Sent

Sent. 989/2010 del 4 maggio 2010: Afferma la sussistenza della giurisdizione su una società pubblica per azioni c.d. in house di un comune, dato che il modello organizzativo e gestionale esclude un rapporto di alterità tra il soggetto affidante (ente pubblico) e il soggetto affidatario (società), fondando così anche il rapporto di servizio tra gli amministratori e dipendenti della società e l'ente socio. Afferma la responsabilità dei convenuti per il mancato rispetto delle condizioni in base alle quali sono ammesse le sovvenzioni pubbliche al trasporto pubblico locale, tra le quali in primo luogo l’imposizione di obblighi di servizio pubblico ed il conseguente divieto di utilizzare risorse pubbliche destinate alla mobilità degli utenti ad altre finalità quali quella (come nella vicenda per cui è causa) del trasporto merci per conto terzi

REPUBBLICA ITALIANA

LA CORTE DEI CONTI

Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio

composta dai seguenti magistrati:

dott. Salvatore NOTTOLA Presidente

dott. Stefano PERRI Consigliere

dott. Giuseppe DI BENEDETTO Refexxxrio relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 69166 del registro di segreteria della Sezione, promosso dalla Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Lazio, con atto di citazione in giudizio depositata in data il 2 marzo 2009, nei confronti di:

· dott. XXX Salvatore Andrea, nato a Foligno (PG) il 16.07.1972 e residente in Civitavecchia al corso Centocelle n.18, elettivamente domiciliato in Roma, via Aniene n. 14, presso lo studio degli Avv.ti Roberto GEROSA e Massimo RAGAZZO, che lo rappresentano e difendono;

· dott. yyy’ Aldo, nato a Civitavecchia il 13.10.1972 ed ivi residente in via Giuseppe Mazzini n.4, elettivamente domiciliato in Roma, via Pompeo Magno n. 2/b, presso lo studio del Prof. Avv.to Carlo Giuseppe TERRANOVA, che lo rappresenta e difende;

· avv.to yyy Massimo Felice, nato a Roma il 2.03.1951 ed ivi residente in largo dell’Olgiata n. 15, elettivamente domiciliato in Roma, via Col di Lana n. 28, presso lo studio dell’Avv.to Fabrizio IOVINO che lo rappresenta e difende;

Visti l’atto l’introduttivo e tutti gli atti e i documenti del giudizio;

Uditi alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2010, con l’assistenza del segretario dott.ssa Ernestina BARBONE, il relatore refexxxrio Giuseppe Di BENEDETTO, il Pubblico Ministero nella persona del V.P.G. Ugo MONTELLA, L’Avv.to Massimo RAGAZZO per il convenuto XXX, l’Avv.to Eugenio TRAMONTI su delega dell’Avv.to TERRANOVA per il convenuto yyy’ e l’Avv.to Fabrizio IOVINO per il convenuto yyy.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione depositato il 2 marzo 2009, il Procuratore Regionale ha convenuto in giudizio per sentirli condannare al pagamento delle somme singolarmente indicate, oltre alla rivalutazione monetaria e interessi, in favore della ETM, i sotto menzionati:

· dott. XXX , quale Direttore generale p.t. dell’ETM, per euro 553.476,00 (euro 397.776,00 pertinenti all’acquisto di quattro motrici IVECO e euro 155.700,00 per l’assunzione di quattro autisti e l’impiego di tre dipendenti addetti a tale servizio);

· dott. yyy’ , quale sindaco effettivo dell’ETM, in via sussidiaria, fino alla concorrenza di euro 250.000,00 per omesso controllo;

· avv. yyy , quale amministratore unico dell’ETM e limitatamente ai fatti verificatisi a partire dall’ottobre 2007, per euro 122.313,16.

La vicenda concerne un’ipotesi di danno erariale, segnalato dalla Guardia di Finanza di Civitavecchia a seguito di indagini eseguite in merito ad una serie di irregolarità che sarebbero state perpetrate nella gestione della società ETM, società totalmente partecipata dal comune di Civitavecchia, e, segnatamente, nelle relazioni commerciali intercorse tra la citata società e la società Santa Rita Logistica s.r.l..

In particolare l’organo requirente ritiene che il dott. XXX ed il dott. yyy’, grazie alla loro posizione nell’ambito della struttura della società ETM, abbiano collaborato nel compiere atti di gestione di risorse pubbliche comunali, destinate al servizio del trasporto pubblico locale, al fine di far svolgere alla società pubblica un servizio privato di trasporto merci conto terzi. In tale contesto, sono state acquistate motrici per trasporto di cose, si è proceduto all’assunzione di autisti, impiegato personale e assolto agli oneri di gestione dei mezzi, nonché, stipulato un accordo commerciale con la società Santa Rita Logistica s.r.l., in base al quale quest’ultima società -costituita dal medesimo yyy’ e gestita di fatto dal XXX- avrebbe percepito profitti per attività di intermediazione in realtà mai avvenuta.

Si contesta, poi all’Avv. yyy, quale amministratore unico della ETM all’epoca dei fatti, di aver attuato, a decorrere dal febbraio 2008, il rapporto commerciale con la società Santa Rita Logistica s.r.l. sostenendo sia i costi per il pagamento delle polizze assicurative degli automezzi impiegati, della tassa di possesso degli automezzi medesimi e degli impianti satellitari installati sulle motrici acquistate, sia pagando commissioni alla società Santa Rita Logistica s.r.l. per un’attività di intermediazione nei fatti mai avvenuta.

Dalla condotta dei tre convenuti sarebbero scaturiti effetti patrimoniali negativi, pari a complessivi euro 675.789,16, in via immediata sul patrimonio della società ma che si sarebbero riverberati sull’erario del comune che è il socio unico della ETM spa.

Ritenendoli tutti responsabili del danno erariale descritto, la Procura regionale ha emesso l’invito a dedurre di cui all’art. 5 del decreto legge 15 novembre 1993, n.453, convertito nella legge 14 gennaio 1994, n. 19.

Le deduzioni prodotte dagli interessati non sono state, tuttavia, ritenute sufficienti a superare gli addebiti formulati dalla Procura attrice, che ha emesso l’atto di citazione.

L’organo requirente ha evidenziato che la vicenda gestionale si colloca nell’ambito della disciplina del trasporto pubblico locale, fornita dalla legge ordinaria n. 151 del 1981 e dalla legge regionale del Lazio n. 30 del 1998 e precisato che quest’ultima non contempla il trasporto di merci (a seguito di una modifica legislativa in tal senso del 2003) ma solo quello di persone. Evidenzia che la ETM spa integra il modello del c.d. in house providing o “delegazione interorganica” delineato dalla Corte di giustizia CE, e che tutti i convenuti hanno avuto, all’epoca dei fatti a ciascuno contestati, un rapporto di servizio con l’ETM tale da indirizzarne le scelte organizzative e gestionali.

