sent. n. 325 del 22 febbraio 2011: che, in materia di danno ad una società pubblica in house ed interamente partecipata dall'ente territoriale (Trambus spa, ora Atac spa) consistente nel pagamento di una sanzione ad essa applicata dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato (Antitrust) per la stipula di intese lesive della concorrenza nel mercato nazionale del trasporto pubblico locale (TPL), condanna, a titolo di colpa grave, gli amministratori ed i componenti del collegio sindacale (questi ultimi ex art. 2407 c.c.) al risarcimento pro quota del danno

 

Sent. n. 325/2011

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del popolo italiano

LA CORTE DEI CONTI

Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio

Composta dai seguenti Magistrati

Dott. Salvatore Nottola                                   Presidente

Dott. Silvio Benvenuto                                   Consigliere relatore

Dott. Luigi Impeciati                                      Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul giudizio iscritto al numero 70491  del registro  di segreteria , proposto dalla Procura regionale presso questa Sezione   nei confronti dei signori : Raffaele MORESE , nato il 4 agosto 1942, residente in Roma, via Montecristo n. 7; rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Franco Coccoli, presso il cui studio in Roma, viale Parioli 180 è elettivamente domiciliato; Filippo ALLEGRA , nato il 4 giugno 1955, residente in Rignano Flaminio (RM), via della Doganella n. 5, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosaria Russo Valentini, presso il cui studio in Roma , Corso Vittorio Emanuele 282/284, è elettivamente domiciliato; Luigi LUSI , nato  il 25 novembre 1961, residente in Genzano di Roma , Viale Fratelli Rosselli n. 4, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Gaetano Scoca e Alberto Zito, elettivamente domiciliato  presso lo studio del primo in Roma, via Paisiello 55 ; Giuseppe ALIVERNINi, nato il 6 marzo 1954 e residente in Monte Porzio Catone (RM), Viale dei Cronisti n. 78, rappresentato e difeso  dall’avvocato Carlo Izzo, presso il cui studio in Roma, Corso d’Italia 106, è elettivamente domiciliato;Antonio LOMBARDI , nato  il 19 febbraio 1948, residente in Roma, Via Castelfidardo n. 78, pia. 2, int. 5, rappresentato e difeso dagli avvocati Achille Chiappetti e Eugenio Barrile , presso il cui studio in Roma, via Paolo Emilio 7, è elettivamente domiciliato;Salvatore Antonio ALFANO, nato il 21.1.1962,  residente in Roma, Via Pontedera n. 6, int. 6, rappresentato e difeso  dagli avvocati Achille Chiappetti e Eugenio Barrile, presso il cui studio in Roma, via Paolo Emilio 7, è elettivamente domiciliato:  Fabio PETRONI, nato il 26.10.1960,  residente in London (Gran Bretagna), 15 Dolben Court Montaigne Close , rappresentato e difeso dagli avvocati Pierfrancesco Palatucci ed Elena Stella Richter, presso la quale è elettivamente domiciliato in viale Mazzini 11, ; Mario Vincenzo  CALANDRO, nato ad Apollosa (BN) il 27 gennaio 1939 , residente in Benevento, Via Tommaso Rossi n. 22, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio e Roberto De Masi, presso i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Alessandro III, 6.

Con l’intervento della Società Azienda per la Mobilità del Comune di Roma s.p.a.-Atac s.p.a, con sede in Roma, via Prenestina 45, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Meo, presso il cui studio in Roma, via Lima 48, è elettivamente domiciliata.

Uditi, nella pubblica udienza del 16 dicembre 2010 , con l’assistenza del Segretario,signora Nicoletta Esposito, il relatore, Cons. Silvio Benvenuto, il P.M. nella persona del vice procuratore generale, dottor Massimiliano Minerva, gli avvocati Nicola Marotta, per delega dell’avvocato Giorgio Meo, Franco Gaetano Scoca,  Rosaria Russo Valentini, Achille Chiappetti, Felice Laudadio, Franco Coccoli, Carlo Izzo, Pierfrancesco Palatucci.

Esaminati gli atti e i documenti della causa.

FATTO

La Procura regionale aveva avviato una serie di accertamenti istruttori a seguito della ricezione di due esposti da parte della società “Terravision London Ltd” (in data 29.10.2007 e 21.11.2007 ), aventi ad oggetto un procedimento avviato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Antitrust) in materia di trasporto pubblico locale (TPL). A seguito di tali accertamenti risultava emerso quanto segue.

L’Autorità Antitrust, in data 9 novembre 2005 , aveva  iniziato una complessa ed articolata istruttoria volta ad accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza per ottenere l’aggiudicazione dei c.d. “servizi aggiuntivi” nel Comune di Roma, messi a gara da Atac s.p.a. nell’agosto 2005, nonché l’esistenza di una rete di accordi paralleli dal contenuto analogo, strumentali all’alterazione del meccanismo concorrenziale in altre realtà territoriali, al fine di preservare gli assetti industriali e di mercato esistenti.

L’indagine, avviata inizialmente nei confronti delle società SITA s.p.a., A.P.M. Esercizi s.p.a. e Autolinee Regionali Pubbliche Abruzzesi A.R.P.A. s.p.a., è stata successivamente estesa ad altre società, tra le quali Trambus s.p.a. il cui capitale sociale era interamente detenuto dal Comune di Roma, operante nel territorio comunale in qualità di affidataria di circa l’80% del servizio (con un fatturato pari, nel 2006, a circa 535 milioni di euro).

In particolare, nei confronti di Trambus (ma anche di ATC con sede a Bologna e di ATAF con sede a Firenze), veniva accertata l’esistenza di un accordo denominato “Protocollo di politica commerciale”, volto a concertare, in regime di reciproca esclusiva, la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, nell’ambito dell’alleanza commerciale denominata “TP NET”.

All’esito dell’istruttoria, con delibera 17550 del 30 ottobre 2007 , l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto:

a) che numerose società italiane operanti nel settore del Trasporto pubblico locale, tra  cui Trambus s.p.a. , avevano posto in essere intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, aventi per oggetto il mantenimento dell’affidamento dei servizi di TPL in capo al precedente gestore o, in ogni caso, la riduzione del confronto competitivo tra operatori potenzialmente concorrenti, in ipotesi di partecipazione a gare c.d. “fuori bacino”;

b) che le società di cui al punto a) si sarebbero dovute astenere in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che alle società oggetto dell’istruttoria si  applicassero le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’ordinamento, le quali, nel caso di Trambus s.p.a., venivano fissate nell’importo di euro 2.232.880.

La società Trambus impugnava la predetta decisione dell’Antitrust presso il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, il quale, con sentenza della Sez. I, 26 giugno 2008 n. 6215,  respingeva il ricorso; anche il successivo ricorso in appello veniva respinto con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2201 del 9 aprile 2009 .

A partire da gennaio 2009 iniziava il pagamento in forma rateizzata della sanzione comminata dall’Antitrust alla Trambus s.p.a., pari ad euro 2.232.880 (81.872,27 mensili, 818.722,7 fino ad ottobre 2009; 1.391.828,59 fino a maggio 2010).

La Procura regionale, ritenendo che la predetta sanzione irrogata alla Trambus costituisse un danno concreto ed attuale alle pubbliche finanze, gravando sul bilancio della società pubblica e dunque sull’ente territoriale socio di riferimento, Comune di Roma e, più in generale, mediante il prelievo fiscale, sull’intera collettività, ha notificato ai presunti responsabili ,  signori Raffaele Morese e Filippo Allegra ( rispettivamente presidente e amministratore della società nel periodo considerato), in date comprese tra il 23.9.2009 e il 1.10.2009 , l’invito a fornire deduzioni previsto dall’art. 5, comma 1, del d.l. n. 453 del 1993, convertito nella legge 14 gennaio 1994 , n. 19, assegnando un termine di trenta giorni per tali  deduzioni difensive.

Successivamente la Procura regionale ha emesso un ulteriore atto di  contestazione preliminare (invito integrativo del 16.11.2009 ) nei confronti dei componenti del consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci della medesima società pubblica, nonché dell’assessore al bilancio pro tempore del comune di Roma, signor Marco Causi, notificato (anche ai destinatari del primo invito), in date comprese tra il 20.11.2009 e il 17.2.2010 (Petroni), provvedendo a richiedere contestualmente (in data 26.1.2010 ) alla Sezione giurisdizionale per la Regione  Lazio la proroga del termine di 120 giorni per il deposito dell’atto di citazione in giudizio (o l’archiviazione), ai sensi dell’art. 1, co. 3bis del d.l. 543/1996 conv. con mod. in l. 639/1996  ( proroga autorizzata con ordinanza della Sezione n. 4/2010/P del 8.3.2010 ).

Nelle deduzioni personali, presentate tra il 16 ottobre 2009 e il 3 maggio 2010 , e nelle audizioni personali svoltesi il 10 novembre 2009 (Morese), il 26 gennaio 2010 (Lusi) e 16 marzo 2010 (Causi), i destinatari dei due inviti a fornire deduzioni respingevano ogni addebito e sottolineavano la conformità a legge del comportamento tenuto .

La Procura regionale, con separato atto, ha disposto l’archiviazione nei confronti dei signori Marco Causi e Antonio Buonfiglio , non ritenendo sussistente la colpa grave (in data 3.6.2010 ).

Nell’atto di citazione si afferma che sussistono tutti gli elementi che fondano l’azione di responsabilità nei confronti dei convenuti.

Al riguardo viene ricordato  il quadro normativo di riferimento:

a) Il settore del trasporto pubblico locale, all’epoca dei fatti oggetto dell’istruttoria Antitrust e del correlato procedimento per danno indiretto di cui all’atto  di citazione della Procura regionale (2001-2005), era disciplinato dal d.lgs. 19 novembre 1997 n. 422 - come modificato dal d.lgs. n. 400/1999 e successivamente dall’art. 45, l. n. 166/2002 - il quale ha operato il “conferimento alle regioni ed agli enti locali delle funzioni e dei compiti in materia di trasporto pubblico locale”, prevedendo come regola per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale, su gomma e per ferrovia, l’espletamento di gare pubbliche per la scelta del gestore dei servizi minimi alla scadenza degli affidamenti in essere (art. 18), a cui possono partecipare le imprese di trasporto di persone stabilite nell’Unione Europea, ad esclusione, terminato il periodo transitorio previsto dalla legislazione nazionale o regionale, delle società che, in Italia o all'estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o a seguito di procedure non ad evidenza pubblica, e loro controllate, controllanti e collegate e delle società che gestiscono reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali necessarie per l’espletamento del servizio (co. 2, lett. a), art. 18, d.lgs. cit.).

L’art. 113, d.lgs. n. 267/2000 (testo unico degli enti locali), aveva successivamente introdotto una disciplina di carattere generale sulla gestione delle reti e sull’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, dal cui ambito di applicazione, però, a seguito della l. 15 dicembre 2004 , n. 308, è stato escluso il settore del trasporto pubblico locale.

Il termine ultimo di validità delle concessioni in essere, fissato originariamente dal d.lgs. n. 422/1997 al 31 dicembre 2003 , è slittato, una prima volta, al 31 dicembre 2005 , in forza del d.l. 24 dicembre 2003 n. 355, convertito con modificazioni in l. 27 febbraio 2004 n. 47, prorogato poi dalla l. 23 dicembre 2005 n. 266 (legge finanziaria per il 2006) al 31 dicembre 2006 , nonché al 31 dicembre 2007 dal d.l. 28 dicembre 2006 n. 300 (nel testo risultante dalla l. di conversione n. 17 del 26 febbraio 2007 ). Tale ultima norma prevede anche la possibilità per le Regioni di prorogare ulteriormente gli affidamenti in essere, per un periodo massimo di due anni (e quindi fino al 31 dicembre 2009 ), a seguito di operazioni di consolidamento ed integrazione di bacini fra gli operatori affidatari dei servizi (art. 18, co. 3–ter, d.lgs. n. 422/1997).

Da ultimo, successivamente all’emissione del provvedimento sanzionatorio da parte dell’AGCM n. 17550/2007 (oggetto del presente giudizio), e nelle more del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, è intervenuto l’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008 (come modificato dall'art. 30, comma 26, L. 23 luglio 2009 , n. 99 e, successivamente, dall'art. 15, comma 1, lett. a) e a-bis), d.l. 25 settembre 2009 , n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009 , n. 166), che riguarda tutti i servizi pubblici locali e si applica anche al TPL (art. 23-bis, co. 1) e che prevede, tra l’altro, l’emanazione di un regolamento che dovrà chiarire l’ammissibilità e i limiti degli affidamenti in house.

La Procura regionale osserva, quindi, che,  come sottolineato anche dall’Autorità antitrust nel citato provvedimento sanzionatorio, il processo di liberalizzazione in Italia del settore TPL è stato notevolmente frenato, oltre che dalle numerose proroghe normative del regime concessorio,  e dall’omissione  delle procedure di evidenza pubblica, non oggetto del presente giudizio , anche e soprattutto dal comportamento anticoncorrenziale degli enti locali e delle aziende pubbliche, come risulta dalla  vicenda in esame .

