composta dai seguenti Magistrati :

Dott. Vito MINERVA Presidente

Dott. Silvio BENVENUTO Consigliere

Dott. Giacinto DAMMICCO Primo Referendario relatore

Con atto di citazione in data 14.11.2002, il Procuratore Regionale ha chiamato a rispondere i sigg.ri D.V. (ex assessore regionale alla Sanità) e D.M. (ex manager AUSL) dei danni arrecati rispettivamente alla Regione Abruzzo il primo (per Euro 12 milioni 590 mila 319), ed all’AUSL di Chieti il secondo (per Euro 23 milioni 322 mila 617).

I fatti contestati ( anche in sede penale, come da comunicazione pervenuta il 13.5.2002 ai sensi dell’art.129 disp.att.cod. proc.pen. dalla Procura della Repubblica di Pescara) concernono presunte indebite erogazioni di somme a carico del Servizio Sanitario Nazionale per servizi resi dalla Casa di Cura " Villa Pini d’Abruzzo s.r.l." con sede in Chieti.

Venuto il giudizio in discussione, in data 16 luglio 2003 veniva emessa ordinanza istruttoria n 61/2003/R riguardante adempimenti a carico del presidente della Regione Abruzzo e del Procuratore Regionale.

Con successiva ordinanza 26/2004 emessa a seguito della pubblica udienza del 28 gennaio 2004, questa Sezione affermava la necessità che fosse completata l’acquisizione della documentazione richiesta con la precedente ordinanza, comprese le sentenze penali intervenute, e disponeva, su richiesta dei convenuti, altresì l’acquisizione del provvedimento di archiviazione che , a detta degli stessi, risultava adottato dalla Procura Regionale il 20/10/1998 su pregressa vertenza riguardante gli stessi fatti di causa, nonché copia del fascicolo dell’istruttoria allora compiuta, fatta eccezione per gli scritti anonimi e per quelli che potrebbero avere rilevanza penale nei confronti di altre persone terze rispetto al presente giudizio.

Con atto del 17 marzo 2004 il Procuratore Regionale ha opposto reclamo avverso detta ultima ordinanza per la parte attinente incombenti a suo carico.

Nel reclamo si rileva:

- il riferimento all'art. 111 Cost. novellato, posto dai convenuti a fondamento della richiesta di acquisizione, non costituisce valido supporto normativo alla ordinanza, giacchè è riferito a commi applicabili soltanto al giudizio penale; la stessa, invece, si muoverebbe nel solco del c.d. potere sindacatorio riferibile all’art. 14 RD 13 agosto 1933 n. 1038 che proprio dalla suddetta novella costituzionale, laddove si vuole il giudice terzo, dovrebbe veder limitata la propria operatività;

- nessuna valida utilizzazione può esservi del documento richiesto, giacche la pendenza del giudizio penale sui medesimi fatti consentirebbe di ritenere irrilevante, ai fini di calcolo del termine prescrizionale, l’acquisizione documentale disposta dal Collegio;

- la condivisa affermazione della natura non provvedimentale del documento che dispone l'archiviazione è seguita, contraddittoriamente, dalla richiesta di un "provvedimento di archiviazione";

- vi è genericità e non identificabilità degli atti richiesti;

- infine, il lasso di tempo che si è interposto fino alla data fissata per la successiva udienza di merito (15 dicembre 2004) risulta eccessivo.

Conclude il P.R. per la revoca della ordinanza reclamata, nella parte in cui dispone incombenti a carico della Procura, per l’inammissibilità e l’irrilevanza dei mezzi di prova ivi disposti, e per il riesame della data della successiva udienza di merito.

- il mezzo di impugnazione utilizzato dalla Procura non ha supporto normativo;

- se alla luce dei principii del giusto processo resta preclusa la possibilità che il collegio possa derogare ai limiti posti dalla domanda giudiziale,

- la richiesta di acquisizione e deposito di documenti a carico della Procura è conforme alla giurisprudenza delle SSRR che nella sentenza QM 28/1996 hanno individuato nel PM l’organo naturale per disporre consimili adempimenti;

-il Collegio non ha ampliato le richieste istruttorie della parte convenuta, giacché espressa richiesta del documento in questione è rinvenibile sia nelle memorie sia nell'intervento del difensore della medesima;

- non hanno ingresso in questa fase le considerazioni in ordine alla pretesa irrilevanza dell’acquisizione probatoria in questione sotto il profilo dell’interruzione del termine prescrizionale, essendo del tutto impregiudicata la decisione della causa anche su questo punto.

