Modulo consensuale nell’esercizio della potestà amministrativa.

Brevi note sui profili di rilevanza nel giudizio di responsabilità amministrativa *

di Antonio Attanasio, magistrato della Corte dei conti

 

* già pubblicato agli atti del Convegno:

"Autorità e consenso nell'Attività Amministrativa",

47° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna, 20-22 settembre 2001.

 

 

 

 

 

 

1.      (Introduzione).

L’assetto dei rapporti tra P.A. e cittadino ha subito una notevole trasformazione, dopo l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo (1).

 

            In particolare, la facoltà attribuita alla P.A. di esercitare pubbliche potestà non più solo in via autoritativa, bensì – tramite gli accordi ex art. 11 della L. 241/90 (2) – anche in modo consensuale, ha determinato una nuova collocazione del punto di equilibrio tra “autorità” e “consenso” nell’attività amministrativa.

 

            Infatti, l’attività di acquisizione e di valutazione – nell’ambito del procedimento – degli interessi secondari, di cui sono titolari i privati, può trovare un naturale sbocco nell’accordo integrativo o sostitutivo del relativo provvedimento finale.

 

            Cionondimeno, anche in tale contesto innovativo, resta confermato il principio dell’unitarietà dell’azione amministrativa, perché essa – quale che sia la forma in cui si estrinseca - è sempre diretta a realizzare scopi di pubblico interesse.

 

            In tal senso, l’attività amministrativa può essere definita come “attività funzionalizzata”; e la necessità di dover perseguire sempre e comunque l’interesse pubblico ne costituisce il tratto caratterizzante.

 

            Questo profilo non è stato minimamente intaccato dall’avvento della riforma.

 

            La scelta tra gli strumenti autoritativi e quelli negoziali attiene, infatti, solo alle modalità dell’esercizio dell’azione, ma non ne modifica la natura giuridica.

 

            Questa conclusione costitutisce un dato ormai acquisito dalla giurisprudenza che si è formata in tema di accordi.

 

            Significativa, al riguardo, la seguente affermazione resa dal G.A..

 

            “Nei rapporti inerenti a concessioni amministrative, la finalità dell’atto e l’intensità del nesso teleologico con la migliore cura dell’interesse pubblico non costituiscono di per sé soli elementi significativi per attribuire a tale atto natura autoritativa e provvedimentale, essendo ormai pacifico che la P.A. possa perseguire i propri compiti istituzionali con atti tanto autoritativi quanto paritetici; per altro verso, la finalità pubblicistica è realizzabile con strumenti di diritto comune senza per ciò escludere la cura dell’interesse pubblico e, anzi, la previsione d’una giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di concessione di beni o servizi pubblici e, più in generale, nei rapporti tra P.A. concedente e gestore, nonché in quelli relativi a contratti ad oggetto pubblico ex art. 11, l. 7 agosto 1990, n. 241 scaturisce dall’implicito riconoscimento che in tali rapporti possono aver rilievo anche le posizioni  di diritto soggettivo delle parti, ancorchè basate su accordi, ma pur sempre tese alla realizzazione dell’interesse medesimo.”

                                                                                  (C.d.S., sez. V, 13 marzo 2000, n. 1327)

 

            2. (Unitarietà del concetto di attività amministrativa).

Le istanze di partecipazione del privato all’esercizio della potestà amministrativa hanno ricevuto una particolare considerazione dalla legge sul procedimento.

 

            In generale, il privato attraverso gli istituti dell’ “obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento” (3) e del “diritto di accesso” (4) è messo in grado di rappresentare i propri interessi alla P.A.-agente.

 

            Ma la composizione di essi con l’interesse pubblico resta compito indefettibile della P.A..

 

            Lo schema di esercizio del potere amministrativo che emerge dalla previsione degli accordi ex art. 11 L. 241/90 sposta, invece, l’asse decisionale su un piano diverso: quello consensuale.

 

            Indubbiamente, l’utilizzo del modulo consensuale esplica, rispetto al modello autoritativo, una serie di conseguenze pratiche di notevole rilievo, nei rapporti tra P.A. e cittadino.

 

            L’esame di tali aspetti costituisce il tema principale del Convegno.

 

            Tuttavia, può risultare di qualche interesse una breve disamina di un aspetto collaterale al menzionato tema principale.

