ASSOCIAZIONE MAGISTRATI DELLA CORTE DEI CONTI

CONVERSAZIONI DI CONTABILITA' PUBBLICA

(6 novembre 2000)

 

Spunti per una riflessione sulla colpa grave

nella responsabilità amministrativa.

Riferimenti anche alla dottrina e giurisprudenza civilistica e penalistica

di Antonio Ciaramella, Vice Procuratore generale della Corte dei conti

 

SOMMARIO: Premessa; 1- Cenni alla dottrina;  2 – sull’intensità della colpa; 3 – Alcune indicazioni della giurisprudenza contabile sulla colpa grave successive alle leggi di riforma n. 19 e 20 del 1994 : a) indirizzo che utilizza concetti generali, b) indirizzo che rinvia alla colpa professionale, c) indirizzo relativistico, c) indirizzo sulla colpa grave degli agenti contabili, d) indirizzo che rinvia alla disciplina della colpa grave nell’illecito tributario non penale ed a quella prevista nella legge sulla responsabilità civile dei magistrati; 4 – Possibili criteri di massima per una graduazione e qualificazione della colpa, individuabili:  A)sulla base del tipo di attività espletata dagli agenti pubblici; a) la colpa grave nelle scelte discrezionali, b) la colpa grave nella applicazione di norme giuridiche, c) la colpa grave nelle attività materiali, d) la colpa grave nelle scelte tecniche, e) la colpa grave nell’attività di organizzazione e direzione; B) sulla base dei principi elaborati dalla dottrina e giurisprudenza penalistica; 5 – La colpa professionale nella giurisprudenza del giudice ordinario; 6 – La giurisprudenza della Corte dei conti sull’errore professionale scusabile; 7 – La giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla colpa grave nella responsabilità amministrativa; 8 – Considerazioni conclusive: a) effetti negativi di possibili tipizzazioni di ipotesi di colpa grave; b) possibili conseguenze della previsione della colpa grave come elemento soggettivo minimo per la sussistenza di una responsabilità amministrativa.

 

Premessa

A differenza di quanto avvenuto nel diritto civile dove l’interesse della dottrina, della giurisprudenza e dello stesso legislatore si è, già da qualche tempo, appuntato sul danneggiato, in modo da garantire al medesimo il risarcimento, anche quando il danno non è causato da comportamenti colposi (ovvero lesivi di posizioni giuridiche non inquadrabili nelle tradizionali letture del diritto soggettivo)[1], nella responsabilità amministrativa, anche per le note disposizioni legislative che hanno formalizzato il carattere “personale” di quest’ultima, accentuandone la natura sanzionatoria, non può non avere, per ragioni di garanzia e di giustizia, attenta al caso concreto, un ruolo centrale la valutazione complessiva del comportamento del convenuto in giudizio, e perciò, anche, del suo atteggiamento psicologico.

 

1 - Cenni alla dottrina.

E’ noto che una definizione della colpa non è contenuta nel codice civile; a tanto provvede, invece, il legislatore penale[2], al cui significato la dottrina penalistica è stata particolarmente attenta ed alle cui esperienze è d’obbligo attingere.

D’altronde, una interpretazione uniforme dovrebbe essere data a tutti gli istituti che assumono particolare rilevanza nell’ambito di quello che viene definito “diritto punitivo”[3], categoria che si estende al di là di quella del diritto penale in senso stretto ma alla quale vanno applicati, in funzione di tutela del cittadino, principi, di derivazione costituzionale, propri di quest’ultimo, tra cui quello di “personalità”, “soggettività” e “proporzionalità” della sanzione alla gravità dell’infrazione[4].

E’ noto che alla concezione psicologica della colpa[5]si è sostituita una, più recente, visione, c.d. normativa[6], dell’istituto, per la quale centrale è il giudizio di rimprovero per l’atteggiamento antidoveroso della volontà: si contesta al soggetto di non aver impedito il fatto involontario.

In tal modo la colpa diventa graduabile ed idonea a meglio individualizzare la sanzione.

Tale dottrina ha avuto successo anche in campo civilistico.

Secondo tale teoria può ritenersi sussistente un generale significato del concetto di colpa, valevole, sostanzialmente, in tutti i campi in cui ad una responsabilità personale consegue una misura sanzionatoria o ripristinatoria; esso consiste in un difetto del comportamento concreto rispetto ad un modello di condotta.

Per la determinazione, poi, del tipo di condotta prescritta la legge rinvia, direttamente o indirettamente, a norme più specifiche, contenute in altre fonti, anche metagiuridiche (usi, costumi, regole sociali ed associative, prassi) cui il modello di agente dovrebbe adeguarsi.

