Brevi note sulla valutazione dei “vantaggi comunque conseguiti”,

 ex art. 3 della legge 20 dicembre 1996 n. 639.

 

Sommario: 1) Il problema della valutazione dei vantaggi connessi al comportamento dannoso nella responsabilità amministrativo-contabile; 2) Superamento normativo dell’indirizzo negativo della Corte dei conti; 3) Caratteristiche salienti dell’intervento legislativo; 4)Conclusioni.

 

 

1) – Il problema della valutazione dei vantaggi connessi al comportamento dannoso nella responsabilità amministartivo-contabile

Storicamente il problema della valutazione degli eventuali vantaggi connessi al comportamento dannoso per l’Erario, tenuto dai dipendenti ed amministratori pubblici, è stato impostato secondo lo schema logico-giuridico della compensatio lucri cum damno e, dunque, in stretta correlazione con la giusta determinazione del danno, ex art. 1223 cc, data la natura patrimoniale della responsabilità amministrativo-contabile e la funzione risarcitoria della stessa.

In questa prospettiva si è ritenuto che la compensatio lucri cum damno, in tale materia, non si distinguesse, sul piano applicativo, dall’analogo istituto operante nei rapporti tra privati.

Di qui la necessità che il vantaggio ed il pregiudizio da compensare trovassero nel medesimo fatto illecito la loro causa immediata e diretta; [1] di qui anche la necessità che il vantaggio ed il nocumento da compensare si riferissero al medesimo ente e non “a distinte entità patrimoniali e finanziarie” [2] .

Astretta in questi limiti, l’operatività della compensatio nell’ambito della responsabilità amministrativa–contabile ha costituito una mera affermazione di principio, senza alcuna concreta forma applicativa, dal momento che, in presenza di un reale vantaggio patrimoniale in qualche modo collegabile all’illecito, la giurisprudenza contabile ha ritenuto oltretutto ritenuto necessario distinguere, il “danno finanziario”, che in ogni caso non può non persistere nella sua interezza, dal “danno patrimoniale”, che invece può risultare in certa misura mitigato dalla riconosciuta utilitas. Le Sezioni Riunite della Corte dei conti infatti, pur non escludendo a priori il principio della compensatio lucri cum damno in presenza di “un vantaggio certo ed attuale [...] collegato da un nesso causale con la condotta che ha dato luogo all’evento dannoso”, hanno osservato che, “nella fattispecie (bisogna tuttavia) tener conto non solo del danno patrimoniale, inteso quale diminuzione patrimoniale nella duplice accezione del danno emergente e del lucro cessante, ma anche del danno finanziario, inteso quale alterazione dell’equilibrio economico finanziario dell’ente, in relazione alle possibilità economiche dell’ente (stesso) ed ai limiti derivanti dai vincoli di bilancio e di cassa”.

Il rilievo accordato al danno finanziario, come nocumento intrinsecamente legato “all’equilibrio economico finanziario dell’ente” ed ai “vincoli di bilancio” in relazione al quale la dedotta utilitas perdeva gran parte della sua consistenza, ha conseguentemente condotto – sul piano degli effetti concreti – ad un sostanziale avvicinamento dell’orientamento che “in tesi” ammetteva l’operatività della compensatio lucri cum damno nell’ambito della responsabilità amministrativo-contabile con l’altro orientamento che negava invece in radice detta applicabilità, sulla scorta del rilievo che mancava “in questo settore la possibilità di valutare l’arricchimento dell’amministrazione sulla base di una pariteticità di interessi, per la preminenza dell’interesse pubblico di corrispondenza della spesa pubblica alla programmazione di bilancio oltre che agli interessi della comunità locale” [3] .

