CORTE DEI CONTI – SEZIONE ABRUZZO – Sentenza n. 453/04/EL dell’11 giugno 2004 - PRESIDENTE Minerva - ESTENSORE Benvenuto – P.M. Montella - Procura regionale c/ C. Wachsberger e altri (avv. C. Greco).

Commento di Gloria Tinello

È caratterizzato da colpa grave il comportamento dei membri di una commissione giudicatrice, i quali hanno fissato i criteri di aggiudicazione solo dopo avere aperto le buste contenenti le offerte presentate dalle imprese partecipanti, esponendo così l’amministrazione al pregiudizio conseguente sia alle spese legali della causa promossa dalla ditta ricorrente, sia agli oneri finanziari resisi necessari per la ripetizione della gara.

SENTENZA

Sul ricorso iscritto al numero 337 E.L del Registro di segreteria, proposto dal Sostituto Procuratore generale, dottor Ugo Montella , nei confronti di Clara Wachsberger , nata il 7.5.1946, Silvana Fosca, nata il 10.2.1959, Paolo Agostini, nato il 24.7.1963, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Carlo Greco, presso il cui studio in Roma, via Baldo degli Ubaldi 71, sono elettivamente domiciliati, nonché nei confronti di Gianluca Maltese, nato il 25.2.1961, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Mafrici ed Enrico Marinucci, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in L'Aquila, via Campo di Fossa, 4.

Uditi nella pubblica Udienza del 5 maggio 2004, con l'assistenza del Segretario, dottoressa Antonella Lanzi, il relatore, Cons. Silvio Benvenuto, l'avvocato Costantino Greco, per i signori Clara Wachsberger, Silvana Fosca e Paolo Agostini, l'avvocato Alberto Maiocco, per delega dell'avvocato Enrico Marinucci , per il signor Gianluca Maltese.

Esaminati gli atti e i documenti della causa

FATTO

L'atto di citazione trae origine dai seguenti fatti, quali risultano dall'atto di citazione e dagli altri documenti acquisiti alla causa.

Il Comune di Chieti, con determinazione dirigenziale n.1860 del 27.7.2001, aveva indetto un pubblico incanto comunitario per l'affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie.

Nel successivo mese di dicembre, al termine della procedura di gara, il servizio fu affidato alla società " Gamma s.p.a.".

L'art. 19 del capitolato speciale d'appalto prevedeva che per partecipare alla procedura concorsuale era necessario far pervenire, nei termini, un plico chiuso sigillato, contenente, a sua volta, altre 3 buste sigillate: una con i documenti attestanti l'idoneità tecnica e finanziaria delle ditte partecipanti; una seconda con il "Piano del servizio e la qualità dei prodotti", cioè l'offerta tecnica; e una terza con l'offerta economica.

I criteri di aggiudicazione erano strutturati in maniera tale da dare particolare rilievo all'offerta tecnica. Era, infatti, previsto che la valutazione dell'offerta tecnica, oltre ad avere rilievo ai fini dell'aggiudicazione in relazione al punteggio da ciascuna ditta ottenuto, avesse anche una funzione di prequalificazione delle imprese partecipanti : le imprese che non avessero raggiunto almeno il 75% del punteggio massimo riservato alle caratteristiche del "Piano del servizio e della Qualità dei prodotti", sarebbero state escluse dal procedimento in quanto ritenute non idonee.

Il medesimo art. 20 prevedeva esplicitamente che valore preminente era attribuito all'elemento della qualità dei prodotti e del servizio offerti: su 100 punti, 75 erano riservati a tale valutazione e 25 alla parte economica.

La valutazione delle offerte doveva essere effettuata da una commissione giudicatrice a sua volta composta da una commissione amministrativa incaricata di valutare la documentazione economica e da una commissione tecnica incaricata della valutazione del "Piano della qualità del servizio e dei prodotti".

La commissione tecnica, ottenute le buste e verificatane l'integrità, in data 1.11.2001, effettuò l'apertura delle stesse buste, senza aver prima definito i sottocriteri di valutazione delle offerte nell'ambito di quelli fissati dal capitolato e, quindi, definendo i criteri solo dopo aver preso visione del contenuto delle singole offerte.

La seconda ditta classificata propose ricorso al TAR Abruzzo avverso questa procedura illegittima, ottenendo sentenza favorevole (sent. 611/2002), confermata dal Consiglio di Stato (sent. 3243/03) con condanna dell'Amministrazione alle spese processuali e di lite.