Oggi, però, non esiste più un parametro unitario cui far riferimento per la valutazione del comportamento colposo, ma bisogna tenere conto dei vari settori nei quali il soggetto responsabile opera.[7]

Infatti, la tradizionale interpretazione del cd. “ buon padre di famiglia”[8], parametro solitamente preso a raffronto per valutare l’esistenza e l’intensità della colpa, si basava sostanzialmente su di una normalità statistica: era considerato un buon cittadino chi, in ogni suo comportamento, usa la diligenza cui sono soliti attenersi, in identiche circostanze, i componenti della collettività e perciò socialmente sufficiente( c. d. minimo etico )nella valutazione sociale di quella stessa collettività. Si poneva, così, l’accento sul comportamento comune, come tale di maggioranza (solitamente considerato contegno normale, fisiologico), utilizzandosi un modello generale di diligenza astratta.

Attualmente si tende[9], come detto, ad interpretare la nozione ponendosi nell’ambito dei complessivi sistemi ordinamentali in cui è inserita; fatto che ha accentuato il carattere relativo della diligenza, adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata.

E’ pacifica, oramai, la considerazione che non esiste un tipo fisso ed astratto di  “buon padre di famiglia”, e che l’impegno richiesto al debitore va determinato secondo il tipo di rapporto obbligatorio, cioè secondo la natura della prestazione[10].

Ciò, in sostanza, starebbe a significare che quanto affermato dal secondo comma dell’art. 1176 c.c., con più specifico riferimento “alle obbligazioni inerenti all’esercizio di una attività professionale”, circa la valutazione della diligenza con riguardo “alla natura dell’attività esercitata”, avrebbe, in realtà, valore di regola generale[11].

Si sottolinea, perciò[12], come “la regola di valutazione che fa capo alle qualità dell’uomo medio finisca per rispondere in maniera del tutto inadeguata ai problemi nascenti da quei conflitti, sempre più numerosi – basta pensare al settore dei business torts, o a quello degli illeciti compiuti a mezzo dell’informatica – dove il modulo di condotta esigibile dal singolo è destinato a variare continuamente, in ragione dello specifico patrimonio di cognizione di base, informazioni, esperienze, a disposizione del concreto autore del danno”.

Sarebbe, perciò, “anacronistico un criterio di apprezzamento sempre oggettivo, e sempre indifferente alle caratteristiche individuali, a fronte di un sistema teso verso tassi di specializzazione crescenti, e…… (considerati) i livelli di competenze, ormai assai diversi, che si registrano, ordinariamente, fra i consociati -  anche fra quelli appartenenti al medesimo settore produttivo, o professionale……...Di qui la necessità di far capo……al quadro delle circostanze in cui la singola fattispecie si colloca e, così, individuare, per ciascuna categoria di soggetti e, a seconda dell’attività da essi esercitata, un parametro – o, se si vuole, una figura sintomatica - utile ad ispirare prima, ed a controllare, poi, la valutazione della condotta di ogni individuo appartenente alla categoria data”.

Per tale teoria, oggi prevalente, esistono tanti moduli di diligenza quanti sono i diversi tipi di condotta richiesti e quanti sono i tipi di rischio.

Da tali parametri “soggettivizzati” consegue la possibilità di imporre standards di comportamento più elevati in capo ai soggetti che risultino dotati di qualità positive superiori a quelle dell’uomo medio.

Pertanto, la prevedibilità ed evitabilità dell’evento, considerata necessaria per imputare ad un soggetto una colpa, va, secondo tale filone dottrinario,[13]determinata secondo il parametro relativistico dell’agente – modello, cioè dell’uomo giudizioso “ eiusdem professionis et condicionis”.

Solo a tali condizioni il soggetto può essere rimproverabile per essere stato imprudente, negligente o imperito.

 

2 - Sull’intensità della colpa.

In passato, sulla scorta di una presunta tradizione romanistica, si riteneva che, mentre nel campo della responsabilità contrattuale avevano rilievo solo la colpa lieve e quella grave, invece, nel campo della responsabilità aquiliana, doveva essere tenuta in considerazione anche la colpa lievissima.

Tale opinione non ha oggi più seguito, anche perché quest’ultima non sarebbe definibile.

Lo stesso legislatore civile fa diretto riferimento, al fine di una attenuazione della responsabilità, al concetto di colpa grave( articoli 2236 del c.c.  e 414 c. nav.), ovvero afferma che la colpa va valutata con minor rigore (articoli 1768 e 1710 c.c.).

La definizione classica di colpa grave veniva fatta coincidere con la negligenza macroscopica, imperdonabile, rimandando ad un concetto astratto e, per così dire, “neutro” di uomo medio.

Invero la dottrina più recente contesta la stessa possibilità di una graduazione della colpa, in quanto quest’ultima non toccherebbe il momento giuridico della colpa( che come forma e criterio di qualificazione giuridica sarebbe sempre la stessa), bensì il momento di fatto della diligenza, oggetto di valutazione da parte del giudice.[14]

La gravità della colpa non sarebbe, perciò, relativa a pretesi diversi gradi della stessa, intesi quali forme di qualificazione giuridica, ma semplicemente alla valutazione della diligenza riferita alle circostanze del caso.

