Massima

Massima:

- La devoluzione dei mutui degli enti locali, radicata nella prassi bancaria, non ha nulla a che vedere con la novazione oggettiva, ex art. 1230 cc, così che, il mutuo devoluto non soggiace alle regole che l’art. 204 del d.l.gs. n°267/2000204 stabilisce per i nuovi mutui, contratti dopo l’entrata in vigore del testo normativo appena citato.

- La liceità della devoluzione dei mutui, va valutata alla stregua della convenienza dell’Ente a conservare il vecchio rapporto obbligatorio, con il relativo assetto negoziale originario, in luogo della novazione (espressa o tacita del rapporto stesso, alle condizioni fissate dall’art. 204 del d.l.gs. n°267/200020.

Sent. n. 475/2009

REPUBBLICA ITALIANA

In Nome del Popolo Italiano

LA CORTE DEI CONTI

Sezione Terza Giurisdizionale Centrale d’Appello

composta dai seguenti Magistrati :

Dott. Ignazio de Marco Presidente

Dott. Giorgio Capone Consigliere

Dott. Luciano Calamaro Consigliere

Dott. Amedeo Rozera Consigliere

Dott. Fulvio Maria Longavita Consigliere Rel. Est.

pronuncia la seguente

S E N T E N Z A

sull’appello in materia di responsabilità, avverso la sentenza della Sezione Giurisdizionale per la Lombardia n. 427/08 del 2/4- 19/6/2008, proposto dalla Procura Regionale presso la predetta Sezione, nei confronti della sig.ra Forno Bruna, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Viviani.

Visto l’atto d’appello, iscritto al n. 33585 del registro di Segreteria, e gli altri atti e documenti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 7/10/2009, con l’assistenza del Segretario sig.ra Gerarda Calabrese: il relatore, Consigliere Fulvio Maria Longavita; il difensore della sig.ra Forno, avv. Mario Viviani; il P.M., dr.ssa Maria Letizia De Lieto Vollaro.

Svolgimento del Processo

Con l’impugnata sentenza, la Sezione Giurisdizionale Regionale della Corte dei conti per la Lombardia ha assolto dalla domanda attrice la dr.ssa Forno Bruna, convenuta in giudizio quale “responsabile dei servizi finanziari del Comune di Lecco” e, per l’effetto ha liquidato l’importo di € 5.203, 00 per “onorari e diritti di difesa” della predetta.

Riferisce la gravata sentenza che, con atto di citazione dell’11/9/2007, la Procura Regionale presso la menzionata Sezione ha convenuto in giudizio la sig.ra Forno, per ivi sentirla condannare – nella indicata qualità – al pagamento della somma di € 61.551,97, oltre rivalutazione monetaria, interessi e spese di giudizio, corrispondente al danno subito – ad avviso dalla Procura medesima – dal Comune di Lecco, per la mancata rinegoziazione dei tassi di interessi, relativi a tre mutui contratti dal Comune medesimo .

In particolare, prosegue la predetta sentenza, con nota del 25/9/2006, il Giudice relatore sul conto giudiziale n. 4265 - riguardante il Tesoriere del ripetuto Comune per il 2001 - aveva trasmesso alla Procura Regionale la relazione illustrativa del conto stesso, per l’accertamento di eventuali danni, conseguenti alla devoluzione di tre mutui, contratti dall’Amministrazione comunale negli anni ‘90.

Dalla conseguente istruttoria è emerso che il ridetto Comune aveva stipulato i seguenti mutui:

· mutuo rep. n. 32302/7042 del 24/1/1991, con la CARIPLO per l’ importo di £ 677.000.000 e con tasso semestrale del 7%; ammortamento in 30 rate sementarli;

· (b) mutuo rep. n. 32302/7047 del 24/1/1991, con la CARIPLO per l’importo di £ 141.350.000 e con tasso semestrale del 7%; ammortamento in 30 rate sementarli;

· (c) mutuo rep. n. 46500/6414 del 31/12/1996, con Monte dei Paschi di Siena, per l’importo di £ 700.000.000 e con tasso semestrale del 4,0192% (nominale annuo 8,0384%); ammortamento previsto in 20 rate semestrali.

Nel corso degli anni, i mutui di cui sopra sono rimasti in parte inutilizzati.