In relazione al danno erariale per le spese di lite e per quelle per l'espletamento della nuova gara, in data 19 giugno 2003 , la Procura regionale di questa Sezione emise invito a fornire deduzioni nei confronti dei signori : Antonio Ceccarini (presidente della Commissione di gara ), Clara Wachsberger, Silvana Fosca, Gianluca Maltese, e Paolo Agostini, membri della stessa Commissione.

Il Presidente, signor xy, riconosceva esplicitamente il suo concorso nel danno erariale procurato al Comune di Chieti, e inviava alla Procura regionale quietanza attestante il versamento di € 2.800, con la causale : " risarcimento sentenza TAR Abruzzo n. 611/2002".

Nei confronti del signor xy la Procura regionale adottava, quindi, decreto di archiviazione.

Nei confronti degli altri invitati, che escludevano nella fattispecie la loro colpa grave, la Procura regionale ha promosso il presente giudizio.

Ad avviso della Procura regionale che, nell'atto di citazione richiama le puntuali affermazioni dei giudici amministrativi di cui si è detto, emerge chiaro il comportamento illecito dei convenuti e la loro colpa grave nella vicenda, avendo essi violato i più elementari criteri di imparzialità, trasparenza e buona amministrazione cui erano tenuti nell'esercizio della loro funzione.

Sottolinea, in particolare, la Procura regionale, che tutti i membri della Commissione tecnica, di provata esperienza, avevano agito in spregio delle regole essenziali poste a tutela della par condicio dei partecipanti alla gara, incuranti delle conseguenze, del tutto probabili, che sarebbero potute derivare circa ricorsi per l'invalidazione della gara, come poi puntualmente si è verificato.

L'atto di citazione quantifica il danno erariale in complessivi € 13,994,39 (€ 3000 per spese legali; 4.389,72 per le spese di gara; € 6.554,67 per onorari ai membri della Commissione per una gara non eseguita correttamente).

Da tale somma vanno detratti i € 2.800 versati dal signor xy, per cui residua una somma di € 11.194,39.

La Procura regionale chiede pertanto la condanna dei convenuti, come in epigrafe indicati, alla condanna a tale somma, aumentata della rivalutazione monetaria, spese di giudizio e interessi legali a far data dalla sentenza fino al soddisfo.

I signori Clara Wachsberger, Silvana Fosca, Gianluca Maltese, e Paolo Agostani, si sono tutti costituiti con il patrocinio dell'avvocato Carlo Greco che ha depositato in data 14 aprile 2004, memorie, per ognuno dei tre convenuti in parola, presso la Segreteria di questa Sezione.

In tali memorie si sostiene in via pregiudiziale l'inammissibilità o improcedibilità della citazione per violazione della disposizione del comma 1, dell'art. 5 del D.L 15 novembre 1993, convertito con modificazioni nella legge 14 gennaio 1994, n.19, come modificato dal comma 3, dell'art. 1 del D.L. n.543/1994, convertito con modificazioni nella legge n.639/1996, che impone al Procuratore regionale di emettere " l'atto di citazione in giudizio entro centoventi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle deduzioni da parte del presunto responsabile".

Orbene nel caso in esame, l'invito a dedurre ai convenuti in parola era stato notificato il 4 luglio 2003, mentre l'atto di citazione non avrebbe rispettato il termine previsto dalla citata norma.

La memoria contesta quindi la pregressa giurisprudenza di questa Corte secondo cui per "l'emissione" dell'atto da parte del Procuratore regionale, si deve intendere il deposito dell'atto presso la Sezione giurisdizionale, facendo decorrere dalla corrispondente data il termine di cui sopra.

Circa il merito, la memoria afferma innanzitutto che manca nel caso in esame qualsiasi prova dell'esistenza nei convenuti in parola di un comportamento gravemente colpevole, tenuta, in particolar modo conto, secondo costante giurisprudenza, l'autonomia del giudizio presso questa Corte rispetto ai giudizi di altre giurisdizioni, nonché del fatto che la prova di tale comportamento non può consistere, come farebbe l'atto di citazione, nel mero rammentare le connotazioni di tale grado di colpa.

Ad avviso della difesa, i lavori della Commissione tecnica comproverebbero che i componenti della stessa avevano agito in perfetta buona fede.

Il fatto, poi, che il presidente della Commissione di gara aveva sottolineato, prima ancora dell'apertura delle buste contenenti le offerte, il ruolo determinante e preminente rivestito dalle caratteristiche qualitative dei prodotti al fine dell'attribuzione del punteggio, deve essere interpretato solo come esigenza di prestare maggiore attenzione a tali caratteristiche, e non già come un elemento che doveva rendere consci i componenti la Commissione dell'illiceità del loro comportamento.