Con l’inevitabile conseguenza  che, come rileva ancora l’Autorità antitrust,

 il settore del trasporto pubblico locale italiano è connotato da notevoli “criticità economiche”: accanto ad un’offerta estremamente frammentata, il sistema nazionale, raffrontato agli altri Paesi europei, si contraddistingue per essere quello a più alto costo e a più bassa redditività; ciò in quanto risulta caratterizzato da tante imprese di piccole dimensioni, ciascuna collegata al proprio bacino storico di esercizio; inoltre, va registrata una ridotta presenza dell’imprenditoria privata, ricavi da traffico per chilometro decisamente bassi, contributi pubblici per chilometro più elevati d’Europa, incidenza più alta del costo del personale per unità di produzione in Europa,  parco mezzi contraddistinto da una elevata età media e da una velocità commerciale media molto bassa.

E’ in questo contesto che va , ad avviso della Procura regionale, collocata la vicenda di cui è causa e, in particolare, la condotta illecita dei convenuti, che ha portato all’applicazione di una sanzione di oltre due milioni di euro alla società pubblica Trambus s.p.a.

In base alle disposizioni sopra  citate, la sanzione erogata deriva dal fatto che “sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune” (art. 81 Trattato CE) ovvero “del mercato nazionale o in una sua parte rilevante” (art. 2 della l. n. 287/1990).

In particolare, sono vietate le intese aventi ad oggetto:

I) la fissazione diretta o indiretta dei prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;

II) l’impedimento o la limitazione della produzione, degli sbocchi o degli accessi al mercato, degli investimenti, dello sviluppo tecnico o del progresso tecnologico;

III) la ripartizione dei mercati (ipotesi ricorrente nella fattispecie in esame) o delle fonti di approvvigionamento;

IV) l’applicazione, nei rapporti commerciali con altri contraenti, di condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

V) la subordinazione della conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi.

Per quanto riguarda l’affermazione – contenuta anche nelle deduzioni difensive – secondo cui l’asserita assenza di effetti anticoncorrenziali farebbe venir meno l’illiceità e la sanzionabilità della condotta, l’art. 2, l. n. 287/1990, la Procura regionale ritiene che sia sufficiente per incorrere nella sanzione la sola presenza dell’oggetto anticoncorrenziale, e non anche necessariamente dell’effetto, come  in tal senso si è da tempo pronunciata anche la giurisprudenza comunitaria e nazionale (amministrativa) avuto riguardo alle intese incidenti sul mercato (cfr., C. giust. CE, C–219/95, Ferriere Nord, 17-7-97 , par. 30 e ss.; Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 515; Id., n. 2199/2002, che parla espressamente di “effetti potenzialmente anticoncorrenziali”, Cons. Stato n. 1199/2001 e n. 652/2001), precisando che le intese che hanno per oggetto la ripartizione del mercato sono annoverate nella categoria delle restrizioni della concorrenza “per oggetto”, in quanto alla luce delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialità talmente alta di causare gravi restrizioni della concorrenza che è inutile, ai fini dell’applicazione dell’art. 81.1. Trattato CE, dimostrare l’esistenza di specifici effetti sul mercato.

Nel caso in esame  il reciproco impegno delle parti dell’intesa di non partecipare a gare (reciproca esclusiva) nei bacini storici di competenza delle altre parti già affidatarie del servizio (incumbent) deve ritenersi finalizzato a ripartire il mercato e dunque si trattava di intesa avente proprio tale oggetto.

La circostanza (di fatto) che l’effetto non potesse poi essere concretamente conseguito per circostanze estrinseche (presenza di altri operatori economici esterni all’intesa), non farebbe  venir meno l’illiceità dell’oggetto dell’intesa come confermato dall’Autorità antitrust nella decisione di cui si discute e soprattutto non farebbe  venir meno il danno alle pubbliche finanze, posto che la sanzione è stata irrogata, confermata nelle successive sedi giurisdizionali amministrative e, infine, pagata.

Per quanto riguarda la nozione di intesa, essa, nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, e dell’art. 81, Trattato CE,  è, ad avviso della Procura regionale, oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999 n. 827).

Con riferimento poi alle forme che possono assumere le intese, queste possono in concreto estrinsecarsi in “accordi espressi”, in “pratiche concordate”, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari (co. 1).

L’accordo sussiste quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di assumere un determinato comportamento sul mercato, mentre nella pratica concordata manca un accordo espresso, ma vi è una forma di coordinamento fra imprese che sostituisce consapevolmente i rischi della concorrenza con una pratica collaborazione fra le stesse con chiare finalità elusive (C. Giust. CE, 8 luglio 1999 C-49/92P, Commissione c. ANIC; C. Giust. CE, 31 marzo 1993 C–89, 104, 114, 116–117, 125–129/95).

In ogni caso, sia nell’accordo che nella pratica concordata si richiede che vi siano comportamenti di più imprese, frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione e che gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.

La sanzione amministrativa di euro 2.232.880 posta a carico di Trambus spa con la del. n. 17550 del 30.10.2007 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (tra l’altro, di gran lunga il maggiore importo tra le sanzioni irrogate nel procedimento antitrust in discorso) costituisce un rilevante pregiudizio patrimoniale per le pubbliche finanze, in particolare per l’azienda pubblica Trambus , società strumentale del Comune di Roma, a totale partecipazione pubblica, costituita con deliberazione del consiglio comunale n. 173 del 19.10.2000 , che ha disposto la trasformazione, mediante scissione, dell’ex Azienda Speciale ATAC in Atac spa e Trambus spa (ai sensi degli artt. 18 d.lgs. 422 del 1997, 115 del d. lgs. 267 del 2000, 19 della l.r. Lazio n. 30 del 1998). Con successiva deliberazione del consiglio comunale n. 126 del 15 luglio 2004 il Comune di Roma ha poi disposto  - ai sensi dell’articolo 113, comma 5, lettera c, del decreto legislativo n. 267/2000, come da ultimo modificato dall’articolo 14 del decreto legge n. 269/2003, convertito con modificazione dalla legge n. 326/2003, e dall’articolo 4, comma 234, della legge n. 350/2003 - l’affidamento c.d. in house dei servizi di trasposto pubblico locale di superficie in favore di Trambus s.p.a per il periodo 2005-2011 . Da ultimo (1° gennaio 2010) la Trambus s.p.a. è confluita nella nuova azienda del trasporto pubblico del comune di Roma, denominata nuovamente Atac s.p.a., nata dalla fusione delle società Atac, Metro e, appunto, Trambus.

 Il pagamento, con oneri a carico della finanza pubblica, della sanzione irrogata dall’Autorità Antitrust – come in casi analoghi di responsabilità indiretta oggetto di giudizi dinanzi alla Corte dei conti per l’irrogazione di sanzioni amministrative a carico dell’ente pubblico, ad esempio, per l’omesso versamento di  ritenute previdenziali od assistenziali (. sez. giur. Sicilia n. 1863 del 19.7.2005 , n. 239 del 19.6.1995 , sez. giur. Piemonte, n. 295 del 27.5.1997 ); per  la violazione di norme antinfortunistiche

( Sez. App. III n. 263 del 23.7.2002 ; violazione delle norme fiscali in materia di IVA: sez. giur. Sardegna n. 125 del 29.2.1996 ) – costituisce, ad avviso della Procura regionale,  già di per sé un indubbio pregiudizio patrimoniale per la società pubblica Trambus che ne ha sopportato l’onere, poiché il pagamento di somme di denaro pubblico a causa dell’inosservanza di obblighi imposti normativamente (nella fattispecie in diretta attuazione di disposizioni comunitarie, addirittura “fondanti, trattandosi dell’art. 81 del Trattato CE, vera e propria “pietra di volta” dell’assetto ordinamentale europeo) costituisce un aggravio di spesa privo di corrispondente utilità e sottrae le relative somme all’attuazione degli scopi istituzionali (nell’istanza rivolta all’Antitrust, in data 17.11.2008 , per la rateizzazione dell’importo, si afferma che l’entità della sanzione è in grado di “compromettere la capacità produttiva aziendale”, all. nota Trambus del 3.8.2009 ). Nel caso di specie, inoltre, la sanzione tiene anche conto – come si ricava dalla delibera dell’Autorità antitrust (par. 235) – oltre che del danno provocato ai consumatori, in termini di ridotti incentivi per le società coordinate nella partecipazione alle gare ad offrire una migliore qualità dei servizi di TPL, vale a dire un incremento quantitativo e qualitativo dei servizi offerti rispetto a quelli minimi posti a gara dal bando, anche del danno causato agli enti locali appaltanti (pregiudizio di natura pubblicistico, dunque), privati del beneficio che avrebbe dovuto scaturire da una corretta applicazione della riforma di cui al decreto legislativo n. 422/97, in termini di riduzione dei costi dei servizi affidati, quale esito di un pieno confronto concorrenziale.

Dopo aver osservato che la natura indiretta del danno oggetto di contestazione comporta, come da giurisprudenza consolidata, che il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale decorra soltanto dal momento in cui il debito diviene certo, liquido ed esigibile (  nel caso di specie, quando è divenuta esecutiva la  sanzione Antitrust) , l’atto di

citazione afferma che il  pregiudizio patrimoniale risulta causalmente connesso alla condotta illecita dei vertici aziendali, i quali, consapevolmente e volontariamente, hanno  posto in essere condotte lesive della concorrenza, in aperta violazione dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, mediante la stipula di intese, protocolli e accordi volti a concordare la partecipazione alle gare di TPL sul territorio nazionale, in particolare mediante l’alleanza commerciale denominata TPNET (accordo sottoscritto, tra gli altri, da Trambus, ATC Bologna e ATAF Firenze).

Peraltro oggetto del  giudizio (sub specie del comportamento illecito) non è - afferma l’atto di citazione - l’omissione delle procedure di evidenza pubblica e la conseguente violazione del principio di concorrenzialità (c.d. danno da lesione del principio di concorrenza), ma le condotte volte alla concertazione della partecipazione alle gare nel settore del trasporto pubblico locale che, in attuazione del processo di liberalizzazione del settore, sopra sinteticamente riassunto, avrebbero dovuto aver luogo sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2003 , condotte ascritte ai convenuti

non essendo più dato dubitare, posto che tali condotte sono state effettivamente  confermate, con sentenza  passata in giudicato, dal giudice amministrativo.

L’atto di citazione indica, quindi, I principali documenti da cui si desume l’intesa illecita sottesa al progetto TP-NET :

a) il protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001 , sottoscritto da due imprese, in cui si assume l’impegno di reciproca esclusiva in gare di attacco; b) il protocollo di intesa e il protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 ; c) la bozza di protocollo di politica commerciale, del 2001, mai sottoscritto; d) il verbale del consiglio di amministrazione di TPF in del 24 marzo 2004 .

In  particolare, l’origine del progetto TP-NET risale all’accordo “Protocollo di politica commerciale” fra Trambus e ATC Bologna, siglato il 30/08/01 ed ampliato in data 6/9/2001 , finalizzato alla partecipazione in regime di reciproca esclusiva (artt. 2 e 3), in origine fino al 31/12/2003 , alle gare che avrebbero dovuto essere indette in aree geografiche diverse dai comprensori di competenza territoriale delle parti (per Trambus, Roma e comuni limitrofi).

 In sostanza si prevedeva un “patto di reciproca esclusiva” in gare di attacco (al di fuori del proprio ambito territoriale di operatività).

 Successivamente è stato stipulato da tre società (Trambus-Roma, ATC-Bologna e ATAF-Firenze) un documento denominato “Protocollo di intesa e protocollo di politica commerciale”, datato 18/10/2001 , riguardante un generale inquadramento dei vantaggi e delle prospettive di collaborazione, senza un esplicito riferimento alla partecipazione concertata alle gare. La versione del protocollo di politica commerciale allegata, anch’essa sottoscritta dalle tre società, ha invece esattamente lo stesso testo della versione del 30/08/01 e fa espresso riferimento alla concertazione in vista delle gare (artt. 2 e 3).

In sede di accertamento ispettivo svolto dall’Antitrust nell’ambito del procedimento sfociato nella più volte citata del. 17550/2007, il responsabile delle partecipazioni societarie di Trambus, ha confermato che il documento sottoscritto da Trambus, ACT Bologna e ATAF, rappresenta “l’origine dell’accordo trasformatosi successivamente nella società TP NET”, che si costituirà formalmente il 4/12/2002 (tale circostanza è stata confermata nei verbali di audizione di ATC Bologna e Trambus).

 Rilevante appare anche il contenuto del documento “Bozze di protocollo di politica commerciale” del 2001 – poi non sottoscritto in ragione dell’intervenuta approvazione del “Protocollo di politica commerciale” da parte di Trambus e ATC - inviato da Trambus a soggetti potenzialmente interessati al progetto ( istruttoria Antitrust doc. 13.366 e 13367 e doc. 13368 ),  rinvenuto presso la sede di SITA, che prevedeva, in particolare, ipotesi di collaborazione in merito alla partecipazione in regime di esclusiva a tutte le gare di interesse, alla ripartizione affidamenti su base quote storiche e rapporti di reciproca esclusiva nella partecipazione alle gare.

Va notato – osserva l’atto di citazione-  che le valutazioni espresse da APM e SITA sull’accordo trasmesso dalla Trambus– che quindi assume un ruolo attivo, trainante, nell’adozione dell’iniziativa – contengono  , al punto 1, proprio il preoccupato avviso delle due società circa il fatto che “la portata dell’accordo può essere inficiata dalle valutazioni che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato sarà chiamata a fornire, considerata l’ampiezza dello stesso e i soggetti che ad esso aderiscono”, con relativo invito ad una “rilettura del documento che davvero ci pare possa essere oggetto di contestazioni di infrazioni da parte dell’Autorità”, insieme al richiamo, quasi accorato, alla necessità della “più assoluta prudenza prima di procedere in tale senso” (punto 3).

