PUBBLICO MINISTERO DELLA CORTE DEI CONTI E ATTIVITA’ DI POLIZIA GIUDIZIARIA.

 di Paolo Crea, magistrato della Corte dei conti

 

L’odierna riflessione nasce dalla necessità di inquadrare l’attività di indagine delegata dal pubblico ministero presso la Corte dei conti alle Forze di polizia. Ciò in quanto nella pratica si possono generare incertezze, dovute anche alla totale (per quanto consti) mancanza di riflessioni sul punto, che incidono sull’efficacia dell’ azione di accertamento e di repressione dei danni erariali.

E’ opinione corrente quella secondo cui l’ attività di polizia giudiziaria è esclusivamente quella tesa alla ricerca ed alla repressione dei reati, per cui l’unica forma ammissibile di tale attività sarebbe quella delegata dalla pubblico ministero presso gli organi inquirenti della magistratura ordinaria e militare (seppure in quest’ultimo caso la polizia giudiziaria ha sue peculiarità organizzative).Tuttavia anche <leggi particolari attribuiscono alla polizia giudiziaria specifici compiti di informazione ed investigazione in relazione a procedimenti extrapenali>(Bruno).

Certamente storicamente e per l’esigenze di indagine (che sono tipiche degli uffici di procura) deve rilevarsi che l’uso più massiccio e certamente più in evidenza della polizia giudiziaria è quello fatto dalle procure della Repubblica , cui è dedicata con compiti esclusivi di indagine l’omonima sezione (quale articolazione  dei singoli Corpi di polizia specificamente dedicata ed avente sede presso ogni procura della Repubblica).

Appare opportuno prendere le mosse dall’art. 109 Cost. secondo cui < L’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria>.

Da tale norma si ricava  che il requisito minimo affinché si possa parlare di attività di polizia giudiziaria è quello della provenienza soggettiva delle direttive da parte di una “autorità giudiziaria”,dato  che la norma  non pone assolutamente alcun ulteriore legame tra le funzioni in argomento e quelle di repressione dei reati.

Il precedente art. 108 del medesimo Testo fondamentale precisa che <La legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse e degli estranei che partecipano all’ amministrazione della giustizia.>.

Per quanto riguarda specificamente il pubblico ministero presso la Corte dei conti la Consulta e la Cassazione si sono espresse ribadendo l’unicità dell’ ufficio di procura (di ogni procura) prevista nell’ ordinamento, che agisce comunque nell’ interesse dell’ ordinamento.

Più precisamente la Corte Costituzionale (Sent.22 febbraio- 9 marzo 1989, n. 104) ha individuato il pubblico ministero erariale come un magistrato appartenente all’ordine giudiziario il quale non fa valere interessi particolari dell’ amministrazione <ma agisce esclusivamente a tutela dell’ interesse generale all’ osservanza della legge: persegue, come si usa dire, fini di giustizia, al pari di ogni ufficio del P.M. presente nell’ attuale assetto giudiziario>.

Sul concetto di “giudici speciali” la Corte costituzionale ha avuto modo di precisare , visto il divieto di istituire <giudici straordinari e giudici speciali> previsto dall’ art.102 Cost., che il Consiglio di stato,la Corte dei conti e i Tribunali militari in tempo di pace, non sono “speciali” nel senso di derogare alle regole generali (incorrendo nel caso anche nella violazione dall’ art.25 Cost. che fissa la regola del giudice naturale precostituito per legge) ma che sono <giudici ordinari> nelle materie loro assegnate dalla Costituzione e dalla legge.

Del resto che assieme ai <magistrati ordinari> le funzioni svolte dai menzionati magistrati  siano di natura giurisdizionale discende da precise norme della Costituzione, ed in particolare dall’ art. 103,co.2 e 3; che si riferiscono alla <giurisdizione>  dagli ultimi esercitata.

In sostanza la Consulta ritiene che il concetto di “giudice speciale” previsto nella Costituzione indichi,per esclusione, ciò che non è ricompresso nella magistratura ordinaria, fermo restando che nell’ambito di giurisdizione assegnato ogni magistrato è il “giudice ordinario” delle materie assegnate a quella giurisdizione.

In sostanza la magistratura (intesa come ordine regolato da norme specifiche di status) è unitaria distinguendosi i magistrati <fra loro soltanto per diversità di funzioni> (art. 107, co.3, Cost).

Ogni magistrato nel proprio ambito è l’autorità giudiziaria cui si riferisce l’ art 109 Cost.