Né la decisione dell'arch. xy, di versare la somma di € 2.880,00 in favore del Comune di Chieti potrebbe assumersi quale prova del comportamento connotato da grave colpevolezza; e ciò indipendentemente da ogni convinzione del professionista, che peraltro, a differenza degli altri membri della Commissione tecnica-era legato al Comune da un rapporto di pubblico impiego, che comprensibilmente potrebbe aver voluto preservare dall'ombra di contenziosi giudiziari.

Osserva ancora la memoria difensiva che l'esame dei criteri c.d. integrativi, specificativi o sottocriteri (come variamente denominati) dimostrerebbe che i membri della Commissione tecnica nell'assumere all'unanimità tale esplicita decisione, sebbene dopo l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, erano consapevoli non già di compiere un illecito a danno del Comune di Chieti (avrebbero almeno tentato di non evidenziarlo, anziché verbalizzarlo), ma, al contrario, erano convinti di operare correttamente e con proficuità proprio nell'interesse del Comune e del servizio pubblico, senza in alcun modo intaccare il principio della par condicio tra le ditte appaltanti.

Nelle memorie difensive per i tre convenuti di cui sopra, si afferma altresì che, per quanto riguarda l'entità del danno erariale, la cifra indicata dalla Procura dovrebbe in ogni caso essere ridotta della somma di € 6.554,67 relativa agli onorari percepiti dai membri della Commissione tecnica e di € 4.389,72 quali spese di gara ritenute dalla Procura "inutilmente affrontate".

Ad avviso della difesa le predette somme non potrebbero essere iscritte a danno, almeno nella loro interezza, in quanto l'Amministrazione locale, in occasione della gara aveva tratto dai lavori della Commissione un palpabile beneficio, sia perché la ditta dichiarata vincitrice aveva provveduto in soli 45 giorni alla ristrutturazione del centro di cottura ed integralmente svolto il servizio di refezione scolastica dal gennaio 2002 al termine dell'anno scolastico 2001/2002, sia perché l'amministrazione locale aveva acquisito durante tutta la procedura concorsuale, materiali ed esperienze cospicui, utilizzati per una migliore futura predisposizione e cura delle gare nel settore dei servizi di refezione scolastica.

Con atto depositato in data 7 aprile 2004, si è costituito il signor Gianluca Maltese, con il patrocinio degli avvocati Antonino Mafrici ed Enrico Marinucci , con elezione presso il loro studio in L'Aquila, via Campo di Fossa, n.4.

In tale memoria si sostiene l'infondatezza un fatto e in diritto dell'atto di citazione.

In particolare si sostiene che la decisione della Commissione di gara di assumere "criteri per la valutazione dei diversi elementi dell'offerta" come, senza nulla nascondere, riporta il verbale della seduta del 3.11.2001, adottata dopo aver esaminato e constatato la disomogeneità delle offerte, si è realizzata attraverso una specificazione solo ed esclusivamente di linee guida, le quali rispecchiano punto per punto gli elementi di valutazione stabiliti dall'art. 20, comma 2, punti da A) a G) del bando di gara, senza neppure accedere ad una ripartizione dei punteggi parziali indicati nel bando stesso per ciascuno degli stessi elementi.

In sostanza, secondo la memoria difensiva, l'errore compiuto dalla

Commissione si sostanzia in un comportamento forse censurabile, ma comunque esente da colpa grave.

Nel corso della discussione orale nella pubblica udienza del 5 maggio 2004, dopo l'esposizione del Relatore, cons. Silvio Benvenuto, l'avvocato Costantino Greco si è richiamato alla memoria, correggendo, a proposito dell'eccezione pregiudiziale di inammissibilità o improcedibilità della citazione - per violazione della disposizione del comma 1, dell'art. 5 del D.L 15 novembre 1993, convertito con modificazioni nella legge 14 gennaio 1994, n.19, come modificato dal comma 3, dell'art. 1 del D.L. n.543/1994, convertito con modificazioni nella legge n.639/1996 - un errore materiale circa le date indicate che comunque non inciderebbe sulla sostanza dell'eccezione sollevata.

Nella sostanza ha ribadito che nei convenuti da lui assistiti non sarebbe configurabile neppure l'ipotesi di colpa lieve dal momento che nello stabilire i "criteri" di valutazione essi si erano rigidamente attenuti al capitolato di gara senza aggiungere alcun altro elemento da parte loro.