La difesa del convenuto conclude per la inammissibilità, improcedibilità e comunque infondatezza del reclamo.

Nella memoria depositata l’8 aprile 2008 , l’ Avv. Mario Racco, sempre per D.M., rileva che:

- la contestazione della riferibilità al processo contabile del 3° comma del 111 Cost. non è condivisibile, sia perché il riferimento al giudizio penale che esso fa non preclude la sua valenza di principio generale, sia perché il giudizio contabile di responsabilità si è andato sempre più strutturando come un’ azione con la quale si chiede una condanna, il che giustifica il trasferimento in esso delle modalità di attuazione di principi di giusto processo riferiti primariamente al processo penale;

- viene riaffermata la necessità di garantire armi pari alle parti in modo sostanziale, attribuendo, a fronte dei poteri istruttori del PM, che vengono specificamente richiamati ed elencati in memoria, la facoltà per il convenuto di chiedere l’acquisizione di un documento che non è nella sua disponibilità bensì in quella del PM stesso;

- viene ribadita la sussistenza di una formale richiesta della parte convenuta per l’acquisizione dell’atto di archiviazione in questione;

- viene ritenuta irrilevante la questione terminologica provvedimento o non, per l’atto che dispone l’archiviazione;

- suscita perplessità l’affermazione della dubbia esistenza di un atto corrispondente a quello richiesto dal collegio.

In conclusione, si chiede il rigetto dell’istanza.

Chiamata la causa, il Presidente, constatata la presenza di tutte le parti del processo, rileva che , anche a ragione della atipicità del rimedio esperito dal P.R. ( reclamo al collegio avverso ordinanza resa dallo stesso collegio sul presupposto dell’applicabilità al giudizio contabile dell’art. 178 c.p.c.) nonchè della rilevanza delle questioni poste nelle memorie deposi tate, ritiene di dover procedere alla discussione della causa in pubblica udienza, anziché in camera di consiglio come precedentemente disposto con proprio decreto, ed all’uopo dispone in tal senso con ordinanza dettata a verbale, sentito il collegio e le parti.

Apertasi la discussione, da parte dei convenuti si manifesta adesione al provvedimento su indicato.

Invece, il Procuratore Regionale avanza riserve in ordine alla conversione del rito di camera di consiglio in pubblica udienza sotto il profilo che il provvedimento avrebbe dovuto essere preventivamente comunicato alla parte attrice.

Per quanto riguarda l'atto di archiviazione, il Pubblico Ministero ritiene di dover precisare in primo luogo la genericità dell'indicazione contenuta nella richiesta di parte e nella ordinanza: in quanto che la data alla quale viene riferito il documento richiesto non corrisponde all'adozione di un atto, bensì alla protocollazione in arrivo del più volte richiamato libretto giallo.

Il Pubblico Ministero sostiene poi la tesi della inutilità della richiesta acquisizione documentale, in quanto relativa ad altra istruttoria, e della non rilevanza, dato che, a suo giudizio, la pendenza del giudizio penale è da ritenersi fatto idoneo a interrompere il decorso del termine prescrizionale.

La Procura ritiene inoltre di dover sottolineare come la fissazione di udienze assai lontane nel tempo appare nel concreto giustificabile soltanto se il collegio ritenesse utile attendere l’esito del procedimento penale.

Ma in questo caso il riferimento all'attesa della maturazione del procedimento penale avrebbe dovuto essere esplicitato e non lasciato implicito e sotteso.

