LA COLPA NELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA

di  Paolo MADDALENA, Giudice della Corte costituzionale

1. La legge 14 gennaio 1994, n. 20, all’art. 1, ha sancito il principio della personalità della responsabilità amministrativa e la recente legge n. 639, del 20 dicembre 1996, di conversione in legge del decreto legge n. 543, del 23 ottobre 1996, non solo ha ribadito detto principio, bandendo la solidarietà passiva dal campo della responsbilità amministrativa, ma ha sancito l’ulteriore regola secondo la quale gli amministratori ed i dipendenti pubblici rispondono solo per dolo o colpa grave. Si tratta di disposizioni di particolare importanza, le quali impongono un riesame funditus della materia e richiedono di stabilire se e fino a che punto si tratta effettivamente di innovazioni e se e fino a che punto è possibile trovare una loro sistemazione nell’ambito dei princìpi dell’ordinamento vigente.

È evidente che in una materia di tal genere occorre prendere le mosse da lontano ed occorre innanzitutto verificare se principi come quelli enunciati sono rinvenibili, ed entro quali limiti, anche in tema di responsabilità civile per risarcimento del danno. A seguito di tale verifica, si potrà infatti disporre di una solida base sulla quale fondare l’ulteriore discorso relativo alla responsabilità amministrativa.

Ma innanzitutto occorre verificare la funzione della colpa in sede di responsabilità civile, nonchè il suo atteggiarsi ed il suo preciso modo di essere.

È noto che la colpa, pur continuando ad occupare un posto centrale in tema di responsabilità per risarcimento del danno, non è l’unico criterio di imputazione della responsabilità stessa. Oggi, di fronte al diffuso fenomeno della massificazione dei danni, si tende a proteggere maggiormente la vittima, ed al criterio della colpa viene sempre più affiancato quello del rischio. Si può dire anzi che alla concezione etica della responsabilità civile, secondo la quale, come è noto, la responsabilità consiste nella repressione di un atto colpevole, viene sovente preferita una concezione cosiddetta tecnicistica, secondo la quale la responsabilità è uno strumento di riequilibrio economico del danno, mentre sempre più si afferma una teoria cosiddetta eclettica secondo la quale il fondamento della responsabilità civile è da ravvisarsi nei due princìpi generali della colpa e del rischio. In altri termini coesisterebbero due sistemi autonomi di responsabilità: la responsabilità per rischio, che fa gravare sul soggetto i danni derivanti dalla sua attività come rischi a questa connessi a prescindere da ogni giudizio di colpa, e la responsabilità per colpa, in funzione preventiva e punitiva (Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità, Milano 1994, pag. 538 s., ivi bibliografia).

2 . Precisato che la colpa è solo uno dei criteri di imputazione del danno, occorre ora stabilire cosa si intende per colpa e quale sia il suo concreto atteggiarsi.

E qui è subito da avvertire che con il termine colpa (meglio si direbbe colpevolezza) si intendono in realtà due forme di colpa: il dolo e la colpa in senso stretto. Se il fatto è posto in essere con l’intenzione di nuocere, si avrà dolo. Se invece questa intenzione manca perchè l’atto ingiurioso non è stato voluto dall’agente, oppure, se voluto, non se ne vollero le conseguenze perchè non prevedute, ovvero ancora, pur se prevedute, apparve impossibile l’avverarsi, si avrà invece colpa (Chironi, La colpa del diritto civile odierno. La colpa contrattuale. Torino 1897, pag. 5 ss).

Come osserva il Maiorca (voce "Colpa civile (Teoria generale.)", in Enciclopedia del Diritto, VII, Milano 1960, pag. 568 ss.), "la differenza fondamentale sta in ciò, che, mentre nella teoria del dolo ha un senso discutere, quanto all’evento lesivo, se si richieda la volontà (animus), o non sia sufficiente la rappresentazione (scientia), un problema siffatto non ha base nella teoria della colpa, ove è esclusa la volontà dell’evento (nei riguardi del quale viene in considerazione solo la rappresentazione). Nella colpa, la volontà e la rappresentazione operano in direzioni diverse". In sostanza, "l’imputazione per dolo è, in definitiva un modo di essere della stessa causalità naturale che si colora sul piano giuridico; mentre la colpa opera, sul piano giuridico, un collegamento causale che va oltre il modo di essere della causalità naturale" (Maiorca, o.c., pag. 567).

A questo punto, occorre sottolineare che la colpevolezza (comprensiva delle forme del dolo e della colpa) si è andata sviluppando attraverso due fondamentali concezioni: la iniziale concezione cosiddetta psicologica e la successiva concezione normativa.

