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DI ALCUNE PROVE E DELLA LORO ASSUNZIONE NEL PROCESSO DI RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA Relatore: Luigi Cirillo
INDICE
5 – La testimonianza
§ 1 - L’assunzione della prova nel corso del giudizio
§ 1.1 – Giusto processo ed assunzione della prova
Oggetto della presente relazione è l’assunzione della prova in senso ampio, da intendersi come quella fase del processo in cui si acquisisce il materiale probatorio posto a base della decisione; fase concettualmente distinta (ma talora cronologicamente coincidente) rispetto al momento dell’ammissione della prova. Pertanto, non verranno qui esaminati i problemi relativi alla ammissibilità della prova (dei quali si parlerà con riferimento ai singoli mezzi istruttori), né dei connessi problemi della ripartizione dell’onere della prova e del c.d. potere sindacatorio del giudice contabile.
La recente novella costituzionale (L.cost. 23 novembre 1999 n.2) ha modificato l’originario testo dell’art.111 Cost. sancendo, da un lato, principi generali relativi ad ogni forma di processo, in particolare il principio del "giusto processo", che si estrinseca nei principi del contraddittorio, della parità delle parti nel processo e della terzietà del giudice; dall’altro, principi più specifici espressamente riferiti al solo processo penale, in particolare i principi di garanzia dell’indagato (diritto ad un avviso di garanzia tempestivo e riservato, diritto al tempo ed alle condizioni per la difesa), i principi di garanzia dell’imputato nel processo (facoltà dell’imputato di interrogare o fare interrogare le persone che effettuino dichiarazioni a suo carico, di convocare e interrogare persone a sua difesa in condizioni di parità tra accusa e difesa, e di acquisire ogni mezzo di prova a suo favore, diritto ad un interprete), ed infine e soprattutto il principio di formazione della prova nel contraddittorio delle parti (con il conseguenziale divieto di utilizzare come prova le dichiarazioni rese da chi si sottragga per libera scelta all’interrogatorio dell’imputato o del suo difensore), salvi alcuni casi (da disciplinare con legge di attuazione costituzionale) di prova formata non in contraddittorio per consenso dell’imputato, per impossibilità oggettiva o per provata condotta illecita. In ordine ai principi generali, va detto che essi già erano sostanzialmente attuati nel processo civile, in quanto, se è vero che in esso nulla impedisce alle parti di precostituire materiale probatorio da portare alla attenzione del giudice (dotato di forza di prova "legale" o "libera"), nulla impedisce alle stesse parti, una volta che si apra il processo, di contestare anche in radice tale materiale probatorio, sotto ogni profilo, sia dal punto di vista logico che proponendo prova contraria (persino nei casi di prova legale, nei quali però occorre un processo incidentale –per querela di falso- al fine di rimuovere l’efficacia privilegiata dell’atto: cfr. sub § 3). Tale tecnica processuale, che ben può qualificarsi del "contraddittorio differito" nella formazione della prova, appare pienamente compatibile anche con il nuovo assetto costituzionale; , a condizione che nel processo siano pienamente garantiti i principi di parità sostanziale tra le parti del processo (già implicito nell’art.3 Cost.) e il correlato diritto di difesa (art.24 Cost.), nonché le garanzie di indipendenza e terzietà del giudice (artt. 101 segg. Cost.). Poiché la struttura del processo civile era già ispirata in modo abbastanza rigoroso al principio del contraddittorio (comunque implicito nelle disposizioni costituzionali previgenti, sopra richiamate) sostanzialmente la riforma costituzionale non ha interessato il processo civile in parte qua, laddove nel processo penale ha imposto nuovi e più pregnanti limiti, in funzione del principio del contraddittorio nella formazione della prova. Tanto premesso, può affermarsi che nel processo di responsabilità amministrativa, de iure condito, non si pongono particolari problemi di "giusto processo", se si faccia eccezione per la necessità di alcuni accorgimenti processuali, che – ad avviso di chi scrive- non necessariamente vanno effettuati con novellazione legislativa, bensì semplicemente in via interpretativa, con un maggior richiamo alle norme del rito civile ed ai principi costituzionali. Infatti, la struttura sostanzialmente civilistica del processo per responsabilità amministrativa ed il rinvio dinamico al codice di procedura civile effettuato dal vigente regolamento di procedura (art.26 R.D.1038/1933) rendono il processo dinanzi a questa Corte non assimilabile al processo penale, e quindi rendono senz’altro inapplicabili i principi costituzionali sul "giusto processo" sanciti per tale processo dal nuovo art.111 Cost. e dalla legge che vi ha dato attuazione (L.63/2001). Problemi di "giusto processo" sorgono solo in relazione ai "principi generali" sanciti per ogni forma di processo dal novellato art.111 Cost., e su questo tema la prassi giurisprudenziale della Corte dei conti ha visto emergere diverse problematiche, soprattutto in ordine alla natura e portata del c.d. "potere sindacatorio", alla ampiezza dei poteri istruttori del giudice (in relazione al principio civilistico dell’onere della prova), nonché alla possibilità per il giudice di ordinare la integrazione del contraddittorio. Nel seguito, quindi, verrà per lo più esaminata la disciplina del rito speciale (contabile) alla luce della disciplina del rito civile, segnalando (nel caso) i possibili avvicinamenti tra le due forme di processo ed i punti di distacco (dovuti a norme di deroga). Peraltro, in relazione alla assunzione di alcune prove, si procederà anche ad un riferimento al rito penale, anche in vista di eventuali interventi legislativi sul rito contabile, che -se introdurranno un richiamo a norme processualpenalistiche nella disciplina dei giudizi dinanzi alla Corte dei conti- porranno problemi di compatibilità difficilmente superabili. Ed a tale proposito appare opportuna qualche precisazione. In linea di principio, de iure condendo, va rilevato che il processo deve essere strutturato in relazione alle situazioni soggettive fatte valere; il regime processuale risente indubbiamente dell’interesse tutelato. In altri termini, se l’azione di responsabilità amministrativa viene ricostruita (sia pure con tutte le specialità del caso) con riferimento ad una responsabilità patrimoniale in senso ampissimo (legata alla lesione dell’interesse dello Stato al suo patrimonio, nel senso più ampio), un processo strutturato in maniera penalistica mal si presta al perseguimento di tale responsabilità; e –viceversa- se si intende la responsabilità amministrativa come una forma di responsabilità sanzionatoria mal si presta un processo civile al perseguimento di tale responsabilità. Esemplificando, se si considera la responsabilità amministrativa come responsabilità patrimoniale, non si vede (ad esempio) come si possa affermare che non siano utilizzabili come prova le dichiarazioni rese agli uffici (ispettivi) che indagano sulla responsabilità amministrativa di funzionari che cagionino danni all’Erario, mentre in sede civile sono (pacificamente) utilizzabili a fini di prova le dichiarazioni rese ad ispettori interni di una società, ai fini di una azione di risarcimento verso il dipendente infedele che danneggi il patrimonio aziendale. Laddove limiti di utilizzabilità ben si giustificherebbero in un’ottica penalistica, ispirata non alla difesa del patrimonio ma al "favor rei". Quanto detto dimostra che introdurre un rito che mal si attaglia ad una situazione soggettiva, significa snaturare quella situazione soggettiva, rendendola –sotto il profilo della tutela giudiziale- qualcosa di diverso da quello che essa è sul piano sostanziale. Pertanto, ogni ipotizzabile riforma del processo contabile deve essere preceduta da un chiarimento "preliminare" della natura della responsabilità amministrativa, e da una scelta consapevole (e non tacita) sulla natura sostanziale della situazione tutelata: se si vuole che essa continui ad essere una forma di responsabilità connessa ad una lesione del patrimonio, dovrà essere disciplinata con forme civilistiche; se si vuole che tale collegamento venga meno del tutto, sarà possibile addivenire a diverse soluzioni processuali.
§ 1.2 – Principi generali sulla assunzione della prova
Sia nel rito civile che nel rito contabile, la tematica della assunzione della prova assume significato diverso a seconda del tipo di prova che si intende acquisire al processo.
a - Partendo dalle cosiddette "prove precostituite" rispetto al processo, va rilevato che il codice di procedura civile prevede per i "documenti" (prove precostituite al processo) la mera "produzione" nel fascicolo di causa; in tal caso, la assunzione della prova si riduce alla produzione di tali documenti, e quindi il problema della assunzione della prova confluisce nel problema della individuazione della nozione di "documento" e nel problema del rispetto delle forme e dei termini previsti per la produzione di documenti. In linea di principio, atteso che il c.p.c. non opera alcuna distinzione tra tipi di documento, deve ritenersi che in questa amplissima nozione rientri qualsiasi dichiarazione di volontà, di giudizio o di scienza e qualsiasi rappresentazione di un fatto cristallizzate su un supporto durevole nel tempo (scritto, fotografico, informatico): quindi nel senso più ampio, che va dai verbali di dichiarazioni o attività redatti durante l’indagine del P.M. contabile, o in altri procedimenti, o in sede di ispezione amministrativa, alle relazioni di terzi, a consulenze di parte, agli atti notori, alle certificazioni amministrative, agli atti pubblici, alle sentenze etc. Quanto ai termini per la acquisizione (ed alle preclusioni sancite dal rito civile), occorre fare riferimento alle disposizioni degli artt.180, 183 e 184 c.p.c., con tutti i problemi della loro applicabilità nel rito contabile (che non sono oggetto del presente lavoro). Va qui solo rilevato che tale problematica è strettamente collegata a quella della possibilità per il giudice contabile di ammettere prove presentate fuori dei predetti termini, e quindi al problema dell’ampiezza del potere sindacatorio del giudice contabile. Quanto alle forme della acquisizione, può dirsi che i documenti vengono acquisiti con le forme della produzione nel fascicolo d’ufficio (unitamente agli atti introduttivi –artt. 165, art. 166 c.p.c.- o successivamente, fuori causa con apposita comunicazione a controparte o in udienza con indicazione a verbale, nelle forme ex artt.120 c.p.c. e 74 e 87 disp. att. c.p.c.), senza bisogno di un provvedimento espresso di ammissione e di una assunzione in senso stretto della prova. Pertanto, una volta prodotti tali documenti, si pone solo il problema della loro ammissibilità (utilizzabilità) ed efficacia probatoria, che muta sensibilmente a seconda che si tratti di atti pubblici, di verbali di dichiarazioni rese dal convenuto o da terzi o di altre prove (cfr. i paragrafi seguenti). Particolari problemi, poi, si pongono nel caso in cui l’acquisizione della prova sia disposta di ufficio, come è espressamente previsto dall’art. 14 R.D.1038/1933, che consente alla "Corte" (intesa come collegio giudicante) di richiedere all’Amministrazione o di ordinare alle parti di produrre "atti e documenti che crede necessari alla decisione della controversia". In tal caso, il Collegio può acquisire tale documentazione direttamente o indirettamente. L’acquisizione indiretta avviene delegando all’uopo funzionari di pubbliche amministrazioni (art.2 comma 4 D.L. 435/1993) e non sembra che possa delegarsi all’acquisizione uno dei componenti del Collegio (in quanto tale delega non è prevista dall’art. 14 cit. e del resto è inutile, nel momento in cui siano stati individuati i documenti da acquisire). L’acquisizione diretta, invece, avviene ordinando alla P.A. terza o ad una delle parti di esibire il documento (tramite la Segreteria, che comunica l’ordine del giudice). L’ordine dato alle parti o all’Amministrazione è ritenuto una modalità atipica di acquisizione di documenti (rispetto alle norme generali degli artt. 210 e 213 c.p.c.), che prescinde dalla istanza di parte e dalle altre formalità previste dal c.p.c.; ma non è esclusa la possibilità di utilizzare le forme tipiche civilistiche (cfr. artt. 210 segg. c.p.c.), in quanto la Sezione può disporre tutti i mezzi istruttori che ritiene, osservate le leggi di procedura civile (art. 15 comma 1 R.D.1038/1933). In tutti i casi, ovviamente, trattandosi di prova precostituita e di mera acquisizione materiale, non occorre che il documento sia raccolto nel fisico contraddittorio delle parti, che restano comunque libere di contestare eventuali falsità (ovviamente, sempre che tale acquisizione sia mera acquisizione di documenti già esistenti, e non implichi invece svolgimento di attività istruttoria, ovvero la individuazione e creazione di documenti ad hoc, ad esempio relazioni ispettive). Secondo la giurisprudenza, l’acquisizione di documenti che non siano nella disponibilità delle parti (altrimenti verrà ordine dato alle parti, con ogni conseguenza sull’onere della prova) dovrà essere effettuata dal giudice, non dal P.M.; infatti, nel dibattimento la formazione della prova deve avvenire dinanzi al giudice e nel contraddittorio delle parti, e quindi non può essere delegata ad una delle parti (sia pure pubblica) una attività istruttoria in senso stretto, ovvero di raccolta di prove di per sé rilevanti per la decisione.
b - Accanto alle prove documentali, la disciplina speciale prevede la possibilità della acquisizione di prove che si formano nel processo, ovvero prove costituende: in particolare, gli "accertamenti diretti" che il P.M. "dispone" su ordine del Collegio (art.14 R.D. 1038/1933), effettuabili anche a mezzo della Guardia di Finanza (art.16 comma 3 D.L.102/1991); le prove testimoniali e gli "altri mezzi di prova che crederà del caso" (art.15 R.D.1038/1933); le "ispezioni" effettuabili "anche a mezzo della Guardia di finanza" (art. 16 comma 3 cit.). E’ anche prevista la possibilità di nominare consulenti tecnici (art. 2 comma 4 D.L.453/1993). Anche per queste prove valgono i generali problemi di ammissibilità legati alla presenza di preclusioni e decadenze (oltre specifiche problematiche che saranno trattate nei paragrafi successivi); in ordine alla procedura di acquisizione, invece, la necessità di acquisire tali prove nel corso del giudizio rende necessaria la partecipazione delle parti nell’assunzione, non essendo più possibile (e non avendo più senso) prescindere dal contraddittorio delle parti, a processo già iniziato. In linea di principio, come vedremo, la acquisizione di queste prove può essere effettuata direttamente dal giudice o indirettamente, da soggetti da lui delegati: infatti, la legge prevede la facoltà del giudice di "delegare adempimenti istruttori" a funzionari di pubbliche amministrazioni (art. 2 comma 4 cit.) in generale, con riferimento non al P.M. soltanto, bensì alla "Corte dei conti per l’esercizio delle sue attribuzioni".