Lo stato della giurisprudenza e della dottrina si è mantenuto inalterato -nei riferiti termini- fino a tutto il 1996 - più precisamente fino a quando non si è cominciato a dare applicazione alle nuove disposizioni introdotte in materia dalla l. 20 dicembre 1996 n. 639 - continuandosi fino ad allora ad affermare che per l’applicazione della compensatio lucri cum damno anche nella responsabilità amministrativo-contabile era necessario che “sia il danno che il vantaggio (fossero) conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto, il quale avesse in sé l’idoneità a produrre entrambi”, e continuando però a negare che, nel caso di specie, ciò si fosse verificato. [4]

D’altro canto, a ben vedere, quand’anche si fosse poi concretamente verificato insieme al danno anche un vantaggio patrimoniale, il collegamento del punctum comparationis della compensatio  con il profilo finanziario, oltre che patrimoniale dell’ente, in relazione ai vincoli di bilancio e, in ultima analisi, agli interessi pubblici da soddisfare, portava di fatto a vanificare l’astratto riconoscimento dell’operare della compensatio nell’ambito della responsabilità erariale.

 

2) – Superamento normativo dell’indirizzo negativo della Corte dei conti

L’indirizzo di sostanziale chiusura tenuto dalla giurisprudenza verso la valutazione degli eventuali vantaggi connessi all’illecito erariale, determinatosi pur nel formale riconoscimento dell’operare della compensatio lucri cum damno nell’ambito della responsabilità amministrativo-contabile, ha comportato l’intervento diretto del legislatore.

Nel quadro delle innovazioni recate al sistema della responsabilità amministrativo-contabile, infatti, il comma 1bis dell’art. 1 della l. 14 gennaio 1994 n. 20, quale introdotto dall’art. 3 della l. 20 dicembre 1996 n°639, stabilisce che “nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’ amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.

Ad una primissima lettura della norma, la dottrina ha ritenuto che “il precetto in esame appare chiarimento di una interpretazione giurisprudenziale” sulla compensatio. [5] .

L’affermazione, che sembra esatta, va meglio chiarita.

In realtà, nella giurisprudenza della Corte dei conti, sono andati delineandosi tre orientamenti in ordine al fondamento della valutazione dei vantaggi ex art. 3 della l. n°639/1996.

Trattasi di orientamenti che tuttora si contendono il campo e che, senza potersi dire quale di essi sia divenuto “prevalente”, hanno il merito di aver evidenziato –ognuno per la propria parte – uno specifico profilo del dettato normativo sul quale riflettere per l’inquadramento del fenomeno.

Un primo orientamento è quello che porta a raccordare la norma al “principio generale, immanente nell’ordinamento giuridico, che esclude arricchimenti senza causa, recentemente recepito in materia contabile” dall’art. 3 della l. n°639/1996 e che “impone, nella valutazione di responsabilità, di tener conto dei vantaggi comunque conseguiti” [6] ". In sostanza, alla stregua di tale impostazione, l’avverbio “comunque” che figura nella norma avrebbe una valenza espansiva, tesa a valutare qualsiasi vantaggio e non solo quello che si collega direttamente al fatto illecito dal quale è derivato il danno.

Secondo un diverso orientamento, di segno opposto, invece, “il vantaggio di cui al n° 1 bis dell’art. 3 della l. n°639/1996 è quello che deriva dal medesimo fatto causativo del danno, nei cui confronti si pone in posizione speculare, e non quello che deriva da altra causa” [7] . Tale secondo indirizzo valorizza l’espressione normativa che correla i vantaggi “al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”, pure presente nel citato art. 3, attribuendo all’espressione stessa una funzione restrittiva, volta ad escludere dalla valutazione i vantaggi non strettamente correlabili al fatto dannoso.