Per quanto concerne in particolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, insieme alle funzioni giurisdizionali in senso stretto, esercitano anche altre funzioni (consultive, e di controllo) di cui si occupa l’ art.100 Cost.

In ogni caso gli atti emanati dai corpi magistratuali nell’ esercizio delle funzioni assegnate dalla legge non possono dirsi “atti amministrativi”, quantomeno per difetto del requisito della soggettività (la provenienza da un soggetto dell’ amministrazione) nonché di quello di cura degli interessi pubblici che caratterizza tali atti .

Si ricorda (solo sfuggevolmente) l’amplissimo dibattito dottrinario [1] sulla natura delle attività investigative preliminari che hanno investito anche l’attività del pubblico ministero ordinario, secondo cui la nozione di giurisdizione in senso stretto (implicante il potere di decidere la pretesa punitiva) doveva riservarsi alla fase del processo di fronte al “giudice”, terzo ed imparziale tra le parti.Con la conseguenza che l’attività preliminare del requirente ordinario non fosse considerata di natura giurisdizionale.

La giurisdizione si caratterizza,infatti, oltre che per una identificazione soggettiva, anche per una peculiarità procedimentale, ossia per la ricorrenza di modelli formali.

Che sia necessaria una particolare connotazione soggettiva appare evidente anche dal fatto che l’ attività della pubblica amministrazione può essere munita di procedure analoghe a quelle giurisdizionali, <sebbene ciò non sia idoneo a provocarne una metamorfosi di qualificazione> [2] < Per quanto garantita ,l’attività amministrativa compete tuttavia ad organi pubblici la cui posizione è comunque priva del carattere di terzietà che connota la giurisdizione .Tale carattere va inteso in senso istituzionale, quale segno di autonomia ed emancipazione da qualsiasi altro apparato o centro di potere e come tale costituisce una costante> [3]

Tuttavia, una parte della dottrina è stata indotta ad adottare una nozione più vasta di giurisdizione, con riferimento alla <potestà giudiziaria> [4]   nella quale ha trovato collocazione anche l’attività del pubblico ministero ( e della polizia giudiziaria) in considerazione del  particolare scopo di giustizia funzionalmente perseguito. E’ la possibilità che gli atti compiuti siano utilizzati ai fini della formazione del giudizio che postula < la potenziale presenza , o immanenza del giudice – pur se non effettivamente operante – anche in tale fase (quella delle indagini) volta comunque finalisticamente al suo diretto intervento ed alla sua decisione. E’ la presenza, così caratterizzata, del giudice che conferisce natura giurisdizionale agli atti in esame (quelli di investigazione del pubblico ministero)>. [5]

In sostanza il pubblico ministero agisce come organo di investigazione caratterizzato da ampia libertà ed autonomia , i cui atti dotati di efficacia endoprocessuale esauriscono i loro effetti nella fase delle indagini preliminari (espressione qui usata in senso ampio e riferibile anche alle indagini della procura erariale).

In definitiva dall’ art. 109 Cost. si desume un legame funzionale tra l’autorità giudiziaria e la polizia giudiziaria ,che crea un rapporto di strumentalità tra l’attività della autorità giudiziaria e quella della polizia giudiziaria , con finalità di coercizione, nel senso di porre a disposizione del processo le persone e le cose necessarie al suo svolgimento: una finalità probatoria e di giustizia, in ultima analisi La polizia giudiziaria interviene,pertanto, quando il magistrato ha un potere di gestione di determinate attività.Tra magistratura e polizia giudiziaria si dà vita,perciò, [6] ad un <rapporto compatto e continuativo>

Dagli artt. 55 e ss. del codice di procedura penale , riguardanti la polizia giudiziaria, emerge,peraltro, che compito precipuo, ma non esclusivo di tale polizia, è quello di prendere notizia dei reati ,ricercarne gli autori, in sintesi di consentire l’applicazione della legge penale attraverso la ricostruzione del fatto e l’individuazione dei colpevoli.

Tuttavia che i compiti non siano solo quelli di rilevanza penale emerge,tra l’altro, anche dall’ art. 58,co.2, c.p.p. che prevede che le sezioni istituite presso ogni procura della Repubblica servano anche <i giudici del distretto>, non solo quelli che esercitano funzioni in materia penale ma anche tutti gli altri, se ciò appare indispensabile per le funzioni svolte (si pensi, ad esempio, alla necessità per il giudice del lavoro di assumere le sommarie informazioni presso il luogo di lavoro, ovvero al giudice tutelare che debba disporre accessi diretti, ovvero ancora al giudice fallimentare ).