Questo importante documento, provenendo proprio da alcuni possibili partner dell’accordo e dall’interno del mondo imprenditoriale del TPL, conferma, ad avviso della Procura regionale,  la natura lesiva della concorrenza delle intese proposte dalla Trambus, oltre ad essere rilevante sul piano psicologico, denotando il grado di consapevolezza di ciò da parte dei vertici dell’azienda romana.

Quanto ai contenuti dell’accordo alla base di TP NET, l’atto di citazione richiama, in particolare, l’articolo 3 del Protocollo di politica commerciale  menzionato, rubricato “Esclusiva”, laddove si prevede che “l’accordo si intende convenuto con patto di reciproca esclusiva. Qualora una delle parti non intenda partecipare ad una o più gare dovrà darne comunicazione al comitato strategico di gestione. In questo caso l’impresa o le imprese che rinunciassero per qualsiasi motivo ad una delle gare previste nel presente accordo, non potranno in nessun modo gareggiare per lo stesso appalto né singolarmente né in riunione con altre imprese. Nel caso invece che solo una delle parti intenda gareggiare per un determinato appalto, con la rinuncia di tutte le altre, questa impresa sarà libera, dietro apposita comunicazione al suddetto comitato, di partecipare sia singolarmente, sia in riunione con altre imprese…. “. Con la precisazione ulteriore che “il patto di esclusività è condizione essenziale di validità della presente scrittura. Pertanto qualora una delle parti decidesse, durante tutto il periodo di validità del presente accordo di recedere unilateralmente, sarà obbligata per tutta la durata del presente accordo, a non partecipare né in proprio né attraverso società da essa controllate a qualsiasi gara”.

In sostanza, sia il protocollo “Protocollo di intesa e Protocollo di politica commerciale”, datato 18/10/2001 ,  che la “Bozza di protocollo di politica commerciale” del 2001 (non sottoscritto), contenendo un patto di reciproca esclusiva, risultano lesivi della concorrenza (l’ultimo documento, pur non avendo una formale vincolatività giuridica, in difetto di sottoscrizione, è certamente indizio dei reali intenti delle parti).

I protocolli di politica commerciale  sfoceranno qualche tempo dopo nella costituzione di TP NET spa, che nasce alla fine del 2002 come società di coordinamento fra i soci e aggrega progressivamente ATC Bologna, TRAMBUS Roma, ATAF Firenze, CSTP Salerno, CTM Cagliari e SASA Bolzano (le ultime tre, tuttavia, non hanno sottoscritto il “Protocollo di politica commerciale”); nell’oggetto sociale di tale società era contemplato anche un riferimento all’impegno di “promuovere e attuare partecipazioni a gare per l’affidamento di servizi di trasporto”. Il capitale di TPNET S.p.A. era detenuto da ATAF S.p.A. Firenze (20%); ATC S.p.A. Bologna (20%); CSTP S.p.A. Salerno (20%); CTM S.p.A. Cagliari (20%); Trambus s.p.a. Roma (20%).

Successivamente verrà anche costituita la società TP FIN S.r.l., collegata al progetto oggettivamente e soggettivamente (fra le stesse società, tranne SASA Bolzano, atto costitutivo del 5/3/2003 ), in vista della possibilità di acquistare una quota minoritaria del capitale di SITA.

Tra l’altro, quanto sottoscritto da Trambus, ATC Bologna e ATAF, in sede di Protocollo commerciale, viene efficacemente sintetizzato dalla discussione tra i partecipanti (tra cui il signor Morese) proprio ad un cda di TP FIN srl del 24/3/2004 (doc. 15.500 analogo al doc. 16.513, istr. Antitrust), in cui, al punto 4 dell’odg – aggiornamento della situazione gare a fronte delle decisioni intervenute in occasione della riunione dei presidenti tenutasi a Roma c/o Trambus in data 20 gennaio 2004 (cfr. anche, doc. 15.498 istruttoria Antitrust) - emerge una significativa discussione in merito alla regolazione delle condotte che i soci avrebbero dovuto tenere in materia di partecipazione alle gare: “Il Presidente di (ATC Bologna) ritiene che nei bacini in cui operano le aziende socie di TP FIN e nelle relative aree di influenza, i soci dovrebbero astenersi dal partecipare alle gare, se non in presenza di una richiesta specifica dell’azienda locale”. E ancora: ”Il rappresentante di (CTM Cagliari) ritiene che in questi casi la partecipazione alle gare avviene in ottica difensiva, e di appoggio alle aziende locali e non con l’obiettivo di portare un attacco alle stesse.” Segue quindi un’approfondita discussione sull’argomento al termine della quale i presenti stabiliscono la regola di condotta per le future gare: “relativamente alle gare per i servizi svolti nell’ambito del bacino di una delle società socie, le altre società parteciperanno alla fase di prequalifica, nelle forme ritenute opportune, riservandosi di decidere, una volta ammesse a partecipare se e con quali modalità proseguire nella gara, secondo le indicazioni delle società locali, aderenti a TP FIN. Relativamente alle gare bandite in altri bacini, si valuterà di volta in volta l’interesse a partecipare, anche se in linea di massima si presenterà comunque la manifestazione d’interesse”.

In sostanza si regola la condotta futura delle parti non solo in relazione a gare di attacco, ma anche in relazione a gare di difesa (all’interno dell’ambito territoriale di attività), in cui si attribuisce un ruolo preponderante all’incumbent (soggetto già affidatario del servizio nell’ambito territoriale, di solito senza gara), a prescindere da ogni valutazione sulla sussistenza di effettive esigenze economiche.

Sarebbe evidente , ad avviso della Procura regionale, che il contenuto delle predette intese  non si limita alla ricerca di sinergie gestionali o collaborazioni operative, come sostenuto dai convenuti nelle deduzioni difensive, ma appare chiaramente finalizzato alla limitazione della concorrenza tra le parti (come evidenziato del resto anche dall’Antitrust, par. 185).

Da un esame della documentazione agli atti emergono, poi,  ulteriori riscontri probatori del comportamento illecito all’origine della sanzione dell’Autorità antitrust, con particolare riferimento alle condotte poste in essere dalle società aderenti a TP NET in occasione della partecipazione a gare.

Quanto alla partecipazione congiunta alle gare, rilevano due lettere dall’identico formato e contenuto che fanno esplicito riferimento ad una clausola di non concorrenza contenuta nel “Protocollo di politica commerciale”, ed in particolare:

– una lettera di Trambus  (a firma dell’amministratore delegato Allegra), datata 28/5/02 , indirizzata ai soci di TP NET che ha per oggetto “Rinuncia a partecipare alla gara indetta dalla Provincia di La Spezia per la gestione del servizio pubblico locale” (doc. 16.548 istr. Antitrust). Nel testo si riporta “Con riferimento al protocollo di politica commerciale sottoscritto il 18.10.2001 , Vi informo, ritenendo ovviamente assolto il dovere di informare il coordinatore del Comitato Strategico, così come previsto dal II° comma dell’articolo 3 del citato protocollo, che la scrivente società non intende partecipare alla gara di cui all’oggetto in associazione con le società in indirizzo. Conseguentemente, come previsto dal III° comma dell’articolo, la Trambus S.p .A. si impegna a non partecipare alla stessa gara, né singolarmente né assieme ad altre imprese”;

– un’ulteriore lettera di Trambus (ancora a firma del signor Allegra), datata 21/6/02 , indirizzata ai soci di TP NET che ha per oggetto “Rinuncia a partecipare alla gara indetta dalla Provincia di Savona per la gestione del servizio pubblico locale” (doc.  16.547 istr. Antitrust). Il testo è identico a quello della precedente missiva.

Infine, era emersa l’attività di gruppi di lavoro in sede TP NET aventi ad oggetto il monitoraggio e la valutazione dell’interesse delle singole gare bandite, in cui venivano condivise informazioni che avevano un elevato livello di riservatezza industriale, e che hanno poi  trovato nel Protocollo di politica commerciale “adeguata tutela e garanzia” (cfr. verbale audizione Trambus, doc. 18.600 istruttoria Antitrust).

L’atto di citazione ritiene conclusivamente, su questo punto, per usare le parole con cui il Consiglio di Stato, con  la sentenza  n. 2201 del 9 aprile 2009 (sez. VI), ha respinto  il ricorso della Trambus e ha confermato  la legittimità della sanzione imposta dall’Autorità: “sin dall’originario protocollo, le parti mirano a regolare la loro condotta in caso di gare di TPL, impegnandosi a partecipare in a.t.i. e a non partecipare singolarmente. Questo vale non solo per gare di attacco, ma anche per gare di difesa; infatti, se l’incumbent lo richieda, le altre parti dell’intesa concorreranno alla gara indetta nel bacino dell’incumbent, in a.t.i. con questo. Queste regole trovano poi applicazione anche quando l’originario protocollo, sottoscritto da tre imprese, viene esteso ad altre tre imprese, e anche quando si addiviene alla società TPnet (cui partecipano, nella sostanza, cinque imprese).”

“Si è in presenza di un accordo costitutivo di società, con finalità formalmente lecite, e formalmente volta a creare sinergie, ma di cui è stato dimostrato l’uso distorto a fini anticoncorrenziali. Si pianifica ex ante un ruolo predominante dell’incumbent. Si stabilisce ex ante la reciproca esclusiva, con limitazione della reciproca concorrenza, al di fuori di una razionale giustificazione economica. E’ pertanto evidente la finalità dell’accordo, di difendere le attuali quote di mercato e di creare barriere all’ingresso di terzi”.

Nell’esposto  contesto normativo ed economico, i vertici aziendali della Società pubblica Trambus s.p.a. (interamente partecipata dal comune di Roma) – signori Raffaele Morese e Filippo Allegra, in qualità, rispettivamente, di presidente e amministratore della società nel periodo in esame - devono essere ritenuti responsabili del danno arrecato alle pubbliche finanze pari ad euro 2.232.880, corrispondente all’importo della sanzione irrogata dall’Autorità antitrust .

In particolare, per aver sottoscritto e dato attuazione al Protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001 e al protocollo di intesa e politica commerciale del 18 ottobre 2001 , quest’ultimo all’origine della società TPNET (e per aver posto in essere direttamente o indirettamente i conseguenti comportamenti commissivi ed omissivi volti ad alterare la concorrenza nel settore del TPL, come si evince, ad esempio dalle lettere di comunicazione della mancata partecipazione di Trambus alle gare di Savona e La Spezia ), i quali accordi prevedono l’impegno  pluriennale, visto che, nel caso dell’intesa alla base dell’alleanza TP NET, questa risulta stipulata nell’ottobre 2001 ed è stata in vigore fino al momento della liquidazione della società nel maggio 2006,  a non partecipare individualmente alle gare nazionali di trasporto pubblico locale, bensì soltanto in associazione temporanea di imprese, nonché l’impegno di “reciproca esclusiva” sia in gare di attacco che in gare di difesa.

Questo comportamento anticoncorrenziale appare tanto più grave, ad avviso della Procura regionale, ove si consideri che nel caso di specie la società che, attraverso i suoi amministratori, ha commesso una così grave infrazione delle regole comunitarie e nazionali in materia di antitrust, stipulando reiteratamente gli accordi e le intese volte a falsare la concorrenza, riveste natura pubblica (essendo partecipata totalmente dal Comune di Roma), posto che, da un lato, siffatte società appaiono tenute più delle società a capitale privato, oltre che a perseguire l’utile societario, a comportarsi in maniera virtuosa, rispettando rigorosamente le leggi, in particolare, le regole nazionali e comunitarie in materia concorrenziale ed evitando di ostacolare l’applicazione delle norme antitrust e l’ipotizzata apertura al mercato; e, soprattutto, dall’altro, in quanto era facile prevedere la probabile (anzi nel caso di specie anche rappresentata )  applicazione della sanzione per la violazione delle regole concorrenziali, dato il carattere marchiano delle infrazioni in discorso (patto di reciproca esclusiva) che rappresenta lo strumento più comune di integrazione della fattispecie lesiva della concorrenza; così come la consapevolezza che tale probabile sanzione avrebbe finito per gravare, a differenza di una società privata, sulle finanze pubbliche e, dunque, in ultima analisi, sui cittadini-contribuenti (mediante il prelievo fiscale), e ciò avrebbe dovuto suggerire maggiore prudenza al management dell’azienda pubblica, come del resto consigliato anche dallo stesso azionista di riferimento, in particolare  nel corso dell’assemblea ordinaria del 28.6.2001 della Trambus  (dunque pochi mesi prima della stipula del protocollo di politica commerciale e delle intese, presumibilmente nel corso delle trattative), dal cui verbale, dopo un’introduzione del signor  Petroni (all’epoca presidente della società) sulle strategie da seguire nelle alleanze con gli altri operatori presenti nel settore del trasporto, risulta proprio il richiamo dell’assessore comunale al bilancio (Causi) “all’opportunità di una atteggiamento prudenziale sulle alleanze, in quanto le stesse implicano spesso scelte difficilmente retroagibili, che devono, perciò, essere attentamente meditate, valutando tutte le soluzioni alternative possibili”.