Un terzo indirizzo, infine, prescinde dal dettato del più volte menzionato art. 3 e, partendo dalla pluralità di interessi che notoriamente confluiscono in ogni azione amministrativa, afferma che “tale norma, più che introdurre nel nuovo regime della responsabilità amministrativa quel principio della compensatio lucri cum damno, mai ammesso dalla giurisprudenza prevalente, riconosce la complessità degli interessi e dei fini perseguibili con l’attività amministrativa, imponendo al giudice contabile di valutare nei termini più ampi possibili (<<comunque>>) l’utilitas conseguita; in tale ottica –si soggiunge – acquistano rilevanza, anche nei confronti degli interessi primari, altri interessi rispondenti alle esigenze ed alle finalità dell’amministrazione o della collettività”. [8] In sostanza, alla stregua di quest’ultimo orientamento, nella determinazione del danno deve sempre tenersi conto degli interessi pubblici soddisfatti con la censurata condotta, costituenti comunque una utilitas da valutare.

Nel filone che valorizza gli interessi pubblici soddisfatti dal comportamento dannoso si inserisce anche, quale sub specificazione di detto indirizzo, ma con risultati alquanto diversi, quella posizione che ritiene che gli interessi da considerare ai fini dell’ utilitas siano solo quelli che trovano espressione nel bilancio. L’assunto è fondato sulla considerazione che “la valutazione dei vantaggi comunque conseguiti, imposta dall’art. 1 della l. n°20/1994, come modificato dalla l. n°639/1996, non può essere effettuata secondo gli schemi privatistici che presuppongono la pariteticità degli interessi in gioco”, dovendosi invece dare “rilievo all’interesse dell’ amministrazione a che non vengano effettuate spese al di fuori del bilancio”, cosicché “il semplice fatto che una res sia acquisita al patrimonio pubblico e venga utilizzata non determina automaticamente un vantaggio, dovendosi dimostrare che essa va a soddisfare un preminente interesse pubblico” [9] .

Ora, in disparte tale ultimo indirizzo, che fatalmente finisce per riproporre, nel nuovo sistema delineato dalla l. n°639/1996, il distinguo tra “danno patrimoniale” e “danno finanziario” di cui si è detto al paragrafo precedente e che di fatto ha paralizzato nel previgente sistema ogni possibile applicazione della compensatio lucri cum damno [10] , gli altri riferiti indirizzi esprimono tutti un punto di verità da considerare e valorizzare per una riflessione sul fenomeno della valutazione dei vantaggi nell’ambito della responsabilità amministrativo-contabile.

Il primo dei cennati indirizzi, infatti, ponendo l’accento sulla necessità di valutare ogni possibile vantaggio (ossia ogni possibile incremento patrimoniale per beni conseguiti o per minore spesa sostenuta) [11] ravvisa l’essenza del fenomeno, rapportandolo all’ “azione generale di arricchimento” ex art. 2041 c.c.

In effetti si tratta di istituto non del tutto estraneo alla compensatio lucri cum damno, tanto che autorevole dottrina ha evidenziato che la “tendenza, non ancora del tutto scomparsa, è a trasferire nella materia degli arricchimenti ingiustificati le nozioni elaborate in relazione ai fatti illeciti” [12]

Ed invero, nella compensatio, così come nell’arricchimento senza causa, si richiede che coesistano un vantaggio patrimoniale per un soggetto ed una diminuzione patrimoniale per un altro soggetto e si richiede altresì che tali contrapposte posizioni siano eziologicamente collegate da un nesso di simmetrica reciprocità.

Pur tuttavia la situazione nella compensatio lucri cum damno è ribaltata rispetto a quella dell’ingiustificato arricchimento. Nel primo caso, infatti, l’intervento del giudice previene l’arricchimento, liquidando un danno che tiene conto dell’utilitas che discende dall’illecito e riducendo perciò proporzionalmente l’importo del danno stesso; nel secondo caso (indebito arricchimento), invece, l’intervento del giudice è successivo all’arricchimento e ne rimuove gli effetti, assicurando una attribuzione patrimoniale al depauperato che valga a legittimare quella (ex indebita) dell’arricchito.

E’ peraltro evidente che la stretta interrelazione che nell’indebito arricchimento deve sussistere tra l’arricchimento ed il depauperamento mitiga l’impostazione dell’indirizzo in commento, per la parte in cui esso prescinde da ogni collegamento eziologico del danno con il vantaggio, dato che –come detto- un siffatto collegamento comunque si impone anche nell’istituto generale dell’arricchimento senza causa.