"Per la concezione psicologica, dominante nella seconda metà del secolo scorso, la colpevolezza consiste e si esaurisce nel nesso psichico tra l’agente ed il fatto....La colpevolezza viene concepita come un nesso psichico astratto fisso ed uguale in tutti i casi, perciò non graduabile, che fonda ed esclude, ma non gradua la responsabilità. Necessario per stabilire l’an, ma estraneo alla valutazione del quantum di essa, che doveva essere determinato solo in base agli elementi obiettivi o obiettivabili, non ai motivi e situazioni personali, appartenenti invece al giudizio morale. Merito della presente teoria è di avere posto in luce l’imprescindibile base naturalistico-psicologico della colpevolezza. Essa però presenta due limiti. Non solo è fallita nello sforzo dommatico di costruire la colpevolezza come concetto di genere, astraendo gli elementi comuni del dolo e della colpa, trattandosi, dal punto di vista psicologico, di due realtà irriducibili: il dolo è un’entità psicologica reale (coscienza e volontà) e la colpa un’entità psicologica potenziale (prevedibilità). Ma soprattutto tale teoria non ha mai consentito una reale graduazione della colpevolezza, imposta dalla insopprimibile esigenza di commisurare la responsabilità anche ai motivi dell’agire..Per la concezione normativa, elaborata all’inizio del secolo, la colpevolezza è il giudizio di rimproverabilità per l’atteggiamento antidoveroso della volontà che era possibile non assumere. Anzichè una realtà psicologica, essa è un concetto normativo, che esprime il rapporto di contraddizione tra la volontà del soggetto e la norma: non dunque volontà di ciò che non doveva essere, ma volontà che non doveva essere, una volontà illecita. Da modi di essere della colpevolezza dolo e colpa ne diventano solo elementi, costituendo oggetto del rimprovero. Rinunciando a costruire la colpevolezza come il genus, astraendo gli elementi comuni del dolo e della colpa, la presente teoria si sforza di costruire un concetto unitario di colpevolezza, incentrato sulla comune essenza, cioè sull’atteggiamento antidoveroso della volontà che qualifica sia il dolo che la colpa. Il fatto doloso è un fatto volontario che non si doveva volere: si rimprovera alla volontà di averlo prodotto. Il fatto colposo è un fatto involontario che non si doveva produrre: si rimprovera alla volontà di non averlo impedito. In entrambi i casi il soggetto ha agito in modo difforme da come l’ordinamento voleva che agisse. Ma soprattutto tale teoria non solo fonda ed esclude la responsabilità, ma la gradua: vuole offrire un concetto graduabile di colpevolezza secondo criteri di valore, essendo la volontà diversamente rimproverabile in ragione della sua maggiore o minore antidoverosità. E ciò al fine di soddisfare quelle esigenze di individualizzare la colpevolezza, di rapportarla alla varietà delle situazioni umane attraverso la valutazione dei processi interni di motivazione, come del resto la prassi giudiziaria quotidianamente fa nella commisurazione concreta della pena" (Mantovani: Diritto penale, Padova 1992, pag. 294 s.).

In sostanza, tutto il discorso si incentra sulla rilevanza della volontà colpevole ed antidoverosa. Il punto centrale del discorso resta la considerazione che "debbono esser considerate coscienti e volontarie tutte le condotte attribuibili alla volontà del soggetto, essendo tali non solo, quelle che traggono origine da un impulso cosciente, ma anche quelle che derivano dall’inerzia del volere, che con uno sforzo del volere stesso potevano essere impedite....La volontà ha una sfera in cui può dominare con i suoi poteri di impulso e di inibizione. L’attribuibilità al volere è quindi tanto ampia quanto la sfera di signoria del volere stesso..Con l’incisiva espressione di suitas della condotta si designano entrambe le ipotesi di appartenenza della condotta al soggetto: quella della volontarietà reale (dolo) e quella della volontarietà potenziale (colpa in senso stretto)....Mentre l’effettiva estrinsecazione di impulsi coscienti costituisce una realtà naturalistica-psicologica, la potenziale estrinsecazione di impulsi inibitori è un dato ipotetico-normativo" (Mantovani cit., pag. 314 s.).

La concezione normativa, nata in sede di elaborazione del diritto penale è stata ampiamente recepita anche in sede di responsabilità civile, ma in questo campo l’influenza a lungo esercitata dalle dottrine tradizionali ha creato non poche contraddizioni ed oscurità ed un intreccio di opinioni assai complicato (Maiorca, voce "Colpa civile (Teorie generale.)", in Enciclopedia del diritto, vol. VII, Milano 1960, pag. 568). Tuttavia, prima di andare avanti della disamina dottrinale, è necessario verificare innanzitutto qual è il sistema seguito dal vigente codice civile.

3 . Il sistema codicistico della colpa, evidentemente informato alla concezione psicologica, è tutto fondato sul modello astratto del buon padre di famiglia. L’art. 1176 c.c. prescrive che "nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia". Si precisa tuttavia, al secondo comma dello stesso articolo, che "nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata", e a tale precisazione fa da contrappunto l’art. 2104, precisando che "il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale". Sicchè si distingue l’attività normale da quella professionale con esplicito riferimento sia al professionista che al prestatore di lavoro subordinato. Si deve inoltre sottolineare che la figura del buon padre di famiglia si traduce spesso, nel linguaggio legislativo, nell’espressione "normale" o "ordinaria diligenza". L’art. 1227, secondo comma, a proposito del fatto colposo del creditore, sancisce che "il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza", mentre l’art. 1341, relativo alle condizioni generali del contratto, precisa che queste, qualora siano "predisposte da uno dei contraenti, sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza"; ed ancora l’art. 1838, concernente il deposito dei titoli in amministrazione, al quarto comma, sancisce che "è nullo il patto col quale si esonera la banca dall’osservare, nell’amministrazione dei titoli, l’ordinaria diligenza".