Si rammenta che, anche sotto il profilo del nesso psicologico che lega la condotta al danno causato (consistente, per il presidente, l’amministratore delegato e i componenti del consiglio di amministrazione, nel dolo contrattuale, atteso il carattere consapevole e volontario, trattandosi di atti di natura pattizia, delle violazioni di legge), tali intese, in quanto finalizzate ad un generale coordinamento tra le parti in occasione di procedure di gara, attese a seguito dell’entrata in vigore della riforma di cui al decreto legislativo n. 422/97, sono di per sé idonee a limitare, anche con effetti duraturi, l’autonomia delle parti medesime nelle condotte e nelle scelte strategiche finalizzate alla partecipazione alle gare e che appaiono finalizzate principalmente a ripartire i mercati, nella misura in cui ad ogni incumbent (l’affidatario del servizio nell’ambito territoriale) viene garantita la conferma del proprio bacino di affidamento dei servizi TPL; e che, inoltre, secondo la Commissione CE , “queste restrizioni sono considerate [tra] le più dannose, poiché interferiscono direttamente con il risultato del processo concorrenziale”. In particolare, “la ripartizione dei mercati riduce la scelta di cui i consumatori [nel caso di specie le stazioni appaltanti] dispongono portando così a sua volta a prezzi più alti” (Comunicazione della Commissione – Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 81 del Trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale (2001/C-3/02).

Ciò vale in particolare, ad avviso della Procura regionale,  per i protocolli di intesa e di politica commerciale (come quello del 30 agosto 2001 ; del 18 ottobre 2001 , art. 3) che prevedono l’impegno a partecipare in a.t.i. e a non partecipare individualmente, nonché l’impegno di “reciproca esclusiva”, uno dei tipici strumenti restrittivi della concorrenza, “in gare di attacco” (al fuori del proprio ambito territoriale di operatività), e in gare di difesa, in cui si attribuisce un ruolo preponderante all’incumbent, a prescindere da ogni valutazione sulle effettive esigenze economiche sottese a tale scelta.

Del resto le ricordate valutazioni negative espresse da APM e SITA sull’accordo trasmesso dalla Trambus (doc. 13.368 istr. Autorità antitrust) denotano il grado di consapevolezza di comportamenti contrari alla concorrenza da parte dei vertici dell’azienda pubblica romana (cui sono dirette le “valutazioni”), ai quali è mancata proprio quella prudenza istituzionale suggerita da APM e SITA nel documento.

Il comportamento illecito anticoncorrenziale dei vertici Trambus si desume  anche dal citato verbale del Cda di TP FIN ( 20 gennaio 2004 e 24 marzo 2004 , in cui risultano presenti, per la Trambus , sia il signor Morese che il signor Allegra ) ma anche dai verbali del 24.9.2003 e del 3.11.2004 ), in cui si esplicita la condotta da tenersi – ancora nel 2004 – in caso di gare nei bacini di appartenenza di una delle parti, individuata nell’astensione o nella partecipazione secondo le indicazione della società incumbent.

Ma anche dalle lettere di comunicazione della mancata partecipazione di Trambus spa, “né singolarmente, né assieme ad altre imprese”, alle gare indette dalle province di Savona e La Spezia per la gestione del servizio pubblico locale, inviate dall’amministratore delegato signor Allegra alle altre società aderenti all’intesa (ATC di Bologna, ATF di Firenze, CTM di Cagliari), proprio “con riferimento al protocollo di politica commerciale sottoscritto il 18.10.2001 ”.

Del danno arrecato alle pubbliche finanze pari ad euro 2.232.880,00, l’atto di citazione chiama  a rispondere, anche gli altri componenti del consiglio di amministrazione ( signori Petroni, Lusi, Alfano, con esclusione del signor Buonfiglio) - in via principale ed in solido tra loro e con il presidente e l’amministratore delegato della società - per aver dato indirizzi specifici e il relativo mandato all’amministratore delegato (e al direttore) per la stipula di un “accordo commerciale e strategico” relativo non solo alla gara di Roma, “ma anche alle altre eventuali gare che si terranno in Italia e all’estero” (verbale cda del 27 luglio 2001 ), accordo poi confluito nel Protocollo di politica commerciale siglato il 6 settembre 2001 (tra Trambus e ATC di Bologna). Nonché per aver fatto proprio, come consiglio di amministrazione, l’appena citato protocollo di intesa, il cui contenuto sarà poi ampiamente illustrato dall’amministratore delegato signor Allegra ai consiglieri (e ai sindaci presenti) nel corso della seduta del consiglio di amministrazione del 4 settembre 2001 (verbale approvato il 25 settembre), il quale, al termine, delibera, tra l’altro, di “far proprio” il predetto accordo (che viene anche consegnato in copia ai presenti alla seduta, come risulta dal verbale) ed il cui testo verrà successivamente riprodotto pedissequamente anche nel  protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 (Trambus-ATC di Bologna-ATF di Firenze) e del 18 dicembre 2001 (estensione a CTM di Cagliari). Ciò senza  tenere conto dell’invito dell’azionista di riferimento , espresso con chiarezza nello stesso periodo, in particolare nel corso dell’assemblea Trambus del 28 giugno 2001 , di usare la massima prudenza nella costruzione delle alleanze strategiche.

Quindi, non solo non sarebbero stati  rilevati dai consiglieri presenti (tranne il signor Buonfiglio che non era presente al momento dell’approvazione del verbale n. 10/2001 e, come risulta agli atti, dichiarerà successivamente di non aver fatto proprio in alcun modo l’accordo), e dai sindaci, i  profili anticoncorrenziali (ad esempio, immediatamente rilevati, tra l’altro, come detto, da APM  e SITA in sede di valutazione dell’accordo), ma non vengono neppure sollevate perplessità, richiesti approfondimenti, chiarimenti, né è rilevabile una qualsiasi condotta, anche successiva, che denoti da parte degli amministratori della società il superamento di quella soglia minima di prudenza e di attenzione alla valutazione dei profili anticoncorrenziali richiesta dal sistema normativo antitrust ad ogni imprenditore nell’adozione delle decisioni strategiche di un azienda,  a maggior ragione se pubblica, tenuto anche conto che il rispetto dei principi in materia di “libertà di iniziativa economica e di concorrenza” è uno dei principali vincoli pubblicistici al libero esercizio dell’attività economica, provvisto finanche di copertura normativa comunitaria, art. 81 del trattato CE, oltre che costituzionale (art. 41 Cost.).

Oltre che ai  componenti del consiglio di amministrazione della Trambus , l’atto di citazione ritiene  che  la responsabilità deve essere estesa, ma a titolo di colpa grave ed in via sussidiaria, ai componenti del collegio sindacale ( signori Lombardi, Alivernini, Calandro, rispettivamente nella misura del 40%, 30%, 30% del totale) presenti nella ricordata seduta del cda di Trambus del 4 settembre 2001 , per non aver mosso alcun rilievo, né nel corso della riunione, né successivamente mediante richiesta di chiarimenti o altro, relativamente agli aspetti  illegittimi delle decisioni prese dal cda e in particolare circa il contenuto dello stipulando accordo di politica commerciale ampiamente illustrato dall’amministratore delegato e il cui testo risulta distribuito ai presenti, nonché della costituenda società consortile; responsabilità che discende direttamente dalla presenza, statutariamente prevista, dei componenti del collegio sindacale alle sedute del cda della società pubblica (pertanto consapevoli delle alleanze e delle partnership in corso di perfezionamento) e, soprattutto, dal ruolo di garanti della legalità della gestione societaria, anche in base al disposto di cui all’art. 2407, co. 2 e all’art. 2303 del codice civile (omissione dei compiti di vigilanza sul rispetto della legge e dello Statuto e, in particolare, dei principi di corretta amministrazione, a partire dal principio e dalle regole fondamentali, codificate nella legislazione comunitaria e nazionale antitrust, in  materia di concorrenza). In particolare, il signor Lombardi, oltre ad essere presidente del collegio sindacale della Trambus spa, risultava rivestire la medesima carica anche in TP-Fin srl, del cui ruolo nella vicenda anticoncorrenziale in questione, in particolare, di società direttamente connessa al progetto ed alla società TP-Net, si è detto (ed infatti risulta presente alla riunione del cda TF-Fin srl del 24.3.2004 , ).

Anche in questo caso il tutto avviene ignorando l’invito dell’azionista di riferimento ad usare la massima prudenza nella costruzione delle alleanze strategiche, in particolare nel corso dell’assemblea Trambus del 28 giugno 2001 , in cui risultano presenti anche i componenti del collegio sindacale.

In conclusione, appare pienamente dimostrata, ad avviso della Procura regionale, la sussistenza degli elementi costitutivi di responsabilità, ed in particolare il danno subito dalla Trambus s.p.a. (oggi Atac spa, nata dalla fusione di Atac, Metro e, appunto, Trambus) e, trattandosi di società a totale partecipazione comunale, dalle pubbliche finanze.

La Procura regionale chiede, pertanto, che la Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti  pronunci la condanna  del presidente (Morese), dell’amministratore delegato (Allegra) e degli altri  componenti del consiglio di amministrazione (Petroni, Lusi, Alfano) della Trambus s.p.a. , in via principale ed in solido tra loro, al risarcimento del danno complessivamente arrecato alle pubbliche finanze, per i fatti di cui è causa e per le motivazioni indicate in diritto, per un totale di euro 2.232.880,00.

In via sussidiaria ed a titolo di colpa grave vanno dichiarati responsabili del medesimo danno i componenti del collegio sindacale (Lombardi, Alivernini, Calandro).

Detto importo è pari all’intero danno come sopra quantificato, non sussistendo elementi per la riduzione dell’addebito.

 Si chiede, inoltre, la condanna alla rivalutazione monetaria dalla data dell’evento lesivo, ed agli interessi, oltre alle spese di giudizio.

In data 18.11.2010 , si è costituito il signor Antonio Lombardi , con il patrocinio degli avvocati Achille Chiappetti e Eugenio Barrille .

Nella memoria a difesa si afferma in primo luogo il difetto della giurisdizione della Corte dei conti riguardo ai danni arrecati, nel caso di specie, alla Trambus spa.

Nel merito non risponde al vero, secondo la memoria, l’affermazione per cui il Collegio sindacale sarebbe rimasto indifferente agli atti ed alle supposte decisioni prese dal c.d.a. della Trambus, poi ritenuti illegittimi dall’AGCM.

Non risulta vera, infatti,la ricostruzione fornita dal signor Allegra secondo cui  durante la seduta del 4 settembre, il c.d.a.( con il Collegio sindacale )

 sarebbe stato messo a conoscenza delle intese commerciali assunte dallo stesso. Né è vera l’ulteriore circostanza riferita all’AD secondo cui il c.d.a. avrebbe dato indirizzi specifici all’amministratore stesso al fine di  concludere intese restrittive della concorrenza, in violazione della normativa interna e comunitaria. Né risponderebbe a verità che il c.d.a  avrebbe dato “ mandato” all’AD di concludere tali intese.

Neppure infine risulterebbe che il c.d.a avrebbe mai approvato il c.d. protocollo d’intesa, che il signor Allegra avrebbe “ consegnato in copia ai presenti “ e che egli asserisce essere stato poi “ riprodotto pedissequamente “ nel protocollo di politica commerciale sottoscritto dai vertici delle varie aziende coinvolte nella vicenda.

Del resto la prova di ciò si desume con assoluta certezza proprio dai verbali del 27 luglio 2001 , 4 settembre 2001 , 25 settembre 2001 .

Non potendo pertanto l’evento dannoso essere attribuito al signor Lombardi, la memoria chiede che lo stesso venga assolto da ogni addebito.

Le predette argomentazioni sono poi state riprese, ulteriormente argomentate e integrate dalla memoria depositata in data 26.11. 2010.

In tale memoria , si contesta altresì  l’esistenza della colpa grave e di qualsiasi altro profilo di colpa  da parte del signor Lombardi e si ribadisce l’eccezione di carenza di giurisdizione della Corte dei conti relativamente al giudizio in esame, con riferimento ai principi fissati dalle sentenze delle SS.UU della cassazione n. 26806/09 e 4309/2010.

In data 26 novembre 2010 si è costituito  il signor Antonio Salvatore Alfano, anch’egli con il patrocinio degli avvocati Achille Chiappetti e Eugenio Barrile, che nella loro memoria espongono sostanzialmente le  argomentazioni rassegnate a proposito del signor Lombardi.

In data 25 novembre si è costituito il signor Mario Vincenzo Calandro,  con il patrocinio degli avvocati Felice Laudadio e Roberto De Masi.

Nella memoria difensiva si eccepisce preliminarmente  l’inammissibilità della citazione, per omessa valutazione delle osservazioni svolte dall’invitato, poi convenuto, nella fase istruttoria presso la Procura regionale, nonché la nullità dell’atto di citazione, ai sensi dell’art. 164 c.p.c. per mancanza dell’avvertimento previsto dall’art. 163, n. 7, secondo cui la costituzione oltre il termine di 20 giorni dall’udienza implica le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c e, in particolare, delle domande riconvenzionali e delle eccezioni processuali e di merito che siano rilevabili d’ufficio.