Detto collegamento, viceversa, è senz’altro evidenziato dal secondo degli indirizzi in parola, dato che esso esclude qualsiasi forma di compensatio in presenza di un vantaggio che non discenda dallo “stesso fatto causativo del danno, nei cui confronti si (ponga) in posizione speculare”. [13]

Una evenienza del genere, però, è difficilmente ipotizzabile in concreto nella azione amministrativa, come evidenziato nel paragrafo precedente. Ogni momento di tale azione, infatti, costituisce il presupposto per il verificarsi di nuove situazioni giuridiche e determina sovente l’intervento di soggetti nuovi e diversi da quelli che hanno agito prima (talvolta anche estranei all’amministrazione), per la cura di interessi ulteriori, comprimari e/o secondari, comunque concorrenti nel procedimento. In un contesto del genere, in realtà, è normale che l’eventuale vantaggio finisca per discendere da un “fatto diverso” da quello che ha originato il danno, sebbene in esso trovi il suo antecedente fattuale, logico e giuridico.

Ebbene, è forse proprio in questo punto che l’indirizzo in riferimento mostra il suo “lato debole”, ove si consideri oltretutto che l’art. 3 della l. n°639/1996 non pone i vantaggi conseguiti in collegamento con lo “stesso fatto” da cui è derivato il danno, ma li pone “in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.

Il terzo dei riferiti indirizzi, infine, coglie un aspetto nodale nella individuazione dell’essenza del “vantaggio” di cui al citato art. 3.

Valorizzando gli interessi secondari (o comprimari) che possono venir soddisfatti dal fatto dannoso, sia pure in maniera indiretta e riflessa, tale indirizzo offre un sicuro contributo alla determinazione concettuale dell’ utilitas giuridicamente rilevante, escludendo che possa rientrare in tale ambito, ed entrare così in compensazione, quella relativa ad un incremento patrimoniale che non corrisponda alla soddisfazione di alcun interesse pubblico [14] .

Escludendo tale ultimo indirizzo, che sostanzialmente rileva –come detto – in punto di determinazione concettuale della utilitas, può dunque dirsi che la divergenza tra gli altri due indirizzi, sul fondamento della valutazione dei vantaggi di cui al più volte richiamato art. 3, è più apparente che reale. Infatti, pur partendo da direzioni diverse, entrambi conducono verso l’ inquadramento del fenomeno nella compensatio lucri cum damno. Sembra pertanto condivisibile la dottrina citata che già ad una primissima lettura della norma, aveva ritenuto che “il precetto in esame appare chiarimento di una interpretazione giurisprudenziale” sulla compensatio. [15] .

 

3 – Caratteristiche salienti dell’intervento legislativo

Non resta quindi che soffermarsi sugli aspetti della compensatio “chiariti” dalla norma in commento. Essi riguardano proprio i due elementi - tipici della compensatio di diritto comune – in precedenza valorizzati dalla giurisprudenza della Corte dei conti per escludere l’operatività in concreto della compensatio stessa nell’ambito della responsabilità amministrativo contabile. Si tratta cioè di soffermarsi sulla identità oggettiva del titolo, che richiede che sia il danno che il vantaggio siano conseguenza del medesimo fatto, e sulla identità soggettiva dell’ente, che impone che sia il vantaggio che il nocumento si riferiscano al medesimo ente e non a distinte entità patrimoniali e finanziarie.

Quanto al primo elemento, l’ art. 3 della l. n°639/ 1996, diversamente da quanto affermato dalla giurisprudenza esaminata, dispone chiaramente che il vantaggio ed il danno possono originare anche da fatti diversi, purché “in relazione al comportamento degli amministratori o dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”, ossia purché “in relazione al comportamento (dedotto nel) giudizio di responsabilità”.