Del resto il riferimento al giudice del distretto anche dopo la scomparsa del giudice istruttore e del pretore in sede penale , depone nel senso di riferirsi indistintamente a tutti i giudici del distretto.

La medesima norma al successivo comma tre riferendosi genericamente all’ “autorità giudiziaria” (quindi ad ogni autorità giudiziaria) prevede che, oltre quanto previsto dai commi precedenti, la medesima autorità possa avvalersi <di ogni servizio o altro organo di polizia giudiziaria>. [7]

Altrimenti detto, gli appartenenti alle sezioni (presso le procure della Repubblica) dipendono esclusivamente dai magistrati  che dirigono gli uffici presso cui sono istituite (art.59,co.1, c.p.p.) e non possono essere distolti dai loro compiti  <se non per disposizione del magistrato dal quale dipendono>.Pertanto gli appartenenti alle “sezioni” sono dedicati esclusivamente ed a tempo pieno alle funzioni di polizia giudiziaria per esigenze (prevalentemente) della procura e dei giudici del distretto.

Gli altri appartenenti ai diversi Corpi di Polizia, dislocati nelle strutture organizzative di cui essi dispongono ( i “servizi”di cui all’ art 56 c.p.p.) possono svolgere le funzioni ogni volta che sono richiesti da ogni autorità giudiziaria, senza il vincolo del preventivo assenso del magistrato come previsto per le “sezioni”.

Del resto, ancora, l’ art. 56 co.1, c.p.p. prevede che <Le funzioni di polizia giudiziaria sono svolte alla dipendenza e sotto la direzione dell’ autorità giudiziaria(indistintamente considerata); a) dai servizi di polizia giudiziaria previsti dalla legge; ecc.

Pertanto i compiti della polizia giudiziaria sono qualificati dalla “funzione” che essi assolvono, derivata dalla “funzione” esercitata dalla autorità giudiziaria procedente: una funzione di giustizia , in ultima analisi, che garantisce anche alla polizia giudiziaria quella funzione di rilevanza costituzionale prevista dal già citato art.109 Cost..Rilevanza resa necessaria per assicurare la terzietà e l’indipendenza anche a coloro che raccolgono gli elementi  su cui sarà fondata la valutazione o il giudizio, terzo ed imparziale, del magistrato, sia requirente che giudicante.

In sostanza la Costituzione si è preoccupata di garantire che tutti coloro che prendono parte alla amministrazione delle funzioni giurisdizionali, ed in particolare coloro che svolgono le funzioni di raccolta e ricerca di prove, fonti di prova o comunque elementi di giudizio (in questo consiste in definitiva l’attività di polizia giudiziaria) non siano soggetti alle pressioni derivanti dal vincolo gerarchico che invece caratterizza le funzioni amministrative.

Allora se si volesse trarre qualche elemento di sintesi dalle norme sin qui evidenziate si potrebbe dire che esistono più funzioni di polizia giudiziaria, per le quali il minimo comune denominatore è quello di essere funzioni derivanti da una “autorità giudiziaria” sotto il profilo soggettivo (ossia per quelli che sono gli indici con cui riconoscere tale autorità). Sotto il profilo oggettivo (dei contenuti dell’ attività medesima) si può distinguere quella tesa alla applicazione della legge penale, certamente destinataria di specifiche norme e guarentigie in ragione della delicatezza della materia trattata, (che poi di fatto è quella più conosciuta) dalle altre funzioni, sempre di polizia giudiziaria, ma che hanno ad oggetto materie diverse dal reato, tra cui (per quello che qui interessa) anche la materia del danno erariale.

In estrema sintesi, bisogna distinguere le funzioni di polizia giudiziaria da quelle di polizia, altrimenti detta(fiscale,tributaria sanitaria ecc), e comunque rientrante tra le funzioni di polizia  “amministrativa”.Quest’ultima destinata funzionalmente al rispetto delle norme ed alla prevenzione della loro lesione.

Pare il caso di evidenziare, proprio a conferma della diversità ontologica che corre tra le funzioni poste al servizio di una autorità giudiziaria,  da quelle svolte autonomamente o delegate da altre autorità amministrative,gli aspetti di sostanziale e giuridica differenza.

In particolare si vuole evidenziare che ogni attività amministrativa , anche quella di polizia amministratva, è svolta da un soggetto appartenente all’ Amministrazione pubblica, finalizzata all’ emanazione di atti amministrativi, sia direttamente (qualora l’atto di polizia abbia una sua autonoma rilevanza) sia perché esso debba poi confluire in un atto finale reso da un organo amministrativo.

