1. Il regolamento adottato con R.D. 17 marzo 1932, n. 365, recante le regole per la programmazione, progettazione e realizzazione dei lavori eseguiti dal Genio Militare(Ministero della Difesa), è inidoneo a conservare persistente integrale vigenza rispetto alla nuova disciplina dei lavori pubblici dettata dalla legge n. 109/94 e successive modificazioni. La presenza di una clausola di salvaguardia (art. 3, comma 7-bis) della normativa previgente, infatti, non preclude l’ordinario effetto di abrogazione implicita che interessa le norme secondarie – anche di natura speciale – non conformi a disposizioni sopravvenute di rango primario.

2. La previsione di cui all’art. 17 del R.D. 17 marzo 1932, n. 365 – che consente all’Amministrazione della Difesa di affidare l’esecuzione di lavori mediante la stipula di contratti sulla base di capitolati "a quantità indeterminata", nei quali la negoziazione con le imprese afferisce solo ai prezzi unitari delle singole prestazioni, riservando all’Amministrazione committente la possibilità di modificare in itinere le quantità acquisibili – non è suscettibile di applicazione estensiva, in specie con riferimento agli interventi di manutenzione edilizia, ove la quantità e la qualità delle prestazioni dedotte in contratto costituiscono elementi determinanti ed indefettibili per la compiuta qualificazione del rapporto con le imprese aggiudicatarie.

 

1. La recente deliberazione n. 12/02/G della Corte dei conti - Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato, riguardante l’attività di realizzazione di lavori pubblici da parte del Ministero della Difesa - oltre a presentare molteplici profili di interesse per quel che concerne la concreta attuazione dei canoni di buona amministrazione – consente di svolgere una più ampia riflessione su alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento, quali il principio di gerarchia delle fonti e di successione di leggi nel tempo.

In materia di opere pubbliche – com’è noto - l’Amministrazione della Difesa, rispetto ad altri apparati dello Stato, si caratterizza per il contenuto speciale e talora derogatorio della propria disciplina di settore nei confronti della normativa generale dettata dal complesso legge n. 109/94 e relativo regolamento di attuazione n. 554/99.

In tale contesto, assume particolare rilevanza il regolamento adottato con R.D. 17 marzo 1932, n. 365, recante le regole per la programmazione, progettazione e realizzazione dei lavori eseguiti dal Genio Militare. Si tratta di un articolato testo normativo che – unitamente ai regolamenti contenenti le condizioni generali d’appalto e il capitolato generale tecnico – disciplina minutamente le diverse fasi amministrative ed operative di cui si compone la gestione delle opere pubbliche.

L’istruttoria condotta in sede di controllo ha messo in luce numerosi e significativi profili di attrito di questa normativa – peraltro assai risalente – con le disposizioni della legge Merloni e del regolamento n. 554 con riguardo non ad aspetti secondari o marginali della procedura per la realizzazione dei lavori pubblici, bensì ad elementi fondamentali e qualificanti dell’azione della Amministrazione in termini di correttezza e trasparenza, quali la determinazione progettuale, la configurazione dei rapporti negoziali, la tenuta della contabilità.

Invero, all’interno della stessa legge sono espressamente riconosciute le peculiarità di alcuni lavori realizzati dal Ministero della Difesa, poiché l’art. 24, comma 6, esonera dal limite di 200.000 Euro i lavori "eseguiti in economia e a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio Militare…". Va rilevato, altresì, come l’art. 3, comma 7-bis, della medesima legge preveda che "Entro il 1° gennaio 1996, con decreto del Presidente della Repubblica ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro della difesa, è adottato apposito regolamento in armonia con le disposizioni della presente legge, per la disciplina delle attività del Genio militare, in relazione a lavori connessi alle esigenze della difesa militare. Sino alla data di entrata in vigore del suddetto regolamento restano ferme le disposizioni attualmente vigenti".

Nel descritto quadro normativo assume fondamentale importanza, dunque, il tema dell’interpretazione della norma speciale preesistente rispetto alla disciplina generale sopravvenuta, al fine di verificare se ed in quali termini vi sia sopravvivenza del regolamento n. 365/1932 e, conseguentemente, perdurante legittimità dei comportamenti posti in essere in applicazione delle sue disposizioni: ciò, peraltro, in presenza di un’attività gestoria che, in numerosi casi, ha continuato a conformarsi tout court alle prescrizioni previgenti, adducendone la piena cogenza nelle more dell’adozione del nuovo regolamento.