In particolare, si ritiene sussistente:

· un danno da illecito impiego di risorse pubbliche destinate al servizio del trasporto pubblico locale di persone per l’organizzazione e la gestione del trasporto privato di merci, derivante dall’acquisto delle motrici, dall’assunzione di autisti e dall’impiego di personale;

· un danno da illecito pagamento di costi di gestione dei mezzi impiegati nel trasporto di merci e di compensi indebiti per attività di intermediazione mai compiuta da parte della Santa Rita Logistica s.r.l..

L’avv.to yyy Massimo Felice si è costituito in giudizio con l’assistenza ed il patrocinio dell’avv.to Fabrizio IOVINO che ha depositato in data 19 gennaio 2010 memoria rappresentando che il convenuto, nominato amministratore unico della ETM nel mese di ottobre 2007, aveva richiesto un’analisi di tutti gli aspetti, compresi quelli legali e fiscali, relativi all’attività intrapresa che gli veniva consegnata in data 14.05.2008 ma che, comunque, nelle more aveva provveduto a:

· limitare le criticità del rapporto tra la ETM e la Santa Rita Logistica srl fin dal 28.03.2008 pervenendo consensualmente all’abrogazione della clausola n. 3 dell’accordo 17.07.2007 ove si prevedeva una penale di 50.000,00 a carico della ETM spa in caso di interruzione anticipata dell’accordo per ciascun anno residuo alla conclusione del contratto;

· risolvere, con atto del 26.06.2009, definitivamente il negozio alla data del 31.12.2009 senza applicazioni di penali e senza il ricorso ad una incerta ed onerosa attività giudiziaria;

· recuperare euro 365.737,95, oltre ai mezzi.

La difesa del convenuto sostiene, inoltre, l’assenza di responsabilità perché nella sua condotta non sarebbe ravvisabile l’elemento soggettivo della colpa grave e la non riconducibilità al convenuto del danno dedotto dalla Procura attrice (euro 102.826,76) quale somma corrisposta alla Santa Rita Logistica srl.

Il dott. XXX Salvatore Andrea si è costituito in giudizio con l’assistenza ed il patrocinio degli avv.ti Roberto GEROSA e Massimo RAGAZZO che hanno depositato in data 18 gennaio 2010 memoria difensiva con la quale, in via preliminare hanno eccepito l’inammissibilità dell’azione per la tardività dell’atto di citazione che sarebbe stato ricevuto dal convenuto ben oltre il termine di 120 giorni previsto dall’art. 5, comma 1, del d.l. 15 novembre 1993, n. 453. La difesa rileva, altresì, un ulteriore profilo di inammissibilità da ravvisarsi nell’emendatio che sarebbe stata operata con l’atto di citazione contenente per la prima volta un’ipotesi di danno non contestata in sede di invito a dedurre e, segnatamente, il fatto che la costituzione di un servizio di trasporto merci da parte della società ETM rappresentasse una violazione della legge regionale n.30/1998 e che tale fosse da considerare l’impiego nel servizio di trasporto merci di n. 3 dipendenti e n. 4 autisti per un danno quest’ultimo quantificato in euro 155.700,00. Nel merito la difesa sostiene che la normativa di settore consentirebbe lo svolgimento del servizio di trasporto merci; che lo statuto dell’ETM espressamente contemplava tra le varie attività il servizio merci; che sia la decisione di intraprendere il servizio merci che l’acquisto delle motrici erano state assunte dal C.d.A dell’ETM e non dal solo convenuto il quale si sarebbe limitato a dare esecuzione ad un indirizzo esplicito del socio pubblico. Con riferimento alle assunzioni degli autisti firmate dal convenuto, si afferma che le stesse sono state autorizzate tra il dicembre 2007 e il gennaio 2008 dall’amministratore unico, dott. yyy. Si sostiene, inoltre, l’insussistenza del danno erariale per aver l’Azienda ottenuto ricavi superiori ai costi ed ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della legge n.20/1994 deve tenersi conto dei vantaggi conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetto al giudizio di responsabilità. Al riguardo, si contesta la quantificazione del presunto danno erariale operata dalla Procura attrice in euro 155.700 sostenendo che da tale importo andrebbero detratti euro 48.625,58 in considerazione dell’impiego parziale o più limitato nel tempo di parte del personale assunto. Si conclude, in via preliminare di rito per inammissibilità dell’azione, nel merito in via principale per l’assoluzione di ogni addebito del convenuto e, in via subordinata, l’assoluzione per mancanza dell’elemento soggettivo della colpa grave; quale ulteriore subordinata si chiede una diversa ripartizione del danno e l’applicazione del potere riduttivo, nonché, in via istruttoria l’ammissione di prova testimoniale su taluni capitoli.

Il dott. yyy’ Aldo si è costituito in giudizio con l’assistenza ed il patrocinio del Prof. Avv.to Carlo Giuseppe TERRANOVA che ha depositato in data 18 gennaio 2010 memoria difensiva con la quale, in via preliminare ha eccepito l’inammissibilità dell’azione per la tardività dell’atto di citazione che sarebbe stato ricevuto dal convenuto ben oltre il termine di 120 giorni previsto dall’art. 5, comma 1, del d.l. 15 novembre 1993, n. 453. La difesa rileva, altresì, un ulteriore profilo di inammissibilità da ravvisarsi nella mancata corrispondenza fra i fatti e danni prospettati nell’invito a dedurre e i fatti e danni contestati con l’atto di citazione e, segnatamente, il fatto che la costituzione di un servizio di trasporto merci da parte della società ETM rappresentasse una violazione della legge regionale n.30/1998 e che l’impiego nel servizio di trasporto merci di n. 3 dipendenti e n. 4 autisti fosse da considerare violativo della citata legge regionale con la conseguente distrazione di personale della società per lo svolgimento di un servizio non previsto dalla legge sul Trasporto pubblico locale. Nel merito la difesa sostiene che la normativa di settore non esclude, ma permette l’attività di trasporto delle merci.

In ordine alla contestazione di omesso controllo, si afferma che il CdA era perfettamente consapevole delle attività gestionali per averle condivise e deliberate, e se il citato organo collegiale le avesse ritenute illegittime avrebbe potuto disapprovarle. Si sostiene poi l’insussistenza del danno erariale giacché nel caso in esame andrebbe considerata la c.d. utile versione, e cioè, l’utilità ricavata dalla Pubblica Amministrazione o comunque dalla comunità di riferimento dal comportamento assunto dalla Procura come illecito.

