trento de benedetto

La tutela penale degli Interessi finanziari

della Pubblica Amministrazione

Trento, 17 maggio 2007

Giuseppe De Benedetto

Sostituto procuratore della Repubblica

in Trento

i nuovi istituti

della responsabilità degli enti e

della confisca per equivalente

il nuovo diritto penale è un diritto che sempre più si adegua alle esigenze della società nel senso che riconosce nuovi comportamenti che si inquadrano nell’ambito della antigiuridicità e forgia nuovi istituti a tutela della società civile.

In tale quadro vanno compresi i nuovi istituti posti a tutela della pubblica amministrazione e che oltre a sanzionare personalmente gli autori dei fatti illeciti secondo i classici stilemi delle sanzioni penali personali, hanno creato forme di responsabilità patrimoniale ora indirizzate agli stessi responsabili del fatto-reato, ora all’ente nell’ambito del quale i detti responsabili operano.

Secondo quest’ultima prospettiva si è preso atto che il singolo non sempre – ovvero non solo – delinque per fini personali, ma spesso inserisce il proprio comportamento in una vera e propria politica aziendale al vantaggio della quale in definitiva è orientato ed indirizzato il comportamento. Ed allora appare giusto e necessario prendere atto dell’evoluzione del comportamento illegale e approntare i dovuti rimedi – per quanto ci compete e ci riguarda – di ordine sanzionatorio.

Appare oggi superata l’individuazione nell’art. 197 del codice penale dell’unica norma che desse vita ad una forma di responsabilità dell’ente, e che era comunque una forma residuale di responsabilità operativa in caso di inadempimento o insolvibilità del condannato e che dava luogo ad una mera “responsabilità civile delle persone giuridiche” secondo quanto indicato dalla rubrica.

Allo stato attuale invece si è preso coscienza che l’illecito, lungi dall’essere solo espressione della cattiva condotta di una persona, è piuttosto la conseguenza di precise scelte di politica d’impresa. Si pensi, per tutte, alle attività poste in essere per la turbativa dei pubblici incanti: non è chi non veda come i comportamenti illeciti rispondano non solo e sicuramente non direttamente ed esclusivamente ad esigenze personali quanto piuttosto alle esigenze proprie dell’azienda ed alla necessità di procurarsi – forse è il caso di dire “a qualunque costo” - nuovi mercati e/o nuove “occasioni di lavoro”.

Secondo tale prospettiva appare addirittura “ingiusto” gravare il singolo - e solo lui - di tutte le responsabilità e di tutte le conseguenze del suo comportamento illegale diventando così quasi il capro espiatorio, per di più senza gravare l’effettivo fruitore del provento del reato di alcuna conseguenza.

È in tale nuova prospettiva che possono essere inquadrate le sanzioni economiche recentemente introdotte con la legge 29 set 2000 n.300.

La legge 29 set 2000 è in pratica l’ultimo anello di un percorso di innovazione normativa che affonda le proprie radici in ambito europeo. La coscienza e direi la scelta della necessità di porre un argine alla corruzione che si andava affermando anche in ambito europeo ha visto il nascere di diversi trattati poi ratificati anche in Italia o che hanno trovato nell’ambito della legislazione italiana recepimento e completamento.

È forse opportuno rammentare che il provvedimento normativo trova la sua origine ovvero il primo riferimento storico nelle convenzioni internazionali e comunitarie che impongono di prevedere la responsabilità delle persone giuridiche quali la Convenzione di Bruxelles del 26.7.1995 e la Convenzione OCSE sulla “Lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali nelle operazioni economiche internazionali” siglata a Parigi il 17.12.1997 (entrambe ratificate dall’Italia proprio con la predetta legge).

La stessa legge ha poi posto, all’art. 11, le premesse tecniche ovvero la delega per l’emanazione del decreto legislativo n. 231 dell’ 8 giugno 2001 intitolato “disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 set 2000 n.300”

L’art. 3 della legge ha invece inserito nel codice penale l’art. 322 ter che porta la rubrica “confisca”.

Si tratta di due istituti con assoluta autonomia reciproca, anche se è vero che il primo può essere applicato anche in occasione e dunque nei casi di responsabilità degli enti, il primo dei quali ha come destinatario il singolo responsabile dell’illecito penale, mentre il secondo ha come finalità l’applicazione della sanzione all’ente dal quale il reo dipende ad al quale in definitiva il comportamento illegale ha portato giovamento. I concetti di dipendenza e di vantaggio verranno approfonditi in seguito.