Partendo dai cc.dd. "accertamenti diretti" (effettuati dal P.M., anche senza il contraddittorio delle parti), si rileva che già in passato la giurisprudenza tendeva a differenziare tali accertamenti dalla attività istruttoria in senso stretto, ben conscia del fatto che a processo già iniziato la parità delle parti del giudizio induce a ritenere inammissibile affidare ad una delle parti (benché pubblica) una attività istruttoria in senso stretto (raccolta di prove costituende dei fatti di causa, a fondamento del convincimento del giudice): in tal senso si è escluso che potesse essere affidata al P.M. la attribuzione di un incarico peritale, dovendo all’uopo provvedere il Collegio ; e si è escluso che potessero delegarsi al P.M. "accertamenti diretti" di fatti che provavano la illegittimità della condotta dei convenuti. Tanto premesso, per "accertamenti diretti" la giurisprudenza ha inteso delle attività di indagine di carattere contabile-amministrativo, mediante verificazioni nelle scritture, ispezione dei luoghi o di cose, ricerche dirette di atti e documenti in archivio, attività che per loro natura spettano al P.M. che le effettua in posizione di imparzialità: in buona sostanza, si tratta di una vera e propria riapertura delle indagini, per l’accertamento di circostanze che possono essere emerse dalle prove già acquisite. In ordine al procedimento, l’art. 14 R.D.1038/1933 si limita a prevedere che gli "accertamenti diretti" vengono effettuati su "ordine" del Collegio giudicante e sono svolti dal P.M. "anche in contraddittorio delle parti" (nel qual caso egli avvisa la controparte dell’inizio delle operazioni, almeno cinque giorni prima); è previsto altresì che essi possano essere effettuati (se così "disponga" il Collegio) anche a mezzo della Guardia di finanza, la quale può raccogliere le necessarie prove sia presso amministrazioni pubbliche che presso terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a destinazione vincolata (art. 16 comma 3 D.L.102/1991). Non possono, invece, essere effettuati da un Giudice delegato dal Collegio, in quanto l’art. 14 (diversamente dall’art. 15) non prevede tale delega. E’ facile vedere che oggi tali "accertamenti", per quanto se ne voglia delimitare l’ambito, mal si conciliano con la parità delle parti nel giudizio attualmente sancita in Costituzione; soprattutto quando siano tesi non alla mera acquisizione di elementi già indicati dal Collegio, bensì conducano alla acquisizione di documenti che possano essere prodotti in giudizio; pertanto, appare opportuno (in via interpretativa) ritenere questa modalità di acquisizione della prova tacitamente abrogata dalla nuova formulazione dell’art. 111 Cost. Pertanto, il Collegio dovrà acquisire gli elementi necessari alla decisione dei fatti di causa sulla base delle sole allegazioni di parte, senza la possibilità di una sostanziale "riapertura delle indagini" (che estenderebbe il "thema decidendum" a circostanze sulle quali non si è formato il contraddittorio delle parti).
Quanto, poi, alle altre prove, la disciplina speciale del rito contabile accomuna la "testimonianza" agli "altri mezzi di prova" (art. 15 cit.), prevedendo che la Corte disponga le modalità di raccolta dei mezzi istruttori "applicando, per quanto possibile, le leggi di procedura civile", e prevedendo altresì che il Collegio possa delegare un giudice componente del Collegio alla assunzione della prova. Rinviando al paragrafo seguente per esaminare la procedura di acquisizione di questi mezzi di prova, con riferimento alle ipotesi della "ispezione" (che comunque costituisce un "altro mezzo di prova") vale la stessa procedura di acquisizione prevista per le testimonianze ed i mezzi di prova in genere; l’unica particolarità è data dal fatto che questa norma sembra consentire una "delega" di attività istruttorie alla Guardia di Finanza, essendo previsto che la Corte dei conti possa "disporre, anche a mezzo della Guardia di finanza, ispezioni …. presso le pubbliche amministrazioni ed i terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a destinazione vincolata". La differente formulazione rispetto alla generale facoltà di delegare "adempimenti istruttori" a pubblici funzionari fa pensare ad un maggiore ambito della "delega" in materia ispettiva; in realtà, in ambo i casi non sembra ammissibile che possano attribuirsi alla Guardia di finanza poteri istruttori in senso stretto, per due motivi. In primo luogo, solo nel caso che le attività delegate riguardino la raccolta di prove precostituite, esattamente predeterminate dal giudice, può ritenersi legittima costituzionalmente, atteso che a processo già iniziato diviene centrale il rispetto della parità e contraddittorio delle parti (e la necessità di presenza del giudice) nella acquisizione di prove costituende; in secondo luogo, attribuire alla Guardia di Finanza la competenza nella acquisizione della prova significherebbe consentirle lo svolgimento di attività che presuppongono necessariamente l’intervento di un giudice, anche se venga garantito il contraddittorio delle parti (a solo titolo esemplificativo, si pensi alla facoltà per il giudice di disporre l’accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo -art.262 c.p.c.-, facoltà che non si può certo rimettere ad una valutazione discrezionale della Guardia di finanza, a pena di violazione del diritto costituzionalmente garantito al domicilio -art. 14 Cost.). Pertanto, deve ritenersi che le attività "delegate" in genere non possano che limitarsi alla mera acquisizione di elementi precostituiti e ben predeterminati dal giudice: al di fuori di questi ristretti limiti non sembra che possa ritenersi tale attività delegata costituzionalmente ammissibile, a meno che la "delega" non concreti una consulenza tecnica di ufficio affidata a specialisti appartenenti ad una pubblica amministrazione (sempre che l’Amministrazione cui appartiene il delegato non sia parte in causa in senso ampio).
§ 1.3 - Assunzione della prova e rapporti tra Sezione e Giudice delegato
La maggiore peculiarità del rito contabile, rispetto al rito civile, è data dalla concentrazione di tutte le competenze funzionali, sia istruttorie che decisorie, in capo al Collegio; manca la figura del "giudice istruttore" (del resto, ormai in via di estinzione anche nel processo civile, dove si è scelta la strada del "Giudice unico"). Pertanto, nel rito contabile il legislatore ha previsto una particolare (ma non obbligatoria) ripartizione di competenze per l’assunzione della prova. In particolare, qualora la Corte (intesa come collegio giudicante) emetta ordinanza istruttoria con cui si ammette la prova, essa provvede anche a fissare il termine (non perentorio) entro il quale il mezzo istruttorio deve essere espletato e "delega per l’esecuzione" uno dei componenti del collegio giudicante, o il Pretore (oggi il Giudice Unico), o l’autorità competente secondo le norme sull’assunzione della prova all’esterocon le forem diplomatiche (art. 15 comma 1 e 2). Eventualmente, nell’ordinanza collegiale si può provvedere a fissare la nuova udienza collegiale per la discussione della causa dopo la scadenza del termine per l’espletamento della prova dinanzi al giudice delegato (a norma dell’art.175 c.p.c.), anziché attendere una apposita istanza di fissazione d’udienza presentata al Presidente a termine scaduto (come è di regola previsto dall’art. 16 R.D.1038/1933). Sulla scorta di questi principi, la giurisprudenza ha ritenuto che la disciplina del processo dinanzi al giudice delegato non possa essere automaticamente desunta da quella dinanzi al giudice istruttore, in particolare per le fasi di "raccordo" tra istruttore e collegio (art. 189 e 190 c.pc.). In ordine, poi, alle modalità della assunzione della prova davanti al giudice delegato, il R.D.1038/1933 si limita a prevedere che la "Corte" (intesa come collegio, contrapposto al singolo magistrato) nell’ammettere le prove costituende (la testimonianza o gli altri mezzi istruttori "che crederà del caso"), stabilisce le modalità di assunzione della prova "applicando, per quanto possibile, le leggi di procedura civile" (art. 15 comma 1 R.D.1038/1933). E prevede altresì che il giudice istruttore "delegato" fissi "ad istanza della parte più diligente" il giorno, l’ora ed il luogo delle operazioni, con provvedimento notificato alle controparti (almeno cinque giorni prima dell’inizio delle operazioni) a cura della parte più diligente (art. 15, comma 3, R.D.1038/1933). Tali disposizioni senz’altro ribadiscono il principio di specialità del rito contabile rispetto a quello civile (per cui l’applicazione del rito civile può avvenire nell’ambito di valutazione di compatibilità); e secondo un certo filone giurisprudenziale implicano anche una facoltà della Sezione Giurisdizionale di stabilire forme "atipiche" per la assunzione di prove ("modi con cui debbono seguire": art.15). Invero, il richiamo alla applicabilità del c.p.c. "per quanto possibile" sembra consentire l’utilizzo anche di procedimenti atipici per la formazione della testimonianza; ma solo nei limiti in cui non sia "possibile" l’utilizzo delle norme del c.p.c.. Peraltro, dall’esame della disciplina del c.p.c. non sembra che possa ipotizzarsi una "impossibilità" oggettiva (ma tutt’al più una difficoltà pratica) dell’utilizzo delle forme civilistiche nel rito contabile, in quanto le norme sull’assunzione di prove dettate nel rito civile per il Giudice istruttore possono senza problemi applicarsi all’attività del giudice delegato dal Collegio. D’altro canto, appare quanto meno dubbio che –qualora si designasse un giudice ordinario per l’assunzione della prova- gli si possa imporre un procedimento istruttorio atipico; ed allora non si vede come –per una stessa prova da raccogliere- si possano ipotizzare procedure istruttorie differenziate a seconda dell’organo delegato (giudice designato della Corte o giudice istruttore civile). Infine, atteso che spesso nel processo penale vigono norme analoghe a quelle del processo civile sulla modalità di assunzione della prova (ad esempio, in materia di ispezione o di testimonianza) salve alcune limitazioni di utilizzabilità e ammissibilità, sembra potersi affermare che le norme civilistiche assumano un carattere di norme di forma-sostanza, ovvero di norme procedimentali che esprimono principi basilari per il raggiungimento dello scopo della prova (art. 121 c.p.c.), sanciti quindi a pena di nullità (art. 156 comma 2 c.p.c.), a prescindere dalla forma di processo. Fermo restando, ovviamente, che molte norme sulla assunzione della prova non sono sancite a pena di nullità neanche nel rito civile, per cui effettivamente solo la violazione delle norme più strettamente inerenti alla funzione del mezzo di prova può essere contestata dalle parti. Pertanto, a sommesso avviso di chi scrive, la creazione di forme atipiche di assunzione della prova è concepibile nei limiti in cui le situazioni soggettive azionate nel giudizio o le distribuzioni di competenze tra gli organi del processo siano disciplinate in modo differenziato nel rito contabile. Così, ad esempio, nel rito civile la ammissione ed assunzione della prova sono del tutto affidate al giudice istruttore (salvo reclamo al Collegio), laddove nel rito contabile il Collegio è centro decisionale sia per l’istruttoria che per la decisione; pertanto, la Sezione giurisdizionale potrebbe –nell’ordinanza ammissiva della prova- derogare all’art. 205 c.p.c. riservando a sé (anziché al giudice delegato) ogni decisione sulle questioni incidentali che sorgano nel corso dell’assunzione della prova (ad esempio, la incapacità di un teste per interesse nella causa); evitando, tra l’altro, che dinanzi al Collegio si possano riproporre tali questioni su una prova già acquisita (della quale poi sarebbe dubbia la utilizzabilità), e che si possano porre problemi di impugnativa (ad esempio reclamo) del provvedimento del giudice designato che risolva le questioni incidentali. Analogamente, la natura delle situazioni soggettive azionate nel giudizio di responsabilità amministrativa (di natura indisponibile) potrebbe indurre a derogare alle norme che stabiliscono decadenze per l’omessa intimazione del teste, soprattutto del P.M. (art. 208 c.p.c.). Al di fuori di queste ipotesi, peraltro, non sembra che vi sia spazio per una deroga alle generali disposizioni del c.p.c.; e deve altresì ritenersi che –in mancanza di forme particolari di assunzione della prova disposte nella ordinanza di ammissione (ovvero, nei limiti in cui il Collegio non deroghi ai principi civilistici)- il Giudice delegato dal Collegio non possa che fare applicazione delle disposizioni generali del c.p.c., ai sensi dell’art. 15 e dell’art. 26 R.D.1038/1933; in particolare, egli darà autonomamente tutte le disposizioni relative alla prova decidendo ogni questione incidentale con ordinanza (ex art. 206 c.p.c.). Ovviamente, i provvedimenti del Giudice delegato potranno essere riesaminati non appena la causa verrà portata dinanzi al Collegio, ai sensi dell’art. 178 c.p.c. e dell’art. 26 R.D.1038/1933.
Può a questo punto passarsi all’esame delle procedure per l’assunzione della prova previste dal c.p.c., che –come sopra precisato- possono trovare automatica applicazione anche nel rito contabile, in forza del richiamo effettuato dagli artt. 15 e 26 R.D.1038/1933, nei limiti di compatibilità sopra indicati. In primo luogo, va evidenziato che nel processo civile (come in ogni processo), l’assunzione della prova è atto del "giudice" (cfr. artt. 202, 203 etc. c.p.c.). Ne consegue, anzitutto, la difficoltà di ammettere che la Sezione Giurisdizionale deleghi a terzi (in particolare un funzionario di una pubblica amministrazione che non sia parte in causa, o la Guardia di Finanza, come pure è previsto dall’art. 2 D.L.453/1993 per l’acquisizione di mezzi istruttori in generale) atti di prova in senso tecnico, come l’ispezione o l’interrogatorio di testimoni, sia pure con le garanzie del contraddittorio (avviso alle parti con i termini ex art. 15 R.D.1038/1933), e con la facoltà di ricorso al Giudice Delegato o al Collegio per ogni incidente sorto nel corso della assunzione della prova; tale acquisizione, al limite, può essere ricompresa nell’ambito della assunzione di informazioni ex art.213, o in altre fattispecie particolari (ad esempio le dichiarazioni raccolte dai consulenti di ufficio ex art. 194 comma 1 c.p.c.-), ma certo non può ritenersi avere forma-sostanza della prova acquisita (testimonianza, ispezione etc.). Ne consegue, inoltre, che la assunzione della prova deve avvenire di regola dinanzi al giudice. Inoltre, è il giudice ad avere la competenza a fissare il tempo, il modo e il luogo dell’assunzione della prova (di regola presso l’ufficio giudiziario, salvi i casi determinati dalla legge o dalle convenzioni internazionali in cui il soggetto è esentato dal presentarsi). Così dispone l’art. 202 c.p.c., del quale non si vede come possa affermarsi "impossibilità" di applicazione nel rito contabile. In secondo luogo, il codice di rito civile prevede che all’udienza fissata per l’assunzione della prova (che dinanzi alla Corte dei conti è sempre pubblica, anche davanti al giudice delegato, ex art. 18 R.D. 1038/1933), il giudice (anche se delegato) potrà decidere con ordinanza ogni questione che sorga in sede di assunzione della prova (art. 205 c.p.c.: si è sopra precisato il senso da dare a tale disposizione). In sede di assunzione della prova possono essere presenti le parti (in silenzio e senza interloquire, salva autorizzazione del giudice: artt. 206 c.p.c. e 84 disp. att. c.p.c.). Le dichiarazioni delle parti e dei testimoni vanno verbalizzate "sotto la direzione del giudice" (quindi il giudice ha il potere-dovere di evidenziare al Segretario tutte le parti della dichiarazione meritevoli di maggiore attenzione), il quale può anche descrivere nel verbale il contegno del teste durante l’assunzione della prova; quindi le dichiarazioni vengono lette al teste e da lui sottoscritte (art. 207 c.p.c.). Le parti, invece, non possono dettare nemmeno deduzioni a verbale se non sono autorizzati dal giudice (art. 84 disp. att. c.p.c. ult. co.). L’applicazione di tutte queste norme al processo contabile non sembra portare a nessun problema di compatibilità. Infine, qualora la parte che ha richiesto la prova non si presenti all’udienza, il giudice dichiara la decadenza dalla prova su istanza di controparte, salva revoca dall’ordinanza che dichiara la decadenza se la mancata comparizione è avvenuta per causa non imputabile (art. 208 c.p.c.). Per tali disposizioni, come si è anticipato, può ipotizzarsi forse una deroga (che peraltro andrebbe esplicitata nell’ordinanza ammissiva della prova) in considerazione della indisponibilità della situazione soggettiva fatta valere nel giudizio di responsabilità; in ogni caso, nell’ambito del potere sindacatorio della Corte, non sarebbe impossibile ammettere ed acquisire d’ufficio anche una prova per la quale si sia maturata una decadenza per una delle parti. Infine, il c.p.c. prevede che -assunte tutte le prove ammesse, oppure ritenute superflue ulteriori assunzioni di prova "per i risultati già raggiunti"- il giudice istruttore dichiara la chiusa l’assunzione della prova (art. 209 c.p.c.). Tale norma non sembra di diretta applicazione nel rito contabile, in forza di quanto detto in merito alla mancanza di un giudice istruttore in senso tecnico, alla presenza di una procedura espressa di "riassunzione" della fase dinanzi al Collegio (qualora la Sezione non abbia fissato l’udienza collegiale per la prosecuzione del giudizio, la parte più diligente fa istanza di fissazione d’udienza di discussione al Presidente: art. 16 R.D.1039/1933), ed in considerazione della natura di "prova delegata".