Il Consiglio Comunale, precisa la gravata sentenza, con deliberazione n. 81 del 13/9/2001 ha disposto la utilizzazione, mediante devoluzione, dei mutui giacenti, per ripianare le perdite della società di trasporti comunale “Linee Lecco Spa, per £ 881.941.001,demandando a successivi provvedimenti amministrativi l’individuazione dei mutui oggetto della devoluzione stessa.

A tanto ha proceduto la dr.ssa Forno con le determinazioni n. 202/SF e n. 203/F del 25/10/2001, per un complessivo importo di £ 540.804.797, di cui: (a) £ 410.713.610, relative al primo dei sopra elencati mutui; (b) £ 50.469.040, relative al secondo; (c) £ 79.622.147, relative al terzo.

Gli istituti bancari hanno prestato adesione con nota del 5/11/2001, per i mutui CARIPLO, e dell’8/11/2001, per il mutuo con il Monte Paschi di Siena.

Successivamente, con determinazione della dr.ssa Forno n. 284/SF del 19/12/2001 è stato disposto l’impegno delle somme devolute per il nuovo scopo e ne è stato ordinato il pagamento, avvenuto in concreto con mandato del 15/1/2002, esitato il 21/2/2002.

Il Comune di Lecco ha poi regolarmente pagato le rate di ammortamento, fino a quella di dicembre 2003, per quanto riguarda i mutui (estinti anticipatamente) con la CARIPLO, e fino al 28/12/2006, per il mutuo con il Monte Paschi di Siena.

Con l’atto di citazione, soggiunge la gravata sentenza, la Procura ha espresso l’avviso che la devoluzione dei ricordati mutui avrebbe “determinato il perfeziona(rsi) di un nuovo rapporto negoziale, (ma) a tale novazione oggettiva non è seguita, come sarebbe stato invece doveroso, la rinegoziazione del saggio degli interessi sulle somme dovute, nettamente sfavorevoli per l’Ente, rispetto a quelli previsti dalla normativa del DM 10/5/1999 (modificato dal DM 31/12/2005), ancorati al c.d. “tasso lettera verso EURIBOR”.

In relazione a ciò la Procura Regionale, con atto del 14/6/2001, ha invitato l’odierna appellata a dedurre, addebitandole un danno pari ad € 61.551,97, corrispondente alla differenza tra quanto pagato in concreto, per i tassi invariati, e quanto si sarebbe dovuto pagare a tassi rinegoziati secondo la consulenza fornita, in proposito, dalla Banca d’Italia.

Ritenuti insoddisfacenti i chiarimenti resi dalla dr.ssa Forno, con la nota controdeduttiva del 3/9/2007, è seguita la citazione in giudizio.

La predetta dr.ssa Forno si è costituita in giudizio con memoria depositata il 12/3/2008, eccependo la prescrizione del vantato diritto risarcitorio (quanto meno per “i pagamenti effettuati prima dell’1/10/2002”), e l’infondatezza della pretesa attrice, in relazione alla “legittimità degli atti posti in essere”, alla “carenza del danno” e della “colpa grave”.

In particolare:

a) quanto alla “legittimità degli atti”, si è fatto osservare che le disposizioni dell’art. 204 del D. Lgs. n. 267/2000 trovano applicazione solo per i mutui contratti ex novo, laddove la devoluzione –dapprima prevista per i mutui stipulati con la Cassa DD. PP. e poi estesa ai mutui stipulati con tutti gli altri istituti di credito – non comporta la stipula di alcun nuovo mutuo ed è disciplinata dall’art. 10 del DM 7/1/1998 e dalla relativa circolare n. 1227/1998”, le cui disposizioni - nel caso- sono state pienamente rispettate;

b) – quanto alla “carenza del danno”, invece, si è fatto notare che l’ alternativa possibile alla condotta tenuta era quella della estinzione dei mutui originari, con la stipula di nuovi al saggio di interesse corrente, ma ciò avrebbe comportato una spesa maggiore, rispetto a quella concretamente sostenuta , come risulta dai calcoli del “centro perizia LABSER”, allegati alla memoria di costituzione della dr.ssa Forno.

Fermo quanto sopra, la difesa della dr.ssa Forno ha eccepito la inattendibilità della perizia della Banca d’Italia, perché errata in più punti.