La confisca per equivalente

La prima e più importante innovazione apportata da questo istituto è l’esclusione del nesso di pertinenzialità tra il bene sequestrato ed il profitto del reato.

Sul punto è di indubbia interpretazione Cass. sez. 6, Sent. n. 25877 del 23/06/2006 Rv. 234851 che afferma come il sequestro funzionale alla futura confisca per equivalente ai sensi dell'art.322 ter cod. pen., laddove il profitto sia costituito da danaro, non abbisogna di verifica che esso sia confluito nella effettiva disponibilità dell'indagato allargandosi così, come si può immaginare, in misura sicuramente considerevole, il numero e la possibilità di casi di apprensione del bene denaro che costituisca il profitto e del reato indipendentemente dal suo esser confluito e tanto meno dal suo essere rimasto nel patrimonio dell’autore.

“Qualora il profitto – si afferma in massima - tratto da taluno dei reati per i quali, ai sensi dell'art. 322 ter cod. pen., è prevista la confisca per equivalente, sia costituito da danaro, l'adozione del sequestro preventivo in vista dell'applicazione di detta misura non può essere subordinata alla verifica che il danaro sia confluito nella effettiva disponibilità dell'indagato giacché, altrimenti, si verrebbe a ristabilire la necessità di un nesso pertinenziale tra la "res" ed il reato che la legge, con l'istituto della confisca per equivalente, ha inteso invece escludere.”

In altri termini risulta del tutto indifferente la provenienza rispetto al patrimonio del colpevole – e prima ancora dell’indagato - del denaro di cui sia disposto il sequestro e quindi la confisca: essa può essere del tutto legittima e lecita, cionondimeno quel patrimonio è assoggettato alla possibilità di apprensione da parte dello Stato a garanzia e ristoro delle proprie pretese patrimoniali.

Ci si è già posti il problema della compatibilità costituzionale (in relazione agli artt. 3, 24 e 42 della Costituzione) di tale forma di sequestro in relazione proprio alla liceità di quelle somme ovvero della loro provenienza ma la giurisprudenza della Suprema Corte ha già ritenuto “manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 322 ter, comma primo, cod. pen., per contrasto con gli artt. 3, 24 e 42 Cost., nella parte in cui non prevede, per l'operatività della confisca per equivalente, l'elemento della sproporzione ingiustificata tra beni e reddito del condannato, e nella parte in cui non prescrive che la prova certa in ordine alla liceità del bene, entrato nel patrimonio del condannato in epoca antecedente alla commissione del reato, sia di ostacolo al sequestro ed alla confisca.” (Sez. 2, Sentenza n. 31988 del 14/06/2006 Rv. 235356). (riferimento possibile ai reati di usura)

È poi prevedibile e da auspicare a breve un intervento delle Sezioni Unite su altro problema afferente la misura della confisca per equivalente.

Vi è infatti netto e ormai ricorrente contrasto tra la giurisprudenza della sezione seconda e quella della sezione sesta:

per la sez. II (ex plurimis Sentenza n. 30729 del 06/07/2006 Rv. 234849) che esprime una interpretazione più rigida, “Qualora, mancando la possibilità di sottoporre a confisca (e, quindi, a preventivo sequestro) i beni che costituiscono il profitto o il prezzo di taluno dei reati cui si riferisce l'art. 322 ter cod. pen., si prospetti la necessità di dar luogo alla confisca "per equivalente" ed il reato per il quale tale misura è prevista sia addebitato a più persone, è legittimo che il sequestro preventivo sia esteso per ciascuna di esse fino a coprire l'intero importo del profitto o del prezzo del medesimo reato, trovando ciò giustificazione, peraltro, non nell'ipotetica assimilabilità della confisca ad una sanzione penale ma nella scelta legittimamente operata dal legislatore nel senso della configurabilità di una "responsabilità per l'intero" in capo a ciascuno dei singoli concorrenti nel reato”.

Per la VI sezione, invece, (ex plurimis Sentenza n.25877 del 23/06/2006 Rv. 234850 “In caso di pluralità di indagati quali concorrenti in un medesimo reato compreso tra quelli per i quali, ai sensi dell'art. 322 ter cod. proc. pen., può disporsi la confisca "per equivalente" di beni per un importo corrispondente al prezzo o al profitto del reato, il sequestro preventivo funzionale alla futura adozione di detta misura non può eccedere, per ciascuno dei concorrenti, la misura della quota di prezzo o profitto a lui attribuibile.”