In particolare si rappresenta che il costo per l’acquisto delle motrici in euro 397.776,00 (compresi oneri fiscali) corrisponde all’importo totale dei canoni di leasing da pagarsi in rate mensili di euro 5.524,67 per sessanta mensilità mentre i ricavi ottenuti nel primo anno di attività (febbraio 2008-aprile 2009) ammonterebbero a euro 287.981,53. Si conclude, pertanto, con la richiesta in via preliminare di dichiarare l’inammissibilità dell’azione, nel merito in via principale per l’assoluzione di ogni addebito del convenuto, in via subordinata l’assoluzione per mancanza dell’elemento soggettivo della colpa grave, in via ulteriormente gradata di tener conto dei vantaggi conseguiti dall’azienda e in estremo subordine si chiede l’applicazione del potere riduttivo.

All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2010, il P.M. ha illustrato il quadro accusatorio e sostenuto l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità dell’azione per tardività; i patroni dei convenuti, oltre a richiamare le argomentazioni difensive già oggetto delle rispettive memorie, hanno:

· l’avv.to Fabrizio IOVINO per il convenuto yyy eccepito la tardività dell’atto di citazione ed il difetto di giurisdizione di questa Corte;

· l’avv.to Massimo RAGAZZO per il convenuto XXX e l’avv.to Carlo Giuseppe TERRANOVA per il convenuto yyy’ eccepito il difetto di giurisdizione di questa Corte citando e producendo la sentenza n. 26806 del 19.12.2009 emessa dalle SS.UU. della Corte di cassazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La questione all'esame del Collegio concerne la domanda giudiziale promossa dalla Procura regionale per un danno pari a complessivi euro 675.789,16, che sarebbe stato determinato dall’attività gestionale o di controllo dei tre convenuti e subito, in via immediata, dal patrimonio della società ETM spa e in via indiretta dall’erario del comune di Civitavecchia che è socio unico della predetta spa.

In particolare, secondo la Procura attrice l’attività gestionale dei convenuti avrebbe prodotto:

· un danno derivante dall’illecito impiego di risorse pubbliche, destinate normativamente al servizio del trasporto pubblico locale di persone, per l’organizzazione e la gestione del trasporto privato di merci;

1. Preliminarmente, ritiene il Collegio di scrutinare l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dai difensori di tutti i convenuti richiamando a sostegno una recente pronuncia (sentenza n. 26806/2009) emanata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione. In particolare si assume che alla luce dei principi di diritto enunciati nell’occasione, la fattispecie in esame rientrerebbe nell’ambito della competenza giurisdizionale del giudice ordinario.

1.1. L’eccezione è infondata e come tale va respinta.

Si osserva, infatti, che l’eccezione scaturisce da una lettura non corretta della sentenza n. 26806/2009 del Giudice della giurisdizione, giacché, essa è relativa a fattispecie affatto diversa e, segnatamente, all’allocazione della pubblica provvista in forma di partecipazione al capitale sociale e nel cui ambito si è ritenuto che gli scopi perseguiti dalla pubblica amministrazione degradino a motivi. La situazione in esame relativa ad una spa a totale partecipazione pubblica non è, invero, assimilabile a quella -cui ha avuto riguardo la citata pronuncia- di mera partecipazione azionaria pubblica.

E’, peraltro, da evidenziare come la medesima sentenza non abbia affatto disconosciuto il consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di riparto di giurisdizione che, anzi, ha espressamente richiamato al punto 3.2 dei motivi della decisione.

Acclarata l’inconferenza del richiamo giurisprudenziale operato dalle difese, giova scrutinare la natura della Etruria Trasporti e Mobilità s.p.a. (in seguito ETM) e la natura del rapporto tra la stessa ed il comune di Civitavecchia.

La società ETM è stata costituita in data 23.05.2005 dal comune di Civitavecchia in qualità di socio unico e ad essa sono stati affidati, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c) del Tuel, e, quindi, in deroga ai principi comunitari in tema di concorrenza, il servizio di Trasporto Pubblico Locale, il servizio parcheggi, il servizio ausiliari di sosta ed altri servizi legati alla mobilità urbana ed extraurbana.

Al riguardo occorre ricordare che la norma citata consente l’affidamento diretto solo in presenza di precisi requisiti dalla stessa puntualmente elencati e, specificatamente, che la società sia a capitale interamente pubblico e che “l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. In sostanza, siffatta modalità di affidamento (integrante l’istituto comunitario di matrice giurisprudenziale dell’affidamento in house) riguarda e, presuppone, casi di assenza di alterità tra il soggetto affidante e il soggetto affidatario. Occorre, ancora, precisare che al tipo della società c.d. in house, quale la ETM, è precluso l’avvio del processo di privatizzazione sostanziale, giacché, requisito indispensabile (ribadito in numerose sentenze della Corte di Giustizia della Comunità Europea) ai fini dell’affidamento senza il ricorso alle procedure di evidenza pubblica, è che il capitale sociale sia integralmente detenuto dal soggetto o da più soggetti pubblici. Il capitale sociale, pertanto, non può mai essere parzialmente alienato e deve rimanere sempre integralmente detenuto dall’ente locale.

Tanto premesso sui termini del rapporto intercorrente tra comune di Civitavecchia e la società ETM, non pare dubitabile la sussistenza di un rapporto di servizio tra amministratori e dipendenti della società e l’ente locale eventualmente danneggiato dalle loro condotte.

Alla luce, pertanto, della consolidata giurisprudenza del Giudice della giurisdizione, confermata anche in recenti arresti che di seguito si riportano:

“Ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, non deve aversi riguardo alla qualità del soggetto che gestisce il denaro pubblico- che può anche essere un privato o un ente pubblico non economico- bensì alla natura del danno e degli scopi perseguiti (Cass. 23 settembre 2009, n. 20434)”;

“deve affermarsi la giurisdizione della Corte dei conti sulla richiesta di risarcimento avanzata nei confronti di un soggetto legato da un rapporto giuridico con un’azienda costituita come s.p.a a totale capitale pubblico, che svolge un servizio pubblico e le cui perdite sono destinate a risolversi in danno degli enti pubblici azionisti e quindi in danno erariale, quando si deduca, a fondamento dell’azione, che tale rapporto ha costituito l’occasione per comportamenti fraudolenti in danno dell’ente, (Cass., Sez. un., 24 novembre 2009, n. 24672 e Sez. un.,16 febbraio 2010, n.5032);

il Collegio rigetta l’eccezione formulata ed afferma la propria giurisdizione.