§ 2 – Consulenze tecniche e verifiche La tematica delle consulenze tecniche e verifiche non sarà trattata ampiamente in questa sede, in quanto oggetto di più approfondite considerazioni di parte degli altri relatori. Appare qui opportuno solo evidenziare alcune problematiche di maggior peso relative a questi due mezzi di prova, problematiche che si pongono soprattutto in relazione a perizie o consulenze tecniche ed a forme di ispezione di cose, persone o luoghi raccolte stragiudizialmente; infatti, per quelle rese nel corso del giudizio contabile devono trovare applicazione i principi del c.p.c. (cui si rinvia), salva incompatibilità degli stessi con le norme speciali (non mancano, peraltro, pronunzie della Corte che hanno ritenuto non applicabili nel rito speciale perfino principi che nel rito civile vengono ritenuti basilari).
In ordine alle consulenze tecniche, in più occasioni la giurisprudenza ha affrontato il problema della utilizzabilità nel processo, a fini di prova, di perizie raccolte in altri giudizi, che non si siano conclusi con un giudicato efficace anche nel giudizio di responsabilità amministrativa. In ordine a tale problema, la giurisprudenza della Corte ha affermato che tutte queste perizie valgono come elementi atti a formare il libero convincimento del giudice, pur non costituendo di per sé elementi di prova in senso tecnico. Così è stato affermato per la consulenza tecnica di ufficio acquisita nel giudizio civile; nonché per la consulenza resa al P.M. penale (deve ritenersi, senza il contraddittorio della controparte) e per le perizie rese nel processo penale in genere . E’ possibile che venga prodotta –avverso la perizia resa dal P.M.- una controperizia di parte: in tal caso, secondo una certa giurisprudenza, il giudice deve valutarle comparativamente in sentenza, non potendosi limitare ad aderire pedissequamente ad una delle due. In ogni caso, va rilevato che la consulenza redatta stragiudizialmente può essere soggetta a critiche non solo sotto il profilo logico intrinseco (delle argomentazioni del consulente), ma anche sotto il profilo dei dati di fatto raccolti dal perito (soprattutto in casi dove l’aspetto tecnico è rilevante: si pensi alle opere pubbliche), rendendo quindi spesso necessaria una consulenza tecnica di ufficio.
In merito, poi, alle "verifiche", qui intese come accertamenti ispettivi effettuati dall’Amministrazione tramite i suoi organi interni (o su contabilità o su fatti avvenuti all’interno dell’amministrazione stessa), la giurisprudenza si è orientata nel senso della loro utilizzabilità ai fini del libero convincimento del giudice, pur non potendosi considerare prova piena dei fatti bensì solo elemento di giudizio. Il tema delle verifiche ispettive si lega a quello dell’utilizzabilità probatoria degli atti che le documentano (i verbali ed i rapporti informativi redatti dagli ispettori), che verrà più diffusamente trattato nel paragrafo seguente e soprattutto nel paragrafo 4. Anticipando quanto meglio precisato in seguito, può qui rilevarsi che -secondo la giurisprudenza- tali atti hanno valore di atto pubblico, a prescindere dalla loro redazione in mancanza di contraddittorio, e senza che vi sia lesione del diritto di difesa, che è comunque garantito dal contraddittorio differito; ovviamente, tale valore si estende solo ai dati di fatto constatati de visu dall’ispettore (caduti sotto la sua diretta percezione sensoriale) ed alle attività che egli afferma di avere svolto personalmente, e non a valutazioni e giudizi (art. 2700 cod. civ.). In ogni caso, per le verifiche degli ispettori non inserite in "verbali" ma riportate o riassunte in apposite "relazioni" (non redatte contestualmente ai fatti e spesso contenenti valutazioni e giudizi) la giurisprudenza si è orientata nel senso di ritenerle "elemento di prova" sufficiente per la formazione del "libero convincimento" del giudice (quindi ammettendo prova contraria), precisando che proprio per questo non è necessario che esse siano rese nel contraddittorio . Quanto, invece, alle forme della ispezione, va rilevato che le stesse vengono disciplinate dalla normativa di settore dell’amministrazione cui appartengono gli ispettori (in caso di ispezioni interne, spesso di fonte regolamentare, mentre in caso di ispezioni esterne –es. Ispettori tributari, Ispettori del lavoro, Ispettori degli enti previdenziali- vi è una normativa di legge che fissa i poteri degli ispettori in maniera più dettagliata); in ogni caso, proprio perché non si riconosce valore di prova legale (ma solo di elemento di convincimento) ai rapporti redatti, deve ritenersi che le violazioni di norme sulle modalità ispettive non rendano inutilizzabile l’atto. In conclusione, può dirsi che, mancando nel rito contabile un istituto affine all’incidente probatorio, l’unico escamotage che può essere ipotizzato per la creazione di mezzi di prova (consulenza tecnica e accertamento ispettivo) direttamente utilizzabili in dibattimento è quello di richiedere un accertamento tecnico preventivo (ex art. 696 c.p.c.), in quanto tale utilizzabile anche nel giudizio: tuttavia, la utilizzazione di tale strumento è possibile solo in presenza di esigenze cautelari (ad esempio per pericolo di alterazione dei luoghi o dei manufatti) e sempre che la prova non sia assolutamente irrilevante ai fini della decisione.
§ 3 – Il problema dell’atto falso
Rinviando a quanto precisato nel § 2 in ordine alla assunzione nel giudizio della prova documentale, occorre ora esaminare la tematica dell’atto falso, che qui viene trattata con precipuo riferimento alla questione di falso sollevata su di un atto pubblico (in quanto nel processo di responsabilità amministrativa la questione della falsità in scrittura privata non viene in rilievo che in casi marginali, interamente assoggettati ai generali principi civilistici). La tematica dell’atto falso è stata solo occasionalmente oggetto di esame da parte della giurisprudenza contabile, da un lato per la sommarietà della disciplina contenuta nel rito speciale, dall’altra per la tendenza a non sindacare la falsità dell’atto, onde evitare la necessaria sospensione del processo che conseguirebbe all’emergere della questione di falso. Invero, il regolamento di procedura (R.D.1038/1933) si limita a prevedere l’onere di proporre querela di falso avverso documenti ("chi deduce la falsità di un documento deve provare che sia stata già proposta la querela di falso o domandare la prefissione di un termine entro cui possa proporla innanzi al tribunale competente": art.10), ovviamente sempre che tali documenti siano rilevanti ai fini della decisione (altrimenti la Corte decide prescindendo dalla questione di falso: art.11 comma 1), nonché alcuni effetti dell’inosservanza dell’onere (sospensione del giudizio se la querela è proposta nel termine concesso, decisione allo stato degli atti in caso opposto: art.11 comma 2 e 3). Da questa disciplina –sia pure sommaria- emerge comunque che ogni richiamo al codice di procedura penale appare assolutamente ultroneo (salvo quanto evidenziato sub § 3.3), in quanto nel giudizio penale (diversamente che nei giudizi dinanzi alla Corte dei conti) mancano norme speciali che prevedano una pregiudizialità del giudizio di falso rispetto ai giudizi penali in corso: infatti, a seguito della abrogazione del previgente art. 3 c.p.p. (che prevedeva tale pregiudizialità), il giudice penale o giudica direttamente sul falso in atto pubblico, provvedendo in caso di condanna alla cancellazione (o se è il caso alla riforma) dell’atto (art. 537 c.p.p.); oppure è libero di decidere indicenter tantum sulla veridicità o meno di qualsivoglia documento che venga alla sua cognizione (anche se esso abbia natura di atto pubblico), rimettendo all’esito del giudizio gli atti al P.M. perché si azioni in merito al documento riconosciuto falso (artt. 241 e 425 c.p.p.). Pertanto, nel seguito si tratteranno gli atti pubblici con riferimento alla disciplina e giurisprudenza civili, per trattare in seguito le problematiche che tali atti presentano nel giudizio di responsabilità amministrativa. Ovviamente, verranno trattati solo i profili attinenti alla ammissibilità della querela di falso, che si manifestano particolarmente problematici, laddove le regole procedimentali fissate dal codice di rito civile (artt.221 segg. c.p.c.: requisiti della querela, deposito del documento etc.) non rilevano nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale non sembra potersi ammettere una querela di falso proposta in via incidentale (con la conseguente necessità di applicazione degli artt. 221 segg. c.p.c.), in quanto il P.M. non può proporla in corso di causa ma solo chiedere termine per proporla davanti al giudice ordinario (quindi in via principale cfr. art.11 cit.), dotato di giurisdizione esclusiva sulle questioni di falso ai sensi degli articoli 9 e 221 c.p.c..
§ 3.1 – La questione di falso nel giudizio civile
In linea di principio, la necessità della querela di falso sorge ogni volta che si intenda eliminare l’efficacia probatoria privilegiata (di prova legale, vincolante il giudice) di un "atto pubblico", ovvero di un "documento redatto, con le richieste formalità, da…. un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui l’atto è formato" (art. 2699 cod. civ.). L’art. 2701 cod. civ. precisa che "il documento formato da ufficiale pubblico incompetente o incapace ovvero senza l’osservanza delle formalità prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata". Pertanto, la valutazione della verità di (alcuni) fatti indicati nel documento è preclusa al giudice solo in presenza di un atto dotato di tali requisiti: la provenienza da un "pubblico ufficiale", dotato di poteri certificativi ex lege, esercitati nel momento della formazione del documento e dotato altresì di specifica "competenza" e "legittimazione"; inoltre l’atto deve essere redatto "con le formalità prescritte" . Al di fuori di questi limiti soggettivi ed oggettivi, l’atto non è qualificabile atto pubblico bensì mero elemento di convincimento del giudice; per cui, se una parte del giudizio contesti la mancanza di uno o più requisiti previsti dalla legge (e quindi la natura di atto pubblico), essa può provare la mancanza di tali requisiti con ogni mezzo idoneo, anche senza proporre querela di falso. Inoltre, l’efficacia legale non ha per oggetto tutti i fatti attestati nel verbale, ma solo alcune circostanze di fatto, ovvero la provenienza dal pubblico ufficiale, il fatto storico delle dichiarazioni a lui rese ed infine i fatti che il pubblico ufficiale attesti da lui compiuti o avvenuti in sua presenza (art. 2700 cod. civ.). Viceversa, l’efficacia di prova legale non ha ad oggetto l’intrinseca veridicità delle dichiarazioni che il pubblico ufficiale attesti di avere recepito o qualsivoglia ulteriore contenuto dell’atto; per cui, in relazione a tali circostanze, (in specie valutazioni, giudizi, testimonianze de relato, etc.) non occorre querela di falso. In tal senso si parla in giurisprudenza ed in dottrina di "contenuto estrinseco" dell’atto pubblico con riferimento ai fatti storici che il pubblico ufficiale attesta di avere percepito (ivi comprese le dichiarazioni di altri soggetti) o compiuto (coperti da efficacia probatoria privilegiata); e di "contenuto intrinseco" con riferimento ai fatti oggetto delle dichiarazioni rese da terzi, ed ai giudizi o alle valutazioni del pubblico ufficiale (la cui verità non si presume per il solo fatto che la dichiarazione o valutazione è contenuta nell’atto pubblico). Nel primo caso, per privare l’atto di efficacia di prova legale occorre la querela di falso, che non occorre nel secondo caso.
Appare a questo punto opportuno esaminare le particolari questioni che sorgono quando l’atto pubblico (con efficacia di prova legale) sia redatto da una delle parti in causa, con funzioni di pubblico ufficiale. La giurisprudenza civile ha affrontato questa problematica soprattutto in relazione ai verbali di accertamento (o contravvenzione), redatti da funzionari amministrativi i quali (nell’esercizio delle loro funzioni) hanno accertato i fatti che l’Amministrazione ha posto a base della sua pretesa creditoria (per sanzioni amministrative). In merito a tale questione, può affermarsi, in linea di principio, che gli atti di una pubblica amministrazione sono atti pubblici dotati della efficacia di prova legale anche quando l’Amministrazione sia parte in causa. La Cassazione civile ha poi ritenuto che i verbali redatti da pubblico ufficiale conservino l’efficacia di prova legale ex artt. 2699 e 2700 cod. civ., ovviamente nei limiti previsti (provenienza dal pubblico ufficiale, dichiarazioni a lui rese e fatti che il pubblico ufficiale attesti da lui compiuti o avvenuti in sua presenza: art. 2700 cod. civ.), anche nella ipotesi in cui sia parte in causa l’Amministrazione della quale faccia parte il pubblico ufficiale che accerta la violazione (nei limiti, ovviamente, dei fatti sopra indicati e con esclusione di ogni valutazione personale effettuata dal verbalizzante); fatta salva qualche isolata pronunzia che ha ritenuto inammissibile un’efficacia probatoria privilegiata di tali documenti. Va tuttavia segnalato che nelle ipotesi predette l’atto fidefacente viene redatto da un soggetto (persona fisica) che non ha un diretto interesse nella causa (vigile urbano, ispettore amministrativo, etc.), pur essendo formalmente dipendente di una parte (pubblica) in causa; e che la giurisprudenza civile non sembra avere affrontato la diversa questione, che sorge qualora una parte privata (dotata di concreto e diretto interesse nella causa) sia dotata di poteri certificativi nei confronti di una controparte (se non in una ipotesi particolare nella quale tuttavia si ritenne irrilevante la questione di falso). Viceversa, come subito vedremo, sono queste le ipotesi che vengono in rilievo nel giudizio di responsabilità amministrativa.