In questa ottica, quindi, il citato articolo 3, almeno per il “ vantaggio” da considerare nella determinazione del danno, incide sull’art. 1223 cc, nel senso che, mentre il danno deve essere conseguenza “immediata e diretta dell’inadempimento” (ex art. 1223 c.c.), il vantaggio può anche discendere da un fattore causale diverso, purché correlato al comportamento dedotto in giudizio, trovandovi in esso, se non la sua causa “immediata e diretta”, almeno un antecedente eziologico.

Insomma il vantaggio, nella responsabilità amministrativo-contabile, alla stregua del più volte citato art. 3 e ben diversamente che in quella di diritto comune, entra in compensazione col danno anche se è conseguenza indiretta, mediata e riflessa dell’inadempimento.

Quanto al secondo elemento (identità soggettiva), l’art. 3 della cennata legge n. 639 precisa, in difformità con quanto precedentemente affermato dalla giurisprudenza, che i vantaggi possono riguardare tanto l’ “amministrazione”, quanto la “comunità amministrata”.

Ed invero la dottrina, ad una primissima lettura della norma, non sembra aver dato adeguato risalto all’apertura del legislatore verso la “comunità amministrata”.

Infatti, nell’evidenziare che “la indicazione dei vantaggi dell’ amministrazione e della collettività costituisce esplicazione della possibile duplice direzione dell’effetto del vantaggio derivante dall’illecito”, potendovi essere “il solo vantaggio dell’amministrazione”, ovvero “il solo vantaggio della collettività”, ovvero ancora “il vantaggio congiunto della amministrazione e della collettività” [16] , a livello di dottrina si è ritenuto che l’art. 3 della l n°639/1996 muovesse da una concezione “nucleare” dell’amministrazione - non dissimile da quella che aveva ispirato il precedente, riferito indirizzo giurisprudenziale - basata sul canone della identità soggettiva dell’ente destinatario del danno e del vantaggio.

Una simile visone “nucleare”, volta a ricondurre al medesimo ente sia l’espressione “amministrazione” (amministrazione apparato) che quella di “collettività amministrata” che figurano nel citato art. 3, in effetti, è resa palesa dal fatto che la stessa dottrina precisava che le “ipotesi di vantaggio per la (sola) collettività (finivano per essere) marginali, stante la finalizzazione a servizi della collettività della maggior parte dell’attività amministrativa”, svolta dall’amministrazione apparto del medesimo ente [17] .

Viceversa, è stata la giurisprudenza a cogliere a pieno le reali finalità teleologiche della dicotomia normativa “amministrazione–comunità amministrata”, tese alla massima espansione dell’operatività della compensatio nell’ambito della responsabilità amministrativa contabile, muovendo da un’interpretazione dell’art. 3 della l. n°639/1996 ispirata ad una visione allargata di pubblica amministrazione.

Il giudice contabile, giudicando sulle spese sostenute da un Comune per una insegnante che poi, in effetti, aveva reso la sua attività di docenza a ragazzi di un Comune diverso, ha osservato che “la contrapposizione e l’ alternatività tra la parola <<amministrazione>> e le parole <<comunità amministrata>> autorizzano ad interpretare la norma nel senso di una possibile doppia valutabilità dell’azione e delle sue conseguenze : o con riferimento ad un concetto ampio ed esteso che identifica la pubblica amministrazione allargata, e quindi la finanza pubblica latu sensu intesa, o con riferimento al più ristretto ambito del patrimonio specifico dell’ente” [18] .

In relazione a ciò, nel caso di specie allora all’esame, si concludeva che “una spesa sostenuta da un Comune anziché da un altro (può essere) valutata non dannosa per la pubblica amministrazione complessivamente intesa, (senza) coinvolgere responsabilità amministrative, ma semmai politiche di amministratori che non perseguano in via prioritaria gli interessi della comunità da loro amministrata” [19] .