Anche la colpa grave, perciò, andrebbe valutata in concreto, secondo il suindicato parametro dell’agente – modello tenendo conto del grado di scostamento tra la condotta tenuta dall’agente e quella che era lecito pretendere da lui nelle circostanze concrete in cui si è trovato ad agire.

 

3 - Alcune indicazioni della giurisprudenza contabile sulla colpa grave, successive alle leggi di riforma n. 19 e 20 del 1994.

Volendo, ora, dar conto della più recente giurisprudenza della Corte sul concetto di colpa grave è possibile individuare alcuni indirizzi fondamentali.

a) Indirizzo che utilizza concetti generali.

Caratterizza tale indirizzo il fatto di far riferimento alla trasgressione di regole generiche proprie di ogni agire umano, piuttosto che di quelle che caratterizzano l’attività amministrativa.

E’, pertanto, frequente[15] il riferimento alla divergenza dal basilare parametro del “buon padre di famiglia”, che concretizzerebbe quella “culpa lata” propria di chi non “intelligit quod omnes intelligunt”.

Altre pronunce, nel caso di colpa grave in attività giuridica, fanno riferimento al grado di anomalia e di incompatibilità dei comportamenti concreti rispetto agli schemi normativi astratti di comportamento, ivi compreso il dovere di svolgere i propri compiti con il massimo di lealtà e diligenza[16]

Appartengono alla categoria anche quelle sentenze che, spesso in modo tautologico, fanno coincidere l’istituto con un atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni, di sprezzante trascuratezza dei propri doveri, di negligenza massima, nonché nell’agire senza il rispetto delle comuni regole di comportamento e senza osservare quel grado minimo di diligenza che tutti, comprese le persone al di sotto della media sociale, quanto a cautela e diligenza, sono in grado di usare[17].

b) Indirizzo che rinvia alla colpa professionale.

Le sentenze riconducibili a tale indirizzo fanno riferimento alla colpa grave del professionista, che si manifesta con la mancanza di quelle cautele, cure o conoscenze costituenti lo standard minimo di diligenza proprio della professionalità richiesta all’agente pubblico.[18]

Dello stesso ordine di idee sono quelle pronunce le quali affermano che la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente.[19]

c) Indirizzo relativistico.

Esso tiene in particolare considerazione tutte le circostanze che possono influire sull’atteggiamento psicologico dell’agente.

Indicativa, in proposito, è la sentenza della Sez. Toscana della Corte n. 313 del 1997, per la quale la determinazione del grado della colpa deve essere compiuta tenendo conto delle qualità dell’agente, al fine di stabilire il quantum di esigibilità dell’osservanza delle regole che si assumono violate, venendo, pertanto, in rilievo la qualifica professionale del soggetto, la posizione funzionale nonchè le specifiche competenze ed attribuzioni; in relazione a tali elementi potrà esigersi un maggior o minor grado di diligenza e perizia.

Inoltre, secondo le SS.RR della Corte ( sentenza n. 66 del 1997)[20] il significato della colpa grave deve porsi in rapporto diretto con la qualità dell’organizzazione amministrativa, nel senso che in organizzazioni di livello buono o ottimale la valutazione della gravità della colpa sarà corrispondentemente più rigorosa.

In tale occasione i giudici hanno affermato che non vanno sanzionati solo quei comportamenti che costituiscono macroscopiche inosservanze dei doveri di ufficio, ma la colpa va valutata in concreto in base ai criteri della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno ed al principio di ragionevolezza, che è alla base della limitazione di responsabilità di cui trattasi, e che si collega alla necessità di garantire un più sollecito ed efficiente svolgimento dell’azione amministrativa.

Effettua un particolare approfondimento sulla questione anche la sentenza delle SS.RR della Corte n. 56 del 1997[21], che, pur partendo dalla usuale affermazione che la colpa grave consiste nella evidente e marcata trasgressione di obblighi di servizio o di regole di condotta, indica come connotazioni di tale trasgressione:

·      che sia ex ante astrattamente riconoscibile per dovere professionale di ufficio;

·      che non sussistano oggettive ed eccezionali difficoltà nello svolgimento dello specifico compito di ufficio;

·      che nel caso di potenziale e particolare pericolosità delle funzioni esercitate dal soggetto, questo non si sia attenuto all’obbligo di usare il massimo della cautela e dell’attenzione;

·      che nel caso di illecito che si concreti in comportamento omissivo, questo sia pervicace ed ingiustificato, tale da rendere ostensiva la volontà del soggetto di disinteressarsi deliberatamente di adempimenti che gli fanno carico.

Significativo è il fatto che nella sentenza si precisi che non ogni comportamento censurabile può integrare gli estremi della colpa grave, ma soltanto quello contraddistinto da precisi elementi che vanno accertati caso per caso.