L'avvocato Ciprietti, intervenendo anche per l'avv. Bosco, ha affermato che è in realtà la Procura con il suo argomentare a bistrattare l'articolo 111 della Costituzione, ed anche il modus operandi non appare privo di profili censurabili. Se infatti la difesa non avesse intravisto sul tavolo del Pubblico Ministero il fascicolo in questione, quegli atti non sarebbero mai stati riportati alla luce. Se il procuratore afferma che la istruttoria è stata effettuata ex novo, consenta allora di verificarlo, esibendo gli atti del fascicolo che assieme all'atto di archiviazione sono stati ugualmente richiesti.

L'avvocato Racco ritiene, in riferimento all'articolo 111 della Costituzione, laddove si invoca la terzietà e la imparzialità del giudice, che tale imparzialità trova piena applicazione proprio attraverso la richiesta di atti utili ad un giudizio più equo . Ritiene poi che il pubblico ministero non possa da un lato negare l'esistenza di un atto quale quello richiesto in ordinanza e poi argomentare in ordine alla inconferenza della richiesta.

L'avvocato Maria Athena Lorizio, presente per delega dell'avv. Cerulli Irelli, in difesa del convenuto D., afferma che la posizione della Procura più che non condivisibile appare generatrice di perplessità. Si deve infatti considerare non confacente alla posizione e alla funzione di una parte pubblica la resistenza all'acquisizione documentale giacché il pubblico ministero appare istituzionalmente come colui che ha interesse alla più ampia allegazione degli atti per l’acclaramento della verità in ragione del proprio ruolo.

Quanto alla dilazione della successiva udienza di merito a dicembre 2004, ritiene che essa non nuoce alla giustizia considerando che non si è comunque ancora completata l'acquisizione degli atti a suo tempo chiesti alla Regione.

L'avvocato Scoca , eccepita preliminarmente l’inammissibilità del reclamo, rileva che il pubblico ministero resiste non tanto perché non si tiene in dovere di adempiere, quanto perché non ritiene che al collegio competa il potere di emanare l’ordinanza in questione.

Con ciò il Pubblico Ministero raffigura un giudice privo di poteri istruttori: ma, se è vero che il potere sindacatorio - figura peraltro di dubbia esistenza - può essere in contrasto con i principi del giusto processo ove in tale potere si faccia rientrare anche la possibilità di chiamare iussu iudicis ulteriori parti in giudizio, con riferimento invece a poteri istruttori, a richiesta di parte, non possono essere posti limiti.

Ciò avviene anche nei riti connotati da maggiore disponibilità del processo civile, nei quali il giudice ha ampio potere di chiedere atti alle parti ed anche ai terzi.

Rileva l’Avv.Scoca alcuni aspetti di parallelismo tra giudizio contabile e giudizio amministrativo, osservando che Pubblico Ministero e Amministrazione potrebbero dare luogo ad uno sbilanciamento delle forze e delle armi disponibili, se non vi fosse, in ossequio allo schema del giudizio dispositivo con metodo acquisitivo, ampia facoltà di acquisizioni istruttorie conferita al collegio dall’art. 14 del relativo regolamento di procedura.

Esaminando criticamente la negazione di rilevanza del mezzo di prova sul quale si verte, l'avv. Scoca ritiene del tutto discutibili le conclusioni del PM in proposito, laddove sembra presumere da una lato che il dies a quo del termine prescrizionale possa coincidere con l'arrivo in Procura della notitia damni e dall'altro lato che il giudizio penale sospenda il decorso del termine medesimo.

In ogni caso ritiene che il giudizio di rilevanza, come quello sulla fondatezza della eccezione di prescrizione, non può essere sottratto al Collegio non consentendo ad esso la piena conoscenza di tutti gli atti, anche quelli con "rilevanza interna" che il Collegio reputi utili.

In replica, il Pubblico Ministero precisa che ha ritenuto necessario sollevare la questione della rilevanza probatoria per "preservare il collegio da un’ inondazione di atti non rilevanti", che comporterebbe una dilatazione dei tempi del processo. Si chiede poi quale conseguenza deriverebbe da un mancato adempimento da parte della Procura Regionale dell'ordine del Collegio. Se infatti ne derivasse la soccombenza, ciò significherebbe che effettivamente l'acquisizione probatoria (o la mancata acquisizione) è ritenuta dal Collegio stesso in grado di decidere la causa. Una prospettazione del dies a quo coincidente con il fatto (che è del 1995) potrebbe infatti portare a ritenere decorso il termine prescrizionale quinquennale.

