Marialuisa Gambini, Fondamento e limiti dello ius variandi, Napoli, ESI, 2000  L. 52.000

Il lavoro monografico ha ad oggetto il fenomeno giuridico dello ius variandi e si propone di individuare il denominatore comune e gli aspetti unitari ricorrenti nelle singole manifestazioni del potere unilaterale di modifica, al fine di coordinarle in una ricostruzione dell’istituto secondo un sistema coerente di principi, svolgendo un'operazione ricostruttiva che non trova riscontri nella dottrina civilistica, finora piuttosto attenta a singole applicazioni del potere unilaterale modificativo che alla figura nel suo insieme.

1. Preliminarmente allo studio del tema specifico dello ius variandi l'indagine affronta i temi di ordine generale connessi con il suo inquadramento sistematico nell’ampia categoria delle vicende modificative della disciplina del rapporto, prendendo le mosse dalla dimostrazione dell’esistenza nel nostro ordinamento di una simile vicenda e dalla verifica della configurabilità della modificazione come autonoma categoria dogmatica (accanto alla costituzione e all’estinzione). Le obiezioni di coloro che in dottrina negano tale autonomia vengono confutate attraverso la ricerca di un fondamento normativo del fenomeno modificativo, che l'a. rinviene in una serie di disposizioni codicistiche - tra le altre: gli artt. 1321, 2908, 1965 e, principalmente, 1231 c.c. - e la verifica di una regolamentazione normativa diversificata rispetto alle figure affini, nell'ambito dell’ampia e pur discussa categoria dei negozi di secondo grado, con particolare riferimento alla vicenda estintivo-costitutiva (novazione), nella quale spesso si tende ad identificare o risolvere la modifica - un ruolo decisivo al riguardo assolve il dettato degli artt. 1230 e 1231 c.c. -.

Dal momento che ogni modifica si sostanzia in un’alterazione dell’assetto degli interessi coinvolti e, conseguentemente, della disciplina del rapporto, l'a. rinviene la giustificazione della rivalutazione in senso autonomistico della vicenda modificativa nell’analisi funzionale del rapporto giuridico, che considera quest’ultimo non quale relazione tra situazioni giuridiche soggettive (profilo strutturale), ma, in una prospettiva dinamico-procedimentale, quale regolamento di interessi.

2. Ai fini di una definizione, in chiave unitaria, dello ius variandi, preso atto che le regole legali del potere unilaterale di modifica sono rinvenibili nella disciplina positiva di una molteplicità di tipi contrattuali e nella regolamentazione di taluni gruppi di contratti: dall’appalto alla somministrazione, dal trasporto al rapporto di lavoro subordinato, dall’assicurazione ai contratti bancari, dai contratti con i consumatori ai contratti del turismo organizzato, l'a. procede ad un tendenziale raggruppamento delle fattispecie normative considerate, in relazione alla funzione, di volta in volta assolta dallo ius variandi, di adeguamento del regolamento di interessi - rispetto alle sopravvenienze esterne e alle mutate esigenze di una parte - e di riequilibrio delle posizioni contrattuali a tutela di talune categorie di contraenti. In questo contesto, un contributo innovativo dell’indagine, sta nel riconoscimento di una qualche potenzialità espansiva, in via interpretativa, delle norme disciplinanti le ipotesi di ius variandi c.d. di protezione.

Per quanto ha tratto, poi, alla configurabilità di uno ius variandi di fonte negoziale, secondo l'a. essa rinviene un indubbio fondamento normativo nell’art. 1322 c.c., nonché un implicito riconoscimento in ulteriori, recenti disposizioni normative, sia in sede di disciplina generale dei contratti con i consumatori, sia nella regolamentazione di particolari figure contrattuali (così nell’art. 1469-bis, comma 3, n. 11, c.c., dal quale sembra potersi desumere a contrario una presa d’atto della normale inclusione di clausole di conferimento nei diversi modelli contrattuali e una generale ammissibilità delle stesse, nel rispetto delle condizioni indicate; negli artt. 117 t.u. bancario, in tema di modifica dei tassi di interesse e 11 d.lg. n. 111 del 1995, in materia di variazioni del prezzo nei contratti dei turismo organizzato, che subordinano il riconoscimento dello ius variandi alla previsione in una clausola espressa, approvata specificamente dalla parte destinata a subire la modifica e nel secondo periodo dell'art. 6 l. n. 192 del 1998, che fa salva, entro termini e limiti prefissati, la validità degli accordi contrattuali di subfornitura che riconoscono al committente il potere di precisare le quantità da produrre ed i tempi di esecuzione della fornitura).