La gravata sentenza ha respinto la domanda attrice, condividendo le tesi della difesa, in ordine – essenzialmente – al rispetto delle norme sulla devoluzione ed alla mancanza del danno, liquidando anche “onorari e diritti di difesa”.

Con l’atto introduttivo del presente grado di giudizio, la Procura Regionale ha censurato la predetta sentenza sotto i profili:

· della “inapplicabilità del DM 7/1/1998 ai contratti di mutuo stipulati dagli enti territoriali con istituti di credito diversi dalla Cassa Deposito e Prestiti”, argomentando per la sussistenza della novazione oggettiva, versandosi – nel caso – in “mutui di scopo”. Ciò avrebbe imposto –ha chiarito la Procura – di rinegoziare i tassi di interessi, ai sensi dell’art. 204, comma 2, lettera f), del D. Lgs. n. 267/2000, “ovvero, in caso di mancato accordo con gli istituti di credito, di estinguere i mutui originari ed accenderne uno nuovo” (v. pagg. 7- 13);

· (II) della “sussistenza del danno”, seppur nel minore importo di € 19.193,66, rispetto a quello (€ 61.551,9761), indicato in citazione (v. pagg. 13- 19);

· (III) della “sussistenza della colpa grave”, stante la irrazionalità di dare esecuzione alla delibera consiliare n. 81/2001 senza procedere ad una rinegoziazione dei tassi di interesse (v. pag. 19- 20);

· (IV) della riforma della “statuizione in ordine alle spese del procedimento”, da porre a carico dell’appellante, unitamente a quelle del presente grado di giudizio.

Con memoria depositata il 16/9/2009, si è costituito nel presente grado di giudizio l’avv. Mario Viviani il quale, nell’interesse della dr.ssa Forno, ha argomentato:

- A) quanto al primo motivo di gravame, per: A1) l’applicabilità dell’istituto della devoluzione anche “ai contratti stipulati dagli enti locali con istituti diversi dalla cassa DD. PP.” (v. pagg. 6- 10); A2) la carenza della “novazione” dei contratti di mutuo in discorso, anche perché non si configurano come mutui di scopo (pagg.10- 12); A3) la “inapplicabilità dell’art. 204 del D. Lgs. n. 267/2000 alla devoluzione dei mutui in oggetto” (pagg. 12- 13); A4) la diversità sostanziale che intercorre tra devoluzione e rinegoziazione dei mutui (v. pagg. 14- 15); A5) la “doverosità e legittimità del comportamento tenuto” e dunque per l’ “assenza di colpa grave” (v. pagg. 15- 17);

- B) quanto al secondo motivo di gravame, per: B1) la “inammissibilità (ex art. 345, comma 1, c.p.c.) ed infondatezza delle nuove contestazioni”, attinenti alla mancata estinzione dei vecchi mutui e contestuale assunzione di uno nuovo (pag. 17- 20); B2) la “insussistenza del danno” (pag. 20- 23);

- C) quanto al terzo e al quarto motivo di gravame, per la insussistenza della colpa grave e per la conferma delle statuizioni sulle spese di primo grado, con liquidazione a favore dell’appellata anche delle spese del presente grado di giudizio (pag. 23).

All’odierna pubblica udienza, il difensore di parte appellata ed il P.M. hanno ancora illustrato le loro posizioni, concludendo in conformità.

Motivi della decisione

1) – Circa, anzitutto, l’eccepita, parziale inammissibilità del gravame, si osserva che la stessa è infondata.

1.1) – Secondo la difesa di parte appellata, il gravame sarebbe parzialmente inammissibile perché la Procura:

– in primo grado, ha contestato solo l’avvenuta “devoluzione” dei mutui oggetto del giudizio, senza rinegoziazione dei relativi tassi di interesse, da determinare alla stregua delle disposizioni dell’art. 204, lettera f) del D. Lgs. n. 267/2000;

– nell’atto di appello, invece, avrebbe contestato, oltre alla cennata “devoluzione” (priva di rinegoziazione dei tassi di interessi), anche “la mancata restituzione delle somme non utilizzate e, in ulteriore ipotesi, vista l’impossibilità di rinegoziare il tasso, la mancata estinzione dei mutui e l’attivazione di un nuovo mutuo più conveniente” (v. pagg. 18 della memoria depositata il 16/9/2009).

Per tale secondo capo della domanda (estinzione parziale e/o totale dei mutui devoluti), il gravame – secondo parte appellata – sarebbe inammissibile, in quanto “domanda nuova”, formulata per la prima volta in appello.