Ritiene, infine, di precisare che non intende contestare la potestà del collegio in proposito, ma piuttosto evitare un affaticamento del giudizio su atti "o irrilevanti o ridondanti" con riferimento alla vertenza azionata, da ritenersi del tutto nuova e distinta dalla precedente.

Tutto ciò premesso in fatto, il Collegio rileva:

1-In primo luogo, ed in punto di rito, non appaiono condivisibili le obiezioni del Procuratore Regionale in ordine a presunti vizi di legittimità che deriverebbero dal provvedimento presidenziale che ha disposto, sentite le parti, che la discussione della causa avvenga in pubblica udienza, anziché in Camera di Consiglio, né si condivide la osservazione , secondo cui, sarebbe stata opportuna, se non necessaria, la preventiva comunicazione alla parte attrice.

Non si vede, infatti, quale lesione possa avere avuto parte attrice dalla opzione della pubblica udienza, motivata dalle maggiori garanzie di trasparenza che essa offre e dalla rilevanza delle questioni sollevate dalle parti, mentre un eventuale profilo di illegittimità potrebbe essere, se mai, ravvisabile ove si fosse proceduto in senso opposto e, cioè , si fosse proceduto alla conversione da un rito più trasparente e garantista ad uno dotato di minor grado di tutela della pubblicità e del contraddittorio.

Nel caso presente, considerata la indubbia carenza di specifiche indicazioni in ordine al rito da seguire, appare non solo opportuno ma anche doveroso assicurare quella pienezza della trasparenza, della pubblicità e del contraddittorio che solo il rito principale, al quale l’ordinamento conferisce posizione senza dubbio preferenziale, certamente garantisce appieno.

Basterà, in proposito, richiamare quanto, di recente, la Corte di Cassazione, a Sezioni unite ( sent. n. 10841 del 10/07/2003 ) ha chiarito, e cioè che anche ove sia prescritta normativamente la camera di consiglio – si trattava di regolamento di giurisdizione – la celebrazione del processo in pubblica udienza " non determina alcun pregiudizio ai diritti di azione e difesa delle parti, considerato che l'udienza pubblica rappresenta (…) lo strumento di massima garanzia di tali diritti, consentendo ai titolari di questi di esporre compiutamente i propri assunti nell'osservanza piu' piena del principio del contraddittorio".

2-Una seconda questione preliminare che si pone è rappresentata dalla eccezione di inammissibilità del reclamo proposto al collegio ( sollevata dai convenuti) , in quanto proposta avverso un’ordinanza istruttoria adottata da questo stesso collegio ( la n.26 de 27.2.2004) , reclamo fondato sulla norma di cui all’ art 178 c.p.c., che prevede la possibilità di tale rimedio avverso ordinanze del giudice istruttore cui compete l’istruttoria della causa nel processo civile.

A tale riguardo, osserva il collegio, che l’art.26 del R.D. 13 agosto 1933, n.1038, con il quale è stato approvato il regolamento di procedura per i giudizi dinanzi alla Corte dei conti, nel prevedere con rinvio dinamico che nei procedimenti di competenza della stessa Corte si osservano le norme ed i termini della procedura civile, ne subordina l’applicazione alla compatibilità con la diversa struttura del procedimento contabile ed alle norme procedurali specifiche della normativa contabile.

Segue da ciò che, data la diversa struttura del processo contabile in cui non è presente la figura del giudice istruttore ( salvo l’ipotesi di delega espressa conferita dal collegio ad un proprio componente ex art.15,co.2, dello stesso R.D.) non può farsi applicazione della norma di cui all’art. 178 c.p.c. e quindi non è ammissibile un reclamo ( al collegio) in senso proprio avverso l’ordinanza collegiale.

Senonchè, poiché non è dubbio che sussiste in capo al collegio un ampio potere di revoca motu proprio delle ordinanze istruttorie, parimenti deve riconoscersi la legittimazione alle parti di richiedere al collegio di riesaminare i provvedimenti istruttori adottati.

