Per alleggerire un po’ la discussione che è stata ricca soprattutto nelle relazioni iniziali molto approfondite e complesse, relazioni che vanno meditate e su cui occorre studiare, relazioni le cui implicazioni possono essere colte nella riflessione successiva, partirei da un ricordo di quando ero giovane avvocato.

Nelle pause tra la chiamata di una causa e un’altra, spesso si aveva l’opportunità di chiaccherare con vecchi avvocati e quindi cogliere in semplici battute delle profonde verità. Ricordo che un noto e stimato avvocato cagliaritano riferendosi al giudizio di responsabilità affermò che aveva da tempo rinunciato a questo tipo di difesa, non accettava difese davanti alla Corte dei conti. A fronte del nostro stupore disse “Io sono un avvocato, io sono un difensore. Quando mi reco davanti alla Corte dei conti non so di fronte a che tipo di responsabilità mi trovo, non so quali siano gli elementi soggettivi, non so qual’è il quadro con cui mi devo confrontare perché il giudice ha in ogni momento, attraverso il potere istruttorio, il potere di cambiare il quadro probatorio di riferimento. Vi è una responsabilità (che allora vi era) di tipo formale, un danno senza che danno concretamente esista. Vi è infine un potere riduttivo. A fronte di questo quadro io non sento di poter svolgere la funzione di difensore”. E’ vero che acqua sotto i ponti ne è passata e che il quadro è meno fosco di quello  allora descritto con precisione da questo vecchio e stimato professionista. Dovremo però interrogarci sul perché di tutto questo non solo per interpretare il quadro vigente, che tuttavia, come emerso dalle relazioni in modo chiaro, lascia tutti, giudici, pubblici ministeri, difesa, insoddisfatti; ma anche per proiettarlo in quella parte de iure condendo, che molto opportunamente anche le relazioni introduttive hanno aperto, su cui ovviamente ci troviamo tutti impegnati.

 Orbene, la ragione di questi particolari poteri, di queste peculiarità, di queste stravaganze di questo giudizio stanno, a mio avviso, nella convinzione, che non è propria di questo processo ma anche di altri, e cioè che in questo processo si debbano tutelare gli interessi di una autorità e che quindi tutelandosi questa autorità la stessa valichi la porta dell’aula di giustizia con la conseguenza che il giudice invece di avere una posizione di terzietà ha una posizione di maggiore vicinanza verso questo soggetto che proietta la sua autorità e la sua autoritarietà al di fuori dell’ambito in cui è giustificata dal perseguimento dell’interesse pubblico.

 Quindi l’autorità della pubblica amministrazione, e l’interesse pubblico, travalica la sfera e il suo ambito, che nessuno di noi contesta, penetra nelle aule di giustizia sedendosi a fianco del giudice. E’ evidente che il giudice che non si trova in un’esatta posizione di distanza dai diversi protagonisti del processo non è un giudice. Qui non c’è un problema, amici miei di terzietà: o il giudice è terzo o non è. Il giudice che è più vicino ad una parte non è giudice. Se nel giudizio il giudice è più vicino ad una parte non c’è difesa: ecco la profonda lezione che in modo semplice ci dava quel vecchio avvocato. E allora dobbiamo interrogarci con semplicità su questo argomento, cioè come trovare la chiave di volta per sbrogliare questa matassa.

Il punto fondamentale è questo: in tutti i giudizi non ci sono autorità e non ci sono interessi pubblici da tutelare. Nei giudizi ci sono fatti da accertare e situazioni da valutare secondo la legge e si emette il giudizio sulla base di ciò che si accerta. Non solo, ma non si può pretendere che l’autorità invada anche la sfera della conoscenza, della prova.

 Badate, noi qui mostriamo che nel giudizio  c’è una assoluta arretratezza rispetto a quanto la filosofia della scienza, i filosofi della conoscenza ci dicono: nella conoscenza non c’è autorità, c’è solo la prova che qualcosa che si credeva vero non è più vero e l’affermazione di una nuova teoria che fintanto che verrà confutata verrà considerata valida, nella convinzione, però, di tutti che da un momento all’altro potrà essere invalidata e quindi nella convinzione che non c’è verità.