§ 3.2 – La questione di falso nel giudizio di responsabilità amministrativa
Come sopra evidenziato, la normativa speciale disciplina in modo assai sommario la questione di falso nel giudizio di responsabilità amministrativa. L’art.10 R.D.1038/1933, anzitutto, impone un onere di proporre o chiedere termine per proporre querela di falso (non riassumere, come prevede l’art. 65 disp. att. c.p.c.: quindi, come si è detto, la querela di falso può essere proposta solo in via principale); ma vi sono dubbi in giurisprudenza circa il destinatario di quest’obbligo e manca una precisa disciplina sugli effetti dell’inadempimento. In particolare, la indicazione generica del soggetto onerato ("chi deduce la falsità del documento") è stata intesa dalla giurisprudenza come riferita talora alla sola parte privata, talaltra anche al Pubblico Ministero. La interpretazione di tale norma è legata al problema della legittimazione del P.M. contabile a proporre querela di falso in sede civile. Infatti, è indubbio che, ove si negasse la legittimazione in questione, solo al P.M. (e non al privato) sarebbe in ogni modo preclusa la facoltà di provare i fatti (posti a sostegno della sua pretesa) che fossero contraddetti in un atto pubblico falso, con lesione del diritto di difesa e della parità delle parti nel processo costituzionalmente sanciti (art. 111 Cost.). Pertanto, occorrerebbe affermare che la norma non preveda l’onere della querela di falso per la Procura della Corte dei conti (e la correlativa sospensione del giudizio), poiché così argomentando il giudice contabile potrebbe decidere incidenter tantum i problemi di falsità sollevati dal P.M. Viceversa, se si affermasse tale legittimazione, la norma dovrebbe intendersi riferita ad ambo le parti del processo contabile (P.M. e privato), potendo tutte la parti difendersi in sede civile (in via principale). Tale questione interpretativa, peraltro, sembra non potere trovare soluzione nell’ambito della giurisprudenza sulla responsabilità amministrativa, in quanto difetta la giurisdizione della Corte dei conti in merito (anche) alla questione di legittimazione del P.M. a proporre querela di falso; e, purtroppo, non constano precedenti di legittimità in ordine alla legittimazione del P.M. contabile a proporre incidente di falso . Inoltre, nella disciplina speciale è espressamente previsto (cfr. art. 11 R.D.1038/1933) che il mancato rispetto del termine concesso comporta semplicemente la decisione allo stato degli atti, ovvero sulla scorta del documento la cui falsità non può più essere contestata (con il conseguente accoglimento o rigetto della domanda), mentre non è prevista la conseguenza della mancata richiesta di termine (improcedibilità della domanda o decisione di merito sulla base del documento). Anche in relazione a tale questione la giurisprudenza si è espressa in vari modi: ovviamente, la questione rileva per i limiti del giudicato. In ogni caso, la pregiudizialità della questione di falso sorge solo nel caso in cui i documenti sospetti di falsità siano rilevanti ai fini della decisione (altrimenti la Corte decide prescindendo dalla questione di falso: art.11 comma 1); e deve altresì ritenersi che alla Corte dei conti (così come al giudice civile: cfr. § 3.1) sia consentito accertare con ogni mezzo di prova la sussistenza dei presupposti per l’operatività degli artt. 2699 e 2700 c.c. (natura di atto pubblico, sussistenza della competenza del pubblico ufficiale e del rispetto delle forme di legge per la stesura dell’atto, etc.).
Tanto premesso, si è già detto che la disciplina della pregiudiziale questione di falso nel giudizio contabile (id est, della ammissibilità e necessità della querela di falso) e la disciplina della natura ed efficacia dell’atto pubblico vanno desunte dalle generali regole civilistiche (art. 2699, 2700, 2701 cod. civ. e 221 segg. c.p.c.), esaminate nel precedente paragrafo, cui si rinvia. Tuttavia, nel giudizio di responsabilità amministrativa i problemi della falsità del documento presentano alcune peculiarità, dovute alla posizione soggettiva delle parti in causa. In particolare, nel giudizio di responsabilità amministrativa il convenuto è di norma un pubblico impiegato o un concessionario, che quindi agisce o con poteri autoritativi (in particolare, di certificazione delle attività svolte) derivanti dalle funzioni svolte (ex lege) o dall’atto concessorio; o comunque sulla base di apposita convenzione con l’Amministrazione, che attribuisce le qualità e quindi i poteri pubblici del caso. Ne consegue che il soggetto potato di poteri pubblici certificativi (fidefacenti) e che agisce come parte attrice in senso sostanziale è un privato direttamente interessato al giudizio, non l’Amministrazione (come avviene di solito nel processo civile). Tale parte convenuta si trova perciò nella facoltà di attestare dei fatti a sé favorevoli con efficacia di prova legale, ovviamente nei limiti di legge (ex artt. 2699 e 2700 cod. civ.): di qui la possibilità che un uso abusivo di tali poteri pregiudichi la difesa della P.A. da parte del funzionario (o concessionario) infedele. Nella prassi, la questione è venuta in evidenza a seguito di indagini di varie Procure regionali, all’esito delle quali il Pubblico Ministero ha ritenuto che i dipendenti delle società concessionarie della riscossione avessero falsificato diversi verbali di pignoramento negativo (per mancanza o insufficienza di cespiti del debitore utilmente pignorabili) e di irreperibilità dei debitori di tributi, redigendo tali verbali "a tavolino", anziché effettuare gli accessi necessari per la notifica di avvisi di mora o per il pignoramento. In queste fattispecie, le Procure Regionali hanno contestato alle società incaricate della riscossione (e in alcuni casi ai singoli ufficiali verbalizzanti) di avere violato gli obblighi inerenti al servizio di riscossione e di avere cagionato un danno erariale, consistente:
Nei giudizi instaurati a seguito delle citazioni, i convenuti hanno prospettato varie questioni (riguardanti la giurisdizione, anche in relazione alla legittimazione passiva al giudizio, la nullità della citazione per imprecisa indicazione dell’oggetto e del titolo della pretesa azionata e la nullità delle notificazioni della citazioni, ed altre pregiudiziali); tra esse, la più rilevante (ai fini che qui interessano) è la questione della efficacia di prova legale dei verbali di pignoramento. In altri termini, si è affermato che i verbali di pignoramento sono prova legale dei fatti che il pubblico ufficiale affermi da lui compiuti, in particolare le attività di riscossione (accesso al domicilio del debitore, irreperibilità, mancanza di beni pignorabili etc.); con la conseguenza che non sarebbe possibile fornire la prova della insussistenza di tali fatti (ovvero dello svolgimento della attività di riscossione), se non proponendo querela di falso (il che non è avvenuto nella fattispecie). E’ evidente che l’adesione a questa tesi presenta il grave inconveniente pratico di onerare la parte pubblica ad una querela di falso avverso tutte le migliaia di verbali di pignoramento redatti dagli Ufficiali della riscossione di cui si sospetti la falsità (con tutti i problemi conseguenti in merito al soggetto che dovrebbe proporre tale querela, alla legittimazione a proporla, alla partecipazione al giudizio civile etc.), a pena di rigetto o improcedibilità della domanda. Le Sezioni Regionali hanno prospettato varie soluzioni alla questione in esame, tra loro meno contraddittorie di quanto possa sembrare, in quanto improntate ad una diversa prospettazione della domanda di parte attrice (che vincola anche il giudice ex artt. 99 e 112 c.p.c.). Secondo una prima impostazione, di indubbia coerenza logica, la questione di falso dei verbali di riscossione (di pignoramento negativo o di irreperibilità) assume rilievo pregnante ai fini della decisione, essendo contestato come condotta causativa del danno l’omesso svolgimento dell’attività di riscossione, che invece risulta svolta nei verbali stessi. Di conseguenza, pur in presenza di consistenti sospetti sulla veridicità di tali atti, in mancanza di querela di falso non può dirsi provata la condotta omissiva contestata e posta a base della pretesa risarcitoria, e quindi la domanda va respinta. In base ad una seconda impostazione, che pure riconosce l’efficacia di prova legale dell’atto pubblico, premessa la distinzione tra contenuto intrinseco ed estrinseco della dichiarazione (cfr. § 3.1), si dovrebbe attribuire natura di "contenuto intrinseco" alle dichiarazioni dell’ufficiale circa l’inesistenza (o insufficienza) di beni utilmente pignorabili e circa l’irreperibilità del debitore, con la conseguenza che esse sarebbero non fidefacenti e liberamente valutabili da parte del giudice ex art. 116 c.p.c., senza necessità di querela di falso. Infine, secondo una terza impostazione, la necessità di distinguere le responsabilità della concessionaria della riscossione da quella dei singoli ufficiali della riscossione (che nella ipotesi allora esaminata non erano convenuti) comporterebbe l’irrilevanza della questione di falso sui verbali degli ufficiali della riscossione (questione eventualmente riguardante solo i rapporti interni tra tali ufficiali e la società di riscossione). In particolare, si sottolinea la natura della situazione soggettiva azionata nei confronti di detta società, che trova titolo nella concessione-contratto di riscossione e nella legge (art. 2059 cod. civ. e 91 segg. D.P.R.43/1988), in ispecie nell’obbligo di curare con la dovuta diligenza il servizio di riscossione (organizzando e sorvegliando le attività dei propri dipendenti incaricati della riscossione); in questa prospettiva, diventerebbero irrilevanti le singole condotte dei vari ufficiali della riscossione ed ogni valutazione civile o penale in termini di falso dei singoli documenti da loro redatti, documenti che verrebbero in evidenza non quale prova (legale) di singoli fatti in contestazione, bensì come elementi di giudizio della complessiva condotta della società di riscossione, che si pone in come titolo del danno. Coerentemente a tale impostazione, si è addivenuti ad una ricostruzione della fattispecie in termini di colpa grave.
Senza volere o potere entrare nel merito di queste decisioni (che indubbiamente risentono della prospettazione della domanda del P.M.), possono farsi alcune considerazioni generali sulla problematica qui in esame. In primo luogo, è possibile decidere incidenter tantum le questioni di falso prospettate avverso atti di pubblici ufficiali solo escludendo che tali atti manchino –in astratto o in concreto- dei presupposti per l’operatività degli artt.2699, 2700 e 2701 c.c. (natura di atto pubblico, efficacia di atto pubblico, competenza e capacità del pubblico ufficiale, rispetto delle forme di legge per la stesura dell’atto, etc.); in tali casi, infatti, deve altresì ritenersi che alla Corte dei conti sia consentito accertare con ogni mezzo di prova la falsità dell’atto, così come avviene nel processo civile (cfr. § 3.1). Pertanto, in linea di principio (e salvo ogni opportuno approfondimento) sembrerebbe possibile che la Corte dei conti -in sede decisoria- possa affermare che in concreto un determinato atto non abbia natura fidefacente tra le parti (e quindi esaminarne la veridicità con ogni mezzo di prova), qualora emerga dall’istruttoria (con qualsiasi prova) che l’atto stesso fosse stato reso senza le formalità richieste, o da pubblico ufficiale "incapace" o "incompetente". Inoltre, sempre in linea teorica, si potrebbe affermare che in astratto il tipo di atto che si contesta essere falso non abbia funzione di "atto pubblico" (efficacia fidefacente) nei confronti della pubblica amministrazione, come la stessa Cassazione ha ritenuto possibile (riconoscendo al Consiglio di Stato giurisdizione sulla questione della natura o meno di atto pubblico di certi documenti provenienti da pubblici ufficiali). A quest’ultimo proposito, va rilevato che l’art. 2700 cod. civ. si limita a prevedere che l’atto fa "piena prova, fino a querela di falso" di alcune circostanze di fatto, nel senso che l’atto è prova legale dei fatti, vincolante anche il giudice (e quindi, a fortiori, il P.M.); tuttavia, la norma non prevede espressamente una efficacia "erga omnes" dell’atto (bensì solo un vincolo del giudice nella formazione della prova), né esclude che il legislatore possa (in teoria) stabilire che un determinato "atto pubblico" non abbia l’efficacia privilegiata di legge nei confronti di determinati soggetti. Orbene, se si tengano presenti le peculiarità che assume l’atto pubblico nella fattispecie qui in esame (sopra evidenziate), il principio di parità delle parti nel processo costituzionalmente sancito (art. 111 Cost.) potrebbe portare (il condizionale è d’obbligo) ad ipotizzare che tale atto possa non avere forza di legge nei confronti dell’Amministrazione e del P.M. contabile, in quanto è atto redatto da una delle parti del processo (il privato), direttamente interessata nel giudizio in corso; soprattutto se al P.M. si neghi la possibilità di proporre querela di falso. Peraltro, tale interpretazione, anzitutto, sembra smentita dalla giurisprudenza della Cassazione civile, seguita di norma dalla giurisprudenza contabile, che riconosce efficacia privilegiata ai verbali di pubblici ufficiali nei giudizi contro privati (cfr. § 3.1: peraltro si è già sottolineata la diversità delle fattispecie che vengono all’esame del giudice civile); inoltre, abbisognerebbe forse di apposita questione di costituzionalità (salvo ad ipotizzare una implicita abrogazione dell’art. 2700 c.c. in parte qua, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 111 Cost.); infine, comporterebbe grossi problemi di compatibilità sistematica (infatti, si potrebbe avere un conflitto di giudicati sulla falsità dell’atto, che in sede penale e civile si tende ad evitare, tanto è vero che in entrambi i processi alla declaratoria di falso consegue la caducazione dell’atto falso: cfr. artt. 226 c.p.c., 537 c.p.p.). In secondo luogo, può ipotizzarsi che i fatti dei quali si contesta la falsità non siano quelli che l’atto pubblico può documentare con efficacia probatoria privilegiata (ex art. 2700 cod. civ.). In particolare, può affermarsi che le attestazioni contenute nei verbali (ad esempio di irreperibilità e impignorabilità dei beni) non godano dell’efficacia probatoria privilegiata dell’art. 2700 cod. civ., trattandosi di valutazioni del pubblico ufficiale (che attengono al contenuto "intrinseco" dell’atto) e non di circostanze di fatto (costituenti il contenuto "estrinseco" dell’atto), efficacia pacificamente esclusa nella giurisprudenza civile (cfr. § 3.1). Anche tale impostazione sarebbe condivisibile, a condizione però che le attestazioni contenute nei verbali siano di tenore "valutativo" e non di mera "attestazione" di attività compiute dal pubblico ufficiale. Infatti, se il pubblico ufficiale attestasse semplicemente di essersi "recato alla via x" e di "non avere rinvenuto l’abitazione del signor y", oppure che nella abitazione "non vi sia alcun bene" tale attestazione riguarderebbe dei meri "fatti compiuti dal pubblico ufficiale", e quindi avrebbe efficacia di prova legale di tali fatti, ex art. 2700; efficacia che –al limite- potrebbe essere negata se vi fossero valutazioni in senso tecnico sulla irreperibilità del debitore o sulla assoggettabilità a pignoramento di un bene (ad esempio "non è possibile reperire il soggetto" o "non si rinvengono beni utilmente pignorabili" o "legittimamente pignorabili"). In terzo luogo, nel giudizio dinanzi a questa Corte può prescindersi dalla questione di falso solo nel caso di mancanza di pregiudizialità in concreto, ovvero solo nel caso in cui i documenti sospetti di falsità siano irrilevanti ai fini della decisione (altrimenti la Corte decide prescindendo dalla questione di falso: art.11 comma 1). In particolare, si è ritenuto possibile superare la questione di falso ponendo a sostegno della pretesa attorea (nell’ambito della generale violazione dei doveri di diligenza incombenti alla società di riscossione in forza della legge e della concessione) non la totale omissione delle attività di riscossione da parte della società concessionaria (di intesa o meno con i suoi dipendenti), bensì la violazione dell’obbligo di curare con la dovuta diligenza il servizio di riscossione, ovvero l’inadempimento dell’obbligo di organizzare e sorvegliare le attività dei propri dipendenti incaricati della riscossione. In questa prospettiva, diventerebbero irrilevanti le singole condotte dei vari ufficiali della riscossione ed ogni valutazione civile o penale in termini di falso dei singoli documenti da loro redatti; documenti che verrebbero in evidenza non quale prova (legale) di singoli fatti in contestazione, bensì come elementi di giudizio della complessiva condotta della società di riscossione, che si pone in come titolo del danno. In tal caso, tuttavia, vi è anzitutto un problema di ultrapetizione, dato dai limiti della domanda e delle eccezioni (artt. 99 e 112 cod. civ.): se la parte attrice pone a sostegno della propria pretesa la omissione di qualsivoglia attività di riscossione (ovvero il non essersi recati in loco per notificare o pignorare), e non la semplice negligenza nell’organizzarla e porla in essere (il non avere provveduto a cercare il debitore o i suoi beni con la diligenza dovuta), il contraddittorio delle parti e la prova si formano su fatti diversi. Non a caso, aderendo a tale tesi si deve necessariamente giungere ad una ricostruzione della fattispecie in termini di colpa grave, con la conseguenza che (almeno in teoria) sarebbe applicabile il potere riduttivo.