2. I patroni dei convenuti hanno, altresì, formulato l’eccezione di inammissibilità dell’azione di responsabilità amministrativa per tardività dell’atto di citazione -che sarebbe stato emesso ben oltre il termine di 120 giorni previsto dall’art. 5, comma 1, del d.l. 15 novembre 1993, n. 453,- richiamando la sentenza n. 13/QM/2003 delle Sezioni Riunite di questa Corte. In particolare, si sostiene che nel caso di pluralità di inviti a dedurre, il termine di centoventi giorni per l'emissione dell'atto di citazione decorra autonomamente per ciascun indagato dalla data di notifica dell’invito stesso.

2.1. L’eccezione è infondata e come tale va respinta.

Occorre premettere in punto di fatto che l’atto di citazione depositato in data 2 marzo 2009, pur essendo riferito ai soli tre convenuti, scaturisce da un invito a dedurre rivolto ad un numero ben maggiore di soggetti convenibili (13) relativamente ai quali l’ultima notifica (nei confronti di BALSANI Federico) è stata eseguita ex art. 140 c.p.c. in data 27.10.2008. In diritto si osserva che l’orientamento giurisprudenziale, di cui è stata espressione la pronuncia 13/QM/2003 richiamata dalla difesa, appare superato per effetto della successiva sentenza n. 1/QM/2005 delle Sezioni Riunite con la quale si è precisato che “nella ipotesi in cui una pluralità di soggetti siano i presunti responsabili del danno erariale e nei loro confronti venga emesso un contestuale invito a dedurre, il termine di centoventi giorni di cui all'art. 5, primo comma, del D.L. n. 453/1993 convertito nella legge n. 19/1994 e successive modificazioni decorre dalla data dell'ultima notifica dell'invito a dedurre. In tutte le altre ipotesi, detto termine decorre autonomamente per ciascun indagato dalla data di notifica dell'invito nei suoi confronti.”.

La riportata giurisprudenza ha tenuto conto che nei casi di concorso di più soggetti nella causazione del danno, come nella fattispecie in esame, la limitazione di legge della responsabilità ai fatti ed omissioni a ciascuno singolarmente addebitabili per l’unitaria obbligazione risarcitoria, impone la necessità di un simultaneus processus per l’esame unitario e comparato delle posizioni strettamente connesse di tutti i convenuti, anche onde determinare il quantum risarcitorio a ciascuno ascrivibile.

Ciò posto, il Collegio rileva che -correttamente individuato il dies a quo del termine di 120 giorni nella data di scadenza del termine (30 giorni) concesso per la presentazione delle deduzioni relative all’ultima notifica (avvenuta il 27.10.2008) ai convenibili- l’atto di citazione depositato in data 2 marzo 2009 risulta tempestivamente emanato.

3. I difensori dei convenuti XXX e yyy’ hanno eccepito un ulteriore profilo di inammissibilità da ravvisarsi nell’emendatio che sarebbe stata operata con l’atto di citazione contenente per la prima volta un’ipotesi di danno non contestata in sede di invito a dedurre e, segnatamente, la circostanza che la costituzione di un servizio di trasporto merci da parte della società ETM rappresentasse una violazione della legge regionale n.30/1998 e che tale fosse da considerare l’impiego nel servizio di trasporto merci di n. 3 dipendenti e n. 4 autisti per un danno quest’ultimo quantificato in euro 155.700,00.

3.1. L’eccezione è infondata e come tale va respinta. Consolidata giurisprudenza, infatti, è nel senso che il rapporto tra i contenuti dell'invito a dedurre e della citazione non può configurarsi in termini di immutabilità della domanda, poiché l'invito è atto pre-processuale che non determina l'instaurazione di un contraddittorio tra le parti e l'oggetto del processo si determina con l'atto introduttivo costituito dalla citazione.

L'invito a dedurre ha natura di atto procedimentale preprocessuale che assolve alla duplice funzione di consentire all'invitato di svolgere le proprie argomentazioni al fine di evitare la citazione in giudizio e di garantire, nel contempo, la massima possibile completezza istruttoria. In virtù della duplice funzione, di garanzia e di istruttoria, da riconoscersi all'invito a dedurre va, pertanto, esclusa la necessità di una piena e totale corrispondenza tra tale atto e quello di citazione in quanto i nuovi elementi di prova e di conoscenza acquisiti dal Procuratore regionale nella fase istruttoria devono essere adeguatamente valutati, considerato anche che il limite di variabilità dell'atto di citazione è costituito unicamente dal quadro generale dell'ipotesi dannosa, che va mantenuto nella sua essenza tipica di modo che la citazione non si discosti totalmente dal nucleo essenziale della "causa petendi" e del "petitum" tipizzanti la fattispecie ipotizzata (C. Conti, sez. giurisd. reg. Lazio, 5 dicembre 2006, n. 2412).

Come è stato opportunamente puntualizzato dalle Sezioni Riunite (SSRR 16.2.1998, n. 7/QM/1998 e 19.6.1998 , n. 14/QM/1998) non si può neanche porre un problema di mutatio libelli o di individuazione dei limiti della emendatio, poiché fino a quando non è emanato l’atto di citazione non esiste ancora una domanda, laddove l’invito a dedurre costituisce un presupposto processuale. Ciò che è essenziale è che la citazione non decampi dal nucleo essenziale dell’invito, fermo restando che è solo con la prima che si determina il thema decidendum.

Alla luce di quanto precede l’eccezione formulata non è meritevole di accoglimento perché, se da un lato la menzione da parte dell’organo requirente della norma ritenuta violata non muta l’essenza dell’addebito -in disparte il fondamentale principio processuale in virtù del quale l’individuazione delle disposizioni applicabili compete al Giudice, iura novit curia-, dall’altra, la contestazione dell’impiego nel servizio di trasporto merci di n. 3 dipendenti e n. 4 autisti non infrange l’unicità dell’impianto accusatorio.

4. La difesa del convenuto XXX ha formulato istanza di vari approfondimenti istruttori. In particolare, è stata richiesta l’ammissione di prova testimoniale su specifici capitoli preordinati, in sintesi, ad acclarare la circostanza che in data 19.11.2007 il dott. XXX avrebbe prospettato l’opportunità di procedere alle assunzioni degli autisti, essendo stati acquistati i mezzi per il trasporto merci, al dott. yyy, che avrebbe impartito disposizione in tal senso al suo interlocutore.

4.1 Gli approfondimenti istruttori richiesti sono ritenuti dal Collegio non meritevoli di accoglimento, giacché, non necessari -in considerazione della copiosa documentazione già acquisita o prodotta dalle parti al fine di illustrare i fatti per cui è causa- né utili per tratteggiare le singole posizioni dei convenuti già ampiamente delineate. Si osserva, peraltro, che la richiesta istruttoria così come formulata mirerebbe ad allocare, sulla base e con riferimento ad un singolo episodio, responsabilità che sono, invece, desumibili dal complesso delle attività gestionali realizzate nella intera vicenda.