Il collegamento della figura del buon padre di famiglia alla nozione di normale o ordinaria diligenza denuncia, per così dire, il carattere statico del sistema codicistico. Il modello è fissato in base al concetto di uomo medio, per cui è in colpa chi, nel caso specifico, si è comportato difformemente da come si sarebbe comportato, per l’appunto, un uomo di media diligenza. Essere in colpa dunque vuol dire essere stato negligente, non aver operato come qualsiasi altro individuo di media diligenza si sarebbe comportato.

Fissato il metro in base ad un modello astratto, ne consegue, come sopra si è accennato, che la nozione di colpa è una nozione oggettiva. Chi si distacca da quel modello, quali che siano le sue capacità e le sue possibilità, è in colpa. E la colpa ovviamente non è misurabile (o c’è, o non c’è).

E’ chiaro che, in questo ordine di idee, è possibile distinguere vari modelli, cadenzati proprio sul diverso grado della diligenza. Si parla perciò di colpa grave, lieve e lievissima, in corrispondenza di tre gradi di diligenza: diligenza minima, media e massima. La distinzione, si dice, ha origini romanistiche, poichè Ulpiano in D. 50.16.213.2 (Libro primo regularum) afferma: "Lata culpa est nimia negligentia, id est non intelligere quod omes intellegunt", mentre è noto il principio secondo cui "in lege Aquilia et levissima culpa venit". Senonchè i romanisti hanno dimostrato che quest’ultimo principio si deve ai glossatori e non è quindi genuino, mentre il testo di Ulpiano isolatamente considerato, non è sufficiente a fondare la detta tripartizione. La quale è sicuramente postclassica e richiama il concetto proprio della filosofia greca secondo il quale la posizione da seguire è quella mediana.

Di qui la figura, per così dire privilegiata, del buon padre di famiglia, che nella cennata tripartizione occupa il posto centrale. Sull’onda di questa tripartizione, il codice non esita a far riferimento ad una forma attenuata di responsabilità: quella relativa alle ipotesi di dolo o colpa grave.

Un caso specifico è quello che riguarda l’attività professionale alla quale si è sopra fatto cenno. Dispone l’art. 2236 che "se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave". Un altro riferimento al dolo o colpa grave si rinviene nell’art. 414 del codice della navigazione, relativo al trasporto amichevole da parte del vettore marittimo. E si può citare in proposito anche l’art. 1229 c.c. secondo il quale "è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave" ed "è nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico".

Altre volte il codice non parla di dolo o colpa grave ma dispone che la responsabilità debba essere valutata con "minor rigore". E’ il caso di cui all’art. 1710 c.c., secondo il quale "il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; ma se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore"; ed è ancora il caso di cui all’art. 1768, secondo il quale "il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia. Se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore". Formula diversa, ma che nella sostanza non differisce da quella del cosiddetto "minor rigore" è usata dal codice a proposito delle obbligazioni del gestore. Dispone l’art. 2030 c.c. che "il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato. Tuttavia il giudice, in considerazione delle circostanze che hanno indotto il gestore ad assumere la gestione, può moderare il risarcimento dei danni ai quali questi sarebbe tenuto per effetto della sua colpa"

Come si nota, le espressioni "minor rigore" e "moderare il risarcimento dei danni" sono equivalenti, e sembrano entrambe voler raggiungere gli stessi effetti che si ottengono ricorrendo alla espressione "limitazione ai casi di dolo o colpa grave".

4 . La dottrina e la giurisprudenza sono da tempo comunque insorte contro il delineato sistema codicistico di carattere statico ed astratto ed hanno, maggioritariamente, delineato un tutt’altro sistema interpretativo, anche se, come sopra si avvertiva, non sono mancate complicazioni e contraddizioni.

Innanzitutto è stato osservato che "la teoria tradizionale dei gradi della colpa è errata, in quanto tende a portare sul piano giuridico diversità che non toccano il momento giuridico della colpa, bensì il momento di fatto della diligenza, della cui valutazione è questione...la gravità non è relativa ai pretesi diversi gradi della colpa, intesi quali figure (forme) di qualificazione giuridica, ma semplicemente alla valutazione della diligenza riferita alle circostanze. Il giudice cioè potrà valutare una negligenza più grave o meno grave in relazione alle circostanze in cui il comportamento del soggetto siasi svolto, ma il momento di valutazione sarà pur sempre quello del buon padre di famiglia; e sarà pur sempre uno ed uno solo, chè altrimenti non avrebbe neppur senso di ricercare cosa voglia dire gravità maggiore o minore, o rigore di valutazione maggiore o minore.. ciò che qui ci preme stabilire è che la colpa, come forma di qualificazione giuridica e come criterio di qualificazione e di imputazione causale, è pur sempre una" (Maiorca cit., pag. 581). In sostanza ciò che si vuol sottolineare è che la colpa consiste sempre nell’aver violato un criterio medio di diligenza, criterio che deve essere più o meno elastico proprio per adattarsi alle circostanze del caso. E per fare un esempio si può citare quella giurisprudenza la quale ha precisato, a proposito della colpa professionale, che la limitazione al dolo o colpa grave si giustifica proprio perchè si impone all’agente un rischio particolare che lo stesso non si assumerebbe se sapesse di dover rispondere per colpa lieve.