 Il principio del contraddittorio risponde innanzitutto a questo, cioè alla convinzione che non esistono verità, alla convinzione che i fatti possono essere accertati solo dialetticamente, solo dialetticamente possiamo dire che ciò che si accerta è valido ai fini di esprimere un giudizio; se non si accerta dialetticamente non è materiale valido (uso questo termine in modo un po’improprio tra la filosofia della scienza e il linguaggio giuridico) per costituire fondamento di un giudizio e di una sentenza. Allora, se queste premesse sono valide, (ricordo sempre il mio maestro Franco Ledda che in suo scritto sulla giustizia amministrativa diceva che l’amministrazione ha la sua giusta autoritarietà al di fuori del giudizio, ma quando si è in giudizio questa autoritarietà sta fuori e attende la verità che le dirà il giudice confrontandosi con le parti in una posizione di parità) il problema del potere del giudice non va visto tanto nella sua compatibilità con il principio del contraddittorio, ma il ragionamento va rovesciato: cioè deve essere garantita nel giudizio il massimo di parità tra le parti, e quindi di parità delle armi, che sia compatibile con la eventuale disparità istituzionale. Voglio dire che il potere del giudice può essere visto non solo come derogatorio rispetto al principio del contraddittorio, ma al contrario per affermarlo, perché se vi è una disparità istituzionale o sociale consolidata e accertata delle parti, allora il potere attivo e acquisitivo del giudice può giustificarsi per creare quella parità che in realtà non esiste. Io ho sempre dato al potere istruttorio del giudice nel rito del lavoro questo significato, e credo che questo gli desse anche il legislatore, significato che molto spesso, cammin facendo, ci dimentichiamo: cioè si prende atto di una disparità esistente fra le parti, quindi di un contraddittorio che può concretamente nel giudizio non svilupparsi pienamente e il potere del giudice è volto a far si che quel contraddittorio si sviluppi pienamente, che quella parità sia assicurata, che il contraddittorio sia pieno. Quindi ha ragione Saitta quando dice:”Attenzione, siccome questa è la finalità e questo è il limite, se perdiamo questo parametro anche quel potere potrebbe travalicare e addirittura essere in contraddizione con il principio del contraddittorio”.

Quindi, a mio avviso, nel giudizio di cui noi stiamo parlando in linea teorica si può giustificare un potere attivo del giudice soltanto nella misura in cui è utile all’effettivo contraddittorio, perché vi è una differenza istituzionale tra le parti. Ciò che il pubblico ministero può acquisire spesso non lo può acquisire la parte, talora può darsi che non lo possa acquisire neanche il pubblico ministero perché l’amministrazione fa valere le sue segretezze.

Mentre io concordo pienamente con l’impostazione del Presidente Pasqualucci quando dice che l’autorità del pubblico ministero si ferma in quella porta, non entra nell’aula della giustizia, però può verificarsi che le parti nel loro contraddittorio incontrino delle difficoltà probatorie e questo avviene sempre in misura maggiore per la parte privata. In quel caso e su sollecitazione delle parti, quindi in ambito di dialettica processuale, il giudice può essere stimolato ad esercitare quei poteri che possono, in questa visione ed in questi limiti, essergli accordati perché il contraddittorio si sviluppi pienamente. Al di fuori di questo io non vedo nessun’altra giustificazione.

 Signori, togliamoci dalla testa tutte le idee che ci portiamo dai secoli passati, qui non discutiamo di nessun interesse pubblico. Quando siamo qui discutiamo se esiste un danno che si accerta con dei fatti, con delle prove come qualsiasi altro fatto o circostanza. Se questo danno c’è dobbiamo stabilire, sempre negli stessi modi, il responsabile e, dopo che abbiamo accertato se c’è un responsabile, se c’è un nesso di causalità, se c’è un elemento soggettivo, si chiama in giudizio. Non esistono nei giudizi né interessi superiori né interessi che vadano al di fuori di questo.

 Devo ringraziare e congratularmi con il Presidente della nostra Sezione per aver organizzato questo dibattito che indubbiamente presenta elementi di interesse che avrebbero meritato un’organizzazione e un uditorio più ampio, perché ci ha consentito di affrontare questi problemi. e devo dire che è importante che in questa sede si discuta di queste cose, perché avere già la consapevolezza della malattia significa aver già creato le condizioni per curarla.