La norma in commento, secondo tale condivisibile impostazione, in sostanza propende per una visione allargata di amministrazione, corrispondente alla pluralità degli apparati amministrativi, quali entità politico-burocratiche distinte dalle rispettive comunità amministrate, e consente di compensare il danno sofferto dall’apparato di un ente pubblico con il vantaggio conseguito dalla “comunità amministrata” da un ente diverso, sempreché, ovviamente, il vantaggio ed il danno si correlino al medesimo comportamento dedotto in giudizio.

La norma in esame inoltre ben si integra con la disposizione di cui al co. 4 dell’art. 1 della legge 14 gennaio 1994 n. 20, che prescrive che “ la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza”.

Il legislatore configura infatti un sistema in sé conchiuso nel quale il giudice contabile, oltre ai vantaggi arrecati ad una amministrazione diversa da quella di appartenenza (ex comma 1 bis dell’art. 1 ora citato), conosce anche dei danni cagionati ad una amministrazione diversa da quella di appartenenza (ex comma 4 del medesimo art. 1).

Per tale via, come giustamente osservato dalla giurisprudenza, la norma sui vantaggi “è speculare a quella (sul) danno ad ente diverso da quello di appartenenza” [20] .

Inutile dire, poi, che la giurisprudenza che tuttora continua a separare ed isolare, ai fini della compesatio, un “danno patrimoniale” da un “danno finanziario”, frustra le reali finalità di massima espansione della compensatio stessa perseguite dalla riforma, introducendo un fattore di perturbamento dei termini di comparazione e di bilanciamento, quale appunto il c.d. “danno finanziario”.

Un simile elemento, non riscontrabile nella norma in riferimento, ha portato ad affermare che se, da un lato, in “ipotesi di erogazione a favore di altra pubblica amministrazione”, è comunque salvaguardato l’ “equilibrio finanziario complessivo, in assenza di una diretta perdita patrimoniale per la collettività”, dall’altro lato, però, è pur sempre riscontrabile “un danno risarcibile (finanziario, appunto), il quale non può essere determinato in misura pari all’ammontare della somma erogata, essendo questa stata (comunque) utilizzata per la soddisfazione di fini pubblici”, seppur di ente diverso da quello che ne ha sostenuto la spesa, “ma che deve essere valutato in relazione alle disfunzioni prodotte dalla violazione dell’ordine di priorità della spesa” e quindi, in ultima analisi, in via equitativa. [21] .

 

4) Conclusioni

Le considerazioni che precedono conducono verso la enucleazione, nell’ambito della responsabilità amministrativo-contabile, di una forma applicativa della compensatio lucri cum damno in larga parte diversa da quella operante nella responsabilità di tipo comune.

Trattasi di una forma di compensatio caratterizzata da un ampliamento delle dimensioni concettuali sia dell’elemento della identità oggettiva del titolo dal quale derivano il danno e l’utilitas da compensare, sia dell’elemento dell’identità soggettiva della entità patrimoniale intaccata e beneficiata dall’illecito.

Peraltro, tali differenze se, da un lato, contribuiscono ad aumentare il divario sempre più ampio che va creandosi –anche in termini dottrinari – tra la responsabilità amministrativo-contabile e la responsabilità di diritto comune, con le connesse questioni sulla più spiccata funzione “sanzionatoria” [22] e/o di “deterrenza” [23] della prima, dall’altro però ne riaffermano la comune natura patrimoniale e risarcitoria, in quanto fondate entrambe sul danno, quale essenziale elemento di dimensionamento e misura della responsabilità stessa. [24]

Proprio in questa ottica, le disposizioni dell’art. 1 comma 1 bis della l. n°20/1994, nel testo di cui alla l. n°639/1996, opportunamente accostano “il potere di riduzione” dell’addebito - che gli artt. 83 del RD n°2440/1923 e 52 del R. D. n°1214/1934 assegnano al giudice contabile - con il dovere che incombe sul medesimo giudice di “tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata”, quali istituti influenti entrambi sulla giusta determinazione del danno da ascrivere al convenuto.

 

                                           Avvocato Stefania Gambardella.