 

            Esso consiste nella verifica se, nell’esercizio delle pubbliche potestà, il passaggio dal modello autoritativo a quello consensuale possa  o meno determinare variazioni nell’assetto dei rapporti tra P.A. e dipendente, sotto il profilo della responsabilità amministrativa.

 

            In linea generale, possono profilarsi due temi d’indagine: il primo, attiene alla natura dello strumento utilizzato; il secondo, al contenuto dell’atto.

 

In primo luogo, occorre chiedersi se l’utilizzazione, da parte della P.A., dello strumento convenzionale possa determinare – di per sé - una riduzione dell’area della giurisdizione di responsabilità amministrativa; successivamente, se tale utilizzazione possa - all’interno della singola fattispecie - ampliare la sfera delle decisioni insindacabili, considerate espressione di scelte di merito.

 

 

 

 

3. (Gli accordi e l’ambito della giurisdizione di responsabilità amministrativa).

            Con riguardo alla prima questione, è necessario preliminarmente sgombrare il campo da un possibile equivoco.

 

            L’accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento non ha riflessi sulla natura dell’attività esercitata.

 

            Conseguentemente, essa non può essere considerata alla stregua di quell’attività di gestione compiuta – ad es. – dagli enti pubblici economici e rispetto alla quale la giurisprudenza della Suprema Corte è orientata nel senso di dichiarare il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

           

            Tra le altre, si segnala la decisione secondo cui “spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla responsabilità degli amministratori di un ente pubblico economico (l’ENI, ente di gestione di partecipazioni statali) per il preteso danno da essi recato  all’ente mediante decisioni assunte nell’esercizio dell’attività di impresa (nella specie, il p.m. presso la Corte dei conti aveva citato in giudizio alcuni amministratori dell'Ente per aver compiuto operazioni finanziarie illecite, al fine di recare vantaggi economici a sé stessi e finanziare partiti politici).” (Cass. civ., sez. un., 2 ottobre 1998, n. 9780).

 

            D’altro canto, neanche pare rilevante ai fini della sussistenza della giurisdizione contabile, la riserva di cui al comma 5 dell’art. 11 L. 241/90, secondo il quale sono attribuite al G.A. – in via esclusiva – le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi.

 

            Ciò non esclude la giurisdizione della Corte dei conti sulla condotta dell’agente, quantunque possa assumere rilievo la circostanza che la “attività contrattata” risulti in contrasto con la legge. 

 

            Ma la Corte   può conoscere dell’accordo solo “incidenter tantum”; esaurita l’indagine sulla sussistenza del profilo oggettivo (= danno) ciò che conta maggiormente è se nella condotta dell’agente possa riscontrarsi un atteggiamento antidoveroso della volontà,  qualificabile in termini di colpa grave.

 

            A tal scopo, non rileva tanto se l’azione amministrativa sia stata esercitata mediante strumenti autoritativi o consensuali, bensì se:

1.      sussistano le condizioni per agire nel modo prescelto (presupposti di legittimità);

2.      non sia stato adottato un atto “sostanzialmente” illegittimo.

 

Appare, così,  possibile concludere che anche l’utilizzo dello strumento consensuale ricade – ai fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa – sotto il disposto di cui all’art. 1 della L. n.20 del 14 gennaio 1994.

 

Nessuna limitazione si desume da tale norma in ordine alla condotta dell’agente; essa configura, infatti, una fattispecie a “condotta libera”.

 

Il legislatore non ha tipizzato la fattispecie di danno erariale sotto il profilo della condotta, ma ha conferito priorità al concetto di danno; ha, poi, lasciato al giudice la facoltà di indagare quale tra i vari comportamenti ad esso riferibili abbia assunto efficacia causale.

 

L’unica limitazione a tale ampio sindacato attiene al merito delle scelte discrezionali (la questione viene trattata oltre).

 

L’utilizzo dello strumento convenzionale, tuttavia, pone un problema pratico.

 

Può verificarsi, infatti, che il danno erariale risulti riferibile alle condotte congiunte dell’agente pubblico e del privato contraente.

 

In tal caso, la ricostruzione della fattispecie di responsabilità amministrativa può risultare difficoltosa,  atteso che la Corte dei conti esercita la propria azione solo nei confronti di dipendenti o amministratori pubblici ( art. 1 L. 20/94 ).

