depositato in data 6 aprile 2009 il Procuratore regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio, tra gli altri, la dott.ssa P. M. Bitetti, nella sua qualità di rappresentante del Servizio centrale di Segreteria del CIPE del Dipartimento per le politiche di sviluppo e di coesione del Ministero dell’Economia e delle Finanze, e la dott.ssa G. G., quale direttrice dell’Ufficio VIII della segreteria del CIPE presso il medesimo Dipartimento, per sentirle condannare al risarcimento del presunto danno erariale conseguente ad incarichi conferiti dal medesimo Ministero al dott. Ing. Carlo Celentani Ungaro;

che con istanze, rispettivamente, del 10 agosto 2009 e del 3 settembre 2009, le convenute M. e G. hanno chiesto la nullità dell’atto di citazione ai sensi dell’art. 17, comma 30-ter, del DL n. 78/2009, convertito con modifiche nella legge 3 agosto 2009, n. 102, in quanto sia l’invito a dedurre che la citazione introduttiva del giudizio n. 69256 sarebbero stati formulati in assenza di una notizia di danno specifica e precisa;

che il P.M. ha chiesto il rigetto delle istanze in questione, con riferimento ai seguenti motivi di infondatezza:

a) le istanti si sarebbero riferite ad una norma non più vigente (art. 17, comma 30-ter, nella formulazione precedente al D.L. ‘correttivo’ n. 103/2009);

b) l’inapplicabilità della norma alle istruttorie già iniziate, in quanto il D.L. n. 103, nel correggere la disciplina in esame, avrebbe sostanzialmente privato di efficacia la disciplina intertemporale prevista dal D.L. n. 78/2009, impedendo l’applicazione retroattiva delle nullità previste ex novo dal D.L. n. 103, che pertanto non potrebbero applicarsi ad atti che hanno già realizzato ed esaurito i loro effetti giuridici (che il P.M. individua nella fissazione dell’udienza di merito e nella costituzione del contraddittorio, ex art. 156, comma 3, c.p.c.);

c) la mancata corretta indicazione dell’atto impugnato, in quanto la nullità in esame colpirebbe l’atto con il quale si inizia l’attività istruttoria, ossia il provvedimento di apertura del fascicolo istruttorio, atto che contiene la valutazione sulla specificità e concretezza della c.d. notitia damni, e non l’atto di citazione, che è atto di esercizio dell’azione erariale e che si fonda non su notizie, ma su elementi di prova raccolti nell’istruttoria (tra l’altro, secondo il P.M., non sarebbe stato dimostrato dai ricorrenti il rapporto di dipendenza, ex art. 159 c.p.c., tra l’atto di citazione e la notizia di danno mancante di specificità);

d) l’inapplicabilità della nullità al giudizio n. 69256, in virtù della clausola di esclusione contenuta nello stesso art. 17, comma 30-ter, in quanto si tratterebbe di "fattispecie direttamente sanzionate dalla legge" (vale a dire, nella specie, gli art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001 e art. 1, comma 11, della legge 30 dicembre 2004, n. 311);

e) la mancata produzione, da parte degli istanti, di una prova circa l’assenza della specifica e concreta notizia di danno;

f) la sussistenza della notizia di danno, costituita da una nota del 24/07/2003 della Segreteria nazionale dell’Unione Generale del Lavoro presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, firmata dal Delegato Nazionale U.G.L. Statali, inviata, tra l’altro, anche alla Procura Generale di questa Corte e da quest’ultima inoltrata per competenza alla Procura regionale Lazio;

che l’Avv. Varone – nell’esprimere l’avviso che, essendosi già instaurato il giudizio di merito, la pronuncia sulle odierne istanze poteva essere data con sentenza, al termine di un dibattito in pubblica udienza - ha confutato tutte le eccezioni di infondatezza prospettate dalla Procura regionale ed ha insistito per l’accoglimento delle istanze di nullità;