1.2) – Il Collegio, nel ricordare che “il divieto di domande nuove in appello, (ex) art. 345 cpc, mira ad assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione” (v., tra le tante, Cass. Civ. Sez. II, n. 10146/2004), osserva che, per giurisprudenza del tutto costante in proposito, “si ha domanda nuova (solo) quando i nuovi elementi dedotti innanzi al giudice di secondo grado comportino un mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta vale in primo grado” (v. Cass. Civ. Sez. III, n. 13982/2005 e, in termini, Cass. Civ. Sez. II, n. 514/2006).

1.3) – Ebbene, posto che l’aspetto saliente della “domanda nuova” è costituito dalla modifica sostanziale dei fatti concreti della controversia, è da escludere che – nel caso – un simile modifica si sia realmente verificata.

L’ulteriore addebito (estinzione – parziale o totale – dei mutui, con attivazione di un nuovo mutuo) esplicitato in appello, in realtà, costituisce semplicemente un’estensione logica del petitum sostanziale della domanda iniziale ed è, perciò, da ritenere ricompresa in essa.

1.4) – A tal proposito, è bene ricordare che parte attrice, con la citazione, ha addebitato alla convenuta non già la devoluzione come tale dei mutui, ma la mancata rinegoziazione dei relativi tassi di interessi, con applicazione delle specifiche disposizioni dell’art. 204, lettera f), del D. Lgs. n. 267/2000. Tanto, considerando che la devoluzione stessa, disposta dalla convenuta con le determinazioni dirigenziali nn. 202.203/SF del 2001, secondo parte attrice avrebbe comportato una novazione oggettiva tacita dei mutui (ex art. 1230 cc), con conseguente estinzione del vecchio rapporto negoziale e costituzione di uno nuovo, da assoggettare – ratione temporis – alle regole del precitato art. 204.

La Procura, nell’atto introduttivo della causa, non ha indicato le modalità concrete della mancata rinegoziazione, e ciò ha favorito il contraddittorio tra le parti su tale aspetto, al punto da porre la difesa nella condizione di ipotizzare essa stessa, quale unica forma di rinegoziazione realmente praticabile, l’estinzione dei mutui stessi e la contestuale accensione di un “mutuo nuovo” (v. pag. 16 della memoria di costituzione, nel giudizio di primo grado).

In effetti, non è neanche prefigurabile il buon esito di una trattativa collaterale alla devoluzione, volta unicamente ad applicare (a totale vantaggio del Comune di Lecco) il più favorevole tasso di interesse, previsto dal ripetuto art. 204, alle rate successive alla devoluzione stessa, senza alcuna ulteriore modifica - compensativa per il mutuante - del piano di ammortamento.

Sulla scorta della cennata, unica, concreta alternativa praticabile alla “devoluzione” (estinzione espressa dei vecchi mutui e rinegoziazione di uno nuovo) le parti hanno poi avuto modo di fronteggiarsi sul danno, pervenendo la difesa dell’appellata ad escluderne in concreto l’esistenza (v., da ultimo, pag. 20- 21 della memoria dell’avv. Viviani, depositata ilm16/9/2009).

1.5) – Una serena e pacata lettura degli atti di causa, induce senz’altro ad escludere che, nell’atto di appello, sia stata formulata una qualche “domanda nuova”, nel senso dianzi indicato, costituendo – nel caso di specie – l’addebito della mancata estinzione dei mutui devoluti una specificazione dell’addebito iniziale, di cui all’atto di citazione, di non aver rinegoziato il saggio di interesse, appunto, dei mutui devoluti.

2) – Tanto premesso l’appello va disatteso, nel merito, siccome destituito di giuridico fondamento.

Nei confronti di parte appellata, infatti, difettano tutti gli elementi – soggettivi ed oggettivi – dell’ipotizzata responsabilità.

3) – Giova, in proposito, ricordare che l’appellata è stata convenuta in giudizio nelle vesti proprie di “Responsabile dei servizi finanziari del Comune” di Lecco.