In secondo luogo, si è sostenuto che il modello del buon padre di famiglia non evoca affatto la diligenza media, ma un buon grado di diligenza.

"Dalla posizione mediana della diligenza del buon padre di famiglia nacque l’idea del buon padre di famiglia come uomo medio: ma in realtà l’aggettivo bonus o diligens, ed ancor più quello moderno "buono" (buon pittore, buona conoscenza della lingua, ecc.) prescinde del tutto dall’idea della media o della normalità, ed è certo idoneo ad indicare un valore assoluto (per quanto si possa parlare di valore assoluto nella valutazione del comportamento umano), che molto probabilmente l’uomo normale non riesce a raggiungere. Può allora parlarsi del tramonto dell’uomo medio? Probabilmente si... Abbiamo l’impressione che gli ordinamenti moderni tendano ad accentuare la responsabilità che l’individuo incontra nella vita di relazione. In dottrina sono nate le tesi che affermano che lo sforzo cui il debitore è tenuto giunga sino ai limiti della "possibilità", o che comunque negano che il metro del buon padre di famiglia (inteso come uomo medio) riesca a regolare la responsabilità del debitore. La giurisprudenza d’altro canto, pur senza seguire una linea costante, si dimostra assai sensibile alle esigenze che hanno suscitato tali tesi dottrinarie. La figura del buon padre di famiglia costituisce un metro dell’attività diretta alla tutela o alla realizzazione di interessi altrui, cosicchè è insito in essa l’idea di una speciale sollecitudine che deve guidare l’obbligato nella sua attività" (Giorgianni, voce "Buon padre di famiglia, in Novissimo Digesto Italiano, vol. II, Torino 1968, pag. 596 ss.).

Come si nota, si passa da una concezione statica ad una concezione dinamica, mentre la negligenza non vien vista più in riferimento all’uomo di media diligenza, ma all’uomo a cui si chiede il "possibile" nell’interesse altrui.

Senonchè chiedere "il possibile" significa abbandonare la possibilità di riferirsi ad un modello, significa che il modello del buon padre di famiglia (anche se si accentua il "buon" e si abbandona il criterio dell’uomo medio) non è più in grado di funzionare, significa, in ultima analisi, passare dall’astratto al concreto. E, con il venir meno del modello del buon padre di famiglia, viene infranto uno dei capisaldi della responsabilità civile, la cosiddetta "colpa oggettiva". Non appare più sostenibile, in altri termini, che la colpa consista "in una nozione obiettiva che prescinde dalla cattiva volontà del soggetto e dalla sua attitudine ad emettere lo sforzo diligente dovuto" ed ancor più insostenibile appare l’affermazione secondo la quale "il soggetto che tiene un comportamento non conforme ai canoni obiettivi della diligenza è in colpa anche se abbia fatto del suo meglio per evitare il danno, senza riuscirvi a causa della sua inettitudine personale (imperizia, mancanza del normale grado di diligenza, età avanzata, ecc.) od economica" (Bianca, Diritto civile, vol. V. La responsabilità, Milano, 1994, pag. 575).

A questo proposito è stato giustamente osservato che "quando valutiamo la condotta del soggetto secondo un modello astratto, così come diamo un certo vantaggio all’uomo particolarmente esperto e capace, nello stesso momento addossiamo invece al soggetto capace meno della media questo suo difetto, perchè lo valutiamo con la stessa severità con cui valutiamo l’uomo medio. In tal guisa riteniamo colpevole un soggetto anche se dal punto di vista soggettivo dovremmo concludere che in realtà da lui, date le sue modeste capacità e la sua modesta esperienza, noi più di tanto non potevano umanamente pretendere......" (Forchielli, Responsabilità civile cit., pag. 86 ss.).

Ed altrettanto opportunamente si è sottolineato che occorre "contrapporre alla diffusa tradizione oggettivista un grave argomento di natura sistematica, e precisamente quello che si può dedurre dal requisito dell’imputabilità dell’atto... se colpevolezza equivale a volontà riprovevole, la logica del sistema esige che si tenga sempre conto del livello delle doti individuali, in quanto non si può certamente rimproverare al soggetto di non aver fatto quello che non poteva realizzare...e va rilevato che questa conclusione non porta in nessun caso a dimenticare lo scopo di un’equa distribuzione dei danni, poichè, fondando la responsabilità sulla colpa, si dice che giusta è quella ripartizione per cui un soggetto sopporta l’incidenza economica di quei soli danni che egli poteva e doveva evitare..."(Cian, Antigiuridicità e colpevolezza, Padova 1966, pag. 207 ss.).