- per quanto attiene alle osservazioni sulla forma processuale espresse dal difensore delle convenute, che il legislatore, prevedendo che la nullità può essere fatta valere in qualsiasi momento, ha chiaramente compreso anche l’ipotesi di sussistenza di un giudizio già instaurato e di un’udienza già fissata e che, in ogni caso, l’adozione della disciplina del processo ordinario comporterebbe il rispetto di ulteriori termini, come quello dei 60 gg. per le notifiche, chiaramente incompatibile con l’adozione della decisione nel termine perentorio di 30 giorni prescritto dalla norma sulla nullità;

- che, del resto, il problema deve ritenersi superato dall’attribuzione del carattere decisorio all’ordinanza che conclude il presente giudizio, celebrato nelle forme del procedimento camerale, come con chiarezza risulta dall’espressione "decide" (nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta), di cui al quarto periodo del comma 30-ter dell’art. 17 del D.L. n. 78/2009, nel testo convertito dalla Legge n. 102/2009, periodo trasfuso senza modifiche nel testo ‘corretto’ dal D.L. n. 103/2009.

- quanto alle eccezioni sollevate dal P.M., l‘irrilevanza della esattezza o meno della indicazione della normativa di riferimento, atteso che le disposizioni correttive del D.L. n. 78/2009, nel testo convertito dalle Camere in data 1° agosto 2009, concernono la disciplina dell’inizio dell’attività istruttoria in funzione strumentale rispetto all’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa - "Le procure della Corte dei conti possono iniziare l'attività istruttoria ai fini dell'esercizio dell'azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge" , mentre il precedente testo del D.L. convertito recitava "L'azione è esercitabile dal pubblico ministero contabile, a fronte di una specifica e precisa notizia di danno, qualora il danno stesso sia stato cagionato per dolo o colpa grave" - ma al tempo stesso sanzionano, nel quarto periodo rimasto immutato rispetto al testo convertito nella Legge n. 102, "qualunque atto istruttorio o processuale" posto in essere in violazione delle predette caratteristiche;

- la conseguente irrilevanza del preteso ‘mutamento’ della norma di riferimento (se quella contenuta nell’art. 17 come approvato in sede di conversione ovvero quella risultante dal Decreto Legge correttivo) in quanto, pur se con espressioni non esattamente coincidenti per quanto attiene la regolamentazione dell’attività della Procura, risulta comunque chiara la volontà del legislatore di sanzionare come nullo sia l’avvio di un’istruttoria che l’atto introduttivo del giudizio di responsabilità per danno erariale ("qualunque atto istruttorio o processuale"), in difetto del presupposto della notizia di danno specifica e concreta;

- la non condivisibilità del preteso carattere di disciplina sostanziale della disposizione in questione che ne impedirebbe l’applicazione ad istruttorie svolte in precedenza e già concluse al momento dell’entrata in vigore del D.L. n. 78/2009 posto che, al contrario, sia nell’art. 17, comma 30-ter convertito in Legge n. 102, che nel testo del Decreto Legge correttivo n. 103, le norme in materia di nullità riguardano con assoluta chiarezza l’esistenza del potere di avviare l’attività istruttoria e che, pertanto, la norma in questione non possa che avere natura rigorosamente processuale; da cui l’immediata entrata in vigore della stessa e la sua applicabilità a tutti i procedimenti in corso alla data della sua entrata in vigore, come reso evidente dalla esclusione della sola circostanza costituita dalla avvenuta pronuncia di sentenza, anche non definitiva, alla medesima data;