Ma in tal modo si apre tutta una serie di problematiche, non ultima l’accertamento - che deve necessariamente rispondere a caratteri di certezza e direi si deve spingere fino a superare il ragionevole dubbio - della misura della partecipazione del concorrente agli utili provenienti dal reato.

Quanto alla misura delle somme obiettivamente assoggettabili a sequestro e quindi a confisca si deve tener conto che la norma espressamente e testualmente prevede soltanto il "prezzo" del reato dunque non il "profitto".

Sembra preferibile, adeguandosi all’insegnamento della Suprema Corte, l’interpretazione che va nel senso di ritenere che l’espressione della norma vada assunta in senso tecnico e restrittivo, cioè ritenendosi il sequestro e la confisca non estensibile a qualsiasi utilità connessa al reato. (Principio affermato, nella specie, con riguardo a condanna per peculato dalla sentenza Sez. 6, Sentenza n. 17566 del 13/03/2006 Rv. 234505).

Non va peraltro dimenticato che il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, ricade su beni comunque nella disponibilità dell'indagato, senza che a tal fine possano rilevare presunzioni o vincoli posti dal codice civile a regolare rapporti interni tra creditori e debitori solidali, ex art. 1298, comma secondo, cod. civ. o i rapporti tra banca e depositante, ex art. 1834 cod. civ.. Va considerato che su queste disposizioni prevalgono le norme penali in materia di sequestro preventivo preordinato ad evitare che, nelle more dell'adozione del definitivo provvedimento di confisca, i beni che si trovino comunque nella disponibilità dell'indagato possano essere dispersi.

Si pensi ad un conto corrente cointestato: la mera cointestazione non può, in mancanza di una prova che dimostri la reale consistenza degli incrementi di propria pertinenza, accreditare la presunzione che le somme in deposito siano spettanti a ciascuno dei co-intestatari in parti uguali. Parimenti, è da considerare legittimo il sequestro di un finanziamento erogato in favore dell'indagato e accreditato su di un conto corrente bancario a quest'ultimo intestato, trattandosi di somme nella disponibilità dell'indagato, indipendentemente dai rapporti interni tra costui e l'ente erogatore.

Mi si permetta un’ultima annotazione forse “tardiva”, ma forse non più di tanto, in relazione al tempo del commesso reato.

È lo stesso art. 322 ter che limita la sua efficacia ai fatti commessi posteriormente alla sua entrata in vigore ma occorre tener presente che laddove si tratti di reati a c.d. consumazione prolungata – come ad esempio in caso di erogazioni pubbliche per tranches successive – saranno sussumibili nella nuova previsione quelle somme che costituiscano profitto del reato conseguito in epoca posteriore all’entrata in vigore della norma.

la ratio e la genesi

delle disposizioni del D. L.vo 231 del 2001

La parte più rilevante della attuazione della legge 300 del 2000 è data sicuramente dalla emanazione del D. L.vo 231 del 2001.

Questo D. L.vo, che porta l’intitolazione di “disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 set 2000 n.300” ha posto importanti problemi interpretativi sia per quanto riguarda la possibilità nel nostro ordinamento di prevedere la sanzionabilità degli enti, sia per quanto riguarda la natura giuridica della responsabilità che è stata coniata.

Sul primo punto si può richiamare il vecchio principio proprio dei Paesi di diritto romano secondo cui “societas delinquere non potest” per affermare che ormai esso può considerarsi superato e può essere parafrasato nel nuovo “societas delinquere et puniri potest”. Da tempo, al contrario, i paesi di common law conoscevano i c.d. “corporate crimes” ovvero i delitti commessi dall’ente societario.

Si è anche affermato che nel nostro ordinamento non vi fosse spazio per una responsabilità delle persone giuridiche a motivo dell’art. 27 della Costituzione che stabilisce la personalità della responsabilità penale ma, un po’ aderendo alla teoria minimalistica della responsabilità penale intesa solo come impossibilità della responsabilità penale per fatto altrui, un po’ sulla base della teoria organicistica dell’ente collettivo - in base alla quale l’attività degli organi diventa automaticamente imputabile alla persona collettiva – si è riconosciuta, ormai unanimemente in dottrina e giurisprudenza, la possibilità dell’esistenza per il nostro diritto, di una forma di responsabilità direttamente riferibile agli enti.