Del resto ciò emergerebbe anche dalla sentenza del TAR e da quella del Consiglio di Stato che riguardano la fattispecie; sentenze nelle quali non viene riconosciuto alcun indennizzo alla ditta che aveva proposto il ricorso e la cui richiesta di aggiudicazione della gara era stata respinta.

Anche l'avvocato Alberto Maiocco in difesa del signor Maltese, ha sottolineato che i componenti la Commissione si erano strettamente attenuti ai criteri indicati nel Capitolato di gara e che, seppure si volesse vedere muovere una contestazione nei confronti del loro comportamento, si tratterrebbe di infrazione formale e non sostanziale, priva di qualsiasi colpa grave e comunque di nessun pregiudizio per l'Amministrazione.

Dal canto suo il Procuratore regionale, professor Giuseppe Palumbi, - dopo aver fatto presente che per quanto riguarda l'eccezione di inammissibilità o di improcedibilità del giudizio , la giurisprudenza della Corte è nel senso che ai fini del computo dei termini di legge, per "l'emissione" dell'atto da parte del Procuratore regionale, si deve intendere il deposito dell'atto presso la Sezione giurisdizionale, da cui decorre poi il corrispondente termine di cui sopra - si è richiamato all'atto di citazione, sottolineando in particolare che la fissazione dei criteri di aggiudicazione avvenuta dopo l'apertura delle buste attiene configura una palese violazione di un elementare principio di legalità che non poteva non essere noto ai convenuti.

Il Procuratore regionale ha poi precisato che i convenuti non erano stati chiamati a rispondere di eventuali danni connessi al merito della gara, ma del fatto che, a seguito dell'illegalità da essi commessa, ne è seguito un contenzioso che ha visto, come era assolutamente prevedibile, l'Amministrazione soccombente con oneri di spese legali, ai quali si sono poi aggiunti gli oneri per la necessità di ripetere la gara.

Ha quindi insistito per la condanna dei convenuti, così come richiesto nell'atto di citazione.

DIRITTO

Va preliminarmente respinta l'eccezione pregiudiziale di l'inammissibilità o di improcedibilità della citazione per violazione della disposizione del comma 1, dell'art. 5 del D.L 15 novembre 1993, convertito con modificazioni nella legge 14 gennaio 1994, n.19, come modificato dal comma 3, dell'art. 1 del D.L. n.543/1994, convertito con modificazioni nella legge n.639/1996, che impone al Procuratore regionale di emettere "l'atto di citazione in giudizio entro centoventi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle deduzioni da parte del presunto responsabile".

E ciò in base alla giurisprudenza di questa Corte in base alla quale "l'emissione" dell'atto da parte del Procuratore regionale , si deve intendere riferita al deposito dell'atto presso la Sezione giurisdizionale, data dalla quale computare il termine di cui sopra.

Del resto gli adempimenti successivi a tale deposito, ivi compresa la notifica dell'atto di citazione, sono a carico della Sezione giurisdizionale.

Il comportamento illecito tenuto per i fatti di cui si discute dai componenti la Commissione di gara, non atteneva ad un elemento secondario della gara stessa, ma al suo aspetto fondamentale e qualificante.

Come anche recentemente ha affermato il Consiglio di Stato (sentenza n. 1411 del 18 marzo 2004), le previsioni del bando, secondo cui le offerte devono essere inviate a mezzo posta ed entrambe le buste devono essere sigillate ed, evidentemente, così devono essere pervenire alla Commissione di gara, non costituiscono prescrizioni meramente formali, ma sono poste a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte, che altrimenti non risultano assicurate.

In sostanza, l'imposizione della separata busta sigillata, per l'offerta economica, ha lo scopo di assicurare una valutazione non condizionata dagli altri parametri stabiliti ed ha, quindi, una funzione necessitata (cfr. anche Consiglio di Stato, 3 novembre 2000, n. 5906); funzione così evidente che non poteva essere ignorata dai componenti la Commissione di aggiudicazione della gara.

La segretezza delle offerte investiva quindi innanzitutto la par condicio dei concorrenti , la quale non poteva essere rimessa ad un'asserita correttezza dei componenti della Commissione, ma era strettamente legata e necessitata dal fatto obiettivo della segretezza delle offerte.

