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L’arricchimento senza giusta causa. I criteri di calcolo
dell’indennizzo ex art. 2041 c.c. secondo la più recente giurisprudenza della
Cassazione. Determinazione della “utilitas” per -------------------------- La Cassazione, con sentenza n. 5696/2011, ha stabilito che “in tema di
azione d’indebito arricchimento nei confronti della P.A., conseguente
all’assenza di un valido contratto di appalto d’opera tra la P.A. ed un
professionista, l’indennità prevista dall’art. 2041 cod. civ. va liquidata
nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall’esecutore della
prestazione resa in virtù del contratto invalido, con esclusione di quanto lo
stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale
fosse stato valido ed efficace”. Dello stesso
tenore è la sentenza n. 3905/2010, secondo cui “essendo pacifico che nel caso
di specie si verte in tema di prestazioni effettuate in esecuzione di un
contratto di incarico professionale nullo, si rileva che un recente arresto
delle Sezioni unite di questa Corte suprema (sentenza n. 1875 del Con la sentenza
Nel caso
esaminato, riguardante un contratto di appalto d’opera, stipulato da un comune
con un’impresa, successivamente annullato dal giudice amministrativo, la Corte
ha statuito che, nel computo dell’indennità spettante alla stessa impresa per
il danno conseguente alla diminuzione patrimoniale subita, non può comprendersi
il lucro cessante che sarebbe dovuto nel caso di rapporto contrattuale valido ed
efficace, ma solo il danno emergente da dimostrare in termini di effettivo
decremento patrimoniale. La sentenza è
di particolare interesse, chiarendo il discrimine, che si era venuto appannando
in alcune sentenze della stessa Cassazione, fra l’azione di arricchimento
senza giusta causa e le azioni risarcitorie per i casi di responsabilità
contrattuale ed aquiliana. La
Corte ha considerato “la chiara lettera della norma, saldamente ancorata alla
tradizione romanistica rivolta a riparare il detrimentum sofferto
dall’impoverito, attraverso le numerose condictiones indebiti
via via apprestate” ed ha “dato atto del significato testuale inequivoco
della formula, che trova un significativo completamento nell’espressione
“pregiudizio” utilizzata dall’art. 2042 c.c., a riprova dell’intento del
legislatore di evitare qualsiasi confusione con il “danno ingiusto” ex art.
2043 c.c., e con le sue componenti. … Finalità sostanziali cui sono rivolte
ed ispirate le disposizioni suddette sono di eliminare l’iniquità prodottasi
mediante uno spostamento patrimoniale privo di giustificazione di fronte al
diritto, sancendone la restituzione: perciò disposta in funzione e nei limiti
dell’arricchimento, e non già in dipendenza di una variabile legata al
concreto ammontare del danno subito, come avviene nell’azione risarcitoria.
Sicché soltanto questo e non altro può ritenersi il fondamento
dell’istituto. … Gli è estraneo il ruolo ... di
assicurare all’autore di una prestazione eseguita malgrado l’invalidità di
un contratto, il medesimo profitto che avrebbe ricavato nello stesso periodo di
tempo da altre attività remunerate. Esso non tiene in alcun conto che
l’attività negoziale della p.a. è soggetta a specifiche condizioni e
limitazioni costituite dalle regole c.d. dell’evidenza pubblica che presidiano
e condizionano l’attività negoziale della p.a. costituenti un vero e proprio
sistema rigido e vincolante. … Le regole suddette, rivolte a sollecitare un più
rigoroso rispetto dei principi di legalità e correttezza da parte di coloro che
operano nelle gestioni, sono ricollegabili al buon andamento di dette
amministrazioni in un quadro di certezza e di trasparenza e trovano oggi
fondamento nello stesso art. 97 Cost.. Si tratta, dunque, di regole
assolutamente inderogabili ed aventi forza talmente cogente da invalidare e
travolgere qualsiasi convenzione con esse confliggente, per cui è per lo meno
illogico utilizzare il rimedio dell’art. 2041 c.c., per renderle inoperanti e
ricollocare l’autore della prestazione nella situazione in cui si sarebbe
trovato se avesse concluso con successo proprio quel contratto che la legge
considera assolutamente invalido o addirittura giuridicamente inesistente. … L’obbligazione
risarcitoria nell’art. 2043 c.c., nasce da un comportamento illecito che è
origine dell’obbligazione in quanto fatto esclusivo causante il danno, laddove
con riguardo al rimedio dell’art. 2041 c.c., impoverimento ed arricchimento
non sono in rapporto di causa ed effetto, ma sono entrambi due effetti, i quali
producono direttamente la nascita dell’obbligazione. … Solo un salto logico può indurre ad attribuire a detta tutela il carattere
di rimedio extra ordinem, che, da un lato, comprenda tutti i benefici
derivanti da un contratto valido, e dall’altro lo trascenda per aggiungervi
anche quelli altrimenti non consentiti dalle condizioni e dai limiti che
nell’ordine normativo presidiano l’attività negoziale degli enti pubblici,
il che è quanto è avvenuto nella fattispecie. … Proprio per impedire tale
risultato … il legislatore, in
un’ottica di risanamento delle finanze locali, ne ha radicalmente modificato
la possibilità di applicazione nei confronti dei comuni e di altri enti locali.