In questa sua veste, come detto, la Procura le ha addebitato la mancata rinegoziazione dei tassi di interessi dei mutui devoluti con le determinazioni dirigenziali n. 202/SF e n. 203/FS del 25/20/2001 adottate dall’appellata medesima, a copertura delle perdite della società di trasporti comunale Linee Lecco Spa per il 2000, in esecuzione della deliberazione consiliare n. 81/2001, che tale forma di copertura aveva individuato (v. pag. 3 della citazione).

L’appellata, dal canto suo, ha eccepito il carattere meramente adempitivo delle menzionate determinazioni dirigenziali, rispetto alla cennata deliberazione consiliare, e ha sostenuto che l’ipotetico danno da omessa rinegoziazione del saggio di interesse dei mutui devoluti è etiologicamente ascrivibile esclusivamente a tale deliberazione, mancando in essa (e nella successiva, collegata deliberazione consiliare n. 85/2001) ogni benché minima indicazione sulla rinegoziazione stessa (v. pagg. 14-15 della memoria di costituzione nel giudizio in primo grado e, in termini sostanzialmente analoghi, pagg. 15-16 della memoria di costituzione in appello).

Il Collegio condivide le tesi della difesa.

Al riguardo – anzi – osserva, anche ai fini del diverso (ma complementare) profilo dell’imputazione soggettiva della censurata condotta, che l’art. 42, comma 2, lettera h), del D. Lgs. n. 267/2000 contempla la “contrazione dei mutui” - nella quale va ricompresa anche la modificazione, devoluzione ed estinzione (anticipata) dei mutui stessi - tra le “attribuzioni” del Consiglio comunale.

Evidenti ragioni di simmetria e di coerenza con i compiti propri degli organi comunali, pertanto, inducono a ritenere che gravasse sul Consiglio Comunale il dovere di specificare, nella delibera consiliare n. 81/2001, l’eventuale necessità di rinegoziare il tasso degli interessi dei mutui devoluti e di indicare, pure, i termini concreti dell’operazione.

La mancata rinegoziazione, pertanto, non può essere addebitata alla convenuta-appellata, per carenza del nesso di causalità e del preteso dovere di servizio violato, tenuto conto – sotto quest’ultimo aspetto – anche delle disposizioni degli artt. 107, comma 2, e 153, commi 3-6, del D. Lgs. n. 2267/2000, che fissano i compiti propri del Responsabile del servizio finanziario.

4) – Nel caso di specie, peraltro, manca anche il danno.

Chiarito che l’unica ipotesi, alternativa alla devoluzione, concretamente percorribile era quella di procedere all’estinzione dei mutui e di stipularne uno nuovo, da assoggettare alle condizioni – tutte – dell’art. 204 del D. Lgs. n. 267/2000 (v. precedente paragrafo 1.4), la Procura ha dovuto ammettere che l’importo del danno contestato in citazione (€ 61.551,97) era eccessivo, rispetto a quello risultante dal raffronto dei costi della devoluzione con quelli della estinzione-riaccensione dei mutui devoluti (€ 19.193,66), nella nuova prospettiva delineata dalla convenuta (v. pagg. 16- 19 dell’atto di appello).

Dal canto suo, parte appellata, nella memoria di costituzione nel presente grado di giudizio, ha formulato ulteriori rilievi critici al procedimento di calcolo del danno, indicato dalla Procura nell’atto di appello, e ha dimostrato l’assenza di esso in ragione della maggior convenienza della devoluzione, rispetto all’operazione ad essa alternativa di estinzione-riaccensione dei mutui.

La Procura non ha in alcun modo replicato a tali rilievi, neanche in aula, nel corso del dibattimento. Il Collegio, perciò, non ha motivi per disattenderli sì da escludere, in relazione ad essi, l’esistenza del danno.

5) – Una simile conclusione, peraltro, ben introduce all’esame dell’ulteriore problema, particolarmente dibattuto tra le parti, dei rapporti che – sul piano dogmatico-scientifico – intercorrono tra la devoluzione e la novazione oggettiva dei mutui.

5.1) – Al riguardo, preliminarmente, è opportuno un chiarimento di fondo sulla base normativa della devoluzione.

Contrariamente a quanto sostenuto dai primi giudici (v. pag. 17 della gravata sentenza), è da escludere che la devoluzione dei mutui degli enti locali si radichi nelle disposizioni del D.M. del Tesoro 7/1/1998, recante “Nuove norme (sulla) concessione dei mutui da parte della Cassa Depositi e Prestiti”, e/o nelle disposizioni della relativa circolare n. 1227/1998, adottata dalla Cassa DD. PP. .