§ 4 - Le dichiarazioni rese al Pubblico Ministero ed alla Guardia di Finanza § 4.1 – Le dichiarazioni extraprocessuali ed i verbali di dichiarazioni nell’ottica del "giusto processo"
La dottrina e la giurisprudenza processualcivilistica e contabile si sono interrogate a più riprese sui limiti di ammissibilità e sull’efficacia probatoria delle dichiarazioni rese dal convenuto o da altri soggetti (controinteressati o terzi rispetto al giudizio) al di fuori del processo, in particolare sulle dichiarazioni rese ad organi di polizia giudiziaria (non solo la Guardia di Finanza) o al Pubblico Ministero. In linea teorica, il contenuto delle dichiarazioni in esame può essere introdotto nel processo ex novo, con le forme (orali) dell’interrogatorio (libero o formale) della parte o della testimonianza del terzo già sentiti in fase preprocessuale, ovvero con le forme della testimonianza de relato (resa dai terzi o dalla P.G in ordine al contenuto delle dichiarazioni precedentemente rese dalla parte o dal terzo); in tali ipotesi si pone il problema dell’eventuale contrasto con le dichiarazioni precedentemente rese. La prassi, d’altro canto, evidenzia che i problemi di utilizzabilità ed efficacia probatoria di tali dichiarazioni si traducono in pratica in problemi di utilizzabilità (ammissibilità) e di efficacia probatoria dei verbali che le consacrano. Infatti, esse sono di norma documentate in appositi verbali, i quali -dal punto di vista della assunzione della prova- sono considerati documenti, e quindi vengono acquisiti con le forme della produzione nel fascicolo d’ufficio (unitamente agli atti introduttivi o con successiva indicazione a verbale o con apposita comparsa, nelle forme ex artt.120, 163 n.5, 166, 180, 183 e 184 c.p.c., 74 e 87 disp.att. c.p.c.), senza bisogno di un provvedimento espresso di ammissione e di una assunzione in senso stretto della prova. Pertanto, una volta prodotti tali documenti, si pone solo il problema della loro ammissibilità (utilizzabilità) ed efficacia probatoria, che muta sensibilmente a seconda che si tratti di dichiarazioni rese dal convenuto o da terzi (sulla quale cfr. i paragrafi seguenti). Nella trattazione che segue si farà riferimento alle questioni attinenti alla ammissibilità ed efficacia probatoria dei verbali delle dichiarazioni rese al P.M. ed alla Guardia di finanza, rinviando al seguito (cfr. § 5) le questioni relative alla loro diversa utilizzazione nel processo, in presenza di un rinnovo delle dichiarazioni in sede testimoniale o di interrogatorio del convenuto. Anticipando le conclusioni cui si perviene esaminando la normativa e la giurisprudenza, può fin d’ora affermarsi come principio generale che le dichiarazioni rese a verbale certamente non hanno forma e quindi non possono avere effetti corrispondenti alle analoghe dichiarazioni rese nel processo (con testimonianza o interrogatorio); e che, quindi, non possono avere efficacia probatoria superiore a quella che avrebbero avuto nel processo, per cui sono soggette almeno agli stessi limiti di ammissibilità ed utilizzabilità della dichiarazioni rese in udienza (con le forme della testimonianza o dell’interrogatorio).
In termini generali, le dichiarazioni rese al P.M. ed alla polizia giudiziaria si caratterizzano per essere acquisite (di norma) senza la presenza del convenibile in giudizio o del suo difensore nel momento in cui esse sono rese, ovvero in mancanza del contraddittorio (salva l’ipotesi, del tutto marginale, della audizione ex art. 5 D.L.453/1993 resa alla presenza dell’indagato). Questa circostanza comporta sospetti di costituzionalità, in relazione al generale principio del contraddittorio desumibile ex art.24 Cost. ed ai principi del "giusto processo" sanciti nella recente riforma dell’art.111 Cost.. In ordine a questo problema, va anzitutto rilevato che la creazione di materiale probatorio prima del processo non implica di per sé la lesione del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art.24 Cost.), in quanto il diritto di difesa impone solo che sia consentito alla controparte di svolgere le sue contestazioni e produrre controprove, svolgendo un ruolo attivo nel processo del quale dovrà subire gli effetti (come icasticamente riassunto nel brocardo audiatur et altera pars). Ne consegue che la precostituzione di materiale probatorio non può ritenersi costituzionalmente illegittima, a condizione che venga garantito il contraddittorio differito, ovvero una successiva valutazione critica del materiale raccolto ed una successiva produzione di controprove, nel corso del processo in senso stretto. Né sembra che i termini della questione vengano modificati dalla recente novella costituzionale. Infatti, la Legge costituzionale 23 novembre 1999 n.2 non ha interessato il processo di responsabilità amministrativa in parte qua (come affermato anche in giurisprudenza), in quanto il nuovo testo del comma 4 dell’art.111 Cost. sancisce per il solo "processo penale" il generale principio di formazione della prova nel contraddittorio delle parti, vietando di utilizzare dichiarazioni rese da chi si sottragga volontariamente all’interrogatorio dell’imputato o del suo difensore (salvi alcuni casi particolari determinati dalla Costituzione e dalla legge di attuazione). Pertanto, solo nel processo penale la Costituzione e la legge che vi ha dato attuazione (L.63/2001) impongono severi limiti di utilizzabilità delle dichiarazioni rese senza il contraddittorio delle parti, in particolare a quelle rese al P.M. o alla polizia giudiziaria dall’imputato o da terzi informati dei fatti; viceversa, nei giudizi di altro genere (civili ed amministrativi) il legislatore è libero di disciplinare la formazione della prova in maniera più elastica, consentendo l’utilizzabilità delle dichiarazioni stesse (nei limiti, ovviamente, dei principi del contraddittorio, di parità delle parti e di terzietà del giudice, principi che devono essere garantiti in ogni forma di processo ex art. 111, comma 2, Cost.). In particolare, il processo di responsabilità amministrativa è stato disciplinato dal legislatore secondo una struttura sostanzialmente civilistica; mancando norme specifiche sull’efficacia dei mezzi di prova nel R.D.1038/1933 e nel R.D. 1214/1934, ed attesi la natura patrimoniale della situazione fatta valere ed il rinvio dinamico al codice di procedura civile (art.26 R.D.1038/1933), deve ritenersi che le dichiarazioni in questione siano soggette alle ordinarie regole del codice civile e del codice di procedura civile. Ne consegue, in linea di principio, che le acquisizioni probatorie effettuate stragiudizialmente dal P.M. devono ritenersi alla stregua di elementi di convincimento del giudice unilateralmente acquisiti da una delle parti, elementi come tali liberamente valutabili da parte del giudice, nel senso e nei limiti oltre precisati (cfr. infra § 4.2, § 4.3 e § 4.4); così come avviene nel processo civile, che non disciplina le acquisizioni istruttorie, che vengono effettuate dalle parti o dai lori difensori nelle fasi precedenti il dibattimento e poi prodotte nel fascicolo di causa (ad esempio, acquisizione di perizie di parte e perfino di dichiarazioni sostitutive di atto notorio da parte di terzi al processo). Il discorso, peraltro, è reso complesso dalla persistente incertezza in ordine alla ricostruzione dommatica della responsabilità amministrativa (in cui evidenti profili sanzionatori non consentono una pura e semplice ricostruzione civilistica dell’interesse fatto valere), e dalla presenza del Pubblico Ministero nella fase preliminare del giudizio di responsabilità amministrativa; tali circostanze portano (anche la giurisprudenza) a recepire principi sulla valutazione della prova sorti nell’ambito processo penale. Inoltre, de iure condendo, occorre rilevare che i progettati interventi legislativi sul rito contabile prevedono l’introduzione di norme specifiche di richiamo a norme del codice di procedura penale nel processo dinanzi alla Corte dei conti (cfr. § 1.1). Ove tali progetti trovassero attuazione, la distanza tra le due forme di processo finirebbe per ridursi, ed in tal caso potrebbero profilarsi la applicabilità delle disposizioni costituzionali sul processo penale anche al rito contabile e quindi delle questioni di costituzionalità. Questi motivi sistematici inducono ad esaminare, nella presente trattazione, non solo la disciplina del processo civile (di immediata applicabilità nel rito contabile), ma anche la disciplina processualpenalistica, la quale può fornire utili criteri ermenutici, soprattutto qualora in sede di riforma del rito contabile si dovesse addivenire ad una ricostruzione maggiormente sanzionatoria del processo per responsabilità amministrativa.
§ 4.2 – Le dichiarazioni rese da terzi In primo luogo, va esaminata la disciplina positiva della efficacia probatoria delle dichiarazioni rese da persone estranee alla vicenda posta a base del giudizio di responsabilità, al P.M. o ad organi di polizia giudiziaria (in particolare alla Guardia di finanza).
Nel rito penale, la riforma costituzionale ha imposto la revisione delle norme del codice di procedura penale introducendo (con L.63/2001) severi divieti di utilizzazione probatoria dei verbali delle dichiarazioni rese da terzi (soggetti diversi dall’imputato o da corresponsabili o imputati in procedimento connesso) nella fase delle indagini o in altra sede. In quella sede, quindi, è la stessa acquisizione di questo materiale che è preclusa, e quindi il problema è risolto, per così dire, alla radice. Nel rito civile, invece, i verbali delle dichiarazioni in esame certamente non sono soggetti al principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova (cfr. § 1), e quindi non possono ritenersi di per sé inammissibili o inutilizzabili a fini probatori. Premesso che, ovviamente, le dichiarazioni verbalizzate non possono avere valore testimoniale né efficacia probatoria superiore a quella che avrebbero avuto nel processo, la giurisprudenza tradizionale riconduce le dichiarazioni contenute in tali verbali (le quali non hanno efficacia di prova legale delle circostanze narrate) nella categoria degli "indizi", che possono porsi a base di una presunzione semplice ex artt.2727 e 2729 cod. civ. (con la conseguenza dell’inversione dell’onere probatorio), nell’ambito del principio di libera valutazione delle prove da parte del giudice. In particolare, la maggior parte delle pronunzie della Cassazione civile ha affermato che le dichiarazioni contenute in questi verbali sono comunque sufficienti a fornire una prova presuntiva (semplice) delle circostanze narrate, per cui è onere della controparte fornire una "specifica prova contraria" (sempre che il loro specifico contenuto probatorio o il concorso di altri elementi renda superfluo l’espletamento di altri mezzi istruttori); analogamente, del resto, a quanto affermato per le dichiarazioni contenute nei verbali di pubblici ufficiali in genere, con la precisazione che per questi ultimi verbali alcune pronunzie hanno negato efficacia presuntiva di vero "accertamento" a tali dichiarazioni, per cui anche in presenza di tali verbali non si avrebbe una inversione dell’onere della prova (ovvero non sussisterebbe l’onere del convenuto di fornire prova della insussistenza dei fatti oggetto delle dichiarazioni). In ogni caso, la utilizzazione nel giudizio di tali prove –originariamente non acquisite nel contraddittorio delle parti- appare ammissibile solo con estrema cautela, a pena di violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, che pur non essendo sancito nella fase di formazione della prova civile è comunque ritenuto necessario dall’art. 111 Cost. per tutte le forme di processo.
