Corte di cassazione, sezioni unite, ord. n. 19667/03 del 22 dicembre 2003: gli enti pubblici economici sempre soggetti alla giurisdizione contabile

di Massimiliano Atelli, magistrato della Corte dei conti

 

 

E’ sin troppo facile pronosticare che l’ordinanza delle sezioni unite in commento segnerà una tappa assai importante nel processo di ammodernamento dell’intero ordinamento giuridico italiano.

Apparentemente, essa concerne i limiti all’ambito soggettivo di esplicazione della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativo-contabile, seguendo in questo la coraggiosa e rigorosa prospettazione di una Procura regionale della Corte, ma in realtà va ben oltre, investendo lo stesso rapporto trilatero tra i pubblici poteri, il diritto pubblico e il diritto privato. L’effetto dogmatico e pratico allo stesso tempo della decisione delle sezioni unite è, infatti, nientemeno che quello di spezzare definitivamente l’equazione giuridica tradizionale tra agire della P.A. e uso dello strumento del diritto pubblico/amministrativo.

Sinora, infatti, il principio assolutamente consolidato in giurisprudenza e nella letteratura giuridica era sempre stato quello che faceva del ricorso da parte della P.A. allo strumento del diritto privato nello svolgimento dell’attività sua tipica una soluzione applicativa comunque di tipo eccezionale, rimanendo comunque il diritto pubblico/amministrativo la regola, o ‘prima scelta’.

Crediamo di poter dire che, dopo l’ordinanza in epigrafe, l’assunto vada senz’altro (e, per certi versi almeno, finalmente) sottoposto a revisione.

Sul piano sostanziale, quel che si trae dall’ordinanza in commento è che - in via di principio - il ricorso al diritto pubblico deve ritenersi per la P.A. equivalente rispetto al ricorso al diritto privato. Tale conclusione è biunivoca, giacché con un insistito esempio le sezioni unite richiamano non soltanto i casi nei quali l’ente pubblico prende forma privatistica egli stesso, evolvendo per conseguenza verso l’uso del diritto privato negli atti che pone in essere, bensì anche quelli nei quali l’ente pubblico rimane a tutti gli effetti tale, sul piano soggettivo, e cionondimeno sul piano dell’attività fa uso del diritto privato. 

 La prospettiva è dunque duale, nel presupposto della distinzione tra vestimentum dell’ente e vestimentum dell’attività che questo svolge e degli atti che sono al medesimo imputabili, se è vero che per le sezioni unite l’amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato. Questo perché, proseguono i giudici di legittimità, ancorché in forme privatistiche gli enti pubblici economici, ritenuti “soggetti pubblici per definizione e che perseguono fini del pari pubblici attraverso risorse di eguale natura”, svolgono anch’essi attività amministrativa, rispetto alla quale tali forme costituiscono nient’altro che lo strumento a tali fini utilizzabile e utilizzato.

E’ allora chiaro che il dato qualificante, uno dei principali dati qualificanti (oltre, ovviamente, alla natura pubblica dell’interesse perseguito), diviene la natura pubblica delle risorse finanziarie impiegate per effetto di comportamenti comunque finalizzati alla cura di interessi pubblici. La domanda cui occorre cioè dare una risposta, che le sezioni unite ci sollecitano a porre, è oggi la seguente: provengono o no dalla finanza pubblica le risorse finanziarie impiegate da soggetti espressione (diretta) o emanazione (indiretta) della sfera pubblica, quale che sia la forma giuridica particolare in concreto assunta da ciascuno di essi e negli atti che i medesimi pongono in essere ?

L’innovazione è evidentemente profonda, sicché occorre interrogarsi sulle ragioni di tanto cambiamento.

Ed è proprio rispondendo a questo interrogativo che le sezioni unite paiono compiere l’opera più difficile: evitare di dare una motivazione puntuale per prediligere viceversa una motivazione diffusa. La decisione in commento realizza infatti un grande affresco ordinamentale che dà evidenza quasi in modo plastico al continuo fondersi nell’odierno sistema giuridico del diritto pubblico e del diritto privato, nell’organizzazione e nell’azione dei pubblici poteri. I riferimenti sono innumerevoli, e tra essi mi limito quindi a menzionarne per sintesi solo tre: la disciplina degli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990, il diritto societario pubblico inerente alle privatizzazioni e alla gestione dei servizi pubblici locali e, infine, la regolamentazione dell’impresa pubblica di cui alla direttiva n. 80/723/CEE (sulla quale ultima v. ora il recente d.lgs. n. 333/2003).

Per quanto specificamente interessa la giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativo-contabile, le considerazioni da fare in questa sede di prima valutazione mi paiono almeno due.

Innanzitutto, in ordine all’ambito soggettivo di esplicazione di siffatta giurisdizione, va detto senza esitazioni che questa si è dilatata sensibilmente. Nel dar conto, diffusamente e meritoriamente, degli indici sintomatici (di segno normativo, a cominciare dalla l. n. 20/1994, e giurisprudenziale) che fondano la riconduzione all’alveo di siffatta giurisidizione delle condotte di amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici, l’ordinanza in questione finisce anzi per dimostrare anche più di quel che nella specie le occorreva provare.

Al di là delle apparenze, quella in questione non è infatti una decisione liquidabile come meramente riferita alla categoria, tutto sommato residuale in rapporto agli odierni modelli di organizzazione d’impresa, degli enti pubblici economici. Tutt’altro, quasi si trattasse di una pronuncia matrioska, essa ne contiene in sé, in potenza, delle altre (certamente, riferite alle società di capitali a partecipazione pubblica, statale o locale, almeno sino a che i pubblici poteri conservino il ‘controllo’ o anche solo il concorso nel ‘controllo’ delle stesse), nella misura in cui sceglie di dare la precedenza agli indici ricostruttivi sostanziali anziché a quelli formali.