È stato osservato che se la persona giuridica può essere capace di agire, di stipulare contratti, di esercitare diritti ed assumere obblighi, svolgere attività da cui trarre profitto, il tutto attraverso l’attività di persone fisiche agenti per l’ente, in altri termini se può essere attore di un agire lecito, allora non si vede perché non potrebbe anche essere protagonista diretta di attività illecite, con tutte le possibili conseguenze di ordine logico e giuridico.

la natura giuridica

della responsabilità “amministrativa” degli enti

Superato il problema della riferibilità agli enti collettivi di una forma di responsabilità di tipo diverso da quella civile, rimane da risolvere quello della qualificazione della responsabilità degli enti coniata dal D.L.vo 231 del 2001.

Da tale individuazione concettuale discendono infatti significative conseguenze in particolare per quanto riguarda i limiti di applicabilità delle disposizioni e il livello di garanzie applicabili al caso di specie.

A prima lettura la Corte di Cassazione ha parlato di responsabilità amministrativa fondando il proprio assunto oltre che sul principio nominalistico e sulla lettera della disposizione, sul parallelismo con i principi propri della legge 689 del 1981 detta anche legge quadro della depenalizzazione.

Per quanto, infatti, il D.L.vo 231/01 preveda dei criteri di imputazione costruiti sulla falsariga della responsabilità penale personale, nonché preveda principi di successione di legge mutuati dal sistema penale, si è ritenuto che dovesse essere conferito al dato letterale “responsabilità amministrativa dell’ente” una corrispondenza sostanziale ricavabile dallo stesso quadro normativo di riferimento.

Già in occasione dell’elaborazione sviluppatasi a seguito dell’entrata in vigore della cosiddetta legge di depenalizzazione N. 689/81, l’introduzione di principi tipici del sistema penale (si confrontino gli artt. da 1 a 8 bis ) a garanzia della soggettività della responsabilità e l’esclusione della responsabilità oggettiva non aveva svilito la natura amministrativa delle sanzioni ivi previste, ma, anzi, ne aveva rafforzate le forme di garanzia.

In dottrina ha presto prevalso invece la teoria della qualificazione penale della responsabilità (Zagrebelski, Epidendio, Fiandaca-Musco) anche se non mancano delle posizioni per così dire moderate che inquadrano le disposizioni in un tertium genus che qualificano come disposizioni amministrative derivanti da reato.

Non manca, tra gli interpreti che non accolgono la teoria per così dire amministrativa quelli che ritengono si tratti di un corpus di norme di carattere specialistico e virtualmente autonomo con più marcati aspetti di responsabilità penale.

Sul punto si è espressa anche la relazione governativa al Decreto delegato in questi testuali termini : “…tale responsabilità, poiché conseguente da reato e legata (per espressa volontà della legge delega) alle garanzie del processo penale, diverge in non pochi punti dal paradigma dell’illecito amministrativo ormai classicamente desunto dalla legge 689 del 1981. Con la conseguenza di dar luogo alla nascita di un tertium genus che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficacia preventiva con quelle, ancor più ineludibili, della massima garanzia”

I fautori della natura amministrativa delle norme sanzionatorie pongono in particolare l’attenzione e l’accento sul decorso quinquennale della prescrizione (e a ciò si potrebbe aggiungere la particolare procedura per la dichiarazione della prescrizione che compete al solo pubblico ministero di primo o di secondo grado ma senza il controllo giurisdizionale) e sul richiamo ad istituti civilistici per l’interruzione della prescrizione e sull’assenza di un qualsivoglia richiamo all’istituto della sospensione condizionale della pena. Tali autori rimarcano anche i principi di irretroattività e di solidarietà nel pagamento della sanzione; pongono poi l’accento sulla oggettività della attribuzione della responsabilità all’ente sulla base dei soli criteri di imputazione dell’interesse e del vantaggio, che mal si concilierebbe col principio costituzionale dell’art. 27.

Più solide paiono le argomentazioni di quanti sostengono la natura penale dell’illecito.

Le norme poste dal decreto hanno in realtà una costruzione di tipo schiettamente penalistico. Significativo al riguardo é il contenuto dei primi articoli che pone i limiti soggettivi ed oggettivi di applicazione delle disposizioni del corpus. È agevole individuare nel contenuto degli articoli da 1 a 5 dei precisi riferimenti agli istituti fondamentali del diritto penale riscontrabili negli artt. 25 e 27 della Costituzione e negli artt. 1 e 2 del codice penale quanto agli aspetti oggettivi e negli artt. 6, 7 e 9 quanto agli aspetti soggettivi e di procedibilità.