Ed a partire dalla legge n. 144 del 1989 non ha più consentito il ricorso alla
prassi di conferire, senza il rispetto di dette normative, appalti, incarichi e
forniture, poi egualmente remunerati con il ricorso alla regola dell’indebito
arricchimento, rendendo l’amministratore o il funzionario locale direttamente
responsabile del conferimento ed attribuendo all’autore della prestazione le
normali azioni contrattuali direttamente nei confronti di costui, con
conseguente impossibilità di esperire l’azione di indebito arricchimento
senza causa nei confronti dell’ente locale, stante il difetto del necessario
requisito della sussidiarietà. Anche
l’interpretazione logico – sistematica dell’art. 2041 c.c., induce,
conclusivamente, il Collegio a ribadire che nel periodo antecedente alla legge
suddetta il rimedio debba mantenere il carattere di mezzo di tutela residuale e
sussidiaria che l’ordinamento mette a disposizione del privato - allorché non
dispone nei confronti della P.A. di nessun’altra specifica azione sia essa
contrattuale, o al di fuori del contratto - al fine di garantirgli la
conservazione della posizione patrimoniale. … Neppure nell’ambito di
quest’ultima via, residua perciò spazio per trasformare l’azione
restitutoria in un meccanismo rivolto ad assicurare il “giusto
corrispettivo” dell’incarico o dei lavori eseguiti; e comunque, più in
generale, per garantire gli effetti sostanziali dell’azione contrattuale
attraverso l’artificio di valutazioni parametriche. Ed anche allorché
esperita nei confronti della P.A., la depauperazione di cui all’art. 2041
c.c., deve comprendere tutto quanto il patrimonio ha perduto (in elementi ed in
valore) rispetto alla propria precedente consistenza, ma non anche i benefici e
le aspettative connessi con la controprestazione pattuita quale
corrispettivo dell’opera, della fornitura,
o della prestazione professionale, non percepito: quale esemplificativamente, il
profitto di impresa, le spese generali, nonché ogni altra posta rivolta ad
assicurare egualmente al richiedente quanto si riprometteva di ricavare
dall’esecuzione del contratto. Resta da queste statuizioni risolta anche la
questione della utilizzabilità della revisione prezzi nella determinazione
dell’indennizzo dovuto all’imprenditore che ha eseguito l’opera al di
fuori di un valido contratto di appalto. … Dovendo l’indennizzo essere
calcolato nei soli limiti in cui la relativa prova era stata fornita … non
aveva senso il riferimento al valore dei beni realizzati e dei servizi
utilizzabili, né tanto meno all’aumento percentuale dei prezzi correnti di
mercato subìto nel periodo considerato, che è lo strumento di analisi
tipico dell’istituto contrattuale: anche perché nel caso non poteva esservi
il dato iniziale di raffronto solitamente costituito dai prezzi di capitolato,
indispensabile per quantificare l’eventuale differenza. … L’istituto
(della revisione prezzi) non era applicabile perché ne difettavano i
presupposti previsti dalla legge: a cominciare dall’esistenza di un valido
contratto di appalto tra le parti, senza il quale dunque il compenso revisionale
non poteva essere corrisposto né direttamente, né per via indiretta (Cass.