E’ opportuno menzionare, infine, la sentenza, n. 178 del 1999 della I sez. giur. centrale della Corte, laddove afferma che, per la valutazione della colpa grave, “si tratta di procedere all’analisi, sulla base degli atti di causa, della condotta del soggetto nel contesto in cui è stata posta in essere, individuando i fatti e le circostanze influenti sul processo formativo e determinativo della volontà, interni ed esterni al soggetto stesso…..; a tal fine non è dubitabile che assumono rilevanza la situazione di fatto nella quale è stata posta in essere la condotta, costituita da tutti quegli elementi che abbiano variamente condizionato la volontà dell’agente……”.

d) Indirizzo sulla colpa grave degli agenti contabili.

La sezione giurisd. per l’Abruzzo, con la sentenza n. 280 del 1999, ha ritenuto che la limitazione al dolo e alla colpa grave non riguarda la responsabilità degli agenti contabili, visto che costoro sono tenuti ad un obbligo di restituzione del danaro o dei valori ricevuti in carico.

Tale opinione risulta isolata.[22]

e) Indirizzo che rinvia alla disciplina della colpa grave nell’illecito tributario non penale ed a quella prevista nella legge sulla responsabilità civile dei magistrati.

Con riferimento alle attività giuridiche, che comportano l’interpretazione e l’applicazione di norme, la sentenza n. 75 del 1998 della II sez. centrale afferma la valutabilità della colpa grave alla stregua del criterio di cui all’art. 5 comma 3 del D.P.R. n. 472 del 1997, di tal che avrebbero efficacia scriminante soltanto i ragionevoli dubbi sul significato e la portata delle norme che si assumono violate.[23]

Si è fatto, recentemente, anche riferimento alle ipotesi di colpa grave di cui all’art. 2 della legge n.117 del 1988 sulla responsabilità civile dei magistrati.[24]

 

4 - Possibili criteri di massima per una graduazione e qualificazione della colpa, individuabili:

A)  sulla base del tipo di attività espletata dagli agenti pubblici.

Sulla scorta di quanto effettuato da un’autorevole dottrina[25],

è, forse utile, a titolo puramente indicativo, tentare di individuare degli indici rivelatori della colpa grave in base al tipo di attività espletata dagli agenti pubblici.

a) La colpa grave nelle scelte discrezionali.

E’ necessario premettere che in tutti i campi in cui l’azione di coloro che agiscono per l’Amministrazione pubblica non è vincolata da precise norme, e vi è perciò una possibilità di scelta fra più comportamenti, viene in rilievo il problema del limite al sindacato sul merito delle scelte discrezionali dell’Amministrazione[26], che, per pacifica giurisprudenza,[27]può estendersi alla valutazione, con criterio ex ante, della congruità, razionalità ed economicità della scelta.

b) La colpa grave nella applicazione di norme giuridiche.

Anche questo è un problema di carattere generale in quanto viene, ovviamente, in evidenza tutte le volte che, qualunque sia il tipo di attività espletata dall’agente pubblico, occorre applicare norme giuridiche.

La colpa grave potrebbe manifestarsi quando, tenuto sempre conto della specifica professionalità posseduta dall’agente, si verifica un errore nell’interpretazione di una norma, nonostante l’obbiettiva certezza interpretativa della stessa,[28]ovvero quando la scelta sia stata fatta in base ad opinioni soggettive, senza tenere conto di direttive, istruzioni, indirizzi, prassi e pronunce giudiziali conoscibili.

c) La colpa grave nelle attività materiali.

In tale ambito la colpa grave potrebbe ricorrere qualora la condotta risulti semplicemente inosservante di regole rigide, dettate dalla obiettiva e specifica pericolosità della situazione disciplinata, che non lasciano spazio a scelte e delle quali risulti obbiettivamente la consapevolezza, per la professionalità specifica del soggetto agente.

Per le attività, invece, che sono regolate da disposizioni che possono essere qualificate elastiche, la colpa grave potrebbe individuarsi in base alla regola ordinaria della prevedibilità ed evitabilità dell’evento, nelle circostanze concrete.

d) La colpa grave nelle scelte tecniche.

Anche in questo campo la colpa grave può coincidere con un errore professionale, che può dirsi inescusabile quando vengono violate regole rigide ed indiscusse; in caso di norme elastiche la gravità della colpa andrebbe cercata, non in base all’esistenza di una regola differente che poteva essere seguita, ma per esservi stata la trasgressione di una regola che sia, in via ordinaria, osservata nell’attività tecnica.

e) La colpa grave nell’attività di organizzazione e direzione.

Tenuto conto delle recenti riforme sul pubblico impiego che hanno dato, almeno ai vertici dirigenziali, nuovi poteri in materia di disciplina degli uffici e dotazioni organiche, una attività gravemente colposa, in tale ambito, potrebbe ravvisarsi nelle ipotesi in cui manchino provvedimenti organizzativi, o gli stessi siano solo apparenti, ovvero non si siano apportati dei correttivi, nonostante l’emergere di nuove esigenze.