Pregnanti e non eludibili paiono altresì le disposizioni di ordine processuale ed in particolare quelle che prevedono che l’accertamento della colpa e l’inflizione della sanzione vengano eseguite nel corso del procedimento penale ed ancora che la stessa esecuzione delle sanzioni venga curata dal giudice penale nelle forme proprie della esecuzione delle pene.

Molti sono dunque i richiami alla natura penalistica delle norme e, per far riferimento alla stessa relazione governativa, l’aspetto forse più pregnante è quello delle garanzie.

All’ente cui vengano contestate violazioni proprie del decreto 231 del 2001 va nominato un difensore d’ufficio – ove non ne abbia uno di fiducia - ed il fatto deve essere precisamente contestato nelle stesse forme della contestazione propria dei fatti-reato per gli imputati.

Appare particolarmente significativo che il sistema delle garanzie sia affidato al giudice penale competente a decidere della esistenza sia del delitto sia della eventuale “colpa” prima identificata e posta a base della applicazione della sanzione, sulla quale si spenderanno tra breve alcune considerazioni.

Quanto alle garanzie si richiama il contenuto dell’art. 52 del Decreto che prevede espressamente la possibilità del solo ricorso in appello (cfr. Cass. Sez VI ord. n.37985 del 22.9.2004 Rv.228835; Cass. Sez. II ord. n.32382 del 18.6.2004 Rv. 229674) avverso le decisioni in ordine alla applicazione delle misure cautelari ed interdittive e tale dato certo non può non essere preso in considerazione come elemento di differenziazione rispetto alle tutele avverso misure di carattere amministrativo.

Altra disposizione che raccorda le sanzioni più a disposizioni di carattere penalistico che non amministrativo è quella dell’esonero della responsabilità della società in caso di cesura tra la volontà dell’ente da una parte e quella espressa per esclusivi fini personali dal dipendente, dall’altra.

Va al riguardo peraltro posto ben in evidenza come nel decreto delegato si sia forse incorsi in una violazione costituzionale ed in particolare in una violazione per eccesso dei limiti della delega, con l’inserimento delle previsioni degli artt.6 e 7 rispettivamente per i soggetti apicali e per i soggetti sottoposti. Nella legge delega infatti non vi è cenno ad una tale forma di esclusione della responsabilità dell’ente. Non risultano allo stato interventi della Giurisprudenza di legittimità e tanto meno della Corte delle leggi, ma tale problema risulta già sollevato in un parere della commissione giustizia del Senato.

Ma nonostante tutte le similitudini rimangono delle caratteristiche che mal si conciliano con alcuni principi costituzionali : si pensi alla personalità della responsabilità ed alla funzione recuperatoria della pena, al concetto del dolo (proprio dell’agente) misto a colpa (proprio dell’ente in relazione alla carenza organizzativa) da cui si fa dipendere la responsabilità dell’ente.

Sono tutte queste condizioni che avvalorano l’idea di quanti sostengono che ci si trovi di fronte ad un nuovo corpus di norme di nuovo concetto e caratterizzazione e di autonomo accertamento ed attribuzione di responsabilità; una responsabilità che evoca schemi e principi penali ed amministrativi ma non si esaurisce in alcuno dei due.

Le sanzioni

Passiamo allora ad interrogarci su quali siano le condizioni oggettive e soggettive per l’applicazione delle sanzioni e verifichiamo altresì quale tipo di sanzione sia applicabile in caso di accertata sussistenza dei presupposti.

Si dovrà verificare innanzi tutto la sussistenza in concreto di :

1) gravi indizi di responsabilità dell’ente (art. 45 D.L.vo 231/01)

2) concreto pericolo che vengano commessi reati della stessa indole di quelli per cui si procede (art. 45 D.L.vo 231/01)

3) profitto di rilevante entità tratto dall’ente in conseguenza del delitto per il quale si procede (art. 13 D.L.vo 231/01)

4) oppure reiterazione dei reati (art. 13 D.L.vo 231/01)

Quanto al primo punto ovvero gravi indizi di responsabilità dell’ente si dovrà poi far riferimento alla posizione che avevano i responsabili del delitto – questa volta in senso strettamente penalistico - rispetto all’organigramma aziendale e ciò con riferimento all’art. 5 del D.L..vo 231/01;

Quanto all’applicazione delle sanzioni particolare rilievo va attribuito alla nozione di “dipendenza” formulata sin dall’art. 1 del D.L.vo in esame, al fine di legare concettualmente e conseguenzialmente la responsabilità degli enti al presupposto della responsabilità penale dei soggetti. In tale chiave, dunque, va letta la qualificazione/nozione di illecito amministrativo dipendente da reato.