Va aggiunto che la segretezza delle offerte, e quindi la certezza all'esterno che sia assente qualsiasi sospetto di favoritismi da parte dell'Amministrazione, è un elemento così essenziale ed ovvio da coinvolgere anche il buon nome e l'affidabilità della stessa Amministrazione, tanto che, in casi del genere, sarebbe altresì prospettabile un danno morale per i riflessi negativi che una illegalità come quella verificatesi nel caso in esame potrebbe avere sull'immagine dell'ente pubblico.

Peraltro tale possibile aspetto non costituisce oggetto di valutazione da parte del Collegio, essendo estraneo all'atto di citazione.

Pare, comunque, singolare la tesi di parte difensiva che, per suffragare la buona fede dei componenti la Commissione di gara e, quindi, l'assenza in essi di colpa grave, afferma che se essi non erano consapevoli di compiere un illecito a danno del Comune di Chieti (avrebbero almeno tentato di non evidenziarlo, anziché verbalizzarlo), ma, al contrario, erano convinti di operare correttamente e con proficuità proprio nell'interesse del Comune e del servizio pubblico, senza in alcun modo.

Orbene, se il fatto che l'apertura delle buste prima di fissare i criteri della gara non fosse stato verbalizzato, come era ovviamente dovuto, si sarebbe potuto ipotizzare a carico degli autori una responsabilità ben più grave di quella che si fa valere in questa sede.

Circa poi il riferimento alle parti della sentenza del TAR, su cui fa perno la difesa, per sostenere che alcune delle domande presentate nel ricorso erano state respinte (in particolare quella avanzata dalla ditta ricorrente, seconda classificata, di essere risarcita come se fosse stata vincitrice della gara), va sottolineato che, per quanto concerne la domanda principale (illiceità della procedura di gara), il TAR non fa che confermare e sottolineare quanto da questo Collegio in precedenza enunciato e cioè che la Commissione aveva posto in essere " una chiara e palese violazione di quella norma fondamentale che disciplina lo svolgimento delle gare pubbliche: ha cioè integrato e meglio specificato i criteri di aggiudicazione della gara dopo aver avuto piena conoscenza delle offerte tecniche presentate. Ora, è noto, che, al fine di evitare che nella scelta del vincitore della gara, debbono prima fissarsi- o meglio integrarsi- i criteri di aggiudicazione indicati nel bando e solo successivamente possono essere aperte le buste contenenti le offerte. Nel specie è stata, al contrario violata, tale norma fondamentale in quanto la Commissione di gara prima ha aperto le buste ed ha preso conoscenze delle offerte tecniche, e solo successivamente, ha fissato i criteri di valutazione dei diversi elementi dell'offerta".

Per quanto riguarda l'entità del danno erariale subito dal Comune di Chieti, a seguito di un comportamento illecito, contraddistinto da colpa grave, esso non consiste soltanto nelle spese legali della causa promossa dalla ditta seconda classificata di cui si è dato sopra notizia, ma anche negli oneri resisi necessari per la ripetizione della gara e, quindi, la cifra indicata nell'atto di citazione deve ritenersi corretta e rispondente ai fatti di causa (complessivi € 13.994,39, di cui € 3.000,00 per spese legali; € 4.389,72 per le spese di gara; € 6.554,67 per onorari ai membri della Commissione per una gara non eseguita correttamente, somma dalla quale peraltro vanno detratti i € 2.800,00 versati dal signor xy, per cui residua un importo di € 11.194,39).

Le affermazioni contenute nelle memorie della difesa che il Comune avrebbe tratto vantaggi dalla gara effettuata (v sopra nell'esposizione dei fatti ) non hanno rilevanza sulla circostanza che gli oneri subiti dall'ente locale trovavano fonte in altra causale, cioè per l'appunto, come sottolineato anche dal Procuratore regionale nel corso della discussione orale nella pubblica udienza, nel fatto che, a seguito dell'illegalità commessa dai convenuti, ne è seguito un contenzioso che ha visto, come era assolutamente prevedibile, l'Amministrazione soccombente con oneri di spese legali, ai quali si sono poi aggiunti gli oneri per la necessità di ripetere la gara.

Per le ragioni esposte, questo Collegio ritiene che nelle vicende di cui si discute nel presente giudizio, risulti evidente la responsabilità amministrativa dei convenuti signori Clara Wachsberger, Silvana Fosca, Gianluca Maltese, e Paolo Agostani, per aver concorso, con un comportamento connotato da colpa grave, a che fosse adottato e reso esecutivo un atto illecito, che aveva poi comportato oneri a carico dell'ente locale, per il contenzioso che a tale atto aveva fatto seguito.