Il fenomeno, in realtà, risale ad epoca anteriore ai citati testi normativi, com’è agevole desumere dal parere ABI n. 331, versato in atti dalla difesa di parte appellata, tratto dal “Repertorio di consulenza normativa” dell’ABI stesso del – si badi – dicembre 1997, e si collega al principio di “autonomia contrattuale”, ex art. 1322 cc., mancando norme (primarie) che lo riguardano.

Per tal via, perde gran parte del suo significato la disputa delle parti sull’applicabilità delle disposizioni dei ripetuti testi normativi (DM 7/1/1998 e circolare n. 1227/1998) solo ai mutui della Cassa DD. PP. (v. pag. 7 e ss. dell’atto di appello) o anche ai mutui di altri istituti (v. pag. 6 e ss. della memoria di costituzione dell’appellata).

Il Collegio, non ha difficoltà a convenire con la Procura sul fatto che le ripetute disposizioni si applicano unicamente ai mutui erogati dalla Cassa DD. PP. (ai quali soltanto, del resto, si riferiscono ratione materiae), a condizione che ciò non induca a ritenere – come invece ha ritenuto la Procura – che la devoluzione non è proprio consentita per i mutui contratti con banche o istituti di credito diversi dalla predetta Cassa.

5.2) – Al contrario, il fenomeno della devoluzione ha assunto un’ampia diffusione nella “prassi bancaria”, e solitamente “si riscontra nel caso di incompleta utilizzazione delle somme prese a prestito, in ragione di economie verificatesi nella realizzazione dell’opera”, come correttamente evidenziato dal Giudice che ha esaminato il conto giudiziale n. 4265 (esercizio finanziario 2001) del Tesoriere del Comune di Lecco, nella relativa relazione che ha originato l’istruttoria del presente giudizio (v. all. n. 1 della nota deposito atti n. 2 del fascicolo della Procura di primo grado).

Sotto il profilo causale (ex artt. 1343- 1345 cc), anzi, la devoluzione è andata tipizzandosi (ovviamente nella configurazione socio-economica) ed ha trovato il suo aspetto funzionale “tipico” nel fatto che un mutuo, in tutto o (più frequentemente) in parte inutilizzato, per le finalità originarie, viene destinato - nel suo specifico assetto di interessi, espresso principalmente dal piano di ammortamento - ad una finalità diversa, parimenti, assentita dal sistema.

Incidentalmente si ricorda, con specifico riferimento a quest’ultimo aspetto, che la devoluzione di un mutuo per spese diverse da quelle di “investimento” non è consentita” (ex art. 119, comma 6, Cost.) e comporta, se posta in essere, la nullità del relativo contratto, oltre che l’applicazione di specifiche sanzioni pecuniarie a carico degli amministratori che lo hanno deliberato (art. 30, comma 15, della L. n. 289/2002) secondo quanto precisato dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. SS.RR. n. 12/QM/2007 e Sez. Giur. Reg. Umbria n. 87/2008).

La prassi, a dimostrazione della diffusione avuta dal fenomeno, ha addirittura individuato tre distinte figure di devoluzione (in senso ampio), come peraltro correttamente evidenziato nella relazione sul menzionato conto giudiziale:

a) la devoluzione in senso stretto, caratterizzata dalla diversità per species, nell’ambito dello stesso genus, dell’opera da realizzare (ad es., da una scuola ad una strada);

b) il diverso utilizzo del mutuo, caratterizzato dalla diversità per opera da realizzare nell’ambito della stessa species (da una strada ad un’altra strada);

c) l’accorpamento: figura plastica e meramente descrittiva, caratterizzata dal fatto che più mutui sono devoluti e/o utilizzati per una finalità diversa da quella originaria.

La diffusione del fenomeno, inoltre, è ulteriormente attestata dalle numerose, recenti delibere di “devoluzione” adottate da vari enti locali (allegate alla memoria di costituzione nel presente grado di giudizio) che fanno seguito al ricordato parere ABI n. 331 del 1997, anch’esso allegato alla predetta memoria.

5.3) – Così individuato il fondamento normativo e la causa “tipica” della devoluzione, è evidente che il problema dei suoi rapporti con la novazione, si risolve proprio in base alla causa del relativo negozio.