Nel giudizio di responsabilità amministrativa, la giurisprudenza ammette pacificamente l’utilizzabilità probatoria del materiale acquisito nel corso dell’istruttoria penale, secondo gli stessi criteri affermati dalla giurisprudenza civile; e nella prassi giudiziaria si assiste alla produzione di detti verbali come documenti allegati alla produzione del P.M., che vengono ex se acquisiti al fascicolo di causa e valutati come elemento indiziario di prova, unitamente agli altri elementi di prova addotti dalle parti. In particolare, è frequente che la omessa contestazione, da parte del convenuto, circa il contenuto delle dichiarazioni verbalizzate venga considerato come argomento di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c., che unito alla dichiarazione in sé considerata integra una presunzione semplice dei fatti oggetto della dichiarazione (sempre che altri elementi acquisiti al processo o considerazioni logiche non privino la presunzione dei requisiti di gravità, precisione e concordanza richiesti dall’art. 2729 cod. civ.) . Analoghe considerazioni valgono per i verbali di dichiarazioni rese da terzi non nel corso di separati giudizi, bensì durante le indagini che precedono il giudizio per responsabilità amministrativa, davanti al P.M. contabile o alla Guardia di finanza (nell’ambito di indagini delegate dal P.M. contabile); per tali verbali, tuttavia, appare opportuna qualche precisazione. Non può sottacersi che i verbali di dichiarazioni in questione –pur essendo indubbiamente precostituiti rispetto al processo- presentano delle peculiarità rispetto ai documenti in senso stretto; infatti, questi ultimi sono rappresentazioni di circostanze di fatto di regola non formate in funzione del giudizio, mentre i primi hanno una funzione più strettamente collegata al processo, presupponendo comunque una notizia damni ed essendo ab origine raccolti per la formazione del convincimento del giudice da una delle parti processuali (il P.M., direttamente o delegando la Polizia giudiziaria). Pertanto, tali verbali assumono di fatto una funzione che esorbita dal mero ambito documentale, per assurgere alla funzione di atti del procedimento che tende all’esercizio (positivo o negativo) dell’azione di responsabilità amministrativa: ed è pertanto lecito chiedersi se la procedura di acquisizione e l’efficacia probatoria previste per i documenti nel rito civile si attaglino ai verbali qui in questione, ovvero se questi ultimi possano essere assoggettati a regole diverse che consentano una maggiore utilizzabilità. In ordine alla efficacia probatoria delle verbalizzazioni, la dottrina ha inteso l’attività del P.M. contabile volta ad acquisire le dichiarazioni dell’imputato o di terzi (espressamente sancita dall’art.6, lett.c, D.L.453/1993) come espressione di una attività istruttoria in senso stretto, ovvero di acquisizione di prove direttamente utilizzabili nel processo, sia pure con la consapevolezza della necessità di garantire il contraddittorio differito (al momento dell’invito a dedurre ex art.5 D.L.453/1993 e nel processo), ovvero la facoltà del convenuto di contestare o integrare le prove prodotte dal P.M., anche producendo nuove prove o documenti, essendo comunque gli elementi raccolti autonomamente valutabili da parte del giudice. Tale soluzione interpretativa, che già in passato era stata ritenuta compatibile con il diritto di difesa costituzionalmente sancito, può anche oggi ritenersi in non evidente contrasto con la Costituzione, attesa la inapplicabilità nel rito civile (e quindi nel rito contabile) del principio del contraddittorio nella formazione della prova (cfr. § 4.1), ovviamente a condizione che sia garantito il contraddittorio differito, che è comunque costituzionalmente sancito. Va tuttavia precisato che la normativa speciale del rito contabile non disciplina in alcun modo l’ingresso e l’efficacia nel processo delle acquisizioni probatorie effettuate dal P.M. (o dalla Guardia di finanza) nel corso delle indagini sul danno erariale. Pertanto, atteso il rinvio dinamico al c.p.c. (art. 26 R.D.1038/1933) –che non disciplina le acquisizioni istruttorie effettuate dalle parti in funzione del processo- le dichiarazioni così raccolte non possono ritenersi avere una efficacia probatoria maggiore delle dichiarazioni raccolte in verbali redatti al di fuori delle indagini del P.M. contabile, e quindi non possono integrare una prova diretta dei fatti da esse narrati, ma semplici elementi di prova in senso tecnico (indizi), che possono al più fondare una presunzione e sono liberamente valutabili dal giudice in base al principio ex art. 116 c.p.c.. Quanto, poi, alle modalità di assunzione di tali elementi di prova, indubbiamente l’unica forma di acquisizione resta quella della produzione (sopra esaminata), in quanto dal punto di vista strutturale tali verbali hanno forma di documento, ovvero di rappresentazione di circostanze di fatto; ed anzi, considerata la qualità di pubblico ufficiale rivestita dal verbalizzante, hanno natura di atto pubblico e sono dotate di valore di prova legale nei limiti ex art. 2700 cod. civ.. Conferma questa ricostruzione, del resto, quella giurisprudenza contabile, che per l’efficacia probatoria dei verbali in questione si richiama a principi analoghi a quelli affermati per i verbali delle dichiarazioni resi in un diversi procedimento (in particolare, nel processo penale, dinanzi al P.M. ordinario o alla polizia giudiziaria: cfr. § 4.1); con la conseguenza che i verbali acquisiti dinanzi a queste autorità vengono acquisiti al processo come documenti (tramite la semplice produzione), ferma restando la libera valutazione degli stessi da parte del giudice (cfr. § 1).
§ 4.3 - Le dichiarazioni rese da controinteressati (coimputati o imputati in procedimento connesso)
Appare, quindi, opportuno fare cenno alle dichiarazioni rese da soggetti non convenuti in giudizio, ma che possono non essere in posizione di terzietà (sostanziale) rispetto alle vicende contestate. Tali dichiarazioni assumono valore confessorio (ed in tal caso si applica loro la disciplina di cui al paragrafo seguente), qualora abbiano un contenuto che conduca ad una affermazione di (cor)responsabilità del dichiarante. Qualora invece (caso più frequente) abbiano un contenuto che conduca alla affermazione di responsabilità del soggetto convenuto, esse costituiscono una "chiamata in reità" e devono essere esaminate con particolare attenzione, in quanto in tal caso gli interrogati possono avere interesse a fornire dichiarazioni non veritiere, per alleggerire la loro posizione processuale.
Nel processo penale, esiste una specifica disciplina sulla rilevanza (ed utilizzabilità) probatoria della chiamata in correità, ovvero delle dichiarazioni con le quali un soggetto coimputato nel processo o imputato in procedimento connesso afferma la responsabilità dell’imputato per i fatti contestati. In particolare, il codice di procedura penale già prima della riforma prevedeva che le dichiarazioni rese da coimputato o dall’imputato in procedimento connesso non fossero di per sé prova sufficiente dei fatti contestati, senza dei riscontri che ne confermassero l’attendibilità (art. 192, comma 3, c.p.p.). Successivamente, con la legge di attuazione della revisione costituzionale (L.63/2001), sono stati introdotti nel medesimo codice vari divieti di utilizzazione probatoria delle dichiarazioni in questione. In particolare, a seguito della riforma, i verbali delle dichiarazioni rese dal coimputato e dall’imputato in procedimento connesso al di fuori del processo a carico dell’imputato (in altro processo, dinanzi al P.M. o dinanzi alla P.G.) possono essere utilizzati solo per le contestazioni (sempre che essi non si avvalgano della facoltà di non rispondere), e non possono essere acquisiti al fascicolo del dibattimento con le letture, se non vi sia il consenso delle parti (art. 513 c.p.p.). Nel processo civile, invece, manca una disciplina specifica, e tali dichiarazioni (come quelle dei terzi e del convenuto) possono entrare nel fascicolo di causa con il meccanismo delle produzioni documentali (a parte l’ipotesi che il dichiarante venga chiamato a testimoniare); si pone quindi solo il problema della utilizzabilità probatoria dei verbali che le contengono, tramite il meccanismo logico delle presunzioni (che si applica, come si è visto, per le dichiarazioni di terzi acquisite non con le forme testimoniali bensì con la produzione di verbali, che sono prove atipiche). Attesa la inutilizzabilità delle presunzioni "nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni" (art. 2979, comma 2, c.p.c.), spetterà quindi al giudice valutare, anzitutto, se le dichiarazioni siano state rese da soggetti capaci di testimoniare, ovvero se i dichiaranti abbiano "nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio" (art. 246 c.p.c.), ovviamente sulla scorta di circostanze di fatto allegate e provate dalla parte convenuta. A tal fine, va evidenziato che, secondo l’insegnamento della Cassazione, l’interesse a partecipare al giudizio va inteso come interesse sia ad agire, sia a contraddire alla domanda (ex art. 100 c.p.c.), per cui deve ritenersi colpito da tale incapacità chiunque si presenti legittimato all’intervento in giudizio, senza che possa distinguersi tra legittimazione attiva e legittimazione passiva (o primaria e secondaria, o intervento volontario e su istanza di parte); e che –sempre secondo la Cassazione- è incapace a testimoniare chi potrebbe o avrebbe potuto essere chiamato dall’attore, in via alternativa o solidale, quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario, nonché il soggetto da cui il convenuto originario potrebbe o avrebbe potuto pretendere di essere garantito. Qualora (sulla scorta di tali principi) tale interesse vada escluso, le dichiarazioni sono da considerarsi rese da "terzo" a tutti gli effetti, e –non essendo acquisite con le forme della testimonianza- fungono da elemento di prova per presunzioni (cfr. § precedente); laddove, invece, sussista tale interesse, certamente i verbali contenenti una chiamata in correità non possono essere considerati come indizio, non potendo operare il meccanismo delle presunzioni. In ogni caso, se l’interesse nella causa (nel senso sopra chiarito) sussiste e deve ritenersi che i dichiaranti siano parificati a "parti" del processo, ciò consente una valutazione delle dichiarazioni rese a verbale non come indizi (ovvero elementi di per sé sufficienti a fondare una prova presuntiva), ma in termini di "argomento" di prova (ovvero come elementi che corroborano una prova acquisita sulla scorta di altri elementi); infatti, le "parti" (in senso sostanziale) del giudizio di responsabilità amministrativa possono essere assoggettate solo ad interrogatorio "libero", che non costituisce mezzo di prova bensì funge da mero argomento di prova (cfr. § 4.4). Ne consegue che le dichiarazioni rese non costituiscono da sole elementi sufficienti di prova, ma solo elementi sussidiari di convincimento per corroborare o smentire le prove già acquisite al processo; laddove, in presenza di elementi indiziari in senso stretto, anche un unico indizio è sufficiente a fondare una presunzione, per cui sussistendo un elemento indiziario non occorre la necessità di riscontri (essendo sufficiente la mera precisione e gravità dell’indizio). Tali principi, enunziati per le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio libero (reso nel processo, e nel contraddittorio delle parti), devono ritenersi a fortori applicabili alle dichiarazioni consacrate in verbale (rese fuori del processo, e senza il contraddittorio delle parti). Analoghi principi devono ritenersi valere nel processo contabile, in cui il problema della chiamata in correità si pone con particolare urgenza nelle ipotesi di responsabilità alternative, nonché con riferimento ad ipotesi di responsabilità colposa di più soggetti nella causazione del danno erariale (nell’ambito di un unico procedimento amministrativo). Si pensi, ad esempio, alle ipotesi di corresponsabilità per concorso di colpose condotte omissive imputabili a vari uffici (ed esempio, in materia di omessa gestione di beni di enti locali), ovvero alla corresponsabilità del dirigente per omessa vigilanza sull’impiegato che abbia cagionato danno erariale, ovvero alle ipotesi in cui sia incerto l’impiegato autore del danno e la dichiarazione accusatoria sia stata resa da uno dei potenziali autori del danno (ad esempio, qualora si contesti tra dirigente ed impiegato l’esistenza di un ordine di svolgere la condotta causativa di danno). In tali casi, le dichiarazioni accusatorie avverso il convenuto (acquisite in verbali poi prodotti in dibattimento), provengono da soggetti potenzialmente interessati ad evidenziare la responsabilità del convenuto onde ridurre o esimere le proprie; appare quindi evidente che tali dichiarazioni non possono considerarsi di per sé sole indizi del fatto da esse riferito (ovvero dotate di efficacia presuntiva sufficiente a fondare il convincimento del giudice), occorrendo invece ulteriori elementi probatori per fondare una presunzione, soprattutto ove si consideri che la dichiarazione non viene resa in giudizio, nel contraddittorio delle parti e sotto il controllo del giudice (che può formulare ogni richiesta di chiarimento che ritenga opportuna). La giurisprudenza è pressoché unanime nel ritenere la necessità di riscontri alle dichiarazioni rese, ma ha manifestato una certa elasticità in merito alla precisione di tali riscontri, affermando che essi possono riferirsi anche a circostanze marginali rispetto al fatto da provare. Viceversa, l’applicazione rigorosa dei principi civilistici porterebbe ad una maggiore cautela nell’uso di tali dichiarazioni.
§ 4.4 – Le dichiarazioni rese dal convenuto
Per concludere, occorre fare cenno alle dichiarazioni rese al P.M. o a pubblici ufficiali dal convenuto, sia nell’ambito del procedimento che in separata sede.
In ordine alle dichiarazioni rese dall’imputato nel processo penale, la novella non ha inciso in maniera significativa sul regime previgente, nel quale è previsto anzitutto che -fin dalla fase delle indagini- tale soggetto dev’essere ascoltato con garanzie di difesa (assistenza di un difensore, avviso della facoltà di non rispondere) ed ha la facoltà di non rispondere, a pena di inutilizzabilità dei verbali; inoltre, che -nel corso del dibattimento- i verbali di dichiarazioni rese dell’imputato dinanzi al P.M. o alla p.g. (su delega del P.M.) con le garanzie della difesa possono essere utilizzati per le contestazioni e quindi acquisiti al fascicolo del dibattimento a fini di prova (art.503 c.p.p.), così come possono essere acquisiti qualora l’imputato si sottragga all’esame, restando contumace o si avvalga della facoltà di non rispondere (art.513 c.p.p.). La novità maggiore disposta dalla L.63/2001-in attuazione dei principi costituzionali del giusto processo- è data dalla inutilizzabilità delle dichiarazioni (rese a verbale) nei confronti di altri soggetti senza il loro consenso (salvi alcuni casi di minaccia o subornazione dell’imputato). Nel processo civile, invece, le "parti" (in senso sostanziale) del giudizio possono essere assoggettate ad "interrogatorio", libero o formale. In particolare, l’interrogatorio formale costituisce prova legale solo dei fatti sfavorevoli al dichiarante (art. 2730 cod. civ.) e comunque non è ammissibile in presenza di diritti indisponibili (art. 2731 cod. civ.); viceversa, l’interrogatorio "libero" (ex art.117 c.p.c.) è sempre ammissibile (anche per diritti indisponibili) e può vertere su qualsivoglia circostanza (favorevole o sfavorevole al dichiarante), ma non costituisce mezzo di prova bensì funge da mero argomento di prova (artt. 116, comma 2, e 117 c.p.c.), per cui le dichiarazioni rese non costituiscono da sole elementi sufficienti di prova, ma solo elementi sussidiari di convincimento per corroborare o smentire le prove già acquisite al processo. Non mancano, peraltro, decisioni che hanno affermato la possibilità di fondare la decisione anche sulla base delle sole risultanze dell’interrogatorio libero. Quanto alla specifica problematica delle dichiarazioni confessorie rese in sede penale (in particolare alla polizia giudiziaria e nell’istruttoria penale), sussistono analoghe incertezze, e sono frequenti affermazioni della efficacia di tali dichiarazioni come elemento di prova. Va tuttavia notato che la problematica della confessione in sede penale risente del fatto che in sede civile si discute del risarcimento del danno (che è diritto disponibile) e quindi le dichiarazione fatte alla polizia giudiziaria o al P.M. in sede penale (o a pubblici funzionari in genere, o comunque a soggetti che non siano parti del giudizio civile in senso stretto) possono essere considerate come confessione fatta ad un terzo, che può valere come vero e proprio elemento di prova (indizio) liberamente valutabile dal giudice ex art. 2735 cod. civ..