CONDANNA

I convenuti signori Clara Wachsberger, Silvana Fosca, Gianluca Maltese, e Paolo Agostani, a rifondere il danno erariale subito dal Comune di Chieti per la complessiva somma di € 11.194,39, ciascuno, al pagamento, a favore dello stesso Comune di Chieti, di € 2.798,59

(duemilasettecentonovanto/59) comprensivi della rivalutazione monetaria.

Sulla somma sopra indicata sono dovuti gli interessi legali dalla presente pronuncia all'effettivo soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e, pertanto, i predetti convenuti sono altresì condannati al pagamento delle spese di giustizia che, sino alla pubblicazione della sentenza, si liquidano in euro 409,05 da ripartirsi pro quota a carico di ciascuno.

Omissis

La vicenda

Non va esente da responsabilità il comportamento dei membri di una commissione giudicatrice attraverso il quale è stato violato il principio fondamentale della segretezza delle offerte nelle gare pubbliche e, quindi, la par condicio dei concorrenti, fissando i criteri di aggiudicazione solo dopo avere aperto le buste contenenti le offerte presentate dalle imprese partecipanti, esponendo così l’amministrazione al pregiudizio finanziario conseguente sia alle spese legali della causa promossa dalla ditta ricorrente, sia agli oneri finanziari resisi necessari per la ripetizione della gara.

Questo è il principio riconosciuto dalla sezione Abruzzo della Corte dei conti che si è pronunciata per la responsabilità dei membri di una commissione di gara che, in modo palese, avevano violato le regole procedurali di svolgimento di un iter concorsuale esponendo, così, l’amministrazione aggiudicatrice a una serie di spese di nessuna utilità per la collettività, quali sono i costi per la ripetizione di una gara pubblica, annullata dai giudici amministrativi, nonché le spese legali che seguono alla soccombenza in giudizio.

Il rispetto sostanziale delle regole di gara per evitare pregiudizi erariali

La vicenda in discorso dimostra ancora una volta come sia importante il rispetto delle regole nei procedimenti di gara, dal momento che il principio costituzionale del buon andamento comporta il dovere per la p.a. e per i propri addetti di perseguire l’interesse generale attraverso atti e comportamenti conformi alle norme.

Ovviamente, il riguardo della legittimità dell’azione amministrativa deve volgere a quelli che oggi sono i principi guida dell’azione amministrativa, quali l’efficacia, l’efficienza, l’economicità, ma anche la trasparenza e la pubblicità; principi questi che, esaltati nella legge 7 agosto 1990, n. 241, impongono l’applicazione di regole sostanziali e che per questa ragione qualificano l’azione amministrativa in termini di risultato, introducendo, così, un regime di valutazione dell’operato sulla base di quanto conseguito dall’amministrazione nel suo modo di agire.

Tutto ciò significa che il principio di legalità, il quale rimane sempre un valore di riferimento insopprimibile, si carica di nuovi significati dovendo, appunto, muovere verso l’economicità e la sana gestione finanziaria, cosa che nella vicenda in esame non si è verificato visto che la pubblica gara doveva essere ripetuta, con evidente aggravio di spese, a causa della grave negligenza della commissione.

D’altra parte essendo l’attività dell’amministrazione diretta alla cura concreta dell’interesse collettivo diviene essenziale il rispetto non solo della diligenza, della correttezza e della legalità, ma anche il rispetto dell’economicità della sua azione, al fine di pervenire a un risultato positivo in termini di costi e benefici in maniera di evitare una proliferazione di spese di nessuna utilità.

Infatti, sul punto la dottrina (V. Cerulli Irelli, Il negozio come strumento di azione amministrativa, in Giustizia amministrativa n. 3/2000, pag. 687 e segg.) ha messo in evidenza che i soggetti pubblici sono sempre tenuti ad organizzare la propria azione nel rispetto del fondamentale canone del buon andamento, traducibile «nei principi applicativi dell’efficacia (intesa come rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti) e dell’economicità (rapporto tra risultati ottenuti e risorse impiegate)», con la conseguenza che è necessario guardare alla produzione del risultato in termini di congruità e convenienza rispetto agli interessi dell’amministrazione.

Oggi più che mai la p.a., anche alla luce delle recenti riforme, deve porsi come servente gli interessi dei cittadini e, dunque, come struttura al servizio della collettività (cfr. E. Picozza e R. Rota, Il ruolo degli amministratori pubblici tra garanzia «della rappresentanza dei fatti» ed efficacia dei risultati, in Rass. Cons. Stato, vol. 11/2003, pag. 2259 e segg.).

