Contratti della pubblica amministrazione e normativa in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (d.lgs. n. 231/2002): brevi note su tre aspetti ‘sensibili’ nella prospettiva della responsabilita’ amministrativo-contabile.

 

di Massimiliano Atelli*

 

 

Con il d.lgs. n. 231/2002 il legislatore italiano ha dato attuazione nell’ambito dell’ordinamento interno alla direttiva 2000/35/UE, in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. La nuova normativa tocca un nervo tuttora scoperto nel quadro della regolazione dei flussi finanziari di entrata delle imprese titolari di crediti derivanti da contratti commerciali, nervo che interessa anche le attribuzioni della Corte dei conti, in quanto chiamata ad esercitare il proprio ministero giurisdizionale anche con riguardo al debito erariale coincidente con gli interessi di mora dovuti dalle amministrazioni sulle somme non tempestivamente corrisposte ai fornitori di beni o servizi (il d.lgs. in questione si applica infatti, come è noto, anche ai contratti di appalto di forniture o servizi di cui sia parte una P.A.).

In quest’ottica, l’opportunità di una ancorché sommaria disamina della nuova normativa nasce essenzialmente dalla constatazione che non invocare l’applicazione del decreto n. 231, nella parte in cui detta disposizioni suscettibili di ridondare a vantaggio del contraente di natura pubblica, potrebbe rappresentare circostanza idonea – concorrendo le altre condizioni di legge - a esporre a responsabilità amministrativo-contabile l’agente pubblico.

 

 

A) La prima questione di un certo interesse attiene senza dubbio allo stesso ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. n. 231, giacché questo definisce "transazioni commerciali" i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo.

Non sarebbe dunque esatto sostenere che il decreto che ne occupa si applichi sempre e comunque, in caso di contratti di appalto di forniture o servizi di cui sia parte una P.A., giacché vale evidentemente la conclusione esattamente contraria ove essi non comportino – in via almeno prevalente - la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo.

Muovendo da siffatta premessa, è il caso di volgere ora lo sguardo all’art. 2, co. 1, della l. n. 109/1994, secondo il quale nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della Merloni qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento.

Il che significa – secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 3847/2002) – che il parametro da utilizzare nell’individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al riscritto art. 2 della «Merloni-ter», è quello, oggettivo, agevolmente sindacabile e, pertanto, più difficilmente eludibile, della prevalenza economica: la decisa intenzione del legislatore del 1998 di apprestare ed imporre un parametro certo traspare, del resto, in modo chiaro dalla stessa formulazione normativa.

Da un lato, infatti, il legislatore si preoccupa di fare espresso riferimento, unitamente ai contratti misti di lavori, forniture e servizi, anche ai contratti di forniture e servizi, quando comprendano lavori accessori: non v’è dubbio che l’accessorietà cui ha riguardo il legislatore vada intesa in questo caso nel senso di strumentalità del lavoro rispetto alla prestazione, di volta in volta di fornitura o servizio, destinata ad assumere, in considerazione della complessiva funzione assegnata dalle parti al contratto, natura principale.

In base all’art. 2, co. 1, della Merloni, la non prevalenza dei lavori esclude ad ogni modo l’applicabilità della l. n. 109, sicché a seconda dei casi la fattispecie resterà assoggettata alle disposizioni concernenti gli appalti di servizi oppure a quelle relative agli appalti di forniture (art. 3, co.4, del d.lgs. n. 157/1995). In ambedue i casi, così come quando si tratti di appalti solamente di servizi oppure solamente di forniture, e non già misti (o comprendenti lavori accessori), il d.lgs. n. 231/2002 sembrerebbe dunque esplicare effetto sempre.

Sennonché, l’art. 2, co. 1, lett. a), di detto decreto dispone che per "transazioni commerciali" si intendono i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo. Ne discende l’inapplicabilità del d.lgs. n. 231 ai contratti misti che comportino sì la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo, ma non in via prevalente.