Il “sistema chiuso” dei reati presupposti

Per quanto riguarda la configurabilità del reato da cui far dipendere la responsabilità dell’ente si è adottato un “sistema chiuso” nel senso che sono stati individuati con precisione i reati da cui può “dipendere” la responsabilità di un ente. Tali reati sono quelli attinenti ai rapporti con la Pubblica Amministrazione ed in particolare gli artt. da 316 bis a 322 bis e 640 cpv e 640 bis e ter e, senza voler rifare qui l’elenco dei reati, si rimanda agli artt. da 24 a 25 quater della legge.

È previsto e pacifico che la previsione sia estesa anche ai delitti tentati mentre non va sottaciuto che a fronte di una iniziale previsione di estensione della responsabilità anche ai reati colposi, nella ultima redazione della legge delega quest’ultima previsione è venuta meno.

È facile ipotizzare che già il legislatore delegante si fosse “preoccupato” di non creare fin dall’inizio la possibilità di perseguire gli enti anche per fatti di possibile intervento “quotidiano” quali la sicurezza sul lavoro, l’ambiente e l’inquinamento. Si dubita, in altri termini, che il legislatore abbia scelto di delimitare il campo di applicazione della legge ad un numero ristretto di ipotesi, escludendo quelle previsioni che apparivano di più frequente applicazione, ma anche dalle più dirompenti conseguenze sia per quanto riguarda l’estensione a soggetti diversi ed ulteriori delle previsioni, sia per quanto riguarda la frequenza di applicazione delle ipotesi sanzionatorie.

L’imputabilità

Il criterio fondamentale di imputazione del fatto all’ente è quello dell’Interesse e Vantaggio per l’ente. Il primo costituisce l’aspetto soggettivo dell’imputazione, il secondo l’aspetto oggettivo.

È da evidenziare e notare che nessuno dei due concetti riveste un aspetto meramente economico.

Al contrario la commissione del reato nell’esclusivo interesse dell’autore del fatto penalmente rilevante porta, a sensi dell’art. 5 comma 2 del decreto, all’esclusione della responsabilità dell’ente.

Quanto ai soggetti che possono dar luogo alla responsabilità dell’ente si può affermare che si riscontra una piena applicazione della teoria organicistica con successiva distribuzione dei soggetti su due livelli. Ed infatti possono dar luogo a questa forma di responsabilità i soggetti in posizione apicale e i soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti in posizione apicale.

Appare del tutto pacifico che possono essere soggetti di riferimento anche quelli che dirigono o sono responsabili di sedi decentrate o autonome, purché abbiano poteri di direzione. Del resto tale soluzione appare connaturata alla funzione del dirigente dovendosi riconoscere che a volte i responsabili di sedi autonome o decentrate possono avere spazi e libertà di azione anche maggiori dei soggetti di cui si è detto presenti nelle sedi centrali.

Il fatto è attribuito alla società – o meglio all’ente – per colpa; si tratta comunque di una colpa sui generis costruita come omessa predisposizione di una struttura organizzativa idonea ad impedire un fatto realizzato – per lo più con dolo – da un ignoto autore collegato funzionalmente con l’ente.

Per quanto riguarda l’esonero della società da responsabilità – il riferimento è agli artt. 6 e 7 del decreto – si ravvisano elementi comuni ed elementi differenziali relativi alle due figure di riferimento. Ciò che appare fondamentale e ineludibile è il c.d. “modello organizzativo” del quale va valutata la “idoneità” ad evitare la realizzazione di comportamenti che possano dar luogo a responsabilità dell’ente.

E l’esistenza di un tale modello è fondamentale per evitare l’applicazione di misure cautelari interdittive. Pare di poter affermare che l’esistenza del modello organizzativo, e per di più idoneo allo scopo, sia in realtà un onere per l’ente.

Nel decreto infatti non è dato ritrovare norme dalle quali poter interferire uno specifico obbligo di creazione del modello organizzativo. A tutto concedere si può ritenere che l’organizzazione sia una condizione dell’esistenza stessa dell’ente e quindi appare interesse dell’ente costituire un gruppo o una entità cui demandare compiti di direzione e di controllo del corretto operare dei dipendenti ma, considerato che la responsabilità deriva proprio dai soggetti apicali, si deve altresì immaginare che una tale struttura dovrebbe essere quanto meno funzionalmente indipendente anche dalle strutture direzionali. Il corretto agire dell’ente dovrebbe essere, in altri termini, connaturato alla stessa società e non vi è obbligo di creazione di strutture predisposte all’esigenza de quo. Ne deriva allora che la creazione di una struttura autonomamente organizzata, funzionalmente predisposta ed organicamente indipendente, costituisca in realtà il mezzo attraverso il quale assicurare il corretto operare dell’ente escludendo così che lo stesso possa essere chiamato a rispondere di responsabilità derivante da reato.