Certamente servire il cittadino significa svolgere un servizio utile per il cittadino medesimo, con la conseguenza che l’operato dell’amministrazione deve essere valutato sia in termini di legittimità, sia in termini di risultato e, di conseguenza, l’idea generale della p.a. deve essere di un’attività di servizio spinta verso la garanzia del corretto assolvimento della funzione pubblica svolta nell’interesse altrui (cfr. E. Picozza e R. Rota, cit.).

Tutto ciò dimostra che quando, invece, l’amministrazione presta scarsa attenzione all’impatto economico della propria azione rischia di disperdere, ovvero sprecare, le risorse del proprio bilancio, di conseguenza sarà allora necessario procedere all’accertamento della responsabilità amministrativa, innanzi alla Corte dei Conti, per coloro (agenti, funzionari, amministratori) che, con il loro personale comportamento, non hanno rispettato i canoni della legalità, dell’efficacia e dell’economicità, previsti dall’art. 1 della legge n. 241/1990, i quali sono, per giurisprudenza costante, la specificazione della regole posta dall’art. 97 della Costituzione (cfr. M. Perin, Dovere di agire in autotutela da parte dell’amministrazione per contenere la spesa pubblica: profili di possibile responsabilità amministrative per danno erariale, in www.lexitalia.it).

La giurisprudenza amministrativa sugli obblighi di comportamento delle commissioni di gara necessari a garantire la par condicio e la segretezza delle offerte.

La vicenda in discorso, nasce a seguito del pregiudizio finanziario conseguente all’annullamento della gara da parte del giudice amministrativo (annullamento disposto in primo grado e confermato in sede di appello), perché la commissione giudicatrice aveva operato in modo illegittimo, violando prescrizioni non meramente formali, quali sono le regole poste a garanzia dei principi della par condicio dei concorrenti e di segretezza delle offerte.

Infatti, proprio dal giudizio amministrativo di legittimità era emerso il comportamento illecito dei componenti la commissione, il quale non atteneva ad un elemento secondario della gara stessa, bensì proprio al suo aspetto fondamentale e qualificante, perché toccava la segretezza delle offerte, e dunque «la certezza all'esterno che sia assente qualsiasi sospetto di favoritismi da parte dell'Amministrazione».

Orbene, è opportuno rammentare che il rispetto delle regole, poste a presidio della par condicio delle imprese partecipanti e della segretezza delle offerte presentate da queste, è un elemento essenziale dell’azione amministrativa svolta da una commissione di gara e può arrivare a coinvolgere anche il buon nome e l'affidabilità della stessa amministrazione, al punto, sostengono i giudici contabili dell’Abruzzo che, in casi del genere, «sarebbe altresì prospettabile un danno morale per i riflessi negativi che una illegalità come quella verificatesi nel caso in esame potrebbe avere sull'immagine dell'ente pubblico».

D’altronde, il giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 6615 del 27.10.2003) ha affermato che nel corso di una gara per l’aggiudicazione di una contratto della pubblica amministrazione, la commissione giudicatrice, prima di prendere conoscenza delle offerte è legittimata ad introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri di valutazione enucleati in sede di gara o di lettera d’invito.

Criterio questo posto a presidio delle regole fondamentali (par condicio e segretezza delle offerte) del procedimento di gara che devono essere seguite da una commissione giudicatrice, tanto è vero che anche in sede comunitaria (cfr. Corte giustizia Ce, sez. VI del 4 dicembre 2003, causa C-448/01, in Foro Amm., C.d.S. n. 12/2003, pag. 3505) è stato affermata l’importanza che l’amministrazione aggiudicatrice rispetti il principio della parità di trattamento con conseguente obbligo di garantire la trasparenza e l’obiettività della procedura di aggiudicazione.

Sul dovere del rispetto di questi principi da parte dell’amministrazione, la giurisprudenza è oramai consolidata, perché quando una commissione giudicatrice, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un servizio, procede a integrare i criteri di massima stabiliti nel bando, dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione illustrativa delle offerte presentate, viola i principi di segretezza e di imparzialità che devono informare le gare pubbliche (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 533 del 4.2.2003 e Cons. Stato, sez. V, n. 264 del 26.1.2001).

Dall’illegittimità amministrativa all’illecito contabile.

Come appena visto la declaratoria di illegittimità di una gara da parte del giudice amministrativo apre il via a un’altra indagine giudiziale, quella relativa al comportamento dei componenti della commissione giudicatrice, per i pregiudizi erariali conseguenti a un’azione amministrativa non solo illegittima, ma anche illecita contabilmente.