Al riguardo, va sottolineato in primo luogo come le norme contenute nella legge-quadro e nel regolamento siano caratterizzate da un ambito di applicazione oggettivo e soggettivo assolutamente generalizzato, rispetto al quale deroghe ed eccezioni sono ammesse solo in quanto connaturate a situazioni operative particolari.

Se, pertanto, risulta fisiologico che i lavori del Genio Militare effettuati in diretta amministrazione possano derogare al limite di valore dei lavori in economia, perché la notevole disponibilità del personale di truppa e la particolare finalità delle opere con esso realizzate appare irriducibile ai limiti ordinari fissati per i normali lavori in economia delle altre amministrazioni, diversamente va detto – invece - per quei lavori edili che l’Amministrazione realizza attraverso il contratto di appalto: in questi casi la disciplina fondamentale non può che ritenersi quella della legge-quadro, di talché il previgente regolamento è idoneo ad assumere soltanto valore normativo integrativo nei riguardi di dette fattispecie, nella misura in cui non confligga con i principi cardine della legge stessa.

In altri termini non è pensabile - sul piano teorico come su quello applicativo – che assumano carattere di ultravigenza vecchie norme le quali consentano progetti e contratti ad oggetto indefinito o esonerino dalla tenuta di una certa e trasparente contabilità dei lavori, laddove non sarebbero legittime nemmeno nuove norme regolamentari che si configurassero in analogo modo.

L’acritico richiamo al principio di specialità da parte dell’Amministrazione incontra – nel succedersi delle fonti normative - l’insuperabile limite della prevalenza del rapporto di gerarchia tra le medesime: la forza regolatrice dei principi generali e delle disposizioni particolari posti nella legge-quadro si configura come canone ermeneutico indefettibile, di talché in tutti i casi in cui norme preesistenti si prestino ad interpretazioni alternative - l’una conforme ai nuovi principi, l’altra contraria - deve essere necessariamente privilegiata la prima soluzione.

In questo senso vanno lette le espressioni "disposizioni attualmente vigenti" e "in armonia con le disposizioni della presente legge", poiché la prima delinea il complesso normativo costituito dalla legge-quadro unitamente alle disposizioni secondarie pregresse con essa compatibili, mentre la seconda definisce i confini entro i quali può essere sviluppato il regolamento non ancora emanato.

Come osservato nel corpo della relazione di controllo, pertanto, "il principio di gerarchia delle fonti dell’ordinamento e le fondamentali regole dell’interpretazione…inducono una lettura della clausola di salvaguardia di cui al citato art. 3, co. 7 bis, secondo la quale la conservazione temporanea delle norme del Genio militare del 1932 – nelle more dell’adozione di un nuovo testo regolamentare - non può significare persistente vigenza di disposizioni palesemente contrastanti con la disciplina generale e puntuale dettata dal legislatore nella materia".

In conclusione, diversamente da quanto si è rilevato in sede di indagine, la sopravvivenza della specifica regolazione delle opere del Genio militare risulta subordinata - in tutte le sue parti - ad un positivo giudizio di conformità con il nuovo impianto normativo, in mancanza del quale – viceversa – non può non determinarsi un effetto di implicita abrogazione delle disposizioni pregresse: inoltre, l’applicazione a fattispecie concrete di quelle norme risultate non collidenti con la legge-quadro deve essere, comunque e sempre, sorretta da una interpretazione evolutiva che ne permetta una utilizzazione consentanea ai principi cardine della legge medesima, secondo i migliori canoni di buona amministrazione.

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2. Per quel che concerne la diversa tematica dei contratti c.d. a quantità indeterminata, i profili giuridici di maggiore interesse afferiscono, da un lato, alla esatta determinazione dell’ambito di applicazione dell’istituto, dall’altro alla definizione dei rapporti con la figura più generale del "contratto aperto" richiamata dal regolamento n. 554 del 1999.