Come si nota, la dottrina civilistica, abbandonando il modello del buon padre di famiglia e scegliendo il terreno di una valutazione della colpa in concreto, entra in un modo di ragionare del tutto diverso da quello tradizionale.

In sostanza, si abbandona la concezione psicologica della colpa (secondo la quale ciò che conta è il nesso psichico tra agente e fatto dannoso) e si accetta la concezione normativa (secondo la quale è rilevante il rapporto di contraddizione tra la volontà del soggetto e la norma, cioè l’atteggiamento antidoveroso della volontà).

L’ottica in cui ci si comincia a muoversi, come agevolmente si capisce, è del tutto diversa. Lo schema stesso della responsabilità civile viene ribaltato. Non si parla più in termini di azione colposa, evento dannoso e rapporto di causalità materiale tra azione ed evento. Rileva il fatto dannoso nella sua unità. L’antigiuridicità non riguarda solo l’evento, ma anche la volontà colpevole (l’azione). La dottrina ribadisce che "la illiceità può essere ugualmente indicata come antigiuridicità" (Bianca, cit., pag. 545), mentre si sostiene che "essere in colpa significa essere in grado di conoscere o prevedere la causa estranea dell’evento dannoso. Essere in grado esprime l’atteggiamento, diciamo così, psicologico del soggetto per ciò che attiene alla possibilità di prevedere ed evitare...Con la conoscibilità e prevedibilità non vanno confusi l’effettiva conoscenza e neppure la previsione...Una più completa nozione della colpa non si limita a far parola di conoscibilità e prevedibilità della causa del danno, ma comprende altresì una considerazione del modo di essere del soggetto nei riguardi del danno medesimo, ciò concerne il concetto di evitabilità; concetto che, nella definizione della colpa, va strettamente collegato con quello di conoscibilità o prevedibilità. In questo senso è in colpa chi non ha evitato il danno, che, essendo la causa del danno prevedibile o conoscibile, avrebbe potuto evitare (non ha cioè modificato in conseguenza il proprio comportamento)...Va rilevato che conoscibilità (che si applica alle concause già esistenti) e prevedibilità (che si applica alle concause che possono avverarsi in un momento successivo) sono concetti giuridicamente equivalenti, per quanto ha riguardo alla definizione della colpa quale criterio di qualificazione e di imputazione causale" (Maiorca cit., pag. 572 s.).

Come si nota, il centro dell’attenzione si sposta dalla verifica dell’inadempimento alla valutazione della azione colpevole: è la sfera di signoria del volere l’oggetto principale di indagine.

5. Conseguenza fondamentale di questo nuovo modo di ragionare è la individualizzazione e graduazione della colpa.

Quanto alla individualizzazione della colpa, è da sottolineare che essa dipende dal venir meno della concezione oggettiva della colpa. Fin quando si è ritenuto che la colpa consistesse nel venir meno della diligenza del buon padre di famiglia, finchè, in altri termini, si è fatto dipendere la colpa da una valutazione astratta che prescindeva dalla situazione particolare del soggetto, è chiaro che essa non variava da soggetto a soggetto. L’aver spostato la valutazione dall’astratto al concreto ha consentito invece di modellare, per così dire, la colpa secondo la diversità dei casi.

Da ciò deriva la conseguenza della possibilità di una sua graduazione in base alla maggiore o minore antidoverosità del comportamento. E graduare la colpa significa, in ultima analisi, graduare la responsabilità, significa porre una certa corrispondenza fra gravità della colpa ed entità dei danni da risarcire.

Si tratta del resto di un principio che è già sancito nel vigente codice civile a proposito del concorso di colpa del danneggiato e della azione di regresso fra condebitori solidali. Per quanto riguarda il primo caso, l’art. 1227 prescrive che "se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate". Per quanto riguarda il secondo caso, il secondo comma dell’art. 2055 sancisce che "colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che nel sono derivate".

Come si nota, è un principio chiaro, ma esso, è stato oscurato, per un verso dalla dominante concezione della colpa oggettiva (che escludeva una graduabilità della colpa) e per altro verso dal principio della solidarietà, la cui vera essenza, consistente nel fatto che "il debitore debba rispondere di un fatto colposo non proprio, ma considerato proprio rispetto al creditore" (Chironi, cit., pag. 327 s.), non è mai stata posta nel dovuto risalto.

Diversa, ovviamente, è l’ipotesi della responsabilità solidale contrattualmente assunta. In questo caso, coscientemente, ciascun soggetto ha assunto su di sè anche le conseguenze dell’agire degli altri condebitori con la conseguenza tutt’altro che trascurabile sul piano del diritto, di aver fatto "proprio" un comportamento altrui.

E’ inoltre da tener presente che solo nell’ambito della concezione normativa il principio della individualizzazione e graduazione della colpa può trovare il suo fondamento e la sua spiegazione.