 

In particolare, problemi sono ipotizzabili sia in sede istruttoria (audizione del presunto responsabile: art.5 L. n.19/94), sia in sede decisoria (condanna commisurata all’apporto del singolo concorrente: art. 1, comma 1 quater, l. n. 20/94).

 

Le soluzioni comunemente prospettate si conformano al principio della separazione delle giurisdizioni ordinaria e amministrativo-contabile; esse, nondimeno, non forniscono una risposta soddisfacente  rispetto all’esigenza di integrale valutazione della fattispecie di danno.

 

 

4. (Gli accordi e il merito delle scelte discrezionali).

Per quanto concerne, invece, la seconda questione, l’esame della giurisprudenza della Corte dei conti - sia sui limiti dell’insindacabilità del merito, sia sul recepimento della scelta discrezionale in atti negoziali - può fornire utili elementi di valutazione.

 

Con riguardo al primo aspetto, è stato affermato che “ l’art. 1, comma 1,della L. 14 gennaio 1994, n. 20, secondo il quale resta ferma l’insindacabilità del merito delle scelte discrezionali, non è norma volta ad escludere – ratione materiae – la giurisdizione della Corte dei conti, il cui sindacato resta integro per quanto riguarda i limiti esterni del potere discrezionale stesso”.

(C.d.C., sez. giur. reg. Campania, 8 luglio 1997, n. 71)

 

Ed infatti la Corte ha esteso il proprio sindacato al merito delle scelte discrezionali, nei limiti che si desumono dalle seguenti affermazioni:

 

¨      “ …non può ritenersi operante il divieto di insindacabilità delle scelte discrezionali, di cui all’art.1 comma 1 lL. n. 20 del 1994, laddove l’atto non sia conforme ai fini istituzionali dell’ente o quando risulti irrazionale o antieconomico”

(C.d.C., sez. III, 8 giugno 1999, n. 123/A)

 

¨      “ Non può essere sindacato dalla Corte dei conti un atto discrezionale della P.A., ove la scelta effettuata non sia illogica ed irrazionale e non contrasti in maniera palese con criteri di economicità ed efficienza”

(C.d.C., sez. giur. Sicilia, 17 giugno 1999, n. 165)

 

 

¨      “… non può essere disconosciuta la possibilità del giudice contabile di penetrare “ex post” il momento volitivo e di procedere ad una valutazione dell’operato della P.A. in punto di legittimità, alla stregua delle regole cosiddette interne dell’azione amministrativa al fine di verificare la corrispondenza di quell’operato con gli interessi demandati all’amministrazione e di appurare il rispetto dei principi di congruità, razionalità, ragionevolezza e giustizia …”

(C.d.C., sez. II, 19 ottobre 1998, n. 212/A)

 

¨      “L’insindacabilità delle scelte discrezionali … trova un limite nell’accertamento delle condizioni di legge per il suo esercizio e nel principio di ragionevolezza, cui deve costantemente improntarsi l’operato dell’amministratore, e che riassume in sé quelli dell’economicità e del buon andamento costituzionalmente garantiti”

(C.d.C., sez. riun., 12 giugno 1998, n. 27/A)

 

¨      “Anche dopo la L. 20 dicembre 1996, n. 639, che ha modificato l’art. 1 L. 14 gennaio 1994, n. 20, nel senso che nel giudizio contabile sono sindacabili le scelte discrezionali di merito, i comportamenti amministrativi “contra legem” e quindi debordanti dai fini istituzionali dell’ente, sono sindacabili in tale giudizio”

(C.d.C., sez. III, 12 febbraio 1998, n. 32/A)

           

            Quando il merito della scelta viene trasfuso in un atto negoziale possono porsi problemi sia sull’an della sindacabilità, sia sul parametro di valutazione.

 

            In una decisione in tema di transazione è stato affermato che “ Se … può ritenersi censurabile per manifesta “irrazionalità” la scelta discrezionale di addivenire ad una transazione perché … ne sussistevano i presupposti di fatto e di diritto … ovvero risulti macroscopicamente evidente l’inadeguatezza dell’istruttoria … non è censurabile autonomamente un singolo elemento della transazione, anche sotto il profilo della irrazionalità, perché una censura di tal genere viene inevitabilmente ad incidere sul merito….