Nel rito contabile, infine, sono presenti varie asserzioni in ordine alla possibilità di utilizzare le dichiarazioni confessorie rese in sede di indagini penali come elementi di prova in senso stretto, valutabili liberamente da parte del giudice, affermando l’applicabilità dell’art. 2735 cod. civ. . Peraltro, se indubbiamente le dichiarazioni rese in sede penale sono estranee al procedimento di responsabilità amministrativa e vengono rese a terzi (sia in senso formale che sostanziale) rispetto al giudizio contabile, la soluzione interpretativa lascia perplessi in relazione alla asserita natura indisponibile della situazione soggettiva fatta valere in tale giudizio; infatti, l’applicabilità dell’art. 2735 cod. civ. presuppone comunque che l’atto abbia natura (funzione) di confessione, che non può attribuirsi alle dichiarazioni rese da chi non ha la disponibilità del diritto, ostandovi l’art. 2731 cod. civ.. Sembrerebbe, in quest’ottica, necessario attribuire a queste dichiarazioni la stessa (limitata) efficacia probatoria di quelle rese in sede di interrogatorio libero (ovvero di argomento di prova, da valutare congiuntamente alle altre risultanze processuali). Analoghe argomentazioni valgono per le dichiarazioni confessorie rese al P.M. ed alla Guardia di finanza nella fase delle indagini del giudizio di responsabilità amministrativa. In particolare, se pure si potessero ritenere tali soggetti pubblici "rappresentanti" della parte in senso sostanziale (l’Amministrazione danneggiata) non potrebbe comunque ritenersi che le dichiarazioni ad essi rese possano assumere un valore pieno di confessione stragiudiziale (ai sensi del primo comma dell’art. 2735 cod. civ., che attribuisce efficacia di prova legale alle confessioni fatte alla controparte o al suo rappresentante); infatti, ai sensi dell’art. 2731 cod. civ. l’indisponibilità del diritto (quale si ritiene comunemente quello azionato con il giudizio di responsabilità amministrativa) priva l’atto della efficacia privilegiata del diritto. Pertanto, in ogni caso tali dichiarazioni confessorie possono avere al più la ridotta efficacia attribuita all’interrogatorio libero, che si estenderebbe ai verbali che le consacrano. Vi è invece solo una isolata pronunzia circa le dichiarazioni rese dal convenuto a suo favore, delle quali è stata esclusa ogni efficacia probatoria in relazione alle circostanze concrete in cui esse erano state rese.
§ 5 – La testimonianza § 5.1 – La testimonianza in generale
Rinviando a quanto esposto nel § 1 in ordine ai principi generali sulla assunzione della prova in genere (ammissione, organo competente, procedimento di assunzione), in questa sede si esamineranno le peculiarità afferenti alla prova testimoniale, sia in ordine alla sua ammissibilità che al procedimento di assunzione. Per testimonianza si intende quel mezzo di prova tipico di ogni forma di processo, consistente in una narrazione di fatti oggetto di causa, effettuata - dinanzi al giudice e con determinate forme - da soggetti estranei agli interessi in contesa, e che è attendibile in quanto e nella misura in cui proviene da terzi imparziali. Qualora la narrazione riferisce fatti caduti direttamente sotto la percezione del narrante si parla di testimonianza diretta; se la narrazione si limita a riferire dichiarazioni altrui, relative ai fatti di causa, ascoltate dal narrante, si parla di testimonianza de relato. Tale mezzo di prova è normalmente poco utilizzato nel giudizio di responsabilità amministrativa. Infatti, la parte attrice tende a fondare il convincimento del Collegio solo sulle dichiarazioni raccolte e verbalizzate nella fase precedente il giudizio in senso stretto, per cui non richiede la assunzione di prova testimoniale nuova; tale prova viene richiesta tutt’al più dalla parte convenuta, in relazione a circostanze esimenti o scusanti della responsabilità amministrativa (ma la prassi vede per lo più le parti convenute cercare di provare tali circostanze non con la prova testimoniale, ma tutt’al più sollecitando il Collegio all’acquisizione di informazioni o relazioni all’Amministrazione). In ogni caso, nella prassi si assiste ad una strenua opposizione del P.M. e ad una analoga diffidenza dei Collegi giudicanti nei confronti di questo mezzo di prova, la cui raccolta è spesso defatigante ed il cui esito è spesso incerto, cosicché normalmente si preferisce acquisire le informazioni sui fatti di causa da relazioni ispettive e da accertamenti delegati alla Guardia di Finanza. Occorre pertanto un attento esame dei casi e dei limiti entro i quali tale mezzo di prova può essere acquisito. In linea generale, può fin d’ora affermarsi che la testimonianza è un mezzo di prova che va liberamente valutato dal giudice, nell’ambito dei mezzi di prova comunque emersi nel corso dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 116 c.p.c.. Ne consegue che l’esito della prova testimoniale può essere comunque non decisivo per la soluzione della causa, potendo il giudice (con congrua e ragionevole motivazione) porre a base della sua decisioni prove che vanno in senso contrario alla testimonianza, comprese anche presunzioni semplici, derivanti da elementi indiziari (art.2729 cod. civ.) (cfr. § 5.4 per una applicazione pratica di questi principi). Per i problemi relativi alla ammissibilità della prova testimoniale d’ufficio (con riferimento all’onere della prova ed alle prove per le quali si sia maturata decadenza) si rinvia al § 1.
§ 5.2 – La ammissibilità della prova testimoniale
Nel rito penale, la riforma costituzionale ha imposto la revisione delle norme del codice di procedura penale introducendo (con L.63/2001) severi divieti di testimonianza de relato da parte degli agenti di polizia giudiziaria (cui si affianca, come sopra precisato, l’inutilizzabilità dei verbali delle dichiarazioni di terzi rese alla P.G.), nonché significative limitazioni di utilizzabilità delle dichiarazioni rese dal coimputato o dall’imputato nel procedimento connesso, a fianco del preesistente divieto di far rendere al teste dichiarazioni autoaccusatorie, a pena di inutilizzabilità (art. 63 c.p.p.). Anche la previsione di liste testimoniali con indicazione delle circostanze oggetto di testimonianza (pure prevista a pena di inammissibilità) finisce per non avere notevole significato pratico, considerati, da un lato, la genericità con cui si formula il capitolato di prova, dall’altro il potere del giudice (ex art. 507 c.p.p.) di disporre anche la ammissione di prove per le quali le parti abbiano maturato decadenza. Viceversa, nel processo civile e di responsabilità amministrativa esistono diversi limiti alla ammissibilità della prova testimoniale, solo in parte coincidenti con quelli previsti in sede penale.
1 - In primo luogo, esistono limiti soggettivi di ammissibilità della prova testimoniale (analoghi a quelli esistenti nel rito penale), attinenti alla terzietà del teste. Infatti, come sopra precisato (cfr. § 4.3), il soggetto che possa avere un (contro)interesse nella causa, si trova ad essere in posizione di parte in senso sostanziale e di parte potenziale in senso processuale , e quindi di incapacità a testimoniare (art. 246 c.p.c). In tal caso, la testimonianza è inammissibile, in quanto l’art. 245 c.p.c. specifica che con l’ordinanza ammissiva della prova devono essere eliminati i testimoni che "non possono essere sentiti per legge". Ne consegue che non possono essere ammessi testimoni che già risultino interessati nel giudizio in base alle risultanze processuali già acquisite; e che non possono essere ammessi capitolati di prova nei quali si chieda al teste di deporre su circostanze di fatto che implichino una sua responsabilità diretta. Tuttavia, se in qualsivoglia modo il teste incapace renda dichiarazioni nel giudizio, secondo la giurisprudenza si ha una mera nullità relativa delle dichiarazioni rese, sanata se non dedotta subito dagli interessati. Con specifico riferimento al processo contabile, la tematica ha rilevo in relazione all’eventuale testimonianza di dirigenti con funzione di rappresentanti (in senso tecnico) dell’Amministrazione (che in senso sostanziale è parte, in quanto su di essa si riverberano gli effetti della azione del P.M.) e per le testimonianze di soggetti appartenenti all’ufficio del convenuto, eventualmente richieste dal P.M. (potendo il convenuto eccepire un controinteresse del teste al fine di "coprire" proprie corresponsabilità), e per eventuali testi a difesa richiesti dal convenuto (potendo il P.M. eccepire un loro controinteresse al fine di "coprire" proprie corresponsabilità). A parte la prima ipotesi, nella quale forse potrebbe ipotizzarsi una incapacità a testimoniare, negli altri casi non può di per sé presumersi un interesse "personale, concreto ed attuale" nella causa da parte del soggetto che si vuole sentire come teste; per cui, salva l’ipotesi che la le parti abbiano fornito concreti elementi di convincimento dai quali emerga tale interesse, non può ritenersi che sussista incapacità a testimoniare (fatta salva, ovviamente, ogni valutazione sulla attendibilità del teste). Viceversa, al di fuori dei casi in cui possa configurarsi incapacità a testimoniare, non sussistono limiti soggettivi legati alla attendibilità del teste, per cui il giudice non può, in sede di ammissione della prova, non ammettere una testimonianza motivando sul suo probabile esito negativo per la scarsa attendibilità del teste o per la inverosimiglianza della circostanza da provare, in quanto tale valutazione è ristretta dalla legge solo ai casi tassativamente previsti (art. 246 c.p.c. e l’ormai caducato art. 247 c.p.c.). Infine, non sono presenti nel sistema limiti alla testimonianza de relato, per cui essa è ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza, sia pure con una ridotta efficacia probatoria. 2 – Vi sono, poi, limiti oggettivi alla ammissibilità della prova testimoniale. Anzitutto, nel processo civile, gli artt. 2721-2726 cod. civ. introducono dei limiti severi alla prova testimoniale, che peraltro mal si attagliano al processo di responsabilità amministrativa. Infatti, i limiti (superabili nelle ipotesi ex art. 2724) del valore dell’oggetto dei contratti (art. 2721), dei patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento (art. 2722), dei patti posteriori alla formazione del documento (art. 2723) e dei contratti con forma scritta ad substantiam o ad probationem (art. 2725), appaiono di scarsa o nulla applicazione rispetto alle fattispecie di responsabilità amministrativa che vengono alla attenzione del giudicante, in quanto le disposizioni di legge predette fanno specifico riferimento non ad atti pubblici (al limite, rilevanti nel giudizio di responsabilità) bensì a "contratti" o "patti" (indubbiamente consensuali e di natura privatistica). Accanto a questi limiti, vi sono poi i generali limiti di ammissibilità della prova, derivanti dalle disposizioni processuali che fissano termini decadenziali per l’indicazione (e quindi l’ammissione) di prove (artt. 183, 184, 184 bis, 187 c.p.c.); nonché il generale requisito della "rilevanza" della prova (art. 184 c.p.c.), intesa come idoneità (da valutare ex ante ed in astratto) della circostanza oggetto della testimonianza a provare uno dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi della situazione soggettiva azionata in giudizio. Tale requisito assume particolare importanza nel giudizio di responsabilità amministrativa, in quanto molte richieste testimoniali (normalmente della parte convenuta) si manifestano in concreto irrilevanti, vuoi perché relative a circostanze non contestate tra le parti e/o per le quali vi sono già elementi in atti che consentono di ritenerle provate, vuoi perché si riferiscono a circostanze prive di efficacia scusante o scriminante rispetto alla prospettazione attorea dei fatti costitutivi della responsabilità amministrativa. In quest’ottica, appare opportuno ricordare che –nell’ambito della libera valutazione delle prove- il giudice può ritenere i mezzi probatori già acquisiti sufficienti per la decisione, attribuendo ad essi valore preminente e così escludendo implicitamente altri mezzi istruttori richiesti dalle parti, ed il relativo giudizio è insindacabile in sede di legittimità, purché risulti logico e coerente il valore preminente attribuito, sia pure per implicito, agli elementi utilizzati. Vi sono, infine, i limiti di ammissibilità derivanti dalla specifica disposizione dell’art.244 c.p.c.. Nel vecchio rito si affermò il principio che i commi 2° e 3° (ora abrogati) stabilivano forme e decadenze sanzionati a pena di nullità relativa (non rilevabile dal giudice), mentre l’omessa specificazione dei fatti da provare e delle persone da interrogare fosse sanzionata da inammissibilità rilevabile di ufficio dal giudice. Attualmente, la rilevabilità di ufficio della violazione delle norme dell’art. 244 c.p.c. (in sede di ammissione della prova) continua ad essere riconosciuta in giurisprudenza, con riferimento alla inammissibilità di incomplete indicazioni dei soggetti e dell’oggetto (circostanze di fatto) della testimonianza; peraltro si afferma che, se sia avvenuta la assunzione della prova in violazione delle disposizioni dell’art. 244 c.p.c., mancando una tempestiva opposizione si ha una sanatoria della nullità per acquiescenza (per cui la violazione in esame sarebbe non rilevabile di ufficio). Tanto premesso, va anzitutto rilevato che in base all’art. 244 c.p.c. oggetto della testimonianza sono i "fatti": quindi non possono ammettersi capitolati di prova nei quali si chiedano al teste "valutazioni", ovvero apprezzamenti o giudizi (da intendersi con ragionevolezza). In particolare, con riferimento alle testimonianze rese dai consulenti tecnici di parte (del P.M. o della difesa), essi sono senz’altro capaci di testimoniare (salva, ovviamente, ogni valutazione sulla loro attendibilità) ma certo non possono effettuare con le forme della testimonianza giudizi o valutazioni, ma solo riferire circostanze di fatto cadute sotto la loro diretta percezione sensoriale (quanto alla efficacia probatoria delle perizie versate in atti, cfr. § 2). L’art. 244 c.p.c., inoltre , prevede la necessità di una "specifica indicazione.. dei fatti, formulati in articoli separati". Premesso che la violazione di tale disposizione consente al giudice di non ammettere la prova, salva tuttavia la sanatoria se la prova sia comunque assunta senza che la controparte si sia opposta in sede di ammissione della prova (come sopra evidenziato), la giurisprudenza ha a più riprese evidenziato che tale requisito va inteso con ragionevolezza, nei limiti della garanzia della possibilità di difesa di controparte e della possibilità del giudice di procedere alla assunzione della prova, per cui la specificazione non dev’essere eccessiva. Infine, l’art. 244 c.p.c. prevede la "indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti… sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata". La omessa indicazione delle persone, a seguito della abrogazione della facoltà di concedere termine ex comma 3, è anch’essa causa di inammissibilità rilevabile di ufficio. Anche tale requisito va inteso con ragionevolezza, nei limiti della garanzia della possibilità di difesa di controparte e della possibilità del giudice di procedere alla assunzione della prova.