6 . E’ sorprendente verificare che il punto di approdo della descritta evoluzione interpretativa della responsabilità civile, e cioè il concetto di una responsabilità rigorosa, incentrata sui princìpi della individualizzazione e della graduabilità della colpa, è sempre stato presente, per espressa disposizione di legge, in materia di responsabilità amministrativa. Basti pensare che l’art. 13 dello Statuto degli impiegati civili dello Stato prescrive che "l’impiegato deve prestare la sua opera nel disimpegno delle mansioni che gli sono affidate, curando, in conformità delle leggi, con diligenza e nel miglior modo, l’interesse dell’Amministrazione per il pubblico bene". Curare "con diligenza e nel miglior modo" l’interesse dell’Amministrazione significa, ovviamente, esigere un livello elevato di diligenza e non, come si è soliti ripetere, un livello di diligenza media.

Inoltre le norme sulla giurisdizione amministrativo contabile, e cioè il t.u. delle leggi sulla Corte dei conti e la legge di contabilità generale dello Stato, pongono in primo piano i princìpi della individualizzazione e della graduabilità della colpa.

L’art. 52 del t.u. delle leggi sulla Corte dei conti, al comma 2, dispone che "la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto".

Analogamente, l’art. 83 della legge di contabilità generale dello Stato sancisce che "i funzionari di cui ai precedenti articoli 81 ed 82 sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, la quale, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto". E si deve soggiungere che anche lo Statuto degli impiegati civili dello Stato, al secondo comma dell’art. 19 , dispone che "la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto il danno accertato o parte di esso".

Come si nota, alla "valutazione delle singole responsabilità" fa da contrappunto la possibilità di addossare ad ognuno "tutto o parte del danno accertato o del valore perduto". Si pone cioè per legge quella connessione tra gravità della colpa ed entità del danno risarcibile tanto auspicata, per motivi di superiore giustizia, da parte della dottrina civilistica (Cian, cit., pag. 207 ss.). La individualizzazione della colpa, in altri termini, implica un potere discrezionale del giudice, al quale si affida il compito di graduare la colpa e di addossare al colpevole una parte di danno corrispondente, per così dire, alla quantità di colpa (sull’argomento rinvio al mio scritto, "Responsabilità civile e amministrativa: diversità e punti di convergenza dopo le leggi nn. 19 e 20 del 14 gennaio 1994", in Il Consiglio di Stato, n. 9 settembre 1994).

E’ tutta la tematica del cosiddetto potere riduttivo, il quale, come un’accorta giurisprudenza della Corte dei conti ha precisato, non consiste in una graziosa riduzione dell’addebito, ma in una determinazione dell’an e del quantum dovuto in relazione alla gravità del colpa (anche per queste notazioni giurisprudenziali rinvio al mio scritto sopra citato).

Il quadro normativo delle disposizioni giuscontabilistiche in materia di responsabilità amministrativa si completa poi con una norma che la giurisprudenza della Corte dei conti, legata ad una visuale tradizionalmente civilistica, ha persistentemente trascurato. Si tratta del secondo comma dell’art. 82 della legge di contabilità generale dello Stato, secondo la quale "quando l’azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha preso, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire".

Si è già notato, in sede di esame delle norme civilistiche, come il ricorso al principio della solidarietà passiva nei casi di concorso di azioni colpose costituisce un ostacolo ai fini della puntuale e corretta applicazione della concezione normativa della colpa. Risulta ora evidente quanto importante sia questa norma che esclude la solidarietà nei casi di concorso di azioni colpose.

Ed è a questo proposito da sottolineare che proprio questa disposizione che bandisce dal campo della responsabilità amministrativa la solidarietà passiva, sottolinea altresì i princìpi fondamentali della concezione normativa della colpa, con quel suo ribattere sulla responsabilità individuale e sulle attribuzioni ed i doveri del proprio ufficio.

Ed a questo proposito è da ricordare che la Corte dei conti nella sentenza n. 17 dell’II marzo 1976, della Seconda Sezione Giurisdizionale (Presidente Colabucci, est. De Seta), ha affermato che, "nell’uso del potere equitativo di riduzione dell’addebito, il giudice contabile può utilizzare gli elementi contemplati dall’art. 133 c.p. e, in via sussidiaria, i criteri di graduazione delle sanzioni disciplinari, propri della normativa interna di ogni apparato amministrativo", ed ancor più chiaramente nella sentenza n. 662, del 19 aprile 1990 (pres. Sepe, Est. De Seta), ha sancito che "il potere di riduzione dell’addebito che spetta alla Corte dei conti ha un fondamento di diritto pubblico, poichè nella relativa valutazione equitativa deve tenersi conto delle circostanze ambientali e soggettive (non solo al momento della causazione del danno, ma anche in momenti precedenti o successivi) quali emergono dalla valutazione della posizione e condizione personale del responsabile nell’ambito del rapporto di servizio che lo lega alla Pubblica Amministrazione; ne consegue che possono essere favorevolmente valutati - tenuti anche presenti i princìpi cui si ispirano gli artt. 54 e 97 della Costituzione e l’art. 133 c.p. - i precedenti di carriera, la particolare tenuità della (eventuale) condanna penale riportata, nonchè la modestia delle condizioni economiche in rapporto all’aliquota di rischio inerente in ogni modulo organizzatorio".