In relazione,quindi, al principio generale di conservazione degli atti giuridici, si può ritenere, rigettando la eccezione di inammissibilità sollevata dai convenuti, che l’atto del Procuratore Regionale altro non è che sollecitazione al riesame della suddetta ordinanza, nel rispetto, ovviamente, della pienezza del contraddittorio.

Alla luce di tale considerazione, può procedersi all’esame delle richieste formulate nell’atto in esame.

3-A tale riguardo, sembra al collegio di poter individuare le seguenti questioni sollevate dalla parte pubblica.

La richiesta di revoca dell’ordinanza istruttoria sembra involgere anzitutto i limiti che dovrebbe incontrare il giudice contabile nel potere acquisitivo o meglio integrativo delle prove.

Secondo il Procuratore Regionale, premesso che la previsione dell’ampia acquisizione di ogni atto, elemento e mezzo di prova contenuta nel 3 comma dell’art.111 Cost.novellato troverebbe applicazione nel solo processo penale, la funzione di arbitro che deve assumere il giudice terzo ed imparziale comporterebbe la necessità inderogabile per il giudice di giudicare " secundum alligata et probata".

Deduce, quindi, parte attrice che non può questo giudice disporre l’acquisizione, come richiesto da parte convenuta, del provvedimento di archiviazione, disposto, a quanto affermano i predetti, a favore di altri soggetti non convenuti in giudizio per gli stessi fatti di causa, per dedurne , eventualmente, il decorso del termine di prescrizione.

Quindi, " nemmeno la formula costituzionale in condizioni di parità potrebbe giustificare l’ ordine impartito alla parte attrice di depositare atti d’ufficio".

In riferimento, poi, all’atto di archiviazione, ed ai fini della sua esatta configurazione aggiunge il Procuratore nell’atto di deposito in data 8 gennaio 2004, confermato con dovizia di argomentazioni in udienza, che, come affermato dalla " costante giurisprudenza della Corte dei conti" lo stesso è ritenuto " ontologicamente di natura interna e provvisoria, nonché priva di qualunque rilevanza autoritativa o giustiziale, cosicché si ritiene che possano essere acquisiti al giudizio, per gli effetti decisionali conseguentemente comportati, esclusivamente gli atti muniti di sufficiente certezza, consistenza probatoria e definitività, non anche quelli di carattere contingente".

Tale peculiarietà, con conseguente attribuzione di più intensi poteri istruttori o della singolare prerogativa, ad es., di poter porre a carico del responsabile, in presenza di particolari circostanze, solo una parte del danno accertato, giustifica sul piano normativo l’esistenza di due tipi di giurisdizione, quella civile e quella contabile (vedasi art.52 co.2 del R.D. 12.7.1934, n.1214, che pone l’obbligo per il giudice contabile di valutare le singole responsabilità e consente allo stesso giudice di porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto; analoghe disposizioni reca, nel testo novellato dalla L. 639/96, la L. 20/94 art. 1 co. 1-quater).

Si può affermare con la Corte di Cassazione (S.U.Civ.n.19667/2003), in definitiva che il "discrimine tra le due giurisdizioni risiede infatti unicamente nella qualità del soggetto passivo , e , pertanto , nella natura  – pubblica o privata  – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale".

Senonchè, l’attribuzione dei particolari poteri istruttori previsti dagli artt.15 e 16 del reg.proc.per i giudizi dinanzi alla Corte dei conti approvato con r.d.13.8.1933, n.1038 non può essere solo spiegata o giustificata con l’esistenza dei richiamati interessi pubblici tutelati in sede di giurisdizione contabile, quanto anche con la necessità della ricerca delle effettive responsabilità, anche a garanzia dell’interesse degli stessi convenuti, come fatto rilevare dalla difesa degli stessi.

Non può ignorarsi, infatti, che i soggetti convenuti in giudizio, spesso, rappresentano l’anello terminale e più debole della catena delle responsabilità e che sovente gli stessi si trovano in difficoltà, se non nella impossibilità, di addurre elementi probatori a discarico di fronte a poteri forti o ad Amministrazioni, che non collaborano nelle indagini e nelle istruttorie disposte dalla Procura, qualche volta anche a copertura di altre responsabilità.