Strettamente connessa è la problematica della colpa grave per omessa o inadeguata vigilanza. In tale campo, archiviata, dalla giurisprudenza, la possibilità di una imputazione di responsabilità per la sola carica rivestita, dovrebbe escludersi una colpa grave una volta che l’ufficio risulti impostato ed organizzato nelle sue linee fondamentali; ciò varrebbe ancor più qualora vengano effettuati controlli saltuari.[29]

B) sulla base dei principi elaborati dalla dottrina e giurisprudenza penalistica.

Visto il crescente spazio che, come si è visto, il legislatore dà, anche per motivi di garanzia del responsabile, a principi penalistici, potrebbe essere utile un riferimento a quelli che secondo la dottrina[30] e giurisprudenza di tale settore sono gli indici sintomatici in base ai quali valutare, tenuto conto delle circostanze del caso concreto e della situazione soggettiva dell’agente - modello, la gravità della colpa.

Si distingue, perciò, innanzitutto, com’è ben noto, tra la colpa incosciente, che si ha quando l’evento non è né voluto né previsto dall’agente, e colpa cosciente, o con previsione dell’evento, in cui il soggetto si rappresenta l’astratta possibilità di quest’ultimo, ma ha il preciso convincimento che non si verificherà.

Essendo, in tal caso, maggiore la consapevolezza di tenere una condotta pericolosa tale forma di colpa sarebbe più grave.

Altro fondamentale criterio di graduazione della colpa è quello del quantum di esigibilità della osservanza delle regole che avrebbero impedito il danno, essendo la colpa più o meno grave a seconda che si possa pretendere, in misura maggiore o minore, il rispetto di tali regole da parte del soggetto agente.

Potrebbe, a tal fine, venire in considerazione anche il tipo di motivazione che ha indotto il soggetto ad agire.

Si afferma, inoltre, che dovrebbe venire in rilievo anche il quantum di divergenza fra la condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto maggiore quanto più il soggetto si è discostato dalla regola di condotta che doveva osservare.

 

5 - La colpa professionale nella giurisprudenza del giudice ordinario.

Un particolare approfondimento meritano la colpa professionale e quella dei gestori di patrimoni altrui, per le indubbie analogie che il tipo e le più comuni modalità di esercizio delle funzioni dei soggetti sottoponibili alla giurisdizione contabile hanno con le attività professionali, come riconosciuto anche dalla suindicata giurisprudenza della Corte.

Ma ci sono altre ragioni che spingono in questa direzione:

·      la giurisprudenza, vista la frequenza della casistica, ha costituito degli indirizzi consolidati, utili anche nel nostro settore;

·      anche per il professionista la responsabilità, com’è noto, è limitata, in caso di attività particolarmente complesse, alla colpa grave (ex art. 2236 c.c.);

·      la ratio di tale limitazione è simile a quella che ha spinto il legislatore ad introdurre la colpa grave nel settore della responsabilità amministrativa: garantire al professionista un margine di libertà, e in una certa misura di creatività, in modo da non scoraggiare attività che hanno una rilevanza sociale. Ciò giustifica una certa dose di rischio che chi ne utilizza le prestazioni è tenuto a sopportare.

La più recente giurisprudenza della Cassazione[31], seguita anche da quella di merito[32], tende a seguire una interpretazione per la quale solo quando il caso concreto sia straordinario ed eccezionale, e la perizia richiesta trascenda la preparazione e l’abilità di un professionista medio, questi risponde solo per colpa grave.

Pertanto l’impegno cui è tenuto il professionista rimane quello ordinario, da valutare alla stregua dei principi generali, tenendo conto della natura della prestazione, e soltanto quando sono in gioco problemi di speciale difficoltà, incertezze scientifiche nella soluzione, professionalità altamente specializzate, può essere richiesta una colpa qualificata.[33]

Colpa qualificata che non vuol dire di minor valore, quasi che in tal caso fosse giustificabile anche un minimo grado di diligenza perché, in definitiva, per la giurisprudenza, l’art. 2236 c.c. non comporta una vera e propria attenuazione della responsabilità ma contiene una direttiva al giudice di tenere conto delle particolari difficoltà tecniche del caso concreto, in modo che il giudizio venga condotto adeguatamente alla complessità ed alle imperfezioni delle conoscenze professionali, così da individuare con mezzi idonei( la perizia tecnica in particolare) la colpa personale.

Si tratta, in sostanza, di un richiamo alla valutazione della colpa in concreto e non con riferimento al parametro astrattato della diligenza ordinaria.

Qualche accenno va fatto anche alla giurisprudenza relativa ai comportamenti colposi di soggetti tenuti alla gestione di patrimoni altrui, in particolare quelli delle società.