Come si nota, in queste sentenze l’azione produttiva di un evento dannoso viene valutata in relazione alle circostanze di fatto ed alle condizioni e capacità (anche economiche) proprie del soggetto e ciò è evidentemente in conformità con l’accoglimento della concezione normativa della colpevolezza. Si deve inoltre soggiungere che più d’una volta la giurisprudenza della Corte dei conti ha espressamente escluso l’applicabilità in materia del principio civilistico della solidarietà passiva (per i riferimenti giurisprudenziali rinvio al mio scritto, "responsabilità amministrativa, contabile e per fatti di gestione", in La Finanza locale, 1986, pag. 697 ss.). Al riguardo è infine da sottolineare che sul punto è intervenuta anche la Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 773, del 7 luglio 1988, si è chiaramente espressa per la non applicabilità della solidarietà passiva ai giudizi di responsabilità amministrativa, precisando inoltre che la corresponsabilità amministrativa di altri soggetti deve essere sussidiaria a quella del condannato in sede penale. In detta sentenza, si legge testualmente: "Quanto poi alla tesi secondo cui l’instaurazione del giudizio di responsabilità amministrativa nei confronti del condannato sarebbe necessaria al fine di far valere il vincolo solidale tra costui e gli altri soggetti che, pur se penalmente non responsabili, hanno contribuito a determinare il danno erariale per violazione degli obblighi di servizio connessi al fatto reato, v’è innanzitutto da rilevare che il presupposto da cui tale tesi muove non è affatto pacifico. Recenti decisioni della stessa Corte dei conti ritengono, infatti, che la disposizione secondo cui essa "valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto" contempli un’ipotesi di responsabilità ripartita anziché solidale - da commisurare cioè al grado di colpa di ciascuno nella violazione dei doveri propri delle rispettive attribuzioni - ed imponga all’Amministrazione di aggredire innanzitutto il patrimonio del condannato, in quanto principale obbligato, e di escludere i corresponsabili amministrativi limitatamente alla parte avuta da ciascuno nella determinazione dell’evento, solo ove la relativa procedura risulti infruttuosa.

Ma anche a ritenere altrimenti, la richiamata esigenza non può certo fondare censure di violazione del principio di eguaglianza: anzi il consentire che, in mancanza di un preesistente vincolo tra i soggetti, il peso del risarcimento possa essere trasferito dal maggiore al minor colpevole rischia di non essere consono proprio con tale principio, nonchè con le prescrizioni di cui all’art. 97 Cost.

Ancor meno la regola costituzionale dell’eguaglianza può dirsi violata in ragione del fatto che, procedendosi alla liquidazione del danno in sede penale, si priva il condannato della possibilità di fruire del cosiddetto potere riduttivo dell’addebito, di cui viceversa, ad avviso dell’ordinanza di rimessione, potrebbe giovarsi in sede contabile. Proprio se ciò fosse, quella regola risulterebbe violata, in quanto ne sortirebbe che il funzionario responsabile di un reato godrebbe di una posizione ingiustificatamente più favorevole rispetto a quella comune alla generalità degli altri cittadini".

Su questo quadro, anch’esso evolutivo, è intervenuto il legislatore, il quale con una norma che ha più il sapore di una interpretazione autentica, che di una innovazione, ha stabilito, all’art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, che "la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale. Essa si estende agli eredi nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi".

La norma è stata ripetuta inoltre in una serie ininterrotta di decreti legge, in alcuni dei quali è stato espressamente ribadito anche il divieto di far ricorso al principio della solidarietà passiva (vedi decreto legge n. 248, del 28 giugno 1995),

fino alla citata legge 20 dicembre 1996, n. 639, di conversione in legge del decreto legge n. 543 del 23 ottobre 1996, la quale ha anche sancito il principio secondo cui ciascuno risponde per la parte che vi ha preso senza vincoli di solidarietà.

7 . Il principio della "individualizzazione" della colpa, proprio della responsabilità civile, si è tradotto, in tema di responsabilità amministrativa, nel principio cosiddetto della "personalità" della responsabilità medesima. Si direbbe che la "imputabilità per colpa", in virtù della quale ciascuno deve rispondere "per fatto proprio", abbia avuto in campo pubblicistico una sua più marcata applicazione. Si è sancito, infatti, come si è visto, che la responsabilità è intrasmissibile agli eredi, mentre il concorso di azioni colpose non dà luogo all’applicazione del principio della solidarietà passiva. E ciò è conforme ai principi del diritto pubblico: infatti, come si legge all’art. II dello Statuto degli impiegati civili dello Stato, l’impiegato promette e giura di "adempiere ai doveri del suo ufficio" e non di garantire l’adempimento dei doveri di altri (di qui il rifiuto della solidarietà). E’ da notare, tuttavia, che la giurisprudenza della Corte dei conti, se si è adeguata al principio della intrasmissibilità della responsabilità agli eredi (Sezioni Riunite 31.10.1994, n. 988 A, in Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1955, n. 2-3, pag. 264 ss; sull’argomento, nota a sentenza di Maria Laura Maddalena, in corso di pubblicazione) incontra ostacoli notevoli nell’adeguarsi al principio che bandisce la solidarietà passiva dal campo della responsabilità amministrativa.