Nel merito si contesta l’atto di citazione con i seguenti argomenti: 1 ) il collegio sindacale è diventato organo deputato al controllo di legalità di gestione soltanto con la riforma introdotta dal d.lgs. n. 6 del 2003 e pertanto il convenuto è estraneo agli addebiti riferiti agli anni 2001-2002; 2 ); Il settore oggetto della società era caratterizzato da profonda incertezza normativa; 3) lo svolgimento delle sedute del c.d.a. e i documenti dallo stesso fatti propri in data 27.7.2001 e 4.9.2001, non consentivano ai componenti del collegio sindacale per il loro generico contenuto e per la natura programmatica di rilevare l’esistenza di univoche condotte concertative. E ciò ferma l’assenza del convenuto all’atto di approvazione del Protocollo del 4.9.2001; 4) L’accordo del 4.9.2001 risulta ampliato in data 4.9.2001;  tale ampliamento e i suoi contenuti non sono stati mai portati a conoscenza del collegio sindacale e comunque del signor Calandro; 5) tale protocollo risulta espressamente annullato e sostituito dal nuovo protocollo di politica commerciale, datato 18.10.2001 e sottoscritto dai vertici aziendali, senza essere stato mai portato a conoscenza del collegio sindacale e comunque del signor Calandro; 6) l’oggetto sociale di TP Net è privo di ogni riferimento alla concertazione della partecipazione alle gare; 7) Gli altri documenti ritenuti rilevanti ai fini del presunto illecito cui fa riferimento l’atto di citazione non sono stati mai esaminati o approvati dal c.d.a, e, in ogni caso, mai portati a conoscenze del signor Calandro; 9) il signor Calandro era assente alla seduta dell’1.2.2002 nel quale il c.d.a. di Trambus approvò lo statuto del costituendo consorzio con altre aziende, né tale statuto risulta mai essere stato esaminato in precedenti sedute del c.d.a. alla presenza del signor Calandro , 10) in ogni caso va evidenziato che  il documento nel quale si dettano le regole di condotta,  sia per quanto riguarda le gare di difesa sia per quanto riguarda le gare di attacco, è solo quello approvato dal c.d.a. TPFIN in data 24.3.2004,ovvero quando il signor Calandro non era più componente del collegio sindacale, carica dalla quale era cessato in data 19.2.2004.

Dopo aver affermato che, in ogni caso, non sarebbe ravvisabile nel convenuto un  condotta contraddistinta da dolo o colpa grave, la memoria conclude chiedendo la piena assoluzione .

In data 26 novembre 2010 si è costituito, con il patrocinio dell’avvocato Carlo Izzo, il signor Giuseppe Alivernini.

Nella memoria difensiva si contesta innanzitutto la tesi della Procura regionale per avere elevato a rango di decisione del c.d.a di Trambus del 4 settembre 2001 la presa d’atto, fra l’altro con la riserva  del presidente di leggere il protocollo e di approfondirne i contenuti.

L’affermazione, poi, dell’assessore signor Causi nella predetta occasione di usare prudenza non può che riferirsi al potenziale pericolo per Trambus di legarsi le mani e non già quello di tenere un comportamento anticoncorrenziale.

Va, poi,  osservato che la responsabilità, in particolare quella censurata, verso la società non grava sul collegio sindacale ma direttamente e personalmente sui singoli sindaci.

In questa ottica sarebbe contraddittorio, anche alla luce delle risultanze dell’AGCM, il tentativo della Procura di individuare diversi gradi di responsabilità fra i vari sindaci attraverso un criterio che appare  meramente quantitativo più che qualitativo.

Decisiva risulta pertanto, per quanto riguarda la posizione del convenuto, la mancata conoscenza o la frammentarietà della conoscenza di  tutta quella serie concatenata di fatti, di documenti e di comportamenti che avrebbero consentito di individuare l’illiceità dei comportamenti di Trambus.

Sui chiede pertanto la piena assoluzione del signor Alivernini.

Il 25 novembre 2010 si è costituito il signor Luigi Lusi, con il patrocinio degli avvocati Alberto Zito e Franco Gaetano Scoca.

Nella memoria si eccepisce in via preliminare il difetto di giurisdizione della Corte dei conti, in quanto , a differenza di altri tipi di addebito erariale per danno indiretto che derivano immediatamente dalla fattispecie normativa, nel caso in esame si tratta di un danno indiretto che trae origine da scelte gestionali che, attenendo al merito dell’attività di impresa , e quindi a tale tipo di   scelte  , non possono formare oggetto di contestazione in sede di giudizio contabile.

Dopo aver osservato che,  data l’incertezza del quadro normativo di riferimento riconosciuto dallo stesso atto di citazione, ben difficilmente le scelte compiute dal signor Lusi potrebbero essere ritenute espressione di una volontà orientata a far realizzare a Trambus accordi lesivi della concorrenza, la memoria afferma che la condotta anticoncorrenziale accertata dall’Autorità garante , derivata dal comportamento di più soggetti, va comunque esaminata soltanto per quei fatti che provassero la personale partecipazione del signor Lusi .

Circa  la vicenda in esame si deve considerare che dal documento  indicato  dalla Procura ( protocollo del 30 agosto 2001 ) si desume solo la partecipazione alle gare per il tramite di un raggruppamento temporaneo di imprese che è fenomeno del tutto lecito.

Anche se nella premessa del documento vi è un riferimento al regime di reciproca esclusività e l’art. 3 disciplina tale esclusiva, dal suddetto articolo non si evince in modo chiaro un potenziale effetto distorsivo della concorrenza derivante da quanto pattuito.

Dal contenuto di tale articolo si evince, piuttosto, che non si stava dando vita a un’intesa avente oggetto la limitazione o la distorsione della concorrenza.

Il dibattito in seno al c.d.a dimostra che il consiglio riteneva esaurito il proprio ruolo con l’indicazione degli indirizzi strategici formulati nella seduta del 27 luglio 2001 .

L’assenza di una traccia di volontà di additare finalità anticoncorrenziali con i predetti indirizzi strategici va affermata anche in relazione al protocollo aggiuntivo siglato il 18 settembre 2001 per consentire l’adesione dell’ATAF.

Sul piano soggettivo poi  dalle due delibere adottate dal c.d.a, le uniche in cui il signor Lusi può essere chiamato a rispondere, non si può sostenere che esse siano state il frutto di una cosciente e consapevole volontà o di una  grave negligenza da parte del convenuto.

La Procura si è limitata a richiamare le argomentazioni dell’Autorità garante, ma non ha affatto provato che la congerie di atti, da cui è stato desunto il potenziale effetto anticoncorrenziale, siano state il frutto ex ante di una condotta illecita ovvero consapevole del signor Lusi.

La memoria conclude chiedendo in via principale il difetto di giurisdizione e il rigetto della domanda di condanna del signor Lusi.

In via subordinata chiede  che la Procura attrice quantifichi la domanda con riferimento a ciascun convenuto e sia dichiarata la proporzionale riduzione chiesta a titolo di risarcimento del danno, stante l’esiguo ruolo svolto dal signor Lusi nella vicenda, con esclusione in ogni caso della solidarietà.

In data 26 novembre 2010 , si è costituito il signor Raffaele Morese, con il patrocinio e l’assistenza degli avvocati Mario Sanino e Franco Coccoli.

Nella memoria difensiva si eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione, in quanto la presunta responsabilità che viene imputata al ricorrente, si configura ai sensi dell’art. 2392 c.c. come responsabilità verso la società.

Tale tipo di responsabilità deve essere perseguita dalla società con un’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali, e non, come da giurisprudenza della Cassazione, come azione di responsabilità amministrativa.

Deve poi ritenersi inesistente il danno erariale, giacché  ai danni subiti da Trambus corrispondono i vantaggi di altra amministrazione pubblica, così che si verifica il presupposto della compensatio damni cum lucro.

In ogni caso deve ritenersi generico e indeterminato il danno asserito dalla Procura regionale.

Mancano poi i presupposti oggettivi per la configurabilità di una responsabilità del signor Morese,  dovendo ritenersi del tutto inconsistente l’automatica imputazione al convenuto di una responsabilità derivante dalla sua qualità di presidente di Trambus.

In ogni caso non sarebbe configurabile una responsabilità del convenuto sotto il profilo soggettivo, per mancanza di dolo o colpa grave.

In data 26 novembre 2010 si è costituito il signor Filippo Allegra, con il patrocinio dell’avvocato Rosaria Russo Valentini.

Nella memoria di costituzione e risposta si eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione di questa Corte.

La responsabilità degli amministratori delle società per azioni disciplinate dal codice civile non è materia di contabilità pubblica e tale principio è stato affermato da costante giurisprudenza della Cassazione come risulta dalle sentenze che vengono citate, in cui  sostanzialmente viene  sempre ribadito che laddove vi è mercato non vi sono poteri pubblici e funzioni autoritative.

L’azione mossa nei confronti del signor Allegra, tenuto conto dei fatti e delle condotte allo stesso attribuite,  è poi largamente coperta dalla prescrizione quinquennale.

Va poi considerato che la sanzione dell’Autorità di garanzia è rivolta alle imprese e non alle persone  e quindi prescinde dall’elemento psicologico che invece deve essere presente in un giudizio di responsabilità amministrativa.

Dopo aver osservato che la grandissima confusione e contraddittorietà normativa in materia, sulla quale la memoria si diffonde ampiamente, escludono comunque l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave, la memoria  pone in rilievo  che, a parte l’assoluta assenza di effetto lesivo nell’esame della responsabilità degli amministratori di Trambus, manca comunque nel caso in esame il danno all’erario, dal momento che il denaro corrispondente alla sanzione erogata è rimasto nelle casse dello Stato italiano.

Si afferma infine che l’entità della sanzione non è in alcun modo, né per criteri, né per ratio, né per scopo, rapportabile al concetto di danno erariale.

Si conclude ribadendo l’eccezione di difetto di legittimazione e si chiede in via principale  l’assoluzione del convenuto e, in via del tutto subordinata, che  il collegio faccia in ogni caso largo uso del potere riduttivo.

In data 26 novembre 2010 , si è costituito, con il patrocinio degli avvocati Pierfrancesco Palatucci e Elena Stella Richter, il signor Fabio Petroni.

Nella memoria di costituzione si  afferma che il convenuto è estraneo rispetto ai fatti contestati, avendo egli interrotto il suo rapporto con la Trambus nel giugno 2002.

In relazione ai due consigli di amministrazione cui partecipò il signor Petroni, non poteva oggettivamente ritenersi che in conseguenza di quanto successivamente deliberato sarebbero state commesse da una molteplicità di soggetti, fino al maggio 2006, le infrazioni poi rilevate dall’Antitrust  . Non è pertanto riconducibile al convenuto il danno erariale contestato.

In data 26 novembre 2010 ha depositato comparsa di costituzione e di intervento l’Azienda per la mobilità del Comune di Roma s.p.a. – A.T.A.C. s.p.a. , rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Meo.

Nella memoria di costituzione e di intervento nei confronti di tutti i convenuti, si chiede che vengano accolte le richieste formulata dalla Procura regionale con la condanna di tutti i convenuti a risarcire il danno recato alla società Trambus ( poi Azienda per la mobilità del Comune di Roma – A.T.A.C. s.p.a. ).

Nel corso della discussione nella pubblica udienza del 16 dicembre 2010 , il Presidente fa presente di non poter accogliere l’istanza di rinvio avanzata  dall’avvocato Mario Sanino, difensore del  signor Raffaele Morese, essendo lo stesso convenuto difeso anche dall’avvocato  Franco Coccoli presente in udienza.

Dopo l’esposizione dei fatti di causa da parte del relatore, consigliere Silvio Benvenuto, il P.M. ricorda innanzitutto le circostanze e i motivi per cui l’Autorità Antitrust ha irrogato a Trambus s.p.a.   una sanzione di oltre due milioni di euro per intese restrittive della concorrenza.

Prende, pertanto, atto con favore dell’intervento adesivo della società Azienda per la mobilità del Comune di Roma s.p.a.- Atac-s.p.a. , che  conferma che la sede del giudice contabile è quella legittima per decidere sulla responsabilità contestata agli amministratori  e ai componenti del  collegio sindacale.

Comunque per quanto riguarda la giurisdizione della Corte dei conti nel presente giudizio si rimette alle ragioni esposte nell’atto di citazione, sottolineando, in particolare, che l’attività della società colpita dalla sanzione dell’autorità Antitrust era in concessione .

Al riguardo si richiama alla giurisprudenza della Corte di cassazione, che riconosce la giurisdizione della Corte dei conti in tutte le fattispecie in cui vi è un rapporto di concessione e si tratti di ente avente natura assimilabile ad una pubblica amministrazione.

Ritiene pertanto che l’eccezione sollevata dalle difese dei convenuti non sia fondata e debba essere respinta.

Per quanto concerne gli elementi psicologici del dolo o della colpa grave collegabili alle condotte dei convenuti, fa presente che essi sono ampiamente esposti nell’atto di citazione e  , risultando evidenti, non possono essere esclusi dalla complessità del quadro normativo di riferimento.

Dopo essersi soffermato, con puntuale riferimento alle pagine dell’atto di citazione, sul ruolo svolto nella vicenda  da parte del presidente  signor Morese,  dall’amministratore delegato, signor Allegra, dai componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, il P.M. conclude ribadendo le conclusioni esposte nell’atto di citazione , cui integralmente si richiama.

L’avvocato Nicola Marotta, per delega dell’avvocato  Meo, si richiama alla comparsa di costituzione e di intervento della società Atac. s.p.a. e insiste per le conclusioni formulate in tale atto, osservando, in particolare, che non potrebbe invocarsi l’insindacabilità di atti di gestione, dal momento che nel caso in esame viene in rilievo una condotta illecita.