Preliminarmente va evidenziato come la previsione di cui all’art. 17 del R.D. 17 marzo 1932, n. 365 – Regolamento sui lavori del Genio Militare, rechi un contenuto ben definito in ordine alle tipologie di interventi che possono realizzarsi mediante il ricorso a capitolati "a quantità indeterminate" (art. 23 del Regolamento), facendo riferimento a "..lavori di manutenzione per i quali è fissata solamente la somma da spendersi nell’esercizio finanziario od in ciascun semestre, ma non sono prevedibili i lavori che occorreranno..".

La norma – infatti – individua in termini generali le tipologie di c.d progetti particolareggiati, distinguendo secondo che i lavori siano da eseguire in economia o ad impresa e - solo nell’ambito di quest’ultima categoria – prevede come ipotesi peculiare ed eccezionale la realizzazione di opere manutentive per le quali non sia possibile stabilire preventivamente l’entità e le modalità delle lavorazioni. Siamo in presenza, pertanto, di una fattispecie contraddistinta da un triplice profilo di specialità: 1) è prevista solo per i lavori eseguiti ad impresa; 2) riguarda esclusivamente gli interventi di manutenzione; 3) si applica soltanto a quelle lavorazioni che non risultano definibili ab inizio nel rapporto contrattuale.

Se, dunque, già nel preesistente quadro normativo la stipula di contratti di appalto con capitolati a quantità indeterminata appariva destinata ad ipotesi del tutto eccezionali, nell’odierno sistema delle fonti – costituito dalla legge n. 109/94 e dal regolamento n. 554/99 – la possibilità di ricorrere a tale soluzione risulta vieppiù circoscritta.

Viceversa, in sede di indagine, si è riscontrato un utilizzo decisamente consistente di questa tipologia di contratti da parte di numerose stazioni appaltanti.

Simili comportamenti, invero, non appaiono consentanei alla ratio ispiratrice dell’art. 17 del regolamento del 1932 e soprattutto non conformi alle vigenti norme in tema di aggiudicazione dei lavori, definizione delle prestazioni dedotte nei contratti di appalto, disciplina delle varianti al progetto originario delle opere affidate (artt. 19, 21, 25 legge-quadro). Come osservato nel corpo della relazione, "…laddove, infatti, la proposta contrattuale contenuta nel bando è concepita come una sommatoria di componenti prestazionali definite preventivamente dalla Amministrazione, sulla cui articolazione si cristallizza l’aggiudicazione, la libera variazione delle quantità e delle lavorazioni – diffusamente praticata da alcune Direzioni periferiche - da un lato finisce per alterare l’essenza del contratto stesso, dall’altro non sembra compatibile con le fattispecie tassative di variante previste dall’art. 25".

Invero, l’esercizio di tale "ius variandi" al di là dei confini posti dalle norme rende sostanzialmente incerto non soltanto il numero degli interventi che daranno corpo al rapporto negoziale, ma soprattutto il contenuto degli stessi, con intuibili e gravi effetti distorsivi sia sul versante dell’Amministrazione gerente – quanto al rispetto dei principi di sana amministrazione – sia sul fronte dell’impresa appaltatrice, per quel che concerne l’osservanza delle regole della concorrenza. Senza considerare l’impatto che una simile prassi inevitabilmente produce sul sistema delle verifiche finali previsto dal legislatore: in assenza di un organico quadro programmatico e progettuale delle prestazioni negoziate, viene a mancare o comunque risulta assai poco stringente il complesso dei parametri di verificazione di ciò che è stato realizzato.

A rafforzare le osservazioni critiche ora formulate contribuisce l’ulteriore frequente fenomeno del riassorbimento del ribasso secco di aggiudicazione, quale conseguenza della libertà di azione consentita alle stazioni appaltanti, le quali – con propri ordini di servizio – individuano di volta in volta, durante l’arco temporale del rapporto, serie di subinterventi che vivono di identità e funzionalità propria rispetto al contratto principale: in tal modo, infatti, il prezzo finale viene incrementato rispetto a quello di aggiudicazione, fino a pareggiare l’originario importo a base d’asta. E’ evidente che se il ribasso fissato in sede di aggiudicazione viene sistematicamente "recuperato" mediante l’incremento delle prestazioni inizialmente dedotte nel contratto, risultano gravemente compromessi i canoni di trasparenza e di buona amministrazione ed appare assolutamente legittimo e fondato il dubbio – manifestato nel referto - che "…l’aumento possa essere strumentale alla sostanziale vanificazione del ribasso stesso, piuttosto che alla sopravvenuta (rispetto alla previsione progettuale) esigenza di realizzare maggiori e/o diverse opere…" e che tale riallineamento " sembra finalizzato principalmente a realizzare una provvista maggiore del pattuito, piuttosto che a favorire una obiettiva revisione contrattuale".