Ebbene tali atti sono (e debbono ex art 113 Cost) essere impugnabili di fronte ad una autorità giurisdizionale .

Sostenere che gli atti svolti dalle forze di polizia al di fuori dei casi di rilevanza penale siano non di polizia giudiziaria ma di polizia amministrativa , significherebbe ammettere un sindacato giurisdizionale sugli atti medesimi da parte di altra autorità giudiziaria ( presumibilmente il giudice amministrativo) che potrebbe “annullare” gli atti medesimi.

E’ immaginabile, ad esempio, che l’ atto disposto dal giudice del lavoro per un sequestro eseguito dalla polizia sia impugnabile di fronte al TAR?

Non sembra possibile, proprio perché l’atto una volta compiuto sarà riversato nel processo, come “atto del processo” e attraverso gli strumenti previsti per lo specifico procedimento sarà sindacabile nei modi e nelle forme di volta in volta previste.

Ove così non fosse si avrebbe una “subordinazione” dell’ autorità giudiziaria (non penale) procedente ad altra autorità giudiziaria (quella dell’ impugnazione): cosa contraria alla parità tra giudici prevista dalla Costituzione che non subordina alcuna giurisdizione alle altre. 

Non solo, ammettere che non sia di polizia giudiziaria l’attività disposta per fini di giustizia (ma non penale) significherebbe assoggettare l’azione di polizia (anche disposta dal magistrato) alle regole del procedimento amministrativo (obbligo di comunicazione di inizio del procedimento compreso) ed anche ai divieti di divulgazione degli atti previsti dai regolamenti delle singole amministrazioni, sempre opponibili alla polizia amministrativa (salvo diverse disposizioni).

Del resto la profonda differenza che corre tra una attività disposta da una magistratura (l’autorità giudiziaria)  e gli organi, anche ad accentuata autonomia ed indipendenza, come quelle delle autorità indipendenti, appare chiara, sol che si pensi che gli atti di tali autorità sono impugnabili di fronte al giudice competente (giudice amministrativo o ordinario a seconda dei casi), laddove gli atti che sono esercizio di una funzione giudiziaria (anche non strettamente giurisdizionale) sono sindacabili nei modi, nei tempi e nelle forme di volta in volta previsti (ed in ultima analisi  con le contestazioni nel giudizio di merito e le  forme di impugnazione previste per il provvedimento adottato).

Parimenti, si pensi, sempre come esempio, alle funzioni di polizia amministrativa disposte dai Ministri (come quello dell’ ambiente che dispone del Nucleo Ecologico dei Carabinieri, o quello delle finanze, o ancora quello dell’ agricoltura e foreste che dispone del Corpo Forestale dello Stato) che pur svolgendo delicatissime indagini, hanno la funzione di garantire preventivamente che non siano commesse infrazioni alle norme di disciplina dei singoli settori (norme amministrative).Ma allorquando si imbattano anche in ipotesi di reato proseguono la loro attività in altra veste (finalizzata alla giustizia, ossia all’ accertamento dei fatti) con necessità di compiere gli atti con particolari forme e garanzie (ad esempio la difesa, il contraddittorio, la genuinità delle acquisizioni) che non rilevano nella fase amministrativa.

Ed allora potrà porsi in evidenza che vi sono delle attività di polizia giudiziaria, come quella in materia penale, che sono caratterizzate, parimenti a quella di indagine e di giudizio, da forme e procedure di rilievo costituzionale particolarmente puntuali e penetranti.Tuttavia in ogni caso in cui l’attività di indagine fosse anche sprovvista di specifiche e dettagliate norme di procedura l’attività stessa deve comunque rispettare i principi costituzionali in materia di processo e di responsabilità, nonché quelli oggi discendenti dalle norme e principi comunitari, quelli discendenti dalle norme espressive di esigenze di riservatezza e tutela dei diritti umani fondamentali.

Allora può porsi, con specifico riferimento alla responsabilità erariale, le norme da cui attingere in mancanza di puntuale disciplina dei mezzi istruttori.Problema per la cui risoluzione appare preliminare l’inquadramento dogmatico di tale forma di responsabilità, che condiziona la risposta in questione. [8]

Al riguardo sembra ,anche alla luce delle recenti sentenze della Corte Costituzionale, che il modello di responsabilità sia evoluto verso forme sanzionatorie di condotte incidenti sulle pubbliche finanze , in modo da tendere al recupero del danno patrimoniale, ma senza dimenticare che nel settore pubblico , a fronte di remunerazioni “normali” si possono realizzare danni di ingentissime proporzioni.Pertanto l’effettivo recupero di esse appare difficilmente realizzabile mentre la responsabilità mira alla correzione del comportamento attraverso una sanzione in denaro.