5. Nel merito, il Collegio deve procedere alla verifica della sussistenza, nel caso concreto, degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che, com’è noto, si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché nella sussistenza di un rapporto di servizio fra coloro che lo hanno determinato e l'ente che lo ha subito.

6. Con riguardo all’elemento oggettivo del nocumento patrimoniale, il Collegio ritiene di esaminare partitamente le domande giudiziali, iniziando da quella avente ad oggetto un presunto danno erariale pari a euro 553.476,00 cagionato, secondo la prospettazione della Procura attrice, dal convenuto XXX e, in via sussidiaria, fino alla concorrenza di euro 250.000,00 dal convenuto yyy’. Siffatta partita di danno, riconducibile per euro 397.776,00 all’acquisto di quattro motrici IVECO e per euro 155.700,00 all’assunzione di quattro autisti e all’impiego di tre dipendenti dell’ETM a tale servizio, sarebbe scaturita dall’illecito impiego di risorse pubbliche, destinate normativamente al servizio del trasporto pubblico locale di persone, per l’organizzazione e la gestione del trasporto privato di merci. La Procura attrice, infatti, ha ritenuto che la costituzione di un servizio di trasporto merci da parte della società ETM rappresentasse una violazione della legge regionale n.30/1998 e che tale fosse da considerare l’impiego nel servizio di trasporto merci di n. 3 dipendenti e n. 4 autisti. Al riguardo, i difensori dei convenuti XXX e yyy’ sostengono che la normativa di settore consentirebbe lo svolgimento del servizio di trasporto merci e che, in coerenza alla stessa, lo statuto dell’ETM espressamente contemplava tra le varie attività il servizio merci. Con riferimento al solo convenuto XXX si afferma che sia la decisione di intraprendere il servizio merci che quella di acquistare le motrici erano state assunte dal C.d.A dell’ETM e non dal solo convenuto, il quale si sarebbe limitato a dare esecuzione ad un indirizzo esplicito del socio pubblico.

6.1 Giova richiamare il quadro normativo di settore e ricostruire le condotte gestionali, poste in essere dai convenuti nella vicenda, che hanno dato luogo alle contestazioni dell’organo requirente.

La normativa di riferimento è rappresentata dalla legge 10 aprile 1981, n. 151 “Legge quadro per l'ordinamento,la ristrutturazione ed il potenziamento dei trasporti pubblici locali. Istituzione del fondo nazionale per il ripiano dei disavanzi di esercizio e per gli investimenti nel settore”, indicante i principi fondamentali cui le regioni a statuto ordinario devono attenersi nell'esercizio delle potestà legislative e di programmazione, in materia di trasporti pubblici locali; dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, “Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59” ,e, dalla legge regionale 16 aprile 1998, n.30, recante “Disposizioni in materia di trasporto pubblico locale”, come modificata dalla legge regionale 16 giugno 2003, n. 16.

Occorre evidenziare che il d.lg. 422/1997, nel trasferire agli enti locali le risorse relative all’espletamento delle funzioni delegate, ha previsto che:

- i servizi di trasporto pubblico regionale e locale, con qualsiasi modalita' effettuati e in qualsiasi forma affidati, sono organizzati mediante contratti di servizio (art. 18) e che quest’ultimi assicurano la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili;

- gli enti locali, allo scopo di assicurare la mobilita' degli utenti, definiscono, ai sensi dell'articolo 2 del regolamento 1191/69/CEE, modificato dal regolamento 1893/91/CEE, obblighi di servizio pubblico, prevedendo nei contratti di servizio relativi ai “servizi minimi” (di cui all'articolo 19), le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi (art. 17);

- ogni regione, in relazione ai servizi minimi (che rappresentano i servizi qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilita' dei cittadini e i cui costi sono a carico del bilancio delle regioni) costituisce annualmente un fondo destinato ai trasporti, alimentato sia dalle risorse proprie sia da quelle trasferite ai sensi del medesimo decreto legislativo (art. 20).

In attuazione alle disposizioni riportate è stata emanata la legge regionale Lazio 19 dicembre 2001, n. 35 prevedendo, tra l’altro, che la Giunta regionale:

- su richiesta dei soggetti gestori del trasporto pubblico locale in concessione, corrisponde direttamente agli stessi gestori la quota di corrispettivo dei contratti di servizio gravanti sul fondo regionale dei trasporti, previa attestazione da parte dell'ente affidante del regolare svolgimento del servizio e degli adempimenti agli obblighi contrattuali (art. 2);

- provvede a ripartire le rimanenti risorse del fondo regionale trasporti tenendo conto del rapporto costi ricavi, dell'incidenza sullo stesso degli obblighi di servizio, nonché della velocità commerciale dei servizi regionali in rapporto alle penetrazioni urbane. Gli enti affidanti provvedono alla revisione della rete e dei livelli dei servizi minimi nei limiti delle risorse attribuite, nonché all'adeguamento dei contratti di servizio con l'affidatario (art.3). L’insieme delle norme richiamate disegna un sistema che, nel rispetto del principio di concorrenza di matrice comunitaria, mira a soddisfare le esigenze di mobilità della collettività garantendo i “servizi minimi”.

A tale riguardo è da ricordare che la normativa comunitaria di settore, più volte richiamata dalle disposizioni prima riportate, (rappresentata ratione temporis dal regolamento CEE n. 1191 del 26 giugno 1969 -nella versione coordinata con le modifiche apportate con il regolamento n. 1893/91-) consente agli Stati membri di imporre obblighi di servizio pubblico alle imprese pubbliche incaricate di assicurare il trasporto passeggeri in un comune e di prevedere, per gli oneri che ne derivano, una compensazione purché sia determinata in conformità alle disposizioni del regolamento stesso.

Anche la giurisprudenza comunitaria (recentemente, Corte giustizia CE, sez.II, n. 504 del 7 maggio 2009) ha precisato che l’articolo 73 del Trattato CE -contemplante la compatibilità con il trattato degli aiuti richiesti dalle necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio- si pone come lex specialis rispetto all’articolo 87 del Trattato CE in materia di aiuti di Stato.