Per le considerazioni svolte non sembra lecito dubitare della perdurante validità della normativa richiamata in relazione ai principi di cui all’art.111 novellato.

Già alla stregua della stessa normativa civilistica, che riconosce al giudice ordinario ampi poteri istruttori, come ha osservato la difesa dei convenuti, sarebbe assolutamente legittima l’attribuzione al giudice contabile del potere istruttorio, senza che con ciò fosse violato il principio del giudice terzo ed imparziale.

Senonchè, ritiene questo giudice che nel processo contabile si pongano ulteriori ragioni che giustificano più intensi poteri istruttori e ciò proprio per garantire una più efficace tutela dei convenuti, anche considerando, che, nell’alternarsi delle maggioranze negli Enti ed al Governo, occorre che sia sempre garantita da parte un organo terzo ed imparziale l’acquisizione di documenti o atti rilevanti per il decidere, anche a fronte di comportamenti elusivi della P.A.

Ora, nel processo contabile vi è sicuramente una situazione di tendenziale disuguaglianza tra le parti per la posizione di debolezza in cui si vengono a trovare i convenuti, che soggiacciono all’ampio potere inquisitorio del Procuratore Regionale.

Anzi,come dimostra proprio il caso in esame, in cui i convenuti , a quanto affermano, non hanno fatto in udienza che reiterare una richiesta di acquisizione di atti non soddisfatta dalla parte attrice in sede di istruttoria preliminare, proprio la possibilità di ottenere attraverso il giudice tale documentazione realizza a pieno il diritto di difesa.

Pertanto, non può condividersi l’assunto della parte attrice secondo cui il giudice contabile debba essere vincolato agli elementi probatori introdotti dalle parti, in quanto il principio del giudice terzo ed imparziale comporterebbe la necessità inderogabile per lo stesso di giudicare " secundum alligata et probata".

Vi è un’ulteriore considerazione da fare: la norma fondamentale che regola il processo contabile è quella di cui all’art.82, comma 2, del R.D. 18 novembre 1923, n.2440, che prevede che " quando l’azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio".

In questo caso , la acquisizione di altri mezzi istruttori e la eventuale integrazione del giudizio con la eventuale chiamata in causa di altri presunti responsabili non costituisce che esplicazione o attuazione del pieno rispetto del principio di difesa ( del resto anche il codice di rito prevede forme assimilabili di chiamata di terzo o ad iniziativa della parte, art.106, oppure del giudice, art. 107 c.p.c.). e della necessità di accertare tutte le responsabilità nell’ambito di un unico processo.

Alla luce di tali considerazioni, non possono condividersi le perplessità sollevate da parte attrice circa la carenza di poteri istruttori o della compatibilità degli stessi in riferimento al ricordato principio del giudice terzo.

Al contrario, suscita fondati dubbi di costituzionalità la norma di cui all’art. 5, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, come modificato dalla legge 20 dicembre 1996, n.639, che configurerebbe, secondo l’interpretazione data dal Procuratore Regionale, un atto " interno", non conoscibile né dal giudice né dai convenuti tratti a giudizio successivamente alla disposta chiusura di istruttoria a carico di altri soggetti non convenuti.

Tale disposizione appare in contrasto con gli artt.24 e 111 della Costituzione, in quanto, non essendo prescritto né l’obbligo di motivazione nè l’obbligo di comunicazione alla parte interessata né l’obbligo di deposito del provvedimento in parola in giudizio, per i riflessi che tali omissioni possono avere sull’esercizio pieno del diritto di difesa da parte degli altri soggetti che sono stati successivamente convenuti in giudizio, ciò viene a violare il diritto di difesa e ad impedire l’istaurarsi di un pieno contradditorio tra le parti.

La mancata previsione da parte del legislatore di un qualsiasi controllo esterno rende verosimile la tesi sostenuta dal Procuratore che si tratterebbe di un atto interno, che perciò stesso si sottrarrebbe a qualsiasi forma di pubblicità e controllo giurisdizionale, con conseguente impossibilità per il giudice di acquisizione.