5951/2008; 10868/2007)”. ------------------------------------------ Così sintetizzata, nei passaggi essenziali, la lunghissima sentenza Trasferendoci al settore della responsabilità amministrativa, la cui
giurisdizione è devoluta alla Corte dei conti, ai sensi dell’art. 103, II
comma, della Costituzione, la giurisprudenza della Cassazione appare illuminante
per la determinazione del danno erariale conseguente al pagamento integrale,
comprensivo dello “utile d’impresa”, della controprestazione al privato
prevista da rapporti contrattuali da ritenere radicalmente nulli per violazione
delle inderogabili norme di evidenza pubblica. Ulteriore
contributo, al fine indicato, è fornito dalla recentissima sentenza n. 4089,
dell’ “L’eventuale
annullamento o accertamento di illegittimità dell’aggiudicazione è
potenzialmente idoneo a produrre effetti caducanti sul contratto stipulato,
anche ex tunc (come stabilito dagli artt. 121 e 122 c.p.a.) o a rendere
comunque sine titulo il rapporto intercorso tra stazione appaltante e
impresa. A dimostrazione dell’interesse dell’aggiudicataria a difendere la
legittimità della aggiudicazione in suo favore, il nuovo codice del processo
amministrativo ha stabilito che l’eventuale beneficiario dell’atto
illegittimo sia parte necessaria del giudizio anche di solo risarcimento (art.
41, comma 2, c.p.a). L’introduzione di tale previsione è stata giustificata
con l’esigenza di provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità
dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari, potendo sorgere
obblighi restitutori dallo svolgimento di un rapporto reso senza titolo a
seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. La possibilità di obblighi
restitutori si evince anche dal considerando
21 della c.d. direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE dell’ Come ricordato nel precedente articolo
dello scrivente in data Come
appare evidente, il danno individuato dalla Sezione Lombardia nel pagamento al
privato dello “utile d’impresa” appare perfettamente in linea con la
citata, consolidata giurisprudenza della Cassazione, anche a Sezioni unite, e
con la recentissima giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla base delle
direttive comunitarie. Nel
precedente articolo è stato ricordato che la sentenza della Sezione regionale
è stata tuttavia annullata, con sentenza n. 198/2011,
dalla Sezione II centrale la quale, in punto di fatto, ha ritenuto,
erroneamente, che il danno rilevato in primo grado non consistesse “nei
pagamenti eccedenti la quota riconducibile all’arricchimento senza causa”,
e quindi nello “utile di impresa” che
“rappresenta la misurazione di tale eccedenza”, bensì nei
maggiori costi derivanti dalle migliori condizioni che l’Amm.ne avrebbe
ottenuto da un corretto concorso di più imprese nella gara pubblica, nel
rispetto delle norme sulla concorrenza. Dall’erronea premessa la Sezione
centrale ha tratto l’erronea conseguenza sul presunto difetto di prova di un
danno la cui determinazione è stata arbitrariamente riferita alla Sezione
territoriale ed individuata senza alcun fondamento nel “minor prezzo che
sarebbe stato ottenibile dal confronto di più offerte”.
Nello
stesso articolo è anche stato detto che “i principi contenuti nella sentenza
d’appello, che ha negato il diritto al risarcimento del danno di cui ha
sofferto l’erario, secondo il giudice di I grado, in conseguenza della
manifesta violazione delle norme imperative sulla tutela della concorrenza, con
conseguente indebita corresponsione di compensi oltre i limiti dell’indebito
arricchimento, se ulteriormente confermati, porteranno a conseguenze, che non si
ha difficoltà a definire devastanti, soprattutto nei numerosissimi casi in cui
la condotta dei pubblici funzionari che hanno alterato il corretto svolgimento
delle gare sia caratterizzata da attività criminosa”. Tali
conclusioni, alla luce della giurisprudenza citata, vanno ribadite con la
massima determinazione. Si esprime quindi l’auspicio che le Procure regionali,
malgrado le irrisorie disponibilità di uomini e di mezzi alle quali non si
vuole porre riparo, intensifichino la propria azione nei confronti dei pubblici
amministratori e funzionari cui sia imputabile, per dolo o colpa grave,
l’espletamento di gare in violazione delle norme imperative di evidenza
pubblica, con conseguente indebito pagamento di compensi eccedenti “i vantaggi
comunque conseguiti dall’amministrazione” (utilitas
prevista dall’art. 3 del d.l. n. 543/96, conv. in legge n. 639/96), da cui va,
ovviamente, escluso in ogni caso l’utile d’impresa. Tale azione dovrebbe
trovare puntuale conferma nelle relative sentenze di condanna, ribaltandosi
l’inaccettabile criterio adottato nella, ancora isolata, sentenza d’appello. Ovviamente,
alla responsabilità dei soggetti cui sono imputabili le irregolarità nelle
gare, potrebbe aggiungersi la responsabilità di altri pubblici funzionari che
abbiano omesso di agire doverosamente nei confronti della “controparte
privata che ha svolto il rapporto sine titulo sulla base di un contratto
viziato”, la quale, come ricordato dal Consiglio di Stato, sarebbe tenuta a
restituire l’indebito “costituito dall’utile di impresa”.
(Presidente
on. della Corte dei conti) |