In secondo luogo, in ordine all’ambito oggettivo di esplicazione di siffatta giurisdizione va rimarcato il superamento della distinzione scolpita a partire da Cass., SS.UU., n. 1282/1982, secondo la quale la giurisdizione della Corte dei conti, a norma dell'art. 103 comma 2 cost., sull'azione di responsabilità a carico di amministratori, funzionari ed impiegati dello Stato e degli enti pubblici in generale, per atti connessi al rapporto di servizio od impiego e produttivi di un danno, sussiste, con riferimento agli enti pubblici economici, limitatamente agli atti che esorbitano dall'esercizio imprenditoriale proprio degli enti medesimi, e si ricolleghino a poteri autoritativi di autorganizzazione, ovvero a funzioni pubbliche svolte in sostituzione di amministrazioni dello Stato o di enti pubblici non economici.

E’ infatti evidente che, acquisito il principio per cui è equivalente l’uso da parte dei pubblici poteri dello strumento privatistico o di quello pubblicistico, non può non perdere in gran parte di significato la distinzione tra gli atti che esorbitano dall'esercizio imprenditoriale proprio degli enti pubblici economici, e quelli che viceversa si ricolleghino a poteri autoritativi di autorganizzazione, ovvero a funzioni pubbliche svolte in sostituzione di amministrazioni dello Stato o di enti pubblici non economici.

Da questo punto di vista, non vanno neppure trascurate le peculiarità della concreta vicenda venuta all’esame dei giudici di legittimità. Nella specie, si faceva infatti questione di un’improvvida operazione finanziaria – rectius, di investimento finanziario – compiuta da un ente pubblico economico, costituito ai sensi della l. n. 142/1990, dotato di personalità giuridica e autonomia imprenditoriale, e deputato per statuto alla gestione del servizio idrico (con facoltà di compiere altresì operazioni immobiliari, industriali, commerciali, finanziarie e mobiliari, etc.).

Per la sua importanza, occorre soffermarsi sul punto a rischio di esser tacciato di pedanteria: la decisione in esame concerneva un ente pubblico economico costituito per la gestione di servizi pubblici locali, e investe più puntualmente la realizzazione di un’operazione di tipo finanziario, come tale ricadente nell’orbita di quell’ ‘attività imprenditoriale’ tipica di siffatti enti e da decenni ritenuta sottratta alla giurisdizione della Corte dei conti. E’ anche su fattispecie siffatte, dunque, che d’ora in poi la Corte sarà chiamata a vegliare.

Una nuova, importante sfida attende evidentemente la magistratura contabile, e in particolare gli uffici requirenti. Una sfida che mette in gioco la capacità stessa dell’Istituzione di rinnovarsi e di mostrarsi in grado di reinterpretare con accortezza e modernità il proprio delicato ruolo di custode non solo e non tanto della corretta gestione della finanza pubblica, ma soprattutto e prima ancora di garante della stessa possibilità, per i pubblici poteri, di attuare qualsivoglia politica di spesa a vantaggio della comunità, all’interno di un quadro sovranazionale fatto di risorse vincolate con rigidità sul piano funzionale e comunque scarse.

E’ nel fare questo che la Corte sarà chiamata a misurarsi con una sfera pubblica il cui tratto caratteristico di fondo sembra sempre di più essere divenuto proprio la proteiformità. 

Del resto, che uno dei principali dati qualificanti ai fini del riparto di giurisdizione rispetto al giudice ordinario e per stabilire la natura di un ente divenga la natura pubblica delle risorse finanziarie da questo impiegate per la cura di interessi pubblici è coerente con il condiviso assunto che in nessun caso l’adozione di forme privatistiche (per l’organizzazione del soggetto, per la sua attività, per ambedue le cose) potrebbe avere l’effetto di trasformare il denaro ‘pubblico’ – in ragione del suo provenire dalla finanza pubblica - in denaro non ‘pubblico’, del cui buon uso sia come tale consentito disinteressarsi.

Non si pensi, infine, che questa coraggiosa decisione delle sezioni unite sia troppo in anticipo sui tempi.

Soltanto poche settimane fa, a comporre un quadro che si va facendo sistema, giungeva infatti la sentenza n. 363/2003 della Corte costituzionale, la quale ha statuito che la natura di società per azioni di ‘Italia Lavoro’ (interamente partecipata dal Ministro del Welfare, che esercita nei modi di legge i poteri del socio), non può valere da sola ad escludere detto soggetto giuridico dall’ambito di applicazione dell’art. 117, comma secondo, lettera g), della Costituzione, che demanda alla competenza legislativa esclusiva affidata allo Stato la materia "ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali". In tal senso, puntualizza il giudice delle leggi, “milita la considerazione della totale partecipazione azionaria del Ministro del tesoro, dei poteri di indirizzo spettanti agli organi del Governo, ed in particolare al Ministro del lavoro e delle politiche sociali, nonché della predeterminazione eteronoma dei compiti e delle funzioni pubbliche che la stessa società è chiamata a perseguire. In altri termini, una società di questo tipo, costituita in base alla legge, affidataria di compiti legislativamente previste e per essa obbligatorie, operante direttamente nell’ambito delle politiche di un Ministero come strumento organizzativo per il perseguimento di specifiche finalità, presenta tutti i caratteri propri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire – per espressa disposizione legislativa – la forma della società per azioni; e ciò, come detto, non può di per sé assumere rilievo per negare la sussistenza della potestà legislativa attribuita in via esclusiva allo Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera g), della Costituzione”.