8. Nel descritto quadro normativo ed interpretativo si colloca anche il problema della limitazione della responsabilità amministrativa ai casi di dolo o colpa grave. Il nuovo principio, apparso per la prima volta nel decreto legge n. 333 del 22 giugno 1996, è ora ribadito dalla citata legge 20 dicembre 1996, di conversione in legge del decreto legge n. 543 del 23 ottobre 1996, nella quale, all’articolo 3, comma I, lett. a), si legge: "la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave....".

Il discorso che si è fin qui condotto porterebbe senz’altro ad affermare che la disposizione in questione (letta alla luce della concezione normativa) è poco più che una metafora, non potendo altro significare che è necessario accogliere un concetto rigoroso di responsabilità e che, di conseguenza, la imputabilità per colpa dei soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti deve essere rigorosamente provata.

Senonchè, prima di accedere a queste evolutive, ed in un certo senso rassicuranti conclusioni, è opportuno esaminare talune sentenze della Corte costituzionale riguardanti proprio il caso della limitazione della responsabilità amministrativa alle ipotesi di colpa grave, per trarre da tali sentenze i necessari ammaestramenti.

A questo proposito è innanzitutto da sottolineare che la Corte costituzionale ha da tempo affermato in materia (sentenza n. 54 del 1975) che "il principio di non rilevanza del grado di colpa, che regola la responsabilità amministrativa, non è ne rigido, ne assoluto" (nella stessa sentenza: n. 164 del 1982 e n. 1032 del 1988). Ha cioè da tempo sancito che è possibile prevedere ipotesi di limitazione della responsabilità amministrativa alla colpa grave. Senonchè, mentre nella sentenza n. 54 del 1975 (relativa al caso degli ordinatori di spesa e agenti contabili interessati alle gestioni fuori bilancio non previste da leggi, di fatto tenute presso l’Amministrazione della pubblica istruzione nel settore delle antichità e belle arti e presso gli Istituti da questa dipendenti: art. II, comma

3, legge 3 marzo 1965, n. 340), la limitazione della responsabilità alle ipotesi di dolo e colpa grave era giustificata quale "deroga" al principio generale, deroga ispirata da un principio di ragionevolezza (tendente cioè a porre sul piano concettuale ipotesi concrete diverse), ed altrettanto è da dirsi per la sentenza n. 164, del 22 ottobre 1982 (relativa alla responsabilità del presidente e dei componenti dei Consigli di amministrazione delle Università e istituti di istruzione superiore: art. 52 R.D. 31 agosto 1933, n. 1592), un ordine di idee tutto diverso è stato seguito nella sentenza n. 1032 del 1988, relativa alla limitazione della responsabilità ai casi di dolo o colpa grave disposto dall’art. 52, comma I, della Legge della Regione Sicilia n. 7, del 23 marzo 1971, per tutti i pubblici dipendenti della Regione Sicilia (in Corte Costituzionale, 1989, pag. 5030 ss., con nota di Garri).

In detta sentenza, infatti, la Corte costituzionale individua il principio di ragionevolezza che giustifica la disposizione, non in una deroga (era del resto impossibile parlare di deroga, trattandosi di una norma riguardante tutti i dipendenti regionali, estesa peraltro anche ai dipendenti statali operanti in Sicilia con sentenza additiva della stessa Corte costituzionale n. 112 del 1973) necessaria per porre sullo stesso piano diverse situazioni concrete, ma nella "necessità di garantire un più sollecito ed efficiente svolgimento dell’azione amministrativa da parte degli uffici della Regione siciliana", nella necessità cioè di rendere meglio attuabile il principio del buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 della Costituzione.

Se ciò è esatto, è evidente che la Corte costituzionale si è posta anch’essa nella prospettiva della concezione normativa ed ha conseguentemente ritenuto che, essendo tanto elevato lo sforzo di diligenza richiesto al pubblico dipendente, le mancanze che gli si possano rimproverare debbano essere soltanto quelle particolarmente gravi.

La Corte costituzionale, dunque, ci riconduce là da dove eravamo partiti.

La limitazione ai casi di dolo o colpa grave va vista, non come una deroga al principio della colpa lieve (necessaria per rendere omogenee casi particolari diversi), ma piuttosto come una metafora per indicare che la forma di colpa alla quale ci si deve riferire è quella in concreto, quella che si accerta in base ai canoni della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno.

Un tipo di colpa, in ultima analisi, che se si volesse ancora seguire la terminologia propria della concezione psicologica, non potrebbe non qualificarsi "grave".

Paolo MADDALENA