Il giudice comunitario ha chiarito che le sovvenzioni pubbliche, volte a consentire l'esercizio di servizi di linea urbani, extraurbani o regionali, non ricadono nella sfera di applicazione dell’articolo 87 del Trattato CE qualora debbano essere considerate una compensazione che rappresenta la contropartita delle prestazioni fornite dalle imprese beneficiarie per adempiere obblighi di servizio pubblico. A tal fine, è stata puntualizzata la necessità che ricorrano le seguenti condizioni:

- l'impresa beneficiaria sia stata effettivamente incaricata dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi siano stati definiti in modo chiaro;

- i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione siano stati previamente definiti in modo obiettivo e trasparente;

- la compensazione non ecceda quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento;

- quando la scelta dell'impresa da incaricare dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell'ambito di una procedura di appalto pubblico, il livello della necessaria compensazione sia stato determinato sulla base di un'analisi dei costi che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi di trasporto al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto degli introiti ad essi attinenti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento.

Da quanto esposto, in un ambito dove le sovvenzioni pubbliche sono ammesse solo in presenza di precise condizioni, tra le quali in primo luogo l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, non pare dubitabile che le risorse pubbliche destinate alla mobilità degli utenti non possano essere destinate ad altre missioni quali quella, come nella vicenda per cui è causa, del trasporto merci per conto terzi, sicché, la contestazione formulata dall’organo requirente è da considerare fondata.

Giova, ancora, evidenziare come le modalità con le quali è stata posta in essere l’attività commerciale di trasporto merci siano, altresì, violative dell’art. 8, commi 2 bis e 2 ter, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato” che impone alle imprese pubbliche che esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono, di operare mediante società separate, della cui costituzione devono darne preventiva comunicazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

6.2 Controverso tra le parti è, peraltro, il significato da attribuire all’omessa menzione del servizio di trasporto “merci” nella nuova formulazione dell’art. 2 della legge regionale 30/1998 avente ad oggetto la definizione del “Trasporto pubblico locale e regionale” come modificata dalla legge regionale 16/2003: per l’organo requirente siffatta attività commerciale non sarebbe più consentita, mentre, la difesa dei convenuti XXX e yyy’ ne affermano la persistente ammissibilità.

Occorre, preliminarmente, sgombrare il campo da un equivoco -nel quale pure sembra siano incorsi i patroni dei convenuti- e precisare che quando il decreto legislativo 422/1997 fornisce all’art. 1, comma 2, la definizione di trasporto regionale e locale nel senso che sono tali i “servizi di trasporto di persone e cose” non intende includere in tale nozione anche il “trasporto merci per conto terzi” per l’evidente ragione che, nel prosieguo, la medesima disposizione specifica che “….essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilita' terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato …..” indicando, quindi, connotazioni che il servizio deve possedere e assolutamente incompatibili con l’attività commerciale avente ad oggetto il trasporto merci.

Conseguentemente, la questione interpretativa come posta dalle parti è mal posta, non si tratta, infatti, di stabilire se a seguito della riformulazione dell’art. 2 della legge regionale 30/1998 fosse vietata una attività prima consentita, giacché, l’attività commerciale di trasporto merci per conto terzi era ab origine al di fuori della nozione di servizio pubblico di trasporto regionale e locale.

In altri termini, l’art. 2 della legge regionale 30/1998 anche nella sua primigenia formulazione non poteva essere interpretato nel senso di ritenere che la nozione di servizio pubblico di trasporto regionale e locale includesse l’attività commerciale di trasporto merci per conto terzi, a ciò ostandosi la norma nazionale di riferimento (decreto legislativo 422/1997) e la normativa comunitaria di settore a cui la prima faceva riferimento.

Occorre in tal senso osservare che la opposta interpretazione della norma condurrebbe a considerare lecite sovvenzioni pubbliche -consentite solo per il trasporto pubblico locale e, come prima più ampiamente indicato, unicamente in presenza di precisi requisiti- in favore di attività commerciali (e nel nostro caso di “trasporto merci per conto di terzi”) per le quali, invece, sono di norma vietate perché integranti “aiuti di Stato”. Sono, quindi, le stesse conseguenze cui conduce l’interpretazione avversa a privarla di validità.

6.3 Nella fattispecie all’esame del Collegio, tuttavia, la corretta interpretazione della disposizione normativa in questione non assume una valenza determinante, giacché, l’attività gestionale in concreto realizzata dal convenuto XXX, e favorita dal convenuto yyy’ -già da ritenere illegittima per l’aspetto prima evidenziato- presenta ulteriori profili di illegittimità-illiceità che la connotano, in ogni caso, come attività non funzionalizzata e, in quanto generatrice di spesa, anche dannosa.

Occorre rilevare, infatti, che a meno di un mese dalla scelta di intraprendere l’attività di trasporto per conto terzi -da ricollegarsi formalmente alla nota n. 1186 del 13.06.2007, con la quale il dott. XXX comunicava all’assessore ai trasporti del Comune di Civitavecchia l’avvio da parte della società del nuovo servizio- veniva costituita in data 12.07.2007 la società Santa Rita Logistica srl, dai soci ANTONINI Rodolfo e yyy’ Aldo, il primo presidente del comitato tecnico di gestione della ETM s.p.a. ed il secondo sindaco effettivo della società.

In data 6.07.2007, quando la società Santa Rita Logistica non era ancora stata costituita, il verbale relativo al CdA dell’ ETM già riportava che “il Presidente illustra al CdA l’accordo commerciale stipulato con Santa Rita Logistica srl,……”, cronologia degli eventi questa che evidenzia come sia stato concluso un accordo tra il convenuto XXX, nella qualità di amministratore dell’ETM, e la Santa Rita Logistica srl ancor prima che quest’ultima venisse a giuridica esistenza.

Soltanto quattro giorni dopo la costituzione della predetta società in data 16.07.2007 veniva stipulato tra la stessa e la ETM un accordo commerciale secondo il quale:

- la ETM spa si proponeva alla Santa Rita Logistica srl, come fornitore del servizio di trasporto per gli spostamenti di merci in transito nello scalo di Civitavecchia, mettendo a disposizione la propria organizzazione aziendale, comprensiva di personale qualificato e mezzi idonei allo scopo;

- nella fase di avvio, ETM con tale accordo garantiva in esclusiva alla Santa Rita Logistica srl la costante disponibilità di almeno quattro motrici contemporaneamente, impegnandosi ad implementare la flotta a 6 motrici a richiesta della stessa srl e cedeva a titolo di comodato gratuito alla Santa Rita una superficie presso il piazzale dell’autoparco comunale sulla quale ricoverare le autocisterne ed i semirimorchi utilizzati nell’ambito dei predetti servizi; quale controprestazione la Santa Rita Logistica si impegnava a reperire e concedere in comodato d’uso, locazione senza conducente ovvero in usufrutto semirimorchi ed autocisterne necessari per trasporti speciali di merci;

- a titolo di commissione per l’attività di intermediazione, la Santa Rita Logistica doveva trattenere per ogni trasporto della durata di otto ore la somma di euro 100,00 oltre IVA per ciascun mezzo; per trasporti della durata compresa tra otto ore e una giornata la somma di 150,00 oltre IVA;

- l’accordo, stipulato con validità fino al 31.12.2012, prevedeva che in caso di interruzione anticipata una penale a carico della ETM pari ad euro 50.000,00 per ciascun anno residuo di accordo non rispettato.