Anche qui, negli ultimi tempi, si è verificato un ricorso al concetto di diligenza professionale, cioè ad un concetto di diligenza che fa perno sul rispetto delle regole dell’arte.

Si riscontrano perciò sentenze, soprattutto da parte dei giudici di merito,[34]che fondano la responsabilità degli amministratori su scelte di gestione macroscopicamente sbagliate, improntate ad es. ad operazioni speculative ad alto rischio e, perciò, su colpe gravi.[35]

 

6 – La giurisprudenza della Corte dei conti sull’errore professionale scusabile.

Per le connessioni esistenti con l’argomento appena trattato può essere utile qualche riferimento a tale problematica, anche perchè, essendo pacificamente considerato l’errore scusabile causa di esclusione della colpa grave, può costituire, indirettamente, un elemento idoneo a dare un significato alla stessa.

Per quanto riguarda l’errore nell’applicazione di norme giuridiche( ma ciò può avere una valenza generale se si tiene conto, in sostituzione delle norme giuridiche, delle regole di natura deontologica o tecnica da applicare al caso), la giurisprudenza ritiene che lo stesso “si verifica in un contesto normativo di difficile interpretazione o in presenza di interpretazioni divergenti di provenienza amministrativa e giurisdizionale, originando una situazione di incertezza tale da dare luogo a scelte amministrative rivelatesi a posteriori viziate”( sez. Sard. sent. n. 387 del 1995, sez. II sent. 64 del 1997, sez. II sent. n. 117 del 1997).

Altrove, viene data rilevanza anche all’eventuale esito positivo di controlli( sez. Sicilia n. 296 del 1995).

E’ stata, inoltre, considerata causa esimente, per un amministratore di nomina politica, l’affidamento sulla legittimità di un atto amministrativo risalente nel tempo, che aveva avuto sempre esecuzione, senza che sorgessero dubbi( sez. I sent. n. 56 del 1996)[36].

Si tratta di affermazioni dove riecheggiano le note posizioni della Corte Costituzionale espresse nella sentenza n. 364 del 1988[37] a proposito dell’ignoranza inevitabile della legge penale.

E’ evidente che, come già visto per la qualificazione della colpa, e come meglio sarà specificato,  anche la scusabilità dell’errore va valutata in concreto, tenuto conto della situazione soggettiva dell’agente e delle circostanze del caso.

 

7 – La giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla colpa grave nel settore della responsabilità amministrativa.

La Corte Costituzionale ha, più volte, affermato la legittimità costituzionale di norme che, in particolari settori, limitavano la responsabilità amministrativa alla colpa grave. La questione è stata affrontata nelle sentenze n. 54 del 1975, n. 164 del 1982 e n. 1032 del 1988, ma mentre, nelle prime due, tale limitazione era vista come una deroga, non irragionevole, al principio generale della non rilevanza del grado della colpa, nell’ultima, che riguardava analoghe disposizioni relative ai dipendenti della Regione Sicilia, la Corte parla di necessità di garantire, giusta art. 97 della Cost., l’efficienza dell’azione amministrativa.

A tale ultimo ordine di idee è stata data portata generale con la nota sentenza n. 371 dell’11/11/1998, che ha riconosciuto la legittimità costituzionale della norma che ha reso, in ogni caso, perseguibile la responsabilità amministrativa solo per dolo o colpa grave.

La Consulta ha affermato, infatti, in proposito, che “nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza che connotano l’istituto in esame, la disposizione (limitativa della responsabilità) risponde perciò alla finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per i dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo”.

 

8 – Considerazioni conclusive.

E’ ovvio che la necessità di un approfondimento sul significato da dare alla colpa nella responsabilità amministrativa non può avere il fine di creare una nozione che valga da parametro generale ma, piuttosto, quello di contribuire alla formazione di una “forma mentis” che sia sempre più attenta ai fatti ed alle qualità del soggetto il cui comportamento è oggetto di verifica.

Ciò in quanto è  da tali elementi oggettivi che deve manifestarsi la colpa grave.

Pertanto occorre che sia la stessa esposizione dei fatti che la riveli.[38]

Non basterebbe, perciò, limitarsi a giustapporre degli aggettivi ai comportamenti sanzionabili (quali grave, riprovevole, ingiustificabile, biasimevole, incurante delle norme di settore ecc.), che vorrebbero esprimere il grado di scostamento della condotta da quella dovuta e che spesso esprimono giudizi di natura solo morale.

Ciò, infatti, comporta il rischio, evidenziato da autorevole dottrina[39]“dell’assoluta libertà di valutazione da parte del giudice che, dopo aver affermato che la colpa consiste, ecc. ecc., può a sostegno dell’affermazione dell’esistenza o meno di questo elemento soggettivo qualificato far seguire la descrizione del comportamento amministrativo, il che lascia elusa la domanda del perché quel comportamento amministrativo sia qualificabile come grave e può portare a conclusioni che possono sconfinare nell’arbitrio”.