Giova, inoltre, ricordare che la vigente normativa in tema di copertura finanziaria dei contratti e di assunzione dei relativi impegni in bilancio non consente la conservazione del ribasso conseguito in sede d’asta ne, tantomeno, alcun surrettizio recupero del medesimo, prassi entrambi violative del principio di economicità della gestione.

In sostanza, il descritto fenomeno non si presenta come l’espressione fisiologica di prerogative attribuite alle Amministrazioni gerenti per bilanciare la oggettiva maggiore difficoltà nel quantificare la spesa per le opere di manutenzione, bensì come il frutto dell’utilizzo di un istituto giuridico al di fuori dei suoi canoni ordinari.

Ne può costituire supporto alle scelte operate dall’Amministrazione il disposto dell’art. 154 del regolamento sui lavori pubblici approvato con D.P.R. n. 554/99, nel quale è richiamata – anche per i contratti di appalto stipulati dalle Amministrazioni pubbliche – la figura civilistica del "contratto aperto". La norma stessa, infatti, circoscrive nettamente l’ambito di applicazione della fattispecie a quei contratti "…in cui la prestazione è pattuita con riferimento ad un determinato arco di tempo, per interventi non predeterminati nel numero, ma resi necessari secondo le necessità della stazione appaltante" ed, in ogni caso, tali prestazioni – ancorché autorizzate dal responsabile del procedimento – non possono eccedere gli importi originari posti a base di gara e, comunque, il valore massimo di 200.000 euro.

Appare chiaro, pertanto, che la citata previsione si riferisce ad interventi di natura seriale e lavorazioni elementari, le cui variazioni quantitative e qualitative – pur non individuabili a priori - non incidono sulla identità del rapporto contrattuale non solo sul piano sostanziale, ma anche sul versante economico, in quanto contraddistinte da prezziari standardizzati e di automatica applicazione. Al riguardo si osserva nel referto che "Non a caso la fattispecie in esame compare nella esperienza contrattuale dell’ENEL e delle Ferrovie dello Stato per manutenere strade ferrate, elettrodotti, etc. In questi contesti, effettivamente, è concepibile un rapporto negoziale che si compone di elementi seriali ed elementari. Qui la formazione progressiva del contratto non altera la natura della commessa, limitandosi a parametrarne la dimensione alle esigenze determinate da eventi obiettivi (si pensi allo sfalcio delle erbe, condizionato dai tempi e dalle dimensioni degli eventi meteorologici)."

E’ il contenuto delle prestazioni manutentive, dunque, l’elemento determinante per valutare la legittimità del ricorso a questa fattispecie che – è bene ricordarlo – ha natura derogatoria, e non certo limitativa, dei principi contenuti nella legge quadro.

In sede di indagine, viceversa, è emersa una interpretazione piuttosto "ampia" della nozione di contratto a quantità indeterminata, oltre che il mancato rispetto del limite di 200.000 euro per detta fattispecie.

Quanto al primo aspetto appare censurabile, in particolare, l’impiego di tale strumento negoziale in relazione alle opere di manutenzione edilizia in senso stretto: in questi casi, infatti, non solo risulta in concreto molto ridotto il margine di imprevedibilità delle prestazioni che si possono rendere necessarie durante il rapporto contrattuale, ma soprattutto si presentano ben più diversificati e complessi gli interventi realizzabili, con conseguente forte incidenza degli stessi sulla identità sostanziale ed economica del contratto.

Per quel che concerne il secondo profilo, invece, si deve sottolineare come il superamento dei limiti di cui all’art. 154 del D.P.R. n. 554/99 non possa trovare alcun fondamento, né attraverso il richiamo del regolamento del 1932 per le ragioni ermeneutiche già illustrate, né avvalendosi della stessa legge – quadro, in quanto la deroga ivi prevista alla soglia dei 200.000 euro (art.24) è espressamente riferita ai soli lavori eseguiti in diretta amministrazione con ausilio delle truppe, non certamente agli appalti affidati con pubblico incanto.

                                                        Giulia De Franciscis