L’avvocato Scoca , in difesa del signor Lusi, illustra le differenze che, a suo avviso, si pongono fra giurisdizione pubblica e giurisdizione privata, ribadendo le tesi già esposte nella memoria difensiva circa il difetto di giurisdizione della Corte dei conti nel giudizio in discussione.

Nel merito osserva che il signor Lusi ha partecipato solo ad alcune delle riunioni del consiglio d’amministrazione, del quale ha comunque cessato di far parte dal gennaio 2004.

Peraltro, il danno contestato non era ragionevolmente prevedibile e pertanto è da escludere un comportamento contraddistinto da colpa grave e, comunque, nessun danno è venuto alla finanza pubblica cui è confluita la sanzione irrogata alla società.

Dopo essersi richiamato alla memoria scritta e alle richieste in essa formulate, chiede anche che venga dichiarato inammissibile l’intervento adesivo della società Atac s.p.a.

L’avvocato Russo Valentini , in difesa dell’amministratore delegato, signor Allegra, afferma che l’atto di citazione è inficiato da un errore di fondo dal momento che negli anni cui si riferiscono i fatti di causa la Trambus s.p.a. non era una società in house.

Dopo essersi soffermata sui diversi passaggi della vicenda in discussione, afferma che tale vicenda va vista alla luce dello statuto di Trambus , per cui trattandosi di comportamenti posti in essere in un sistema di mercato non si può configurare una responsabilità per danno erariale.

Del resto sarebbe insostenibile l’esistenza di un doppio regime di responsabilità ( civile e contabile ),  non solo perché ci sarebbe una contraddizione in termini, ma anche perché si avrebbe una sovrapposizione del regime di responsabilità soltanto per gli amministratori delle società pubbliche, in violazione dell’art. 3 della Costituzione.

E sarebbe del tutto iniquo applicare alla giurisdizione contabile i criteri di altro ordinamento che ha differenti funzione, criteri e logica.

Risulta,  poi,  paradossale la costituzione in giudizio dell’ATAC s.p.a. , in qualità di successore di Trambus che nel giudizio amministrativo in primo e secondo grado si è opposta alla sanzione irrogata dall’Autorità antitrust, sostenendo la liceità degli accordi che erano stati presi in considerazione.

Contesta poi quanto affermato dalla Procura regionale a proposito del danno che si afferma derivato agli enti locali, dal momento che TP-NET non aveva mai partecipato alle gare.

Sottolinea, infine, richiamandosi alla memoria scritta , che Trambus aveva un deficit enorme che gli amministratori avevano notevolmente ridotto nei primi cinque anni, migliorando enormemente la qualità dei servizio e questo è un elemento che fa sì che l’ipotizzato danno contestato sarebbe stato largamente compensato dai benefici conseguiti.

L’avvocato Chiappetti, in difesa dei convenuti, signori Alfano e Lombardi osserva preliminarmente che il dolo contrattuale non ha niente a che vedere con le decisioni del consiglio d’amministrazione di Metrobus e trattasi di un dato che non attiene alla responsabilità contabile.

Ricorda poi che la gara contestata era di tipo europeo, e le aziende municipali di ridotte dimensioni si trovavano a fronteggiare la concorrenza di operatori stranieri molto più grandi.

Contesta poi l’affermazione della Procura regionale circa gli indirizzi che sarebbero stati forniti  dal consiglio d’amministrazione , osservando che in effetti non furono mai indicati indirizzi specifici.

Va poi sottolineato che non si ha conoscenza del protocollo consegnato dal direttore generale ai consiglieri d’amministrazione e pertanto non si ha alcuna certezza dello stesso che non è stato allegato al verbale della seduta e tutto al più non si potrebbe dire di più che il consiglio d’amministrazione poteva aver preso atto di un protocollo sottoscritto, ma non fatto proprio o ratificato dal presidente, mentre il consiglio d’amministrazione non ne era a conoscenza prima della sua sigla e poi della sua firma nel mese di ottobre.

Conclude richiamandosi per i due convenuti difesi alla memoria scritta depositata.

L’avvocato Laudadio, in difesa del signor Calandro, illustra gli aspetti principali della vicenda, sottolineando che la procedura seguita dalla Metrobus nelle gare era stata razionale, organica e coerente con quello che si faceva negli altri paesi europei .

Soffermandosi in particolare sulla posizione dei componenti il collegio sindacale, pone in rilievo che nella seduta in cui fu approvato il protocollo          il convenuto da lui difeso non era presente avendo lasciato in precedenza l’aula.

Alla fine del dibattito il consiglio d’amministrazione fece proprio l’accordo limitandosi a prenderne atto con la riserva da parte del presidente di leggere il protocollo e approfondirne i contenuti.

L’accordo dell’ 11 ottobre 2001 che annullava e sostituiva quello firmato il 6 settembre 2001 non era in alcun modo conosciuto per cui viene meno il rapporto di causalità fra l’evento dannoso e la misura della sanzione erogata dall’Antitrust.

Va poi ulteriormente tenuto presente che il signor Calandro era assente anche nella seduta dell’1°  febbraio 2002.

Conclude, pertanto, affermando che va escluso comunque il requisito della colpa grave e l’effetto causale fra gli atti del 2001 e quelli successivi, per cui il signor Calandro deve essere mandato assolto dalla domanda proposta dalla Procura regionale.

L’avvocato Coccoli , in difesa del signor Morese, fa presente che non ritiene necessario aggiungere altro a quanto già esposto nella memoria scritta alla quale pertanto si richiama, ribadendo la richiesta di assoluzione del convenuto.

L’avvocato Izzo, in difesa del signor Alivernini, dopo aver ricordato che il Consiglio di stato ha ritenuto legittima la sanzione dell’Antitrust, si chiede come la Procura regionale possa chiedere , anche se in via sussidiaria, la condanna del suo assistito solo per il fatto che era presente alla riunione del consiglio di amministrazione di Trambus del 4 settembre 2001 .

Fra l’altro nell’occasione il protocollo d’intesa non era stato approvato, ma solo discusso fra le varie ed eventuali dell’ordine del giorno.

Ritiene poi che non si comprende come la Procura regionale abbia escluso dal giudizio l’assessore del Comune di Roma, signor Causi, le cui dichiarazioni sono state utilizzate dalla stessa Procura come prova dell’elemento soggettivo nei confronti dei convenuti,mentre proprio tali dichiarazioni risultano colpevolmente reticenti.

L’avvocato Palatucci, in difesa del signor Petroni,  pone in rilievo che la posizione del suo assistito si differenzia rispetto a quella degli altri convenuti, in quanto il suo rapporto con Trambus era cessato nel giugno 2002.

Contesta poi la sussistenza del nesso causale relativamente al danno ascritto e degli elementi soggettivi della colpevolezza.

Considerato, pertanto, che deve essere esclusa ogni ipotesi di dolo contrattuale , il signor Petroni deve essere mandato assolto.

Fa infine presente di non aver ricevuta la notifica dell’atto di intervento da parte dell’Atac.

Prima della chiusura della discussione , l’avvocato Russo Valentini deposita lo statuto del Comune di Roma vigente all’epoca di Trambus.

L’avvocato Chiappetti precisa che il signor Lombardi  è stato consigliere della TP Net in epoca successiva rispetto ai fatti esaminati in udienza e che il collegio sindacale di cui il signor Petroni era presidente, non ha mai ratificato alcun protocollo.

DIRITTO

Vanno esaminate preliminarmente le questioni pregiudiziali o preliminari avanzate dalle difese dei convenuti e, in primo luogo, l’eccezione di difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

In relazione a tale eccezione, giova ricordare che in materia vi è stata una progressiva evoluzione della giurisprudenza della Corte di cassazione, anticipata dagli orientamenti fissati dalla Corte dei conti, per cui si è passati dal riferimento meramente soggettivo dell’ente o dei soggetti, all’assoggettamento alla giurisdizione contabile dei privati chiamati a svolgere comunque  attività a favore della pubblica amministrazione e quindi da ritenere inseriti nella stessa organizzazione amministrativa

( cfr. SS.UU Cassazione n. 4511/2006 ), come nel caso di società di gestione telematica di servizio pubblico ( cfr. 10 ordinanze SS.UU. Cassazione  , a seguito di regolamento di giurisdizione, da 25495 a 25504, pubblicate il 4.12.2009 ) ; di ente ( nel caso specifico la RAI ) che malgrado “ l’abito formale “ di società per azioni ( partecipata totalitariamente da enti pubblici ) deve ritenersi sostanzialmente assimilabile a una amministrazione pubblica ;  di società concessionaria di amministrazione comunale per il servizio di gestione e riscossione di imposta comunale ( ord. SS.UU. Cassazione n. 26280/2009) ; di  società, come la AnconAmbiente spa , a partecipazione maggioritaria del Comune di Ancona ( ord. SS.UU.  Cassazione n. 24671/ 2009) ;  di  concessionaria di gestione immobiliari di un ente pubblico ( ord. SS.UU. Cassazione n. 17347/2009).

In sostanza si è affermato il criterio che la giurisdizione del giudice contabile, come già aveva affermato la Corte costituzionale ( sentenza n.110/1970 ),  è tendenzialmente generale ed ha come punto di riferimento la gestione di pubbliche risorse da chiunque sia attuata e quale che sia la forma giuridica specifica ( cfr. anche la più recente sentenza della Corte costituzionale n. 272/2007 e l’ordinanza n. 22059/2007 delle Sezioni unite della Cassazione ).

Peraltro in più di una delle memorie difensive dei convenuti si è invocato un’inversione di tendenza che si sarebbe recentemente affermata presso la Corte di cassazione, in particolare a seguito delle sentenze delle Sezioni Unite della Cassazione n. 26806/09 e , n. 4309/2010,  secondo cui non sarebbe configurabile, in un caso come quello in esame, il danno erariale, attesa la distinzione fra la personalità giuridica della società e quella dei singoli soci, e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri che non consentirebbe di riferire al patrimonio del socio pubblico il pregiudizio del comportamento illecito degli organi sociali che avrebbe , in ipotesi, prodotto danno al patrimonio dell’ente; dal momento che tale patrimonio è privato e tale rimane.

Ora, a giudizio di questo Collegio, i principi affermati in tali  sentenze  non rappresentano un’inversione di tendenza rispetto alla chiara e più volte ribadita giurisprudenza, di cui sopra si è dato conto, dal momento che il caso preso in esame in tali ultime sentenze è diverso da quelli di cui al presente  giudizio che concerne  una società che svolgeva la sua attività in regime di concessione a totale partecipazione comunale con denaro pubblico.

Manca pertanto, come nel caso esaminato dalle Sezioni Unite della Cassazione nelle due citate sentenze, l’esistenza di soci, come in una società per azioni quotata in borsa, potenzialmente danneggiati dagli amministratori.

Fra l’altro giova ricordare l’art. 16 bis della legge 28 febbraio 2008 , n. 31, che ha convertito il decreto legge 31 dicembre 2007 , n. 248, secondo cui “ per le società con azioni quotate in mercati regolamentati con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente al giudice civile “. 

Come ha ribadito recentemente la Terza sezione centrale d’appello di questa Corte, con la sentenza n. 746/2010, che richiama  la sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 23332/2009, il dato essenziale che radica la giurisdizione contabile è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico della p.a. e non più dal quadro di riferimento, pubblico o privato, nel quale si colloca la condotta produttiva del danno.

Né, del resto, si potrebbe opporre che vi sarebbe difetto di giurisdizione in quanto, a differenza di altri tipi di addebito erariale per danno indiretto, si tratterebbe nel caso in esame di un danno indiretto derivante da scelte gestionali che attengono al merito dell’attività dell’impresa.

Al riguardo va affermato, come da costante giurisprudenza di questa Corte, che l’autonomia e la discrezionalità gestionale non possono coprire anche i comportamenti illeciti, adottati in violazione di puntuali obblighi normativi  che , nel caso in esame,  concernevano norme di origine CEE in materia di tutela della concorrenza.

Il Collegio ritiene , poi , priva di fondamento l’eccezione di inammissibilità dell’atto di citazione avanzata dalla difesa del signor Calandro, per omessa valutazione delle osservazioni svolte dall’invitato, poi convenuto, nella fase istruttoria presso la Procura regionale, nonché per violazione dell’art 164 c.p.c. per mancanza dell’avvertimento previsto dall’art. 163, n. 7, che la costituzione oltre il termine di 20 giorni dall’udienza implica le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c e, in particolare, delle domande riconvenzionali e delle eccezioni processuali e di merito che siano rilevabili d’ufficio.

Per quanto riguarda il primo motivo va affermato che,  per costante giurisprudenza di questa Corte, nell’atto di citazione la Procura regionale non è tenuta a dar conto di tutte le argomentazioni avanzate dall’intimato nella fase istruttoria dell’invito a dedurre che oltretutto non ha ancora  natura processuale , ma soltanto preprocessuale.

Circa il secondo motivo, va osservato che la mancanza nell’atto di citazione dell’avvertimento di cui all’art. 164 del c.p.c. è una irregolarità che però non  può avere come conseguenza la nullità di tale atto, atteso altresì che nel caso in esame non è stata indicata alcuna lesione del diritto a difesa che sarebbe derivata da decadenze di cui all’art. 167 del c.p.c.,  in particolare  in relazione alla proponibilità di domande riconvenzionali e di eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio.