Come la devoluzione, anche la novazione costituisce un negozio di “secondo grado”; un negozio, cioè, che opera su un rapporto obbligatorio non ancora (o non del tutto ancora) attuato, al quale apporta una modifica essenziale per l’ “oggetto” (c.d. novazione reale), o per il “titolo” (c.d. novazione causale).

In tale ultima ipotesi, sul piano modificativo (aliquid novi) devoluzione e novazione si sovrappongono, almeno nei casi, e sono i più numerosi, in cui la devoluzione ha ad oggetto un mutuo di scopo.

5.4) – La quasi totalità dei mutui contratti dagli enti locali, in effetti, si configurano mutui di scopo: mutui, cioè, nei quali “la somma di danaro viene consegnata al mutuatario esclusivamente per raggiungere una determinata finalità, espressamente inserita nel sinallagma contrattuale” (cfr. Cass. Civ., Sez. III, n. 5966/2001).

Tali vengono considerati dalla giurisprudenza i mutui erogati dalla Cassa DD.PP (v., tra le altre, Cons. St., Sez. III, n. 629/1989 e TAR Puglia - Bari, Sez. I, n. 1885/2003) e tali devono essere considerati anche i mutui oggetto dell’odierno giudizio, nelle cui clausole espressamente si legge che: “la parte mutuante consentirà gli utilizzi della somma mutuata (su) domande di prelievo (….) nelle quali sia indicato l’ammontare dei pagamenti da effettuare in relazione agli scopi del mutuo” (v. art. 3 dei contratti CARIPLO e, in senso analogo, art. 2 del contratto con il Monte Paschi di Siena) .

Orbene, la modifica causale che si lega alla devoluzione dei mutui di scopo, potrebbe in astratto anche lasciar pensare alla novazione del relativo rapporto originario ma, in concreto, il rapporto originario non si estingue perché, nella devoluzione, mancano sia l’animus novandi - ovvero la “volontà di estinguere l’obbligazione precedente” (ex art. 1230, comma 2 c.c.) - sia la causa novandi, ovvero l’ “interesse comune delle parti all’effetto novativo” (cfr., Cass. Civ., Sez. III, n. 20906/ 2004). Né, peraltro, come nella novazione (novazione soggettiva), un nuovo debitore o un nuovo creditore si sostituiscono, rispettivamente, all’antico - che rimane, così, liberato - né la precedente obbligazione è, per così dire, trasformata in un’altra che ne prende il posto e la estingue mediante la creazione di un nuovo vincolo obbligatorio e l’estinzione di un altro (novazione oggettiva).

Nella devoluzione, anzi, l’animus e la causa novandi si presentano capovolti: le parti non vogliono affatto estinguere il rapporto originario, poiché intendono destinarlo – nel suo originario assetto negoziale – ad una finalità diversa (animus) per un loro comune interesse all’effetto devolutivo (causa).

5.5) – Alla tregua di tale impostazione, dunque, il problema dei rapporti tra devoluzione e novazione va risolto in radice nel senso della loro reciproca alter natività: nel senso, cioè, che il ricorso alla devoluzione esclude la novazione, e viceversa.

Nel caso di specie, peraltro, è indubbio l’intento devolutivo poiché chiaramente espresso nelle note con cui le banche hanno accettato la proposta di devoluzione del Comune di Lecco (v. nota del 5/11/2001, per i mutui CARIPLO, e nota dell’8/11/2001, per il mutuo con il Monte Paschi di Siena, entrambe agli atti di causa).

6) – Gli aspetti finora trattati, di rilievo essenzialmente giusprivatistico, ovviamente si riferiscono ai rapporti esterni, intercorrenti tra l’istituto mutuante e l’Ente Locale mutuatario.

Restano ora da esaminare i rapporti interni, di rilievo giuscontabile, intercorrenti tra gli amministratori che hanno gestito il mutuo ed il loro Ente d’appartenenza, titolare del mutuo stesso.

In tale ambito viene in rilievo l’interesse specifico dell’Ente alla scelta, operata dai suoi amministratori, alla devoluzione o alla novazione; interesse che, invero, rimane nell’ombra nei rapporti esterni (con l’istituto mutuante), in relazione alla natura “generica” – secondo parte della dottrina – della causa della novazione e – aggiunge il Collegio – della devoluzione.