Infatti, l’amministrazione pubblica ha dovuto sostenere delle spese per un’attività che non ha portato nessuna utilità alla collettività, dal momento che ha dovuto sopportare una duplicazione di costi per le attività di gara (vista l’obbligatoria ripetizione di quella annullata), oltre a quelli scaturenti dalla soccombenza nel giudizio amministrativo.

Queste spese, secondo la Procura regionale della Corte dei conti, dovevano essere addebitate ai componenti la commissione, i quali con colpa grave si erano resi autori di un’azione illegale, cui è seguito un contenzioso che ha visto, come era assolutamente prevedibile, l'amministrazione soccombente con oneri di spese legali, ai quali si sono poi aggiunti anche gli oneri per la necessità di ripetere la gara.

Sempre, secondo quanto sottolineato dall’organo requirente, «la fissazione dei criteri di aggiudicazione avvenuta dopo l'apertura delle buste configura una palese violazione di un elementare principio di legalità che non poteva non essere noto ai convenuti».

In merito a questi profili, la giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Sez. giurisdizionale d’appello della regione Sicilia, n. 32/A del 21.2.2004, in Riv. Corte dei conti, n. 1/2004, pag. 108) ha affermato che l’anticipata apertura delle buste contenenti i quesiti concorsuali ingenera un danno erariale determinato dalle spese sostenute per la ripetizione delle prove concorsuali.

Ovviamente, la responsabilità per il pregiudizio erariale non può che essere addebitata ai componenti della commissione, ai quali doveva essere contestato il comportamento palesemente illegittimo, stante, tra l’altro, la natura di collegio perfetto della commissione giudicatrice che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 324 del 2.2.2004).

Vi è da dire che in materia di responsabilità amministrativa per le ipotesi di pregiudizi derivanti da deliberazione collegiale sono distinguibili ed autonomamente valutabili i singoli comportamenti dei componenti dell’organo collegiale (cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite n. 19/1999/QM del 27.5.1999), considerato che i singoli e distinti comportamenti dei compartecipi alla produzione dell’evento dannoso concorrono alla costituzione di un rapporto che non è unitario, ma, in linea di principio, divisibile (Corte dei conti, Sezioni riunite n. 5/2001/QM, del 20.6.2001), stante, appunto, la peculiarità degli elementi che caratterizzano la responsabilità amministrativa, quali la parziarietà e la personalità (art. 1 legge n. 20 del 1994, come modificato dalla legge n. 639 del 1996).

Certamente, se dagli atti di gara (il verbale delle operazioni) fosse emerso che uno dei componenti avesse manifestato il proprio dissenso sul modo di operare della commissione, in merito all’apertura delle buste prima della fissazione dei criteri di aggiudicazione, ciò avrebbe sicuramente modificato la propria posizione in ordine alla responsabilità contestata; mentre non può essere assunto come elemento esimente della responsabilità, il fatto di avere verbalizzato l’azione illegittima, come ritenuto, invece, dalla difesa dei responsabili, per suffragare la tesi della buona fede dei componenti la commissione di gara e, quindi, l'assenza in essi di colpa grave.

A parte il discorso che un tale modo di operare precostituirebbe la giustificazione a qualunque azione contabilmente illecita (si dimostra di essere stati trasparenti anche nelle azioni illegittime, convinti di operare correttamente e nell’interesse dell’ente, in modo da non versare in colpa grave e andare, così, esenti da responsabilità), ma, come messo in evidenza dalla Sezione Abruzzo se «… il fatto che l'apertura delle buste prima di fissare i criteri della gara non fosse stato verbalizzato, come era ovviamente dovuto, si sarebbe potuto ipotizzare a carico degli autori una responsabilità ben più grave…» di quella che si fa valere in sede di responsabilità amministrativa, profilandosi, per l’appunto, l’esigenza di un intervento da parte del giudice penale.

Resta, da ultimo, la circostanza, sulla quale non si nutrono particolari dubbi, che l’aver proceduto, da parte della commissione di gara, a un’operazione notoriamente non consentita (vedi sopra la giurisprudenza amministrativa sull’argomento), comporta l’inosservanza di un minimo grado di diligenza richiesto nel caso concreto ai componenti di un collegio di gara (che, solitamente, non sono degli sprovveduti, visto che vengono scelti tra personale dirigente e tecnico di provata professionalità), realizzando così una condotta amministrativa di grave colpevolezza che finisce per assurgere a chiaro elemento di prova della responsabilità amministrativa contestata.