Attengono altresì a una valutazione pregiudiziale , ovvero preliminare, le eccezioni o comunque le controdeduzioni rispetto al danno erariale contestato dalla Procura regionale, sia sotto il profilo dell’intervenuta prescrizione quinquennale dell’azione di risarcimento rispetto ai fatti produttivi di danno, sia rispetto all’affermazione che al danno subito dalla Metrobus corrispondono  i vantaggi della finanza pubblica nella quale è confluita la sanzione irrogata dall’autorità antitrust, per cui si verserebbe nell’ipotesi normativa della c.d. compensatio damni cum lucro.

Per quanto concerne l’eccezione di prescrizione quinquennale dell’azione di risarcimento , essa non ha fondamento poiché ai convenuti si contesta un danno indiretto e pertanto la decorrenza del termine di prescrizione va stabilito non in relazione ai fatti che a tale danno hanno portato, ma al momento in cui esso è divenuto effettivo e concreto, cioè al momento dell’erogazione della sanzione da parte dell’Autorità antitrust.

Circa l’allegata compensatio damni cum lucro , va affermato, secondo giurisprudenza di questa Corte,  che tale “ compensazione “ è configurabile soltanto quando fra i due elementi da prendere a riferimento ci sia uno stretto legame causale che può venire in essere soltanto all’interno del provvedimento o dei provvedimenti contestati e con riferimento allo stesso soggetto danneggiato.

E pertanto la somma che a titolo di sanzione era stata erogata dall’Autorità antitrust alla società Trambus per la violazione delle norme della concorrenza non può ritenersi “ compensata” dalla circostanza che le somme poi pagate a tale titolo dalla società erano comunque rifluite nella finanza pubblica, giacché tale circostanza non era una conseguenza insita nei provvedimenti illeciti adottati che si esaurivano all’interno della società  , senza poter stabilire con la destinazione delle somme derivanti dalla sanzione un rapporto diretto e causale.

Non potrebbero, poi, per le ragioni sopra esposte, invocarsi a titolo di compensazione le benemerenze che, genericamente, sarebbero state acquisite, secondo la difesa del signor Allegra,  dagli amministratori nella gestione della società, senza necessità che questo Collegio debba esaminare i riferimenti concreti di tali allegate benemerenze.

Va,  infine, respinta la richiesta di dichiarare inammissibile la costituzione adesiva della società Azienda per la mobilità del Comune di Roma s.p.a._ Atac s.p.a , argomentata sulla circostanza che essa aveva fatto opposizione nel giudizio amministrativo alla sanzione erogata dall’Antitrust , dal momento che è evidente il diverso ruolo per cui tale società è intervenuta nel presente giudizio, rispetto al ruolo svolto nel giudizio amministrativo.

Va ora affrontata la questione di fondo circa la responsabilità contabile fatta valere dalla Procura regionale  nei confronti dei convenuti.

Al riguardo questo Collegio giudica che , sulla base dei fatti e dei documenti esposti nella delibera sanzionatoria  dell’Autorità antitrust , risultano del tutto evidenti e comprovati una serie di decisioni e comportamenti adottati dalla Trambus, puntualmente richiamati nell’atto di citazione,  in palese violazione delle norme sulla libera concorrenza.

In primo luogo il protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001 , sottoscritto da due imprese, in cui si assume l’impegno di reciproca esclusiva in gare di attacco;  il protocollo di intesa e il protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 ; il verbale del consiglio di amministrazione di TPF in del 24 marzo 2004 .

In  particolare, l’origine del progetto TP-NET risale all’accordo “Protocollo di politica commerciale” fra Trambus e ATC Bologna, siglato il 30/08/01 ed ampliato in data 6/9/2001 , finalizzato alla partecipazione in regime di reciproca esclusiva (artt. 2 e 3), in origine fino al 31/12/2003 , alle gare che avrebbero dovuto essere indette in aree geografiche diverse dai comprensori di competenza territoriale delle parti (per Trambus, Roma e Comuni limitrofi).

Con tali atti si  prevedeva un “patto di reciproca esclusiva” in gare di attacco (al fuori del proprio ambito territoriale di operatività).

Successivamente è stato stipulato da tre società (Trambus-Roma, ATC-Bologna e ATAF-Firenze) un documento denominato “Protocollo di intesa e protocollo di politica commerciale”, datato 18/10/2001 , con cui si individuavano , in un quadro generale ,i vantaggi e le prospettive di collaborazione, senza un esplicito riferimento alla partecipazione concertata alle gare. La versione del protocollo di politica commerciale allegata, anch’essa sottoscritta dalle tre società, ha invece esattamente lo stesso testo della versione del 30/08/01 e fa espresso riferimento alla concertazione in vista delle gare (artt. 2 e 3).

Dagli atti della fase ispettiva e istruttoria dell’Autorità Antitrust, conclusasi poi  con la delibera sanzionatoria  n.17550/2007, risulta anche che il responsabile delle partecipazioni societarie di Trambus, aveva confermato che il documento sottoscritto da Trambus, ACT Bologna e ATAF, rappresentava “l’origine dell’accordo trasformatosi successivamente nella società TP NET”, che si costituirà formalmente il 4/12/2002 (tale circostanza è stata confermata nei verbali di audizione di ATC Bologna e Trambus).

Né è priva di rilievo la circostanza che le valutazioni espresse da APM e SITA sull’accordo trasmesso dalla Trambus – che quindi assume un ruolo attivo, trainante, nell’adozione dell’iniziativa –  contengono , al punto 1, proprio il preoccupato avviso delle due società circa il fatto che “la portata dell’accordo può essere inficiata dalle valutazioni che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato sarà chiamata a fornire, considerata l’ampiezza dello stesso e i soggetti che ad esso aderiscono”, con relativo invito ad una “rilettura del documento che davvero ci pare possa essere oggetto di contestazioni di infrazioni da parte dell’Autorità”, insieme al richiamo alla “più assoluta prudenza prima di procedere in tale senso” . Quanto ai contenuti dell’accordo alla base di TP NET, va tenuto in particolare presente  l’articolo 3 del Protocollo di politica commerciale  rubricato “Esclusiva”, nella parte in cui  prevede che “l’accordo si intende convenuto con patto di reciproca esclusiva. Qualora una delle parti non intenda partecipare ad una o più gare dovrà darne comunicazione al comitato strategico di gestione. In questo caso l’impresa o le imprese che rinunciassero per qualsiasi motivo ad una delle gare previste nel presente accordo, non potranno in nessun modo gareggiare per lo stesso appalto né singolarmente né in riunione con altre imprese. Nel caso invece che solo una delle parti intenda gareggiare per un determinato appalto, con la rinuncia di tutte le altre, questa impresa sarà libera, dietro apposita comunicazione al suddetto comitato, di partecipare sia singolarmente, sia in riunione con altre imprese…. “. Con la precisazione ulteriore che “il patto di esclusività è condizione essenziale di validità della presente scrittura. Pertanto qualora una delle parti decidesse, durante tutto il periodo di validità del presente accordo di recedere unilateralmente, sarà obbligata per tutta la durata del presente accordo, a non partecipare né in proprio né attraverso società da essa controllate a qualsiasi gara”. In sostanza, sia il protocollo “Protocollo di intesa e Protocollo di politica commerciale”, datato 18/10/2001,  che la Bozza di protocollo di politica commerciale” del 2001 (poi non sottoscritto), contenendo un patto di reciproca esclusiva, risultano palesemente  lesivi della concorrenza.

La decisione dell’Autorità di garanzia  (cfr. paragrafo 230 della delibera ) cita in particolare  , anche se non indica il giorno preciso, l’accordo del 18 ottobre del 2001 con il quale veniva esteso alle società ATAF di Firenze  il precedente accordo stipulato il 30 agosto 2001 da Trambus  con la società ATC spa , società affidataria dei servizi di trasporto pubblico locale nel territorio della provincia di La Spezia , accordo denominato “ Protocollo di politica commerciale “ finalizzato alla partecipazione in regime di reciproca esclusiva delle gare che avrebbero dovuto essere indette in aree geografiche diverse dai comprensori di attuale competenza territoriali delle parti.

In precedenza ai predetti accordi il consiglio di amministrazione della società aveva conferito in data 27 luglio 2001 mandato  all’amministratore delegato ( Allegra ) a  stipulare con la società ATC un accordo commerciale e strategico avente ad oggetto le gare che si sarebbero tenute in Italia e all’estero.

Dopo la stipula dell’accordo del 30 agosto 2001 , l’amministratore delegato esponeva nella riunione del consiglio di amministrazione del 4 settembre 2001 il contenuto delle intese già raggiunte o in corso di estensione in relazione al mandato ricevuto.

Dal verbale della riunione risulta : “ si sviluppa un dibattito sulla necessità o meno di ratifica del citato protocollo ( cioè quello stipulato in data 30 agosto 2001 ) , da parte del consiglio stante le decisioni già assunte nel consiglio del 27.7.2001. Al termine del predetto dibattito il consiglio di amministrazione fa proprio l’accordo, prendendone atto, con riserva da parte del presidente di leggere il protocollo e di approfondirne i contenuti”

Ora a fronte di tale deliberazione questo Collegio ritiene che non sono fondate  le affermazioni  difensive che tendono a vanificare il contenuto del provvedimento in parola . Ci si riferisce in particolare all’affermazione dell’avvocato Scoca secondo cui il consiglio di amministrazione non avrebbe ratificato l’accordo, avendone preso “ semplicemente atto” e che il verbale sarebbe ambiguo per la riserva espressa in capo al presidente. E alla  stessa conclusione si deve  pervenire per l’affermazione  dell’avvocato Chiappetti, secondo cui  tutta la responsabilità dei provvedimenti contestati sarebbe soltanto dell’amministratore delegato e che i verbali e tutta la discussione in seno al consiglio d’amministrazione era stata  confusa e contraddittoria ( ma  quest’ultimo elemento renderebbe ancora più grave la responsabilità sia degli amministratori che del collegio sindacale ).

Ora i comportamenti lesivi del principio della concorrenza, tutti analiticamente esaminati e valutati dall’Autorità Antitrust,  consentono di poter affermare che si era messo in atto da parte degli amministratori di Trambus  un preciso disegno mirato in progress , ma con modalità tali che ciascuno degli atti o delle decisioni di tale sequenza era di per sé idoneo a configurare una condotta lesiva del principio della concorrenza.

Tale constatazione  è particolarmente rilevante, giacché  da parte di alcune delle difese si è respinto l’addebito della responsabilità, allegando che il convenuto patrocinato non aveva  preso parte ad alcuni di tali atti o aveva iniziato solo in un secondo tempo a svolgere  le proprie funzioni, ovvero  aveva cessato le stesse prima che fossero adottati altri atti successivi ai quali si è fatto sopra riferimento.

In sostanza, ai fini dell’affermazione della responsabilità contabile nel presente giudizio di tutti convenuti, questo Collegio ritiene che non è necessario che gli amministratori o i componenti del collegio sindacale avessero preso parte a tutte le decisioni  o provvedimenti con cui  venivano adottate scelte in contrasto con la libera concorrenza,  puntualmente indicate nell’atto di citazione, ivi comprese le decisioni  successive a quelle sopra elencate, e,  in particolare, la decisione del consiglio di amministrazione del 5 novembre 2002 , con la quale fu approvato lo statuto e la relativa costituzione della società consortile a responsabilità limitata TP NET, poi formalmente costituita il 4 dicembre 2002 .

Quanto sopra vale in particolare in relazione alle affermazioni difensive in cui si fa valere la circostanza che il consigliere signor Lusi aveva cessato il suo mandato nel 2004  e non aveva partecipato alla riunione del consiglio del 24 marzo 2004 , mentre il presidente Morese aveva assunto la carica nel luglio 2002.

Lo stesso può dirsi a proposito del consigliere Petroni che aveva cessato dalla carica nel giugno del 2002 e che sostiene,  in contrasto con quanto risulta dagli atti , che  i precedenti provvedimenti adottati in violazione della concorrenza erano  “ meri precedenti da considerarsi giuridicamente irrilevanti “ .

Al riguardo giova anche osservare che  la sanzione irrogata dall’Autorità Antitrust  era stata commisurata non al numero degli atti adottati in violazione della concorrenza, ma prendendo a riferimento il valore dei beni a cui l’infrazione si riferiva, ossia il fatturato realizzato dalle parti in Italia nel mercato del TPL, nell’ultimo anno in cui era avvenuta l’infrazione e cioè il 2006 per tutte le imprese ( solo per TEP l’anno di riferimento era stato individuato nel 2003, in quanto ultimo anno in cui la società aveva posto in essere i comportamenti censurati dall’Autorità antitrust :  cfr. paragrafo 251 della delibera  più volte citata ).

Pertanto non risulta fondata la tesi sostenuta dalla difesa del signor Petroni  che era stato l’insieme dei provvedimenti, e in particolare quelli  successivi al giugno 2002 , a causare la sanzione in “ quel preciso rilevante ammontare “.

Nelle difese dei convenuti si è anche  insistito nel controbattere l’affermazione contenuta nell’atto di citazione che  la responsabilità dei convenuti sotto il profilo della colpa grave derivava anche dal fatto di non aver minimamente tenuto conto dell’invito dell’azionista di riferimento  espresso con chiarezza nello stesso periodo, in particolare nel corso dell’assemblea Trambus del 28 giugno 2001 , ad usare la massima prudenza nella costruzione delle alleanze strategiche.