Interesse, peraltro, da valutare in concreto – tenendo conto, cioè, del contesto economico del tempo in cui si è compiuta la scelta – ed alla stregua dei “criteri di economicità” di cui all’art. 1 della legge n. 241/1990. Criteri che, a loro volta, sono espressione del principio generale di economicità (ex art. 12 disp. leg. in gen. ), che permea di sé tutto il sistema e, quindi, anche la legittimità della spesa che si correla all’azione giusprivatistica dell’ Amministrazione, rilevante – in tale ambito – sul piano del giusto ed equilibrato rapporto che deve sussistere “tra gli obiettivi conseguiti ed i costi sostenuti” (v., in tal senso, anche Cass. Sez. Civ. n. 14488/ 2003) .

Nel delineato contesto, l’interesse specifico dell’Ente alla devoluzione si esprime nella convenienza economica dell’operazione e si identifica con essa.

Trattasi di convenienza da accertare in concreto, mediante una valutazione comparata dei costi complessivi della devoluzione stessa con quelli della novazione (totale o parziale) del rapporto originario, ad essa alternativa. Il riferimento, ovviamente, è alla novazione “espressa”, più che a quella “tacita”, stante la formalizzazione che solitamente accompagna le espressioni negoziali della P.A., anche a garanzia di coloro che per essa hanno agito.

La devoluzione, pertanto, potrà dirsi giuscontabilmente legittima fino al punto in cui i costi complessivi della stessa equivalgono quelli complessivi dell’ operazione novativa ad essa alternativa, ma non oltre. Superando tale soglia, infatti, la devoluzione è illegittima, poiché non conveniente e, perciò stesso, dannosa: in tal caso, essa ingenera responsabilità in chi l’ha deliberata, concorrendo anche l’ulteriore elemento della colpa grave.

7) - Nel caso di specie, le risultanze processuali lasciano ritenere senz’altro più conveniente la devoluzione dei mutui in oggetto, rispetto alla loro estinzione e alla contestuale accensione di un nuovo mutuo, alle condizioni tutte, anche di durata (almeno decennale) fissate dall’art. 204 del D. Lgs. n. 267/2000; tanto, tenendo conto delle indicazioni fornite in proposito dalla difesa di parte appellata con la memoria di costituzione nel presente grado di giudizio, depositata il 16/9/2009, non contestate in alcun modo dalla Procura. Di conseguenza, detta convenienza - rispetto alla novazione - caratterizza l’operazione posta in essere rendendola conforme ai “criteri” di economicità che l’art. 1 della legge n. 241/1990 eleva a regole di valutazione della legittimità (e non più del merito) dell’azione amministrativa (anche di diritto privato), in conformità al generale principio di economicità che permea di sé tutto il sistema ex art. 12 delle “disposizioni sulla legge in generale”.

Le considerazioni che precedono, inducono perciò a confermare la sentenza gravata ed a respingere l’appello in epigrafe, stante – come anticipato – la mancanza del danno, oltre che del nesso di causalità e dell’imputazione soggettiva dell’ addebitata condotta alla convenuta- appellata .

8) – L’infondatezza del gravame comporta, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 639/1996 (quale interpretato dall’art. 10-bis, comma 10, della legge n. 248/2005) e dell’art. 17 del d.l. n. 78/2009, la liquidazione a favore del difensore della convenuta-appellata degli “onorari e diritti” che il Collegio fissa in complessivi € 1.000,00 (di cui € 650,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA), in mancanza di apposita parcella, tenuto conto: del valore della causa, della materia trattata, del numero degli atti posti in essere e degli altri criteri indicati dall’art. 5, cap. I, all. 1, del D.M. n. 127/2004.

10) – Dato l’esito del giudizio, non è luogo a pronuncia sulle spese dello stesso.

P.Q.M.

LA CORTE DEI CONTI

Sezione Terza Giurisdizionale Centrale d’Appello

RESPINGE

l’appello della Procura Regionale in epigrafe specificato.

Liquida, come in motivazione, gli onorari a favore del difensore dell’appellata. Non è luogo a pronuncia sulle spese di giudizio.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti di rito.

Roma, Camera di Consiglio del giorno 07 ottobre 2009.

Il Consigliere Relatore-Estensore Il Presidente

(Fulvio Maria Longavita) (Ignazio de Marco)

Depositata in Segreteria il

Il Direttore della Segreteria