Parimenti arbitrario, in quanto non avente un valore assoluto e variabile in base alle circostanze concrete, può essere il criterio di riferirsi a quello che l’interprete ritiene essere il modello di comportamento amministrativo ottimale, eventualmente individuato in base a formule che fanno, genericamente, riferimento al dovere di buona amministrazione.

Allo stesso modo non sono più sostenibili tesi che parlano di colpa in re ipsa, collegata alla mera violazione di norme, anche quando le stesse abbiano “i caratteri dell’assoluta cogenza e l’indicazione dei destinatari chiamati a darvi ottemperanza”.[40]

In definitiva, la colpa, in parallelo con il carattere “personale” della responsabilità amministrativa, andrebbe sempre più individualizzata, cioè valutata in concreto, ed ex ante, secondo le situazioni soggettive dell’agente e quelle oggettive in cui lo stesso ha operato.

In modo che venga in rilievo non la violazione di generici doveri di servizio, ma di obblighi che regolano, specificamente, l’attività espletata.

 Solo in questo modo, evidenziando il grado di “riprovazione” del comportamento dell’agente pubblico, è, forse, possibile dare un significato alla particolare qualificazione richiesta per la colpa, al di là dell’uso di aggettivi, formule generiche o di interpretazioni soggettive (effettuate ex  post).

Così ragionando, com’è stato autorevolmente sostenuto, il concetto di colpa grave può anche essere considerato “una metafora” per indicare “ che la forma di colpa alla quale ci si deve riferire è quella in concreto”.[41]

Di ciò, come accennato, la maggior parte della giurisprudenza contabile ha acquisito consapevolezza.

La stessa descritta dottrina e giurisprudenza, di altri settori del diritto, è orientata in tal senso.

Una visione in concreto della colpa grave potrebbe avere, probabilmente, come effetto anche quello di far assumere un carattere sempre più residuale all’esercizio del potere riduttivo da parte del giudice contabile,[42]con conseguente diminuzione del rischio di un suo possibile uso non effettuato con canoni oggettivi.

Ciò in quanto ipotesi che, prima, consentivano la riduzione dell’addebito, potrebbero, ora, convertirsi in casi di esclusione dell’elemento soggettivo.[43]

a) Effetti negativi di possibili tipizzazioni di ipotesi di colpa grave.

Una problematica connessa al tema in discorso è quella della utilità di possibili tipizzazioni, ovvero definizioni, dei comportamenti colposi.

E’ una strada che lo stesso legislatore ha, alcune volte percorso.

Infatti, una recente legge della Provincia autonoma di Bolzano ha cercato, anche se con formule generiche, di effettuare una sorta di tipizzazione dei comportamenti dai quali potrebbe desumersi una colpa grave, ai fini della responsabilità amministrativa.[44]

Altro caso è quello della, già citata, disciplina degli illeciti amministrativi, conseguenti alla violazione di obblighi tributari, dove il legislatore ha dato una definizione della colpa grave.

Si è visto, inoltre, che una specificazione delle ipotesi di colpa grave è prevista anche dalla legge n. 117 del 1988, sulla responsabilità civile dei magistrati; solo in tali ipotesi è consentita l’azione, per ottenere il risarcimento del danno da parte dello Stato.

Si ritiene, però, che l’affidamento al giudice, in base alla motivata valutazione delle circostanze concrete, del compito di qualificare i comportamenti come colposi, costituisca una garanzia non solo per l’ordinamento, ma per gli stessi soggetti privati, in quanto elimina il rischio che una cristallizzazione delle fattispecie possa far ritenere  come automaticamente sussistente la colpa a seguito della sola violazione di norme, tesi che, come già visto, non può essere accolta.

Infatti, non è un’anomalia la circostanza che il legislatore affidi all’interprete il significato da attribuire ad istituti o principi giuridici di carattere generale.

In tali casi non vengono create “norme in bianco”, il cui contenuto è lasciato all’arbitrio del giudice, ma viene affidato al suo prudente e motivato apprezzamento il compito di dare ad essi concreta applicazione. Al fine di consentire il necessario adeguamento degli stessi alle mutevoli esigenze della collettività, la legge evita di ingessarli con definizioni precostituite, con esemplificazioni, ovvero casistiche, che risulterebbero spesso impossibili o, addirittura, dannose.[45]

b) Possibili conseguenze della previsione della colpa grave come elemento soggettivo minimo per la sussistenza di una responsabilità amministrativa.

Il suddetto modo di concepire la colpa grave potrebbe anche costituire la chiave di volta per una ridefinizione dei poteri del Pubblico Ministero contabile in sede di quantificazione del danno, nel senso che, essendo graduabile la colpa, non potrebbe escludersi il potere di quest’ultimo di quantificare il danno proprio in base al grado di “riprovazione”, in concreto, della condotta.