Quanto alla lettura da dare alla disciplina positiva delle singole ipotesi di ius variandi ed alla riconosciuta possibilità per le parti di soddisfare, con un atto di autonomia negoziale, ogni eventuale esigenza o interesse modificativo, l'a. ritiene ormai superato il problema dell’astratta ammissibilità del conferimento ad uno dei contraenti del potere di incidere unilateralmente sul rapporto contrattuale in corso di svolgimento. Difatti, sebbene la previsione di un potere unilaterale di modifica non trovi riscontro nella disciplina generale dei contratti, le ipotesi legali e negoziali di ius variandi costituiscono un fenomeno niente affatto singolare, la cui ricorrenza è tale da spingere l'interprete ad interrogarsi se esse non finiscano per mettere in crisi il principio della forza di legge del contratto e dell’intangibilità dell'originario assetto di interessi concordato dalle parti e da far dubitare circa la stessa opportunità di ricostruirle quali deroghe all'art. 1372 c.c.

Piuttosto, invece, esse andrebbero considerate come altrettante espressioni del contrario principio di una sia pur limitata, speciale e derivata ammissibilità dello ius variandi, ferma restando, si intende, la necessità di stabilire in che misura e a quali condizioni esso sia esercitabile.

Il discorso sulla natura giuridica dello ius variandi, sulla base dei requisiti della strumentalità alla situazione giuridica più complessa cui inerisce, dello stato di soggezione di chi subisce la modifica, della discrezionalità più o meno ampia di cui gode il titolare, e, infine, della autoritatività che contraddistingue gli atti di esercizio, si conclude con l'inserimento dello ius variandi nella categoria dei poteri conformativi ad effetti modificativi.

3. L'a. rintraccia taluni caratteri comuni e costanti nelle diverse figure di ius variandi, anche sotto il profilo attuativo, avendo particolare riguardo alla relazione tra il potere modificativo e gli atti esplicativi dello stesso: l'esercizio del potere unilaterale di modifica, pur negli indubbi tratti differenziali - quanto ai presupposti, alla fonte di attribuzione, alle modalità operative e di svolgimento ed alla concreta disciplina - ha luogo con una manifestazione (unilaterale) di volontà, venendo in rilievo un comportamento umano consapevole e volontario, immediatamente produttivo di effetti giuridici modificativi; in via generale, l’atto di esercizio del diritto alla modifica si esprime in una dichiarazione di modifica, e, quindi, in un fatto di linguaggio e l'a. ritiene che non possa revocarsi in dubbio la natura negoziale (unilaterale) dello stesso, frutto della libera scelta del suo autore, fonte autonoma di effetti modificativi caratterizzati da una particolare forza innovativa, regola degli interessi delle parti, incidente in senso innovativo sul rapporto preesistente.

La rilevata natura negoziale degli atti di esercizio del potere unilaterale di modifica si atteggia in modo del tutto peculiare e assume connotazioni proprie, in specie sul piano dei contenuti, in ragione delle strette connessioni che gli stessi presentano, per un verso, col potere che vengono ad attuare e, per l’altro, con il preesistente (e persistente) rapporto bi o plurilaterale oggetto del mutamento. Sotto il profilo statico, l'a. coglie un tratto comune e costante dei negozi di attuazione dello ius variandi nella struttura unilaterale che li contraddistingue di necessità e in via esclusiva. L’unilateralità strutturale discende e si giustifica in ragione della natura conformativa del potere di variare il rapporto in executivis, cui è connaturale che il titolare possa incidere, in senso modificativo, sulla sfera giuridica altrui in via immediata e diretta, con un proprio atto negoziale unilaterale. Peraltro, il ricorso ad una struttura unilaterale per l’attuazione della vicenda conformativo-modificativa in esame, risponde alla precisa esigenza avvertita nella pratica - anche dei rapporti interprivati - di realizzare la semplificazione dei mezzi giuridici impiegati dalle parti per la sistemazione dei propri interessi. Ulteriore tratto comune alle diverse espressioni del potere unilaterale di modifica, foriero di conseguenze sul piano effettuale, viene dall'a. rinvenuto nella necessaria recettizietà delle dichiarazioni negoziali, in cui gli atti di esercizio si manifestano, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1334 e 1335 c.c. E ciò in ragione del fatto che l’esigenza di tutelare la parte che subisce la variazione unilaterale coinvolgente l’intero rapporto, richiede che la stessa, laddove non sia chiamata a partecipare alla formazione della fattispecie modificativa, venga quanto meno informata del suo verificarsi. Sul piano formale, nelle ipotesi di silenzio del legislatore o delle parti, sembra poter supplire il principio dell'omogeneità di forma all'interno dell'operazione economica complessiva in cui si inserisce l’atto di esercizio dello ius variandi, potendosi sostenere l'identità formale tra il regolamento contrattuale originario, la fonte attributiva del potere e il negozio unilaterale di modifica, stante il nesso di indissolubilità tra questi ultimi e l'unicità del risultato perseguito attraverso la pluralità di negozi. L'a. rintraccia, infine, il carattere esclusivo dei negozi esplicativi del potere modificativo nel peculiare atteggiarsi del loro profilo funzionale, che, in una visione necessariamente complessa e dinamica del fenomeno causale, non potrà non coinvolgere l'aspetto di sintesi degli effetti modificativi e dell'interesse perseguito in concreto dalla parte legittimata, come connotati dal diritto ad effettuare la modifica di cui costituiscono espressione e dall'inserimento nel programma negoziale in cui si inquadrano e che provvedono a conformare.