Deve da ultimo osservarsi che anche l’impianto processuale del giudizio di responsabilità appare singolare, visto che il giudizio si sviluppa attraverso le norme del codice civile (in quanto applicabili) mentre nulla è detto (se non indicando i mezzi istruttori del pubblico ministero) per quanto riguarda la fase delle indagini della procura .

Più precisamente l’applicazione del codice di rito civile discende dal rinvio (ritenuto dinamico) che l’ art.26 del regolamento di procedura per i giudizi di fronte alla Corte dei conti, RD n. 1038 del 1933 , effettua  per i <procedimenti contenziosi>.

In sostanza il rinvio alle norme del codice di rito è fatto solo per i procedimenti contenziosi (quelli che dirimono la contestazione o che comunque si svolgono di fronte al giudice)

Pertanto si può affermare che le norme della procedura civile sono sicuramente applicabili per la fase del processo vero e proprio che nel giudizio di responsabilità erariale si incardina con il deposito dell’ atto di citazione in giudizio.

Nulla è detto per la fase delle indagini.Per cui si pone il problema di individuare le norme di disciplina dei poteri istruttori della procura erariale esercitati nell’ ambito delle indagini.

Il vero problema di fondo è che per giungere alla citazione la procura deve raccogliere fonti di prova , raccolta che risulta oltremodo difficile da realizzare in mancanza di chiare indicazioni, soprattutto laddove si tratti di incidere su diritti sottoposti a pregnante tutela costituzionale.Ciò in quanto una volta incardinato il giudizio la gamma dei poteri esercitabili dal giudice su richiesta di una delle parti non differisce, nella sostanza, da quello esercitabile in sede penale.

Tuttavia non può sottacersi che le regole di un processo civile retto dal principio della domanda, dalla disposizione dei mezzi di prova e dalla disponibilità degli interessi sostanziali, non sempre si prestano agevolmente per il giudizio di responsabilità erariale , che (appunto) è fornito di una fase inquisitoria (quella svolta dalla procura) e verte su diritti indisponibili delle parti (giacchè il pubblico ministero non può rinunciare o transigere sull’ ipotesi di danno).

Nel processo civile,in sostanza, la prova e la ricerca delle fonti è modellata sui diritti che al processo sono sottostanti, che (di norma) sono fondati su fatti accessibili al privato che perciò può fornire la prova di tali fatti.

Ma tale impostazione mal si concilia con una fase inquisitoria in cui l’indagato potrebbe anche non collaborare e le prove dovrebbero essere ricercate con l’esercizio di poteri unilaterali.

Sicchè non sembra fuor di luogo ipotizzare (in mancanza di una seria riflessione sul punto) che in sede di indagine il pubblico ministero erariale modelli i propri poteri su quelli della procedura penale (cosa espressamente fatta dal legislatore in materia di periti e consulenti),sulla considerazione che i due procedimenti sono sorretti dalla stessa ratio (la ricerca delle fonti di prova anche in assenza di collaborazione dell’ indagato), soprattutto dopo che la Corte Costituzionale [9] ha sottolineato(come già detto) che l’istituto della responsabilità erariale è stato conformato dalle leggi di riforma in modo da connotarlo anche come sanzionatorio di condotte pregiudizievoli per l’erario.

Non sarebbe ostativa a tale ricostruzione l’opinione di coloro che sostengono la specificità delle norme del codice di procedura penale.Una tale obiezione può essere superata osservando che solo le norme penali (in senso stretto,ossia quelle che prevedono sanzioni criminali) sono tipiche e tassative (e perciò non applicabili per analogia).Tali caratteristiche(tipicità e tassatività) non sono previste da alcuna norma con riferimento al codice di procedura penale , che resta ,al pari di ogni norma, estendibile ai casi analoghi.

Ovvio che tale analogia non potrà valere per le limitazioni che la costituzione pone per alcuni diritti su disposizione dell’ autorità giudiziaria <nei casi , nei tempi e nei modi previsti dalla legge>.Per tali ipotesi il codice di procedura penale è senz’altro  norma speciale che non può trovare applicazione oltre i casi e per le situazioni ( di rilevanza penale) specificamente disciplinate.

Ma un tale discorso,per essere approfondito, svierebbe troppo dal tema posto in premessa.