La cronologia degli eventi riportata, evidenzia come l’introdotta attività di trasporto merci fosse, in realtà, strumentale all’accordo da stipulare con la società Santa Rita Logistica sr.l..

In tal senso, peraltro, depongono la compagine societaria della Santa Rita Logistica sr.l. costituita da soggetti in evidente situazione di conflitto di interesse, il contenuto delle clausole contrattuali dell’accordo fortemente penalizzante per la posizione della ETM e gli accertamenti esperiti dalla Guardia di Finanza, al fine di appurare con riferimento alla citata srl l’esistenza di una struttura aziendale idonea, dai quali è emerso che:

- presso l’indirizzo indicato quale sede legale della Santa Rita logistica srl non erano presenti insegne né etichette apposte sull’elenco citofonico dell’edificio;

- la società non ha dipendenti, né ha intestate utenze telefoniche, né possiede locali aziendali;

- la sede legale ed operativa della società coincide con quella dello studio dell’avv. ANTONINI Rodolfo, socio della stessa e Presidente del comitato tecnico di Gestione tra ETM e comune di Civitavecchia.

Situazione quella accertata dall’organo di polizia delegato dalla quale si evince, in punto di fatto, l’impossibilità concreta per la Santa Rita logistica srl di svolgere una qualsiasi attività commerciale.

6.4 In punto di diritto, occorre rilevare che il rapporto con la società Santa Rita Logistica s.r.l. non poteva essere realizzato con le modalità con le quali è stato posto in essere.

Occorre richiamare al riguardo quanto già descritto al precedente punto 1 in ordine alla natura della ETM e del rapporto intercorrente tra la stessa ed il comune di Civitavecchia ed, ulteriormente precisare che l’ipotesi di affidamento di un servizio pubblico ad una società interamente partecipata dal Comune senza il previo esperimento della procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c) del Tuel, comporta l’obbligo per la nuova società (nel nostro caso la ETM) di osservare, per la scelta dei propri contraenti in tema di acquisti di forniture o servizi e lavori, le disposizioni che regolano il settore pubblico (in questo senso tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2006, n.7369).

In altri termini, l’obbligo dell’evidenza pubblica posto a tutela dei principi comunitari e nazionali di trasparenza e parità di trattamento non osservato (a monte) nel rapporto tra ente locale e società totalmente partecipata, si trasferisce (a valle) nel rapporto tra la società e fornitori-appaltatori, sicché, l’affidamento del servizio (ma analogo obbligo sarebbe stato vigente in caso di forniture o di esecuzione di opere e lavori pubblici) doveva avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità, così come attualmente prevede l’art 2 del d.legs. 163/2007 (in conformità dell’art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, Legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, Legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000).

6.5 Dall’essere l’attività gestionale realizzata dal convenuto XXX per il servizio di trasporto merci, illegittima e non funzionalizzata alla missione dichiarata, consegue che le spese per essa sostenute dalla società ETM integrano gli estremi del danno erariale.

Tale conclusione non è incisa dalla tesi difensiva secondo la quale la decisione di intraprendere il servizio merci e quella di acquistare le motrici sarebbero state assunte dal C.d.A dell’ETM e non dal solo convenuto, giacché, questo aspetto che, peraltro rileverebbe solo in sede di quantificazione della quota di danno, non risulta affatto riscontrato dalle allegazioni di parte.

Invero, dal verbale relativo alla riunione del CdA della ETM del 22.01.2007 si legge, al punto 4 dell’ordine del giorno concernente settore logistica e merci- determinazione investimento, “Il CdA, dopo ampia ed articolata discussione, esprime apprezzamento e condivisione per il progetto illustrato dal Presidente (id est il XXX), ma, anche su suggerimento del collegio sindacale, delibera con votazione unanime di rinviare la esatta determinazione dell’investimento alla definizione delle predette trattative in corso”; al punto 5 del medesimo verbale concernente settore logistica e merci- creazione soggetto strumentale, si legge “Il CdA, dopo ampia discussione prende atto dell’indicazione del collegio sindacale e delibera con votazione unanime di rinviare la determinazione relativa alla costituzione di un soggetto giuridico strumentale alla gestione del nuovo servizio di trasporto merci alla definizione delle trattative in essere con i potenziali partners commerciali” Dal riportato resoconto appare evidente che il CdA non aveva assunto alcuna decisione definitiva contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto XXX.

Dal secondo verbale relativo al CdA del 6.07.2007, si evince che “il Presidente illustra al CdA l’accordo commerciale stipulato con Santa Rita Logistica srl,…….”, resoconto questo, confermativo della circostanza che il rapporto tra la ETM e la Santa Rita Logistica srl era scaturito dall’iniziativa del solo convenuto.

Anche l’assunto difensivo che dall’espressa previsione nello statuto dell’ETM tra le varie attività del servizio merci, ne desume l’assenza di responsabilità del convenuto, non può essere condiviso, presupponendo siffatta tesi che una norma statutaria possa legittimare la violazione di disposizioni di fonte primaria; assolutamente priva di qualsiasi riscontro, poi, la tesi difensiva che vede il convenuto limitarsi a dare esecuzione ad un indirizzo esplicito del socio pubblico.

6.6 Con riferimento alla posizione del convenuto yyy’, si osserva che la circostanza sottolineata dalla difesa di essere il CdA “perfettamente consapevole delle attività gestionali per averle condivise e deliberate”, non esimeva il convenuto dal dovere di vigilanza e di controllo di legalità derivante dalla rivestita funzione di membro del collegio sindacale. L’omissiva condotta tenuta dal convenuto è stata, pertanto, correttamente ritenuta dalla Procura attrice integrare una responsabilità amministrativa di tipo sussidiario.

6.7 Ciò posto, rilevata la sussistenza di un nocumento patrimoniale subito dalla ETM e per essa dal Comune di Civitavecchia, occorre scrutinare la quantificazione del danno operata dall’organo requirente nella misura di euro 553.476,00 per il convenuto XXX e, in via sussidiaria, fino alla concorrenza di euro 250.000,00 per il convenuto yyy’.

Il danno erariale indicato è ricondotto per euro 397.776,00 all’acquisto di quattro motrici IVECO e per euro 155.700,00 all’assunzione di quattro autisti e all’impiego di tre dipendenti dell’ETM a tale servizio.