La responsabilità dell’ente

La responsabilità dell’ente è stata pacificamente ed unanimemente qualificata come responsabilità autonoma ed aggiuntiva rispetto a quella dell’autore del reato.

È riscontrabile infatti un titolo autonomo, ed autonomi criteri di calcolo e di imputazione della sanzione per la determinazione della quale si fa riferimento alla gravità del fatto ed alla condizione economica dell’ente.

Tanto la responsabilità dell’ente è autonoma, che non incidono su di essa alcune vicende proprie dell’imputato principale: e così la responsabilità permane in caso di morte del reo e on si estingue quando il reato si estingua per cause diverse dall’amnistia (art. 8).

Ciò che lascia perplessi è invece la norma di cui alla lett. a) dell’art. 8 laddove si afferma che la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato sia rimasto ignoto o sia non imputabile. Se appare astrattamente possibile che rimanga ignoto l’autore di un reato dal quale possa “dipendere” la responsabilità di un ente, non è dato comprendere come si possano determinare le sanzioni da infliggere all’ente che hanno invece a base l’individuazione del responsabile del fatto-reato ad esempio tra i soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione, direzione,… piuttosto che dalle persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei predetti.

L’applicazione delle sanzioni: profitto lordo o netto?

Quanto all’entità delle sanzioni un problema particolare è quello della entità del profitto da prendere in considerazione: se cioè si debba tener conto del profitto al lordo o al netto.

Sui concetti di profitto e di prezzo del reato la Cassazione si è più volte pronunciata fino a definire con precisione i concetti e creando quattro diversi termini. Nel caso di specie si deve tener conto del vero e proprio profitto del reato, ovvero quello che è l'utile ottenuto in seguito alla commissione del reato, che si identifica nel "vantaggio di natura economica" ovvero nel "beneficio aggiunto di tipo patrimoniale" di "diretta derivazione causale" dall'attività del reo, senza che possa addivenirsi a "un'estensione indiscriminata ed una dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, indiretto o mediato, che possa comunque scaturire da un reato" (Cass. sent. 24/05/2004, n.29951, RV. 228166).

Ma qual è l’utile, quello netto dedotte le spese, per esempio di realizzazione del contratto, o quello lordo ossia il valore intero del contratto acquisito illecitamente?

In campo europeo, come si è detto, la problematica della responsabilità delle società è dato acquisito da tempo e l’orientamento appare pressoché uniforme:

così in Spagna come in Austria, la misura è quella del netto, ovvero si tien conto della misura dell’arricchimento dedotte le spese di realizzazione del contratto.

Anche in Germania si è partiti dal principio del netto ma poi – con la riforma del 1992 - si è voluto tener conto che in alcuni casi risulta riprovevole riconoscere al responsabile di un reato la possibilità di dedurre le spese che sono state necessarie per la commissione del reato stesso. Così si è passati al principio del lordo.

Negli Stati Uniti, dove pure si è partiti dal principio del netto, sono ora presenti entrambi i criteri, essendo il primo utilizzato in caso di attività originanti la responsabilità non di per sé illecite, ed il secondo in caso di attività del tutto illecite (quale ad es. il traffico di droga e le altre associazioni illegali). In particolare per i proventi della corruzione si tien conto del netto vantaggio derivato al responsabile, ma incombe allo stesso imputato la prova dei costi sostenuti e che possano essere dedotti dal lucro complessivo.

Il nuovo corpus normativo non prevede alcuna disposizione che possa far propendere per l’una o l’altra forma di calcolo. È peraltro possibile sostenere che il sistema sanzionatorio italiano abbia come riferimento il solo profitto del reato, ossia la parte di guadagno realizzata al netto delle spese sostenute. In tal senso pare potersi assumere indirizzo da altra norma, quella dell’art. 17 che prevede la messa a disposizione della somma costituente il profitto del reato per evitare le sanzioni interdittive.

Le prime applicazioni di merito della normativa sugli enti vanno in questa direzione.