Verificato il rispetto dei limiti di ammissibilità, il giudice provvede alla ammissione della prova (può anche richiamarsi semplicemente al capitolato delle parti indicato negli atti difensivi o a verbale: art. 102 disp. att. c.p.c.), riducendo le liste di testi "sovrabbondanti" (art. 202 c.p.c. e 245 c.p.c.), ed eventualmente può ammettere (discrezionalmente) la parte che ne abbia fatto istanza a rinunziare ad uno o più testi indicati, se vi sia il consenso di controparte (art. 245 comma 2 c.p.c.). Può anche, nella stessa sede, ammettere d’ufficio ulteriori testimoni cui le parti abbiano fatto riferimento negli scritti difensivi o nell’interrogatorio libero, formulando i capitoli di prova (art. 281 ter) e fissando la data per l’assunzione della prova (art. 184, artt.202 segg: cfr. § 1). Nel rito contabile, invece, nel momento in cui ammette la prova documentale la Corte (intesa come collegio giudicante) provvede anche a fissare il termine (non perentorio) entro il quale il mezzo istruttorio deve essere espletato (ed eventualmente, a norma dell’art.175 c.p.c., a fissare la nuova udienza collegiale per la discussione della causa dopo la scadenza del termine per l’espletamento della prova, anziché attendere una apposita istanza di fissazione d’udienza presentata al Presidente a termine scaduto: art. 16 R.D.1038/1933); e delega per l’esecuzione uno dei componenti del collegio giudicante, o il Pretore (oggi il Giudice Unico), o l’autorità competente secondo le norme sull’assunzione della prova all’estero (art. 15 comma 1 e 2). Si apre a questo punto la fase della assunzione della prova testimoniale in senso stretto.
§ 5.3 – La assunzione della prova testimoniale
Circa la assunzione della prova testimoniale si è già evidenziato che il R.D.1038/1933 la disciplina congiuntamente agli altri mezzi di prova, con poche ed insufficienti disposizioni (relative al "giudice delegato"), rinviando per il resto al codice di procedura civile. Pertanto, rinviando al § 3 in merito ai rapporti tra giudice delegato e Collegio, nonché alle modalità di assunzione della prova in genere, nel presente paragrafo si faranno solo alcuni cenni in ordine alle peculiarità della assunzione della prova testimoniale.
Come sopra evidenziato (cfr. §1.3) le procedure per l’assunzione di testimoni previste dal c.p.c., che possono trovare automatica applicazione anche nel rito contabile, in forza del richiamo effettuato dagli artt. 15 e 26 R.D.1038/1933, nei limiti di compatibilità sopra indicati. Sembra invece qui superflua una specifica indicazione delle corrispondenti disposizioni del c.p.p., perché esse sostanzialmente equivalgono a quelle qui in esame, salve alcune piccole differenze che (ove esistenti) vengono segnalate. a - In primo luogo, come si è premesso sub § 1.3, nel processo civile l’assunzione della prova testimoniale è atto del giudice, per cui di norma non può ammettersi la delega a terzi dell’interrogatorio (in senso tecnico) di testimoni, sia pure con le garanzie del contraddittorio (avviso alle parti con i termini ex art. 15 R.D.1038/1933), e con la facoltà di ricorso al Giudice Delegato o al Collegio per ogni incidente sorto nel corso della assunzione della prova; tale acquisizione, al limite, può essere ricompresa nell’ambito della assunzione di informazioni ex art.213 c.p.c., o in altre fattispecie particolari (ad esempio le dichiarazioni raccolte dai consulenti di ufficio ex art. 194 comma 1 c.p.c.-), ma certo non può ritenersi avere forma-sostanza di testimonianza. Inoltre, come sopra anticipato, la assunzione della prova deve avvenire di regola nel luogo fissato dal giudice (202 c.p.c.), che di norma è l’ufficio giudiziario, salvi i casi determinati dalla legge o dalle convenzioni internazionali in cui il soggetto è esentato dal presentarsi; in tali casi è il giudice che si reca nell’abitazione o nell’ufficio del teste, eventualmente delegando il giudice istruttore del luogo (art. 255, comma 2, c.p.c.). b - Quindi, di norma i testi devono quindi essere intimati a comparire davanti al giudice delegato dal Collegio (sui poteri del giudice delegato e dei suoi rapporti con il Collegio cfr. § 1.3), su istanza della parte che ha richiesto la prova (o d’ufficio, qualora la testimonianza sia stata disposta dal giudice), dall’ufficiale giudiziario, che deve loro comunicare il luogo, il giorno, l’ora della audizione, nonché il giudice che assume la prova e la causa nella quale devono essere sentiti (art. 250 c.p.c.). Qualora venga totalmente omessa l’intimazione (salvo che il teste non si presenti) o se la parte che ha richiesto la prova non si presenta all’udienza, il giudice dichiara la decadenza dalla prova su istanza di controparte (art. 208 c.p.c. e 104 disp. att. C.p.c.), ma in caso di mancata comparizione per causa non imputabile il giudice può revocare l’ordinanza declaratoria di decadenza (art. 208 c.p.c.). Per tali disposizioni, come si è anticipato, può ipotizzarsi forse una deroga (che peraltro andrebbe esplicitata nell’ordinanza ammissiva della prova) in considerazione della indisponibilità della situazione soggettiva fatta valere nel giudizio di responsabilità; in ogni caso, nell’ambito del potere sindacatorio della Corte, non sarebbe impossibile ammettere ed acquisire d’ufficio anche una prova per la quale si sia maturata una decadenza per una delle parti. c - I testi sono di norma obbligati a rendere la testimonianza (attesa la loro terzietà nel giudizio), salvi alcuni casi previsti dalla legge. Tale obbligo si articola anzitutto nel dovere di comparire (a pena di accompagnamento coattivo e pena pecuniaria: art. 255 c.p.c. e 106 disp. att. C.p.c.) e di dire le generalità (art. 252), quindi nell’obbligo di testimoniare, ovvero di giurare e di dire tutta la verità e non nascondere nulla di quanto è a sua conoscenza (cfr.art.251 e sent. Corte cost.149/1995). La violazione dell’obbligo di testimoniare comporta la denunzia al P.M. penale (sia in caso di rifiuto ingiustificato di giurare o deporre, sia in caso di testimonianza falsa o reticente: art. 256 c.p.c.). La inderogabilità delle norme e la loro stretta correlazione alla stessa possibilità logica di assumere prove testimoniali rendono non solo possibile, ma necessaria l’applicazione di tali disposizioni nel rito contabile. d - All’udienza fissata per la causa (che dinanzi alla Corte dei conti è sempre pubblica, anche davanti al giudice delegato, ex art. 18 R.D. 1038/1933), i testimoni comparsi sono sentiti "separatamente" (art. 251 comma 1 c.p.c.), e quindi senza potere interloquire né tra loro né con le parti ed i difensori. Dopo il giuramento (art. 251 c.p.c.) e la identificazione - nel corso della quale si chiedono al teste chiarimenti sui rapporti intercorrenti tra lui e le parti, e sulla esistenza o meno di un suo interesse nella causa, nonché ogni chiarimento utile a verificare l’attendibilità del teste (art. 252 c.p.c.) -, risolti eventuali incidenti sulla capacità del teste con ordinanza (art. 205 c.p.c.), si procede all’interrogatorio. In sede di interrogatorio (al quale possono essere presenti le parti in silenzio e senza interloquire, salva autorizzazione del giudice: artt. 206 c.p.c. e 84 disp. att. c.p.c.) il "giudice" formula al teste tutte le domande contenute nel capitolato ammesso, nonché (d’ufficio o su istanza di parte) tutte le circostanze che ritiene utili a chiarire i fatti indicati nel capitolato (art. 253 comma 1 c.p.c.) (quindi non le parti né il P.M., per espresso divieto: art.253 comma 2 c.p.c.). Sempre il giudice può autorizzare il teste a servirsi di note o appunti (ed in tal caso anche rapporti, verbali etc. firmati dal teste) quando deve fare riferimento a nomi o cifre o particolari circostanze lo consigliano (artt. 253 ult. co.c.p.c.e 231 c.p.c.). Le dichiarazioni vanno verbalizzate "sotto la direzione del giudice" (quindi il giudice ha il potere-dovere di evidenziare al Segretario tutte parti della dichiarazione meritevoli di maggiore attenzione), il quale può anche descrivere nel verbale il contegno del teste durante l’assunzione della prova; quindi le dichiarazioni vengono lette al teste e da lui sottoscritte (art. 207 c.p.c.). Le parti, invece, non possono dettare nemmeno deduzioni a verbale se non sono autorizzati dal giudice (art. 84 disp. att. c.p.c. ult. co.). In caso di contrasto tra dichiarazioni di due testi, il giudice può disporre che essi siano messi a confronto (art. 254 c.p.c.); e nel caso di testimonianza de relato (in cui il teste si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone) il giudice può disporre di ufficio che queste ultime siano chiamate a deporre, così come può disporre di ufficio di sentire testi dei quali egli abbia ammesso la rinunzia (ex art. 245 c.p.c.) o un nuovo esame dei testi già sentiti, per chiarire la loro deposizione o correggere irregolarità avveratesi nel precedente esame (art. 257 c.p.c.). Per concludere, si segnala che –salva espressa rinunzia del teste- va liquidata al teste una indennità con provvedimento a margine del verbale, che costituisce titolo esecutivo (art. 107 disp. att. c.p.c.). Tutte le disposizioni fin qui richiamate (presenti con forme analoghe anche nel rito penale) sono in stretta correlazione con lo svolgimento di un ordinata istruttoria, ed indubbiamente è "possibile" una loro diretta applicazione nel rito contabile.
Esaurita la prova (si è già anticipato sub § 1.3 che non sembra che il giudice delegato possa ritenere superflua l’effettuazione di una parte della prova ordinata dal Collegio, non applicandosi l’art. 209 c.p.c.), le parti ritornano dinanzi al Collegio. Qualora –nel rito contabile- la Sezione non abbia fissato l’udienza collegiale per la prosecuzione del giudizio, la parte più diligente fa istanza di fissazione d’udienza di discussione al Presidente (art. 16 R.D.1039/1933).
§ 5.4 – La utilizzazione delle dichiarazioni rese nelle indagini in presenza di dichiarazioni rese in giudizio Per concludere, sciogliendo una precedente riserva (cfr. § 4.3) va fatto qualche cenno ai problemi che possono sorgere qualora un soggetto che abbia già reso dichiarazioni nella fase delle indagini (dinanzi al P.M. o alla Guardia di finanza) venga nuovamente ascoltato, con le forme della testimonianza, dinanzi alla Sezione.
1 - Partendo dalla ipotesi delle dichiarazioni rese in relazioni ispettive, per le quali valgono le medesime considerazioni effettuate circa la efficacia indiziaria delle dichiarazioni rese al P.M. ed alla Guardia di finanza, è evidente che in presenza di netto contrasto con la prova testimoniale la circostanza oggetto delle contrastanti dichiarazioni (che in questi normalmente è un fatto costitutivo della pretesa attorea) non potrà ritenersi provata, e di norma si darà prevalenza alle dichiarazioni testimoniali; a meno che non vi siano ulteriori e rilevanti elementi indiziari a supporto dalle dichiarazioni contenute nella relazione (nel qual caso, peraltro, occorrerebbe ipotizzare una falsa testimonianza, e l’obbligo di trasmettere gli atti al P.M. penale). In ogni caso, nel richiamarsi a quanto evidenziato nel § 5.3, non può sottacersi che in questa ipotesi il testimone può essere autorizzato a leggere le note da lui redatte, in aiuto della memoria (art. 253 ult. co. e 231 c.p.c.); e che lo stesso giudice delegato ha il potere di chiedere (anche su istanza delle parti) ogni chiarimento opportuno sui fatti oggetto della testimonianza (art. 253 comma 1 c.p.c.), e quindi anche sulle contrastanti dichiarazioni degli stessi fatti precedentemente rese. Inoltre, sussistendo il divieto delle parti di interrogare il teste (e quindi a fortori di effettuare contestazioni), il giudice avrà il potere-dovere di impedire domande (di ambo le parti) tese semplicemente a creare confusione nel testimone. 2 – Passando all’ipotesi delle dichiarazioni raccolte a verbale dalla Guardia di finanza o dal P.M. contabile nella fase istruttoria del giudizio, si è sopra evidenziato che esse rappresentano elementi indiziari che possono fondare una presunzione (cfr. § 4.2). Considerato che, come sopra ricordato (§ 5.1), la testimonianza è un mezzo di prova che va liberamente valutato dal giudice, nell’ambito dei mezzi di prova comunque emersi nel corso dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., ne consegue che l’esito della prova testimoniale (ovvero la dichiarazione resa nel giudizio) può essere comunque non decisivo per la soluzione della causa, potendo il giudice (con congrua e ragionevole motivazione) porre a base della sua decisioni prove che vanno in senso contrario alla testimonianza, comprese anche semplici presunzioni derivanti da elementi indiziari (ivi comprese le dichiarazioni rese nella istruttoria) ai sensi dell’art.2729 cod. civ. . Ovviamente, la scelta tra i due mezzi di prova dovrà tenere conto di tutti gli elementi probatori emersi nel giudizio, e –da un lato- della circostanza che la prova predibattimentale è stata resa senza il contraddittorio delle parti (per cui dovranno essere accuratamente vagliate le contestazioni difensive su circostanze che siano rimaste in ombra nelle dichiarazioni rese e siano poi emerse nelle dichiarazioni testimoniali); nonché –dall’altro- della possibilità che le dichiarazioni rese in dibattimento siano meno attendibili (ad esempio, per il fatto che sono rese spesso a distanza di molti anni dal fatto, con tutti i conseguenti limiti alla memoria del teste).
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