Infatti la lettura di alcuni innovativi precetti, introdotti dalle citate leggi di riforma della Corte dei conti e, al di là delle affermazioni normative, soprattutto l’acquisita e consolidata consapevolezza, da parte della giurisprudenza, del carattere “personale”[46] della responsabilità amministrativa, può portare ad una visione meno dogmatica del ruolo del Pubblico Ministero contabile nella quantificazione del danno da imputare ai presunti responsabili, in quanto quest’ultimo non è un rappresentante degli interessi patrimoniali dell’Amministrazione danneggiata, legato alla stessa dai vincoli di un mandato.

Costituisce una tradizionale affermazione quella secondo cui l’eventuale esercizio da parte dell’Organo requirente del potere di determinare, nella domanda giudiziale, il danno da risarcire, indipendentemente dal completo pregiudizio economico subito dall’ente pubblico, comporterebbe una inammissibile rinuncia parziale all’azione, trattandosi di diritti non disponibili.

In proposito, non può non evidenziarsi, in primo luogo, che anche il Pubblico Ministero, oltre il Collegio giudicante, deve tenere conto dei vantaggi conseguiti dall’Amministrazione o dalla comunità amministrata.[47]

In tale eventualità la sua valutazione può, in parte, prescindere da calcoli di natura puramente economica, trattandosi di utilità non identificabili in termini di arricchimento o di mancati oneri per la Pubblica Amministrazione, intesa come persona giuridica.

Inoltre, la limitazione della perseguibilità ai soli casi di dolo o colpa grave[48], comporta che possono verificarsi fattispecie in cui vi sia un concorso, nella produzione del danno, di comportamenti così qualificabili e di azioni od omissioni, di altri funzionari, non gravemente colpose( fatto non puramente ipotetico, vista la frequente complessità e la varia articolazione dei procedimenti amministrativi).

Anche in tale evenienza il danno da risarcire può non corrispondere al danno economico subìto dalla Amministrazione, in quanto, per volontà del legislatore, quest’ultima deve accollarsi il rischio delle conseguenze pregiudizievoli derivanti da comportamenti non sanzionabili per mancanza dell’elemento soggettivo minimo.

Visto, poi, il già accennato carattere “personale” della responsabilità amministrativa e la graduabilità dell’elemento psicologico, non potrebbe escludersi il potere dell’Organo pubblico, titolare dell’azione, di quantificare il danno in base al grado di “riprovazione” della condotta produttiva dello stesso.

L’esigenza di massima “personalizzazione” della responsabilità amministrativa dovrebbe, perciò, comportare la necessità di tenere conto della natura e dell’intensità dell’elemento psicologico nonchè delle varie circostanze concrete in cui ha operato il soggetto ritenuto responsabile e del grado di rischio insito nell’attività espletata.

Va, infatti, considerato il particolare disvalore che il legislatore, attraverso una disciplina che ha rafforzato le misure di garanzia per un recupero totale del danno subito dall’erario, ha voluto dare ai comportamenti dolosi o dai quali sia conseguito un arricchimento personale[49].

Solo in tali casi la richiesta di risarcimento non può non tendere alla completa reintegrazione del patrimonio dell’Ente danneggiato.

In definitiva, al Pubblico Ministero, in quanto parte attrice, dovrebbe essere riconosciuto l’autonomo potere, vincolante per il Collegio, di quantificare l’importo massimo del danno[50], in base ad una pluralità di criteri, oggettivi e soggettivi, quali si desumono, direttamente o indirettamente, dalla legge di riforma e dall’ordinamento comune (compresi quelli che si evincono dall’art. 133 del c.p.).

L’esercizio di tale potere dovrebbe essere, ovviamente, motivato.

Né, in tal modo, il Pubblico Ministero, verrebbe a sostituirsi al giudice contabile nell’esercizio del suo potere riduttivo[51], ma applicherebbe, come deve, principi giuridici.[52]

Traendo le somme da quanto rappresentato bisognerebbe prendere atto che la responsabilità amministrativa per colpa grave ha, definitivamente, assunto un carattere sanzionatorio e natura indennitaria, proprio in quanto la misura del risarcimento, già ab origine, nel momento dell’esercizio dell’azione, può non corrispondere al danno economico subìto dall’ente pubblico.[53]

Ciò indipendentemente dall’esercizio del potere riduttivo da parte del giudice contabile.[54]

Il carattere ibrido del sistema della responsabilità amministrativa che rifiuta rigide omologazioni potrebbe giustificare il ricorso sia a principi penalistici, in occasione della quantificazione del danno risarcibile, da parte del Pubblico Ministero( da effettuare, come detto, anche in base al grado di “riprovazione” della condotta del responsabile) che civilistici( tra cui quello di necessaria corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato), in sede di esercizio del potere decisorio del giudice contabile.