In altri termini, combinando la regola della prevalenza della consegna di merci o della prestazione di servizi di cui al d.lgs. n. 231 con la diversa regola del rilievo economico superiore al 50 per cento per i lavori (quale condizione perché si applichi la disciplina propria di questi ultimi), se ne trae che:

·        ove lavori e servizi si equivalgano sul piano della rispettiva rilevanza economica in rapporto ai lavori, nell’ambito del contratto misto (o comprendente lavori accessori), il d.lgs. n. 231/2002 non risulterà comunque applicabile;

·        in caso invece di prevalenza degli uni (servizi) o delle altre (forniture) rispetto ai lavori, detto decreto esplicherà effetto.

Del tutto priva di reale criticità risulta invece, evidentemente, l’ipotesi di cui all’art. 3, co. 4, del d.lgs. n. 157/1995, che ha riguardo a fattispecie – gli appalti che includono forniture e servizi – le quali conducono in ogni caso, indipendentemente cioè dal fatto che a prevalere nei singoli casi siano le une oppure gli altri, all’applicazione del decreto n. 231.

 

 

B) In base all’art. 4, co. 2, lett. d), del d.lgs. n. 231/2002, gli interessi moratori prendono a decorrere - in alternativa ad altre modalità – dal trentesimo giorno successivo alla data dell'accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.

In tal caso, applicando – in particolare alle forniture – l’art. 121 del R.D. n. 827/1924, in materia di collaudo, il dies a quo per la decorrenza degli interessi moratori a carico della P.A. è differito al trentesimo giorno successivo alla data della verifica dal contratto ai fini dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali. E’ differito, cioè, al trentesimo giorno successivo alla data di accettazione della merce o del servizio, ovvero a quella del loro collaudo.

Può dunque trascorrere un lasso di tempo non breve prima che il termine utile per la produzione degli interessi di mora prenda a decorrere.

Poiché il differimento opera tuttavia a condizione che il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva alla data anzidetta, la P.A. dovrà osservare questa cautela minima se vuole poter invocare l’applicazione dell’art. art. 4, co. 2, lett. d), del d.lgs. n. 231/2002.

Rimane a questo punto da esaminare l’ipotesi in cui il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca successiva a tale data.

La fattispecie esula evidentemente dall’ambito di applicazione delle lettere b) e c). Ne deriva allora la riconducibilità all’ipotesi di cui alla lett. a), in base alla quale il termine legale è di trenta giorni dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente, con la conseguenza applicativa che solo dopo l’infruttuoso spirare di siffatto “termine di grazia” gli interessi di mora prenderanno dunque a maturare.

 

 

C) Secondo l’art. 6, co. 1, del d.lgs. n. 231/2002, il creditore ha diritto al risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrispostegli, salva la prova del maggior danno, ove il debitore non dimostri che il ritardo non sia a lui imputabile.

L’incongrua collocazione del riferimento alla salvezza della prova del maggior danno desta per vero meraviglia. Non tanto in sé, perché il danno di cui si discorre è per sua natura di tipo relazionale, essendo contraddistinto dall’aggettivo “maggiore”, sicché esso potrebbe in astratto generarsi anche con riguardo alle possibili proficue allocazioni alternative delle somme erogate per sostenere in prima battuta i costi connessi al recupero.

Gli è, però, che ad onta della collocazione del riferimento nella norma dedicata al recupero dei costi sostenuti, occorre domandarsi quale sia il maggior danno che l’art. 6, co. 1, consente di provare. In particolare, occorre chiedersi se esso sia da riferire realmente al piano (comunque secondario) del recupero dei costi sostenuti, oppure esso vada invece correlato al danno principale, nei casi in cui fosse dimostrato che esso non risulterebbe in concreto pienamente ristorato dai soli interessi di mora (ancorché determinati secondo l’innovativo e incisivo criterio introdotto dall’art. 5 del d.lgs. n. 231/2002).