Sul piano della teoria generale del negozio, la rilevata operatività sul rapporto di scelte trasformative individuali (di fonte negoziale) non espressamente tipizzate da una norma e l’immediata efficacia nella sfera giuridica altrui degli atti di esercizio dello ius variandi forniscono all'a. non trascurabili argomenti a favore della configurabilità nel nostro ordinamento giuridico di negozi unilaterali atipici.

4. La riconosciuta operatività di poteri unilaterali di modifica, finisce col porre al centro dell’indagine non più il tema teorico dell’ammissibilità dell’istituto, quanto la ben più concreta questione dei suoi limiti operativi e degli strumenti di tutela accordati alla parte destinata a subire gli effetti del mutamento nella propria sfera giuridica. Il quarto e più corposo dei cinque capitoli procede, pertanto, all’individuazione e all’esame delle diverse soluzioni prospettate dall’ordinamento: l'a. muove dalle previsioni normative - con particolare riguardo ai contratti del settore bancario e a quelli del settore turistico, come disciplinati dai recenti interventi legislativi (d.lg. 1 settembre 1993 n. 385 e d.lg. 17 marzo 1995, n. 111) e con specifico riferimento ai riflessi che sulle due discipline di settore ha prodotto l’entrata in vigore della nuova legge sulle clausole abusive nei contratti dei consumatori (art. 1469-bis ss. c.c.) - isolando i tratti comuni o, eventualmente, propri di quelle fattispecie, nella prospettiva della ricerca di una valenza generale dei limiti e delle forme di tutela volti a contenere la discrezionalità del titolare del relativo potere modificativo ed a sanzionarne i comportamenti illegittimi, gli eccessi o gli abusi. Quindi, approda ad una riflessione sulle soluzioni da adottare in via interpretativa, laddove manchi un’esplicita previsione di limiti o condizioni all’esercizio dello ius variandi o di una qualche forma di protezione nella legge o nel negozio di conferimento, nella consapevolezza che i limiti volti a comprimere l’operatività del potere modificativo, al pari degli strumenti di tutela attribuiti alla o alle controparti destinate a subire gli effetti modificativi nella propria sfera giuridica (per le ipotesi in cui detti limiti risultino travalicati), segnano la sostanziale conformità dello ius variandi ai principi generali dell’ordinamento giuridico ed, in particolare, al principio di uguaglianza (sostanziale) dei soggetti, che presiede ai rapporti interprivati, in nessun caso potendosi sostenere l’ammissibilità di uno ius variandi meramente potestativo, non sottoposto ad alcuna giustificazione, limite o condizione. In questa prospettiva, il primo e più rilevante limite generale all’esercizio del diritto ad effettuare la modifica è dall'a. fatto discendere dal controllo di liceità e meritevolezza delle singole fattispecie attributive del potere e dei relativi atti esplicativi; in funzione limitativa operano anche la previsione convenzionale di specifici motivi atti a giustificare il mutamento e, dal punto di vista contenutistico, i limiti riguardanti l'oggetto della modifica, il quando e il modo, in sostanza, i profili quantitativi, qualitativi e le modalità della prestazione; rileva, altresì, il richiamo ai principi di correttezza e buona fede in executivis, che interviene a conformare il potere unilaterale di modifica e costituisce, ad un tempo, il parametro di verifica del modo in cui il diritto è stato esercitato; ulteriori limitazioni discendono, ancora, dagli oneri procedimentali e formali imposti al titolare e dagli obblighi di trasparenza previsti a suo carico, in funzione di riequilibrio delle posizioni reciproche delle parti del rapporto e di informazione della parte destinata a subire la modifica.

5. Il lavoro si chiude con la verifica della ricorrenza degli individuati limiti operativi e delle rintracciate forme di tutela - in specie con riguardo al recesso in funzione di autotutela - nella regolamentazione delle diverse specie di modifica unilaterale in cui incorrono i contratti del turismo organizzato. Nelle fattispecie esaminate della sostituzione del turista, dell’aumento del prezzo del pacchetto turistico e delle modifiche delle condizioni contrattuali prima e dopo la partenza, il rimedio dello ius variandi risulta pienamente funzionale alla compiuta attuazione dell’assetto di interessi consacrato dall’accordo e risponde all’esigenza di salvaguardia e conservazione del rapporto, come modificato, a fronte di eventi sopravvenuti o di mutate valutazioni soggettive, tali da determinare variazioni nelle condizioni di svolgimento del viaggio organizzato. La novità, puntualità e completezza nella trattazione del fenomeno modificativo contenuta nel d.lg. n. 111 del 1995 costituisce conferma secondo l'a. del riconoscimento in via generale del potere di modifica unilaterale del rapporto contrattuale, sia pure sottoposto a determinati limiti e condizioni.