Preliminarmente, si rileva che l’affermazione della difesa del convenuto XXX circa l’insussistenza del danno erariale per aver l’Azienda ottenuto ricavi superiori ai costi, è assolutamente priva di qualsiasi documentazione a riscontro ed è, anzi, smentita dalla relazione sulla situazione patrimoniale ed economica infrannuale del periodo 1.01.2008-30.09.2008 della ETM presentata in data 23 dicembre 2008 dall’Amministratore Unico –Avv. Massimo Felice yyy- al Comune di Civitavecchia nella sua qualità di azionista e nella quale si evidenzia come il servizio di trasporto merci alla data del 30 settembre presentava una perdita di euro 253.728,35 incidente sul risultato economico complessivo del periodo, e si proponeva quale soluzione la sospensione dell’attività nelle more della predisposizione di una gara ad evidenza pubblica per la sua cessione. Nel caso in esame, pertanto, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 1, comma 1-bis, della legge n.20/1994 che impone, nel giudizio di responsabilità, di tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici.

Tanto premesso è, comunque, da rilevare che la quantificazione del danno erariale operata dall’organo requirente non può essere condivisa dovendosi tener conto della circostanza che alcuni dei rapporti contrattuali strumentali all’attività di trasporto merci sono stati risolti anticipatamente rispetto alle scadenze previste, nonché, dell’impiego temporalmente più limitato dei tre dipendenti dell’ETM nella nuova attività come rappresentato dalla difesa del convenuto yyy’.

Alla luce di tali aspetti, ritiene il Collegio che il danno erariale sia da quantificare nella misura del 60% del danno (euro 553.476,00) complessivamente rilevato dalla Procura attrice e, segnatamente, in euro 332.085,60 per il convenuto XXX e, in via sussidiaria, fino alla concorrenza di euro 150.000,00 per il convenuto yyy’.

7. Altro punto della domanda riguarda il nocumento patrimoniale per euro 122.313,16 che, ad avviso della Procura attrice, sarebbe stato cagionato dal convenuto yyy -quale amministratore unico dell’ETM e limitatamente ai fatti verificatisi a partire dall’ottobre 2007- con i compensi corrisposti alla Santa Rita Logistica s.r.l. e con i costi di gestione dei mezzi impiegati nel trasporto di merci.

La difesa ha sostenuto, in sintesi, l’assenza di un danno riconducibile al convenuto ed evidenziato l’attività esperita dal convenuto nella qualità di amministratore unico della ETM per limitare le criticità del rapporto tra la ETM e la Santa Rita Logistica srl e per pervenire alla risoluzione il negozio, poi avvenuta in data 31.12.2009.

Al riguardo, si osserva, che le argomentazioni difensive, se possono avere una valenza in sede di determinazione dell’elemento soggettivo, non escludono la materialità del danno erariale cagionato dalla esecuzione di un contratto radicalmente illegittimo.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che dal comportamento del convenuto -come ben evidenziato dal suo patrono- siano conseguiti comunque dei vantaggi per l’amministrazione (quali ad esempio non aver sopportato oneri per controversie legali, la risoluzione anticipata di alcuni contratti strumentali all’attività di trasporto merci, ecc.) e, tenendone in debito conto, valuta equitativamente il danno erariale nella misura del 30% del danno (euro 122.313,16) complessivamente rilevato dalla Procura attrice, pari a euro 36.693,94.

8. Con riferimento al rapporto di servizio, quale elemento costitutivo della responsabilità amministrativa, il Collegio ne ravvisa la sussistenza tra i convenuti e l’ente locale danneggiato ed al riguardo richiama le argomentazioni esposte al punto 1 della presente decisone in tema di giurisdizione; parimente, è da affermare la presenza del nesso causale tra le condotte degli stessi ed il danno erariale subito dalla ETM essendo chiaramente il nocumento patrimoniale conseguenza dell’illecita/illegittima attività gestionale svolta.

9. Per quanto concerne l’elemento soggettivo, le posizioni dei convenuti appaiono differenziate dovendosi ritenere che:

- la condotta del convenuto XXX sia stata connotata dall’elemento soggettivo del dolo ed in tal senso militano molteplici elementi evincibili dalla complessiva vicenda ed indicati al punto 6.1 della presente decisione;

- le condotte poste in essere dai convenuti yyy’ e yyy siano espressive dell’elemento soggettivo della colpa grave essendo violative di doveri derivanti dalla funzione ricoperta.

10. Conclusivamente, si devono ritenere sussistenti tutti gli elementi integranti la responsabilità amministrativa e, conseguentemente, ascrivere ai convenuti il danno erariale nella minore misura accertata e, segnatamente:

- nella misura del 60% del danno (euro 553.476,00) complessivamente rilevato dall’organo requirente pari a euro 332.085,60 per il convenuto XXX e, in via sussidiaria, fino alla concorrenza di euro 150.000,00 per il convenuto yyy’;

- nella misura del 30% del danno (euro 122.313,16) complessivamente rilevato pari a euro 36.693,94 per il convenuto yyy.

La domanda della Procura attrice va, pertanto, accolta solo parzialmente.

I convenuti devono essere, altresì, condannati al pagamento, sull’importo addebitato, della rivalutazione e degli interessi legali, questi ultimi con decorrenza dalla data di deposito della presente sentenza all'effettivo pagamento.

Non si ritengono sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere riduttivo.

Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.

P. Q. M.

la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando,

1. RIGETTA le istanze di approfondimenti istruttori;

2. CONDANNA al pagamento in favore dell’Etruria Trasporti e Mobilità S.p.A per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, i seguenti:

dott. XXX , per l’importo di euro 332.085,60 (trecentotrentaduemilaottantacinque/60) e, in via sussidiaria, fino alla concorrenza di euro 150.000,00 (centocinquantamila/00) il dott. yyy’ Aldo;

dott. yyy per l’importo di euro 36.693,94 (trentaseimilaseicentonovantatre/94);

nonché, al pagamento, su tali somme, della rivalutazione e degli interessi legali, questi ultimi con decorrenza dalla data di deposito della presente sentenza all'effettivo pagamento.

Condanna, infine, i predetti al pagamento delle spese di giudizio che vengono liquidate in euro 630,53 (seicentotrenta/53).

Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio dell’ 8 febbraio 2010.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Ref. Giuseppe Di Benedetto F.to Pres. Sez. Salvatore NOTTOLA

Depositata il 04/05/2010

P. IL DIRIGENTE

IL RESPONSABILE DEL SETTORE

GIUDIZI DI RESPONSABILITA’

F.to Dott. Francesco MAFFEI