Una sentenza del Tribunale di Milano che ha giudicato i comportamenti di alcune imprese che si erano aggiudicate irregolarmente alcuni appalti stradali ha tenuto conto di un profitto di impresa pari a circa il 10% del valore delle opere.

Lo stesso Tribunale ha trovato riscontro a tale valore in un “aggancio normativo nell’art. 122 del D.P.R. 554/99 (regolamento di esecuzione della legge 109/94) che quantifica il danno risarcibile a favore dell’appaltatore in caso di recesso della P.A. nella misura del 10%”

In particolare: sui soggetti della truffa

Dopo aver esaminato in modo necessariamente succinto e sicuramente parziale gli aspetti della responsabilità degli enti e sempre rimanendo nell’ambito dei reati commessi in danno dello Stato o di sue espressioni ed ancora nella coscienza di una evoluzione interpretativa che estende alle società a partecipazione pubblica il controllo della Corte dei Conti relativamente ad ipotesi di responsabilità nei confronti ovvero in favore dello Stato, credo sia opportuno richiamare una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. Sez. II n.8771 del 28.1.2005 Rv.231155) che, andando forse in controtendenza, “esclude la configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 640 cpv n.1 “allorchè il reato sia commesso ai danni di una società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale, partecipata o costituita dall’ente titolare del pubblico servizio”.

Ciò perché, precisa la Corte, non valgono a mettere in dubbio la natura privatistica della società i vincoli ad essa imposti dall’Ente pubblico in materia di gestione del servizio, del personale e delle somme introitate”.

La conseguenza è che sulla base di tale interpretazione non potrà ritenersi applicabile il corpus delle norme del D. L.vo 231 del 2001 a tutti i fatti eventualmente commessi in danno di società a parziale o totale partecipazione pubblica indicate dalla Corte e verso le quali pur è possibile immaginare comportamenti illeciti al pari di quelli posti in essere quando a gestire gli stessi servizi sia direttamente lo Stato o un Ente pubblico. Penso per esempio alla fornitura di mezzi ad una società che gestisca il trasporto pubblico locale o alla fornitura di macchinari o altro alle imprese che gestiscono la fornitura di energia (che sempre più spesso sono organizzate in forma privatistica ma a partecipazione pubblica).

Ed allora – e per concludere – vi è da chiedersi se la normativa posta a tutela del generale interesse al corretto operare con la Pubblica Amministrazione risponda effettivamente al suo compito ed al suo intento.

Il legislatore fin dalla legge 300 del 2000 e poi con il D.L.vo 231 del 2001 ha creato un corpus di norme davvero ingente nel quale pare non aver tralasciato alcun aspetto della materia, dagli aspetti generali di creazione dei nuovi istituti alle forme di responsabilità, dalle previsioni sulla competenza a decidere a quelle sulla competenza per la fase dell’esecuzione delle sanzioni.

Si ha peraltro l’impressione che la montagna abbia partorito un topolino. Si è dato vita ad un intero sistema normativo con un riferimento a poco più di una decina di reati; si è definita la responsabilità amministrativa quasi si avesse paura di definirla penale, non si è esercitata la delega per alcune tipologie di reati indicati nell’art. 11 della legge n. 300 quali l’incolumità pubblica e le norme sull’inquinamento, l’igiene e la salute sul lavoro e l’edilizia, i rifiuti ed i beni culturali ed ambientali.

Non è chi non veda quale impatto avrebbe potuto creare una normativa così completa ed estesa in uno col passaggio epocale della affermazione della responsabilità diretta degli enti. Verosimilmente si è scelta la prudenza nell’innovazione; il passo dopo passo.

Possiamo solo augurarci che la nascita del topolino rappresenti in realtà il momento iniziale di una presa di coscienza che, prendendo le mosse dall’accettazione del principio che lo stesso ente collettivo può essere chiamato a rispondere direttamente dei comportamenti a lui riferibili, si passi poi a completare lo strumento comprendendo nel corpus anche altre forme di illegalità.

Già in epoca successiva all’approvazione del Decreto si è avuto un ampliamento con l’inserimento della falsità in carte di pubblico credito e valori di bollo ed ancora in materia societaria, ma non si può dimenticare che occorre, e con urgenza, tutela completa anche nella garanzia delle norme antinquinamento e sui rifiuti e in quelle sulla incolumità pubblica come sulla sicurezza sul lavoro.

V’è da dire, ottimisticamente, che la strada è stata intrapresa e dunque ora è più facile percorrerla ed ampliarla.

Grazie.