Sennonché, secondo la Relazione di accompagnamento del Guardasigilli “la tutela approntata per il ritardato pagamento è data, oltreché dal pagamento degli interessi, anche dall'obbligazione, a carico del debitore, del risarcimento dei costi ulteriore, id est dei costi affrontati dal creditore per il recupero delle somme spettanti a titolo di corrispettivo, salvo la prova del danno ulteriore a norma dell'articolo 1224, comma secondo, del codice civile e l'esonero da responsabilità ove il ritardo non sia imputabile al debitore”.

Questo documento è sufficientemente idoneo, riterrei, a generare ulteriore confusione (valga per tutti il riferimento al “risarcimento dei costi ulteriore”), non essendo univoco neppure nell’identificare il maggior danno di cui si discorre con quello che il creditore lamentasse di aver subito per effetto delle non realizzate possibili proficue allocazioni alternative delle somme erogate per sostenere in prima battuta i costi connessi al recupero.

Vi è allora, obiettivamente, l’esigenza di un tentativo ricostruttivo, i cui sommari e modesti esiti provo a riassumere nei termini di massima sintesi che seguono:

·        il d.lgs. n. 231 si limita sul piano formale a prevedere la possibilità di dar prova del maggior danno che si assuma di aver subito solamente con specifico riferimento ai costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte;

·        ove però si aderisse effettivamente a questa lettura, si porrebbe evidentemente un doppio problema: i) di non corrispondenza del diritto interno, sul punto, con quanto disposto dalla direttiva n. 2000/35/UE, sicché la disposizione rimarrebbe irrimediabilmente esposta al rimedio della disapplicazione da parte del giudice nazionale, ii) di possibilità di prova di un danno ulteriore comunque secondario, in quanto connesso al recupero dei costi sostenuti, ma non anche dell’eventuale danno ulteriore principale, nei casi in cui fosse dimostrato che esso non sarebbe in concreto ristorato dai soli interessi di mora (ancorché determinati secondo l’innovativo e incisivo criterio introdotto dall’art. 5 del d.lgs. n. 231/2002);

·        viceversa, ove si ritenesse di identificare detto maggior danno con quello principale, nella eventuale parte ulteriore, non coperta cioè ex se dagli interessi di mora (come determinati ai sensi dell’art. 5 del decreto in parola), occorrebbe constatare quanto meno che il tenore del d.lgs. n. 231 non agevola questa lettura (mentre a favore sembra invece poter deporre il ripetersi dell’aggettivo “ulteriore” nell’ambito della Relazione di accompagnamento, in punto di esplicazione del disposto dell’art. 6).

Nell’alternativa, vi sono più ragioni (programmatica prevalenza del diritto comunitario, elementari esigenze di razionalità dispositiva, etc.) per ritenere che l’interpretazione preferibile e più congrua dell’inciso contenuto nell’art. 6, co. 1, riferito ai costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte e alla salvezza di prova del maggior danno, sia quella prospettata da ultimo, che prescinde dal tenore formale della norma considerata per dare la precedenza al risultato giuridico sostanziale.

Il punto è doppiamente importante perché nella prassi applicativa si daranno anche casi nei quali sarà il contraente-amministrazione pubblica a trovarsi nella posizione del creditore, e quindi nella posizione di parte del contratto avente titolo ad invocare il maggior danno subito per effetto del ritardato pagamento. Il d.lgs. n. 231 non autorizza infatti in alcun modo a ritenere che alla P.A. che sia parte di un contratto di appalto di forniture o servizi ricadente nell’ambito oggetto di applicazione della normativa in parola possa attagliarsi solamente il ruolo del debitore ritardatario, in quanto tale tenuto al pagamento degli interessi di mora sulle somme dovute.

 

 

Indicazioni Bibliografiche per approfondimenti sul d.lgs. n. 231/2002: si segnalano in particolare i seguenti contributi:

 

Dauno G. Trebastoni, Pagamenti delle pubbliche amministrazioni e rispetto dei termini, reperibile all’indirizzo di Rete http://www.diritto.it/articoli/amministrativo/trebastoni8.html

Alessandro Pagano, Prime notazioni in tema di disposizioni relative al decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231 – Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, reperibile all’indirizzo di Rete http://www.lexitalia.it/private/articoli/pagano_dlgs231-02.htm