Verificata … la razionalità della scelta transattiva rimane preclusa al giudice contabile la valutazione parziale di uno degli addendi del negozio transattivo…”

                                                                                  (C.d.C., sez.III, 16 dicembre 1998, n.80/99)

 

            In altra decisione (C.d.C., sez. II, 10 novembre 1998, n. 120/99/A) è stata ritenuto sindacabile il merito della convenzione con la quale un Ente – al fine di raggiungere determinate finalità di pubblico interesse – disponeva di privarsi temporaneamente delle prestazioni professionali di propri dipendenti e, nel contempo, di continuare a sopportarne il costo.

 

            In tal caso è stato proficuamente fatto riferimento all’istituto civilistico del “contratto in frode alla legge”, per affermare l’illegittimità dell’accordo e, conseguentemente, la responsabilità degli amministratori.

           

 

            L’esame della giurisprudenza contabile dimostra come tra lo strumentario del giudice, per compiere la valutazione incidentale della discrezionalità della P.A. figurino i seguenti parametri di giudizio: “legalità”, “competenza”, “economicità”, “efficienza”, “congruità”, “logica”, “razionalità”, “ragionevolezza”, “giustizia”.

 

            Si tratta di parametri riconducibili, da un lato, ad elementi formali, quali la sussistenza del potere in capo all’autorità che l’esercita ovvero la ricorrenza dei presupposti legali (= legalità formale).

 

            Altre volte, invece, sono stati assunti parametri sostanziali, quali l’idoneità dell’azione prescelta rispetto agli scopi istituzionali; in tal caso, il parametro valutativo è generalmente quello dell’eccesso di potere (= legalità sostanziale).

 

            Parte della dottrina (5) auspica che nel giudizio amministrativo possa affermarsi il principio di proporzionalità, quale parametro di sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa.

 

            Sull’origine e sulla configurazione del principio si può rinviare alla specifica trattazione del tema nell’ambito del Convegno.

 

            Assume particolare rilievo la circostanza che esso tende a porsi come alternativo rispetto al parametro dell’eccesso di potere.

 

            La differenza tra i due criteri sta  nel grado di precisione  dello strumento valutativo; infatti, a differenza dell’eccesso di potere, il principio di proporzionalità appare idoneo a fondare un giudizio sull’azione amministrativa più adeguato alla realtà in cui essa ebbe ad esplicarsi.

 

            In particolare, tale principio si articola in un “esame a tre gradini”, che si snoda attraverso la verifica della idoneità, della necessarietà e della proporzionalità del mezzo prescelto.

 

            Questo principio, pur nato per valutare l’adeguatezza dell’azione amministrativa al caso concreto – e quindi idoneo a sondare i rapporti tra Autorità e Cittadino – può risultare molto utile anche per il giudice contabile.

 

            I tre criteri di valutazione in cui si articola il principio appaiono tali da soddisfare anche alle esigenze di valutazione della condotta del funzionario-agente, perché possono contribuire a ricostruire – nel caso concreto – i contorni del corretto esercizio dell’azione amministrativa.

 

In tal modo, il riscontro della violazione delle regole del “buon andamento” dell’azione amministrativa può integrare gli estremi dell’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa.

 

 

 

 

Note

 

 

 

 

(1)    Le innovazioni determinate dalla legge sul procedimento hanno formato oggetto di studio e fornito spunti di riflessione per molti autori; tra i tanti si segnalano:

ANDREANI, Funzione amministrativa, procedimento, partecipazione nella legge n. 241 del 1990, Dir. proc. amm., 1992, 655;

CAIANIELLO, La parità fra le parti nel procedimento amministrativo, Foro amm. 1996,I,2785;

CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, Simone, Napoli, 1998;

CASTIELLO, Il nuovo modello di azione amministrativa, Maggioli, Rimini, 1998;

CORSO-TERESI, Il procedimento amministrativo, Rimini, 1993;

COVELLI,Lazione amministrativa cogestita dal potere pubblico e dal privato. Gli strumenti giuridici, Riv. giur. Circ. e trasp., 1994, 187;

D’AGOSTINO, Il procedimento tra struttura e funzione; Riv. Corte conti 1992, 3, 248;D’AMICO, Azione amministrativa. Discrezionalità negoziabile, Foro amm. 1994,II,2650;

D’AMICO, Azione amministrativa.Discrezionalità negoziabile., Foro amm. 1994, 2650;
DE PAOLIS, Il procedimento amministrativo, Cedam, Padova, 1996;

DE SETA, La legge 7 agosto 1990 n. 241: una legge-quadro del procedimento amministrativo?, Riv. Corte conti, 1992, 1, 225;

FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo, Bologna, 1993;

PASTORI, Le trasformazioni del procedimento amministrativo, Dir. e società 1996, II,483;

TEDESCHINI, Procedimento amministrativo, E.D., agg. III, Milano, 1999,872

 

 

 

(2)    In tema di accordi:

AICARDI, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e caratteri, Riv. trim. dir. pubbl. 1997, II, 1;

ARGENIO, L’accordo nell’azione amministrativa, Cons. St., 1992,II,341;

CASTIELLO, Gli accordi e sostitutivi di provvedimenti amministrativi, Dir. proc. amm. 1993,II,124;

FORTE, La funzione amministrativa e la causa degli accordi tra pubblica amministrazione e privato; Legalità e giustizia, 1995, I, 235;

IMMORDINO, Legge sul procedimento amministrativo, accordi e contratti di diritto pubblico, Dir. amm. 1997, II, 103;

QUARANTA, Il principio di contrattualità nell’azione amministrativa e gli accordi procedimentali, normativi e di organizzazione, Cons. St., 1986, II, 1199;

SORICELLI, Premesse per un’analisi giuridica degli accordi amministrativi ex art. 11 l. 7 agosto 1990, n 241, Foro amm., 2000, III, 1596:

STICCHI-DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992;

TESSARO, Spunti ricostruttivi in tema di accordi integrativi e sostitutivi di provvedimenti; T.A.R. 1995, II, 313.

TRIMARCHI BANFI, L’accordo come forma dell’azione amministrativa, Poliutica del dir., 1993, 237;

 

 

(3)    Sull’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento:

CENTOFANTI, Comunicazione di avvio del procedimento. Ambito di applicazione oggettivo, Ri. Amm., 1994, 906;

GIRALDO, La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, Studium Juris 1996, I, 1164;

MARTIN, Comunicazione di avvio del procedimento e giudice amministrativo; primi orientamenti giurisprudenziali sullart. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, Dir. reg. 1994, 1099;

VALORZI, L’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento al vaglio del giudice amministrativo: uno sguardo ai primi indirizzi applicativi, Dir. reg., 1995, 1211;

 

(4)    Le problematiche sollevate dalla previsione del diritto di accesso sono state affrontate senza soluzione di continuità dalla dottrina:

BALESTRIERI, La nuova formulazione dell’art. 23 della l. n. 241 del 1990. La posizione del legislatore sull’accessibilità degli atti di diritto privato dell’amministrazione, Giust.civ., 2000, II, 307;

CARNEVALE, La disciplina del procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, Ragiusan 1993, 107, 6;

CASTIELLO, L’accesso ai documenti amministrativi, Inpdap, 1999,5-6, 649;

D’AURIA, Legge n. 241 del 1990 e controlli di legittimità sugli atti amministrativi: alcune considerazioni, Riv. Corte conti, 1992, 1, 237;

GAROFOLI, Diritto di accesso, attività di diritto privato e privatizzazioni di enti pubblici economici, Giur. It., 1997, IV, 543;

ITALIA, L’accesso ai documenti amministrativi, Milano, 1994;

ITALIA-BASSANI,  Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1995;

MAZZAROLLI, L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione, Padova, 1998;

MIELE, Il procedimento amministrativo e il diritto di accesso. Lo stato di attuazione della legge 7 agosto 1990 n. 241 con ampia rassegna di giurisprudenza, Torino, 1995;

SANDULLI, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, ED, agg. IV, Milano, 2000;

SCOGNAMIGLIO, Diritto di accesso e tutela della riservatezza, Foro amm. 1998, II, 983.

 

 

(5)    Sulla potenzialità di utilizzo del principio di proporzionalità:

 

GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998;

GALETTA, Discrezionalità amministrativa e principio di proporzionalità, Riv. It. Dir. pubbl. com.,1994, 142;

GALETTA, Una storica sentenza sul principio di proporzionalità con talune ombre in ordine al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, Riv It. Dir. pubbl. com., 2000, 459;

CANNIZZARO, Il principio di proporzionalità nell’ordinamento internazionale, Milano, 2000;

SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998;

ZINGALES, Disapplicazione da parte del giudice amministrativo di prescrizioni regolamentari dei bandi di gara contrastanti con normativa primaria e con il principio di proporzionalità, Foro amm., 1998, 2457