- che l’eccezione relativa alla pretesa esclusione dell’applicazione della nullità alle fattispecie in esame, in quanto direttamente sanzionate dalla legge, pur presentando indubbio rilievo, deve essere parimenti disattesa in quanto per ‘fattispecie direttamente sanzionate dalla legge" devono necessariamente intendersi le sole situazioni che il legislatore disciplina come ipotesi tipizzate di responsabilità amministrativa, prevedendone compiutamente elementi costitutivi ed espressa perseguibilità davanti al Giudice contabile; al contrario, le norme citate dal P.M. (art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001 e art. 1, comma 11, della legge n. 311 del 2004) non configurano l’attribuzione di incarichi esterni come ipotesi in re ipsa di responsabilità amministrativa, bensì ne determinano i presupposti di conferibilità senza prevedere espressamente alcuna sanzione in caso di loro inosservanza (art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001) mentre altre disposizioni (art. 3, comma 54, della Legge 244/2007, che modifica l'art. 1, comma 127, della Legge 662/1996, e art. 1, comma 11, della Legge n. 311/2004) limitano espressamente la diretta configurabilità di responsabilità amministrativa ad ipotesi estranee alle contestazioni di cui all’invito a dedurre ed all’atto di citazione, quali la mancata trasmissione dell’atto di affidamento dell’incarico alla Corte dei conti ovvero la mancata pubblicazione sul sito web delle pubbliche amministrazioni;

- che in ordine alla mancanza di prova fornita dalle istanti, è da escludere che l’onere di dimostrare la mancanza di una notitia damni specifica e concreta spetti al soggetto sottoposto ad attività istruttoria sia perché una prova del genere, in quanto prova dell’inesistenza di un atto, assumerebbe inevitabilmente il carattere della ‘probatio diabolica’, sia perché non è configurabile un onus probandi realizzabile solo attraverso la richiesta di una documentazione di esclusiva disponibilità della controparte interessata;

- che, di conseguenza, la dimostrazione della piena regolarità dell’esercizio del proprio potere istruttorio debba costituire oggetto di dimostrazione da parte dello stesso P.M. contabile che ha posto in essere gli atti istruttori;

-che, in effetti, il Pubblico Ministero ha prodotto, nell’odierna camera di consiglio, un esposto di una organizzazione sindacale che viene assunta quale premessa dell’attività successivamente adottata dalla Procura regionale della quale, peraltro, è stata fornita solo una sommaria indicazione (l’istruttoria V2008/01410PTT, dal quale trae origine il presente giudizio, costituirebbe uno dei 199 stralci dell’istruttoria V2003/02038 del 2003, aperta a seguito del suddetto esposto e poi archiviata);

- che non risulta agli atti nessun altro elemento, in ordine all’iniziativa della Procura regionale, dal quale possa emergere una notizia specifica e concreta del danno connesso alle responsabilità contestate alle odierne istanti M. e G., e che pertanto il Collegio deve valutare se il predetto esposto sindacale presenti i caratteri della specificità e concretezza richiesti dalla norma di riferimento;

- che l’esito di tale valutazione non può che essere negativo, sia perché l’esposto stesso chiede chiarimenti e informazioni in ordine agli incarichi conferiti, sia perché esso non presenta alcuno dei caratteri espressamente indicati quali presupposti per l’esercizio del potere istruttorio e della correlata azione di responsabilità, i quali, come precisato dalla Corte Costituzionale con sentenze nn. 104/1989, 209/1994, 100/1995 e 337/2005, debbono consistere nello specifico riferimento ad un fatto dannoso individuato nelle sue linee essenziali, e quindi tale da richiedere le opportune indagini per l’accertamento degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, e non possono invece consistere in una indifferenziata attività di analisi di tutti gli atti di una certa natura emessi da una amministrazione o da un ente, volta ad individuare i casi di insussistenza dei requisiti di legittimità ed ammissibilità, che si traduce in una non consentita attività di controllo.

le istanze in data 10 agosto 2009 e 3 settembre 2009 presentate, rispettivamente, dalla dott.ssa M. P. e dalla dott.ssa G. G. e, per l’effetto, dichiara la nullità degli atti istruttori e processuali di cui al giudizio n. 69256.

Rinvia al merito la pronuncia sulle spese.