Osserva in più questo giudice che le modifiche apportate dalla legge n.639/1996 hanno introdotto tali e tanti elementi di apprezzamento discrezionale ( dalla valutazione dell’esistenza della colpa grave o della semplice colpa alla valutazione del vantaggio comunque apportato all’ente alla insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali) che rendono necessario un controllo giudiziale sull’esercizio dell’azione di responsabilità e del connesso potere di archiviazione.

Nel corso della discussione orale, il Procuratore Regionale ha particolarmente insistito sulla natura " interna" dell’atto di archiviazione, non sottoposto ad alcuna forma di pubblicità, motivazione e trasparenza, sembrando financo di disconoscere la natura di atto provvedimentale .

A causa della addotta ( dal P.R.) "non acquisibilità" dell’atto per la natura stessa di esso , ad avviso del collegio, si è determinata una situazione di stallo del processo, che deve comunque giungere a definizione sia per l’interesse pubblico sotteso sia per il diritto della difesa a vedere acquisiti gli atti richiesti con l’ordinanza non eseguita dal Pubblico Ministero.

Se si aderisse alle prospettazioni della Procura si sarebbe infatti in presenza di una archiviazione disposta con atto interno non opponibile né conoscibile, ancorché possa essere rilevante ai fini , come sostiene la difesa, della prescrizione, in definitiva di un "non atto", una mera annotazione priva di qualsiasi valenza sia decisoria sia probatoria. Verrebbe così avallata una lettura dell’assetto conseguente alle riforme del 1994 e del 1996 che presenta profili di contrasto con l’art.111 novellato che vuole che il processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, il che non sembra accadere quando venga opposto la segretezza di un atto così rilevante agli effetti della chiarezza del quadro delle possibili responsabilità o delle cause esimenti della responsabilità.

La rilevanza della questione appare conseguentemente evidente, non potendosi il processo decidersi senza una previa verifica della norma citata che disciplina o meglio non disciplina affatto il delicato istituto della archiviazione.

La mancata previsione di una formale conclusione dell’istruttoria pregressa, da assoggettare eventualmente al vaglio di un giudice istruttore, non solo priva i soggetti coinvolti nella istruttoria priva di chiusura (che potremmo dire acauda) di un qualsivoglia riscontro conclusivo della vicenda, ma li pone, come nel presente caso, nella impossibilità di avvalersi a propria difesa degli esiti, qualora ad essi favorevoli o comunque significativi, di una pregressa istruttoria in un giudizio su fatti che possono presumersi coincidenti o correlati o riferibili ( e l’incertezza sul punto è ulteriore sintomo della irragionevole disciplina in proposito ) a quegli altri.

La norma suddetta, laddove non prevede un generalizzato dovere di conclusione formale delle istruttorie dà luogo ad una distinzione della posizione di colui che sia stato raggiunto da atti istruttori di vario tipo (per il quale non è prevista la necessità di definire formalmente la chiusura dell’istruttoria) e colui che sia stato raggiunto da formale invito a controdedurre (per il quale un atto specifico è previsto ancorché di natura dubbia) è contraria al principio di ragionevolezza e a quello di eguaglianza garantiti dalla Carta Costituzionale. Le due diverse posizioni sopra indicate non sono infatti sufficientemente differenti da giustificare una disciplina a tal punto difforme che si articola in un caso nell’adozione di un provvedimento formale e non nell’altro.

Si ritiene pertanto su questo punto di rimettere la questione al Giudice delle Leggi per la non manifesta infondatezza del contrasto dell’art. 5, comma 1, della Legge n. 19/1994 anche con riferimento all’art. 3 della Costituzione.

P.Q.M.

Visto l’art.23 della legge n.87 del 11 marzo 1953, n.87;

ordina la sospensione del giudizio;

ordina la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Dispone che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente della Camera dei Deputati ed al Presidente del Senato, oltre che alle parti costituite.

Così deciso, in L’Aquila, nella Camera di Consiglio del 5/05/2004.

Depositata in Segreteria il 28 giugno 2004