In particolare si è sostenuto che tale invito doveva  intendersi riferito solo al potenziale pericolo per Trambus di legarsi le mani con le alleanze e non già a quello di tenere un comportamento anticoncorrenziale.

Ma a giudizio di questo Collegio non è necessario riferirsi all’invito alla prudenza da parte dell’assessore per affermare la responsabilità per colpa grave tenuta dagli amministratori e dai componenti il collegio sindacale nell’adozione  degli atti inficiati illecitamente dalla violazione delle regole della libera concorrenza, in quanto i convenuti erano tenuti a conoscere  bene che vigevano le norme antitrust, oltretutto di comune conoscenza,  tanto più che si trattava di amministratori e sindaci  di un’importante società a capitale pubblico.

Premesso quanto sopra , questo Collegio ritiene che non possa farsi differenza in ordine alla responsabilità erariale fra amministratori e componenti del collegio sindacale, atteso che l’art. 2407 del codice civile

( che per questo aspetto non è stato modificato dal decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003 avente ad oggetto la riforma organica delle società di capitale, adottato  in attuazione della delega di cui alla legge n. 366 del 3 ottobre 2001 ) secondo cui i sindaci sono responsabili  per i fatti e le omissioni degli amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

A  proposito di tali obblighi, va osservato - in relazione all’affermazione della difesa del signor Calandro, che il collegio sindacale non aveva alcun controllo sulla legalità degli atti prima della riforma del diritto societario introdotta con il d.lgs. n.6 del 17 gennaio 2003 e, pertanto, non sarebbero fondate le contestazioni rivolte al convenuto per il periodo 2001 e 2002 - che anche a questo proposito il citato decreto legislativo

non ha modificato l’art. 2403 del  c.c.,  secondo cui  spetta al collegio sindacale “ vigilare sull’osservanza della legge “.

Peraltro sulla posizione dei componenti del collegio sindacale in ordine alla loro responsabilità e al danno da risarcire ci si sofferma più avanti.

Per quanto riguarda la determinazione dell’importo da risarcire, l’atto di citazione chiede che venga pronunciata la  condanna  del presidente (Morese), dell’amministratore delegato (Allegra) e degli altri componenti del consiglio di amministrazione (Petroni, , Lusi, Alfano) della Trambus s.p.a. , in via principale ed in solido tra loro, al risarcimento del danno  per un totale di euro 2.232.880,00. In via sussidiaria ed a titolo di colpa grave chiede che siano condannati per l’intero importo , ma in via sussidiaria ( nella misura del 40% nei confronti del signor Lombardi e del 40%  e del 30% e 30 % nei confronti dei signori Alivernini e Calandro ) i componenti del collegio sindacale (signori Lombardi, Alivernini, Calandro).

A fronte di queste richieste il Collegio ritiene di escludere una condanna in solido , in quanto ravvisa nei confronti degli amministratori una condotta connotata dalla colpa grave, ma non anche dal dolo.

Ne consegue quindi che l’elemento psicologico dei  componenti il collegio sindacale sia sostanzialmente lo stesso dei citati amministratori e che quindi anche per essi si deve stabilire una condanna al risarcimento in via diretta, atteso altresì che la citata  norma del codice civile ( art. 2407) pone  gli uni e gli altri sullo stesso piano.

Peraltro il Collegio si è posta la questione se , a fronte di una richiesta di condanna in via sussidiaria,  l’organo giudicante possa pronunciare una condanna in via diretta ed è giunto alla conclusione che ciò sia del tutto legittimo, senza violare il principio del petitum, atteso che anche la richiesta di condanna in via diretta o sussidiaria concerne sostanzialmente il danno da risarcire, la cui entità e modalità sono prerogativa dell’organo decidente.

Del resto va ricordato che il ricorso alla differenziazione fra condanna in via diretta e condanna in via sussidiaria si giustifica quando è possibile differenziare la posizione dei convenuti attribuendo ad alcuni una condotta connotata da dolo e ad altri una condotta connotata da colpa grave. Ma, come sopra si è detto, non si rinviene in nessuno dei convenuti una condotta connotata da dolo.

Al riguardo giova richiamare sinteticamente le caratteristiche dell’istituto della sussidiarietà, ampiamente illustrato nella sentenza n. 1990/2010 di questa sezione alla quale si rinvia.

L’art. 1-quinquies della l. 14 gennaio 1994 n. 20, come introdotto dall’art. 3, comma 1, del d.l. n. 543/96, convertito nella l.n. 639/96, stabilisce la “parziarietà” dell’obbligazione risarcitoria del danno erariale commesso da più persone. La Corte , infatti, “valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso”.

Peraltro,  prima della citata disposizione,la giurisprudenza della Corte dei conti si era posto il problema della compartecipazione all’evento dannoso di comportamenti contrassegnati da dolo e colpa (all’epoca anche lieve) e della loro graduazione, sia ai fini dell’attribuzione della misura degli addebiti , che della garanzia del ristoro del danno erariale, costruendo una formula risarcitoria che prevedeva una responsabilità secondaria per i soggetti autori di una condotta colposa, che si traduceva nella fase esecutiva nella loro escussione sussidiaria in caso di esito negativo (per insolvenza o incapienza dei beni esecutati) di quella attivata nei confronti del debitore principale.

La conferma dell’inoperatività nella responsabilità amministrativa del principio della solidarietà fra condebitori, ad esclusione di coloro che abbiano conseguito un illecito arricchimento o agito con dolo (art. 1, comma quinquies citato),  faceva riaffacciare il problema, da un lato, dell’equa ripartizione dell’addebito fra soggetti diversamente responsabili sotto il profilo psicologico (dolo o colpa grave) del danno erariale e, dall’altro, della garanzia dell’integrale ristoro del danno erariale. In particolare, la Corte si preoccupava del fatto di non poter imputare l’intera misura del danno all’autore dell’azione dolosa e di una parte dello stesso all’autore dell’azione colposa (perché avrebbe riconosciuto all’amministrazione un risarcimento superiore al pregiudizio patrimoniale effettivamente sofferto), ma, nello stesso tempo, non riteneva equo condannare l’autore del comportamento doloso ad una misura inferiore all’intero danno o lasciare indenne l’autore della condotta colposa. Fu così introdotta la nozione di “responsabilità sussidiaria” addebitando al soggetto responsabile a titolo di colpa (anteriormente alla l.n. 20/94 anche lieve) una quota del ristoro del danno erariale (“fino alla concorrenza di….”), la cui effettività risarcitoria avrebbe potuto essere attivata solo in executivis nell’ipotesi in cui il credito erariale non avesse trovato piena soddisfazione nell’azione esecutiva esperita nei confronti del responsabile principale.

Peraltro l’abbandono dell’operatività del principio di solidarietà indussero la Corte dei conti ad adire il Giudice delle leggi prospettando un possibile contrasto con la Costituzione della citata norma in esame (art.1, comma quinquies, l.n. 20/94) sotto diversi profili, ma soprattutto quello dell’art. 3 Cost., atteso che nella responsabilità civile disciplinata dal codice civile il principio di solidarietà fra condebitori costituisce radicato istituto giuridico.

La Corte costituzionale, però, con sentenza n. 453/98 respingeva le doglianze del giudice rimettente (Sez. giurisdizionale Lombardia) riconoscendo al legislatore la piena discrezionalità di scelte diverse (e nella specie non irrazionali) per situazioni giuridiche non completamente sovrapponibili, quali sono quelle disciplinate dagli istituti della ordinaria responsabilità civile e quella amministrativa; quanto alle preoccupazioni applicative della responsabilità parziaria paventata dal giudice remittente, le stesse potevano essere superate proprio dal ricorso a quella giurisprudenza della Corte dei conti che aveva affermato che ”l’agente il quale, a titolo di colpa, risponde soltanto per una quota del danno, resta obbligato solo in via eventuale dopo l’infruttuosa escussione di coloro che abbiano agito con dolo”.

Successivamente le Sezioni riunite della Corte dei conti n. 4/99/QM stabilivano il principio che  “…nel caso di danno erariale prodotto da più soggetti in concorso tra di loro, la responsabilità di chi ha agito con dolo o ha conseguito un illecito arricchimento è principale, mentre la responsabilità di coloro che hanno agito con colpa grave è sussidiaria: tali responsabilità vanno perseguite secondo un ordine di escussione per cui la sentenza di condanna deve essere eseguita prima nei confronti del debitore principale e, poi, solo in caso di mancata realizzazione del credito erariale, nei confronti del debitore sussidiario nei limiti della somma al pagamento della quale questi è stato condannato” (SS.RR. n.4/99/QM citata).

Tale principio è rimasto tuttora dominante nella di gran lunga prevalente giurisprudenza delle Sezioni giurisdizionali della Corte (cfr., fra le ultime, Sez. I Appello n. 191/10, Sez. III Appello n.493/10, Sez. Lazio n.1402/10, Sez. Lombardia n.50/10), con qualche eccezione (cfr., per esempio Sez. I Appello n. 324/03).

In sostanza l’individuazione di responsabili principali e di responsabili  secondari, ricollegabile al principio della parziarietà che informa la responsabilità amministrativa contabile, presuppone che nei confronti di coloro che sono ritenuti responsabili della produzione del danno erariale si possa distinguere fra  condotta dolosa e condotta colposa. E soltanto la condotta dolosa,  di per sé sola idonea a produrre l’evento,  può escludere la responsabilità del soggetto che abbia agito con colpa grave e la conseguente condanna dello stesso al ristoro di una parte del danno. In tutti gli altri casi , come in quello oggetto del presente giudizio, il responsabile per colpa grave è sottoposto a una condanna diretta come tutti gli altri convenuti ritenuti responsabili del danno erariale arrecato.

Premesso quanto sopra questo Collegio ritiene che  ai fini del danno da risarcire  si possa applicare, in via equitativa, nella determinazione dell’importo complessivo da risarcire, una riduzione avvalendosi del c.d. poter riduttivo riconosciuto all’organo decidente dalle norme vigenti e dalla giurisprudenza di questa corte.

Tale potere, come, è noto, non si fonda,  né su un parziale potere di grazia ( che non avrebbe alcun fondamento ), né sulla graduazione della colpa, la quale va apprezzata separatamente e prioritariamente in sede di esame dell’elemento soggettivo ( esame condotto nelle motivazioni in precedenza esposte e alle quali, pertanto, si rinvia ), bensì su una valutazione che tiene conto degli svariati fattori inerenti ai fatti di causa,  per i quali sarebbe arduo limitare il giudizio ai canoni della causalità lineare, e, fra tali fatti si è tenuto in particolare  anche conto della circostanza, che, come riconosce lo stesso atto di citazione , la materia oggetto delle contestate decisioni era complessa e della circostanza che l’assessore che era intervenuto nella riunione del consiglio di amministrazione ( in un primo tempo oggetto di indagine da parte della Procura regionale, ma nei confronti del quale era stato poi adottato provvedimento di archiviazione avendo la stessa Procura ritenuto che non sussistesse il requisito della colpa grave: V. pag. 4 dell’atto di citazione)   avrebbe dovuto richiamare in maniera più ferma ed esplicita l’attenzione sulle conseguenze illecite che sarebbero derivate dei provvedimenti che si andavano ad adottare, anche se, come sopra si è chiarito, la colpa grave dei convenuti si era concretizzata a prescindere da quali sarebbero potute essere le concorrenti responsabilità dell’assessore .

In relazione a quanto sopra, questo Collegio ritiene di poter individuare, in via equitativa, a norma dell’art. 1226 del codice civile, la somma  da risarcire nell’importo complessivo di 1.120.000 euro ( un milione e centoventimila euro ) , da dividere in parti eguali fra tutti i convenuti,  nell’importo a carico di ciascuno di essi pari a 140.000 euro (centoquarantamila euro ), comprensivo della rivalutazione monetaria,   considerato che i fatti di causa non offrono elementi per poter graduare, anche per le ragioni sopra esposte, la responsabilità dei singoli.

P.Q.M.

LA CORTE DEI CONTI

Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio

CONDANNA

i seguenti convenuti, signori : Raffaele MORESE , Filippo ALLEGRA , Luigi LUSI , Giuseppe ALIVERNINI, Antonio LOMBARDI , Salvatore Antonio ALFANO, Fabio PETRONI,  Mario Vincenzo  CALANDRO, come più compiutamente identificati in epigrafe, a risarcire alla società danneggiata ( Trambus s.p.a., ora Azienda per la mobilità del Comune di Roma s.p.a. – Atac s.p.a. )  la somma complessiva di euro 1.120.000,00

( un milione centoventimila,00), comprensiva della rivalutazione monetaria,  da ripartire in parti eguali fra tutti i convenuti, per cui ciascuno di essi è condannato a risarcire la somma di € 140.000,00 (centoquarantamila)  comprensiva della rivalutazione monetaria.

Peraltro sulle somme sopra indicate sono dovuti  gli interessi  legali dal deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e, pertanto, i convenuti come sopra condannati,  sono tenuti altresì al pagamento delle spese di giustizia a favore dell’erario statale, nella misura che, sino alla pubblicazione della sentenza, si liquidano complessivamente in euro 2.733,22 (duemilasettecentotrentatre/22).

Così deciso in Roma nelle  Camere di consiglio del 16 dicembre 2010 e del 14 gennaio 2011 .

                Il Relatore Estensore                             Il Presidente

                F.to  Silvio Benvenuto                          F.to  Salvatore Nottola

Deposito del 22/02/2011

IL DIRIGENTE

F